122. Základním východiskem pro popis skutku ve výroku rozhodnutí o správním deliktu je následující závěr rozšířeného senátu NSS: „Výrok rozhodnutí o jiném správním deliktu musí obsahovat popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným.“[34] Správní orgán prvního stupně ve výroku napadeného rozhodnutí specifikoval jednání účastníka řízení časově (datum předložení nabídek, období plnění Smluv, období trvání deliktu), místně (komu byla nabídka předložena a na jakých linkách se plnění Smluv odehrávalo), způsobem spáchání (popis jednání sestávajícího se z předložení nabídek s nepřiměřeně nízkou předpokládanou výši prokazatelné ztráty, následného uzavření Smluv a jejich plnění za úhradu prokazatelné ztráty, jež spolu s jeho dalšími výnosy z poskytování uvedených služeb v této relaci nepokrývala jeho vyhnutelné náklady najejich poskytování).
123. Takto popsaný skutek nelze zaměnit se žádným jiným skutkem. Nelze jednání zaměnit s jinými nabídkami, které by byly podány účastníkem řízení v témž období. Plnění na linkách Plzeň – Most a Pardubice – Liberec pro Ministerstvo dopravy probíhající podle Smluv také nelze zaměnit s případným jiným plněním, které by účastník řízení ve sledovaném období poskytoval. Doplnění konkrétních důvodů pro to, že nabídka výše prokazatelné ztráty v těchto konkrétních nabídkách skutečně obsahovala nepřiměřeně nízkou výši prokazatelné ztráty je věcí dokazování a odůvodnění výroku napadeného rozhodnutí nikoli náležitostí popisu skutku, kterou by bylo nutné uvést ve výrokové části, aby popsaný skutek nebyl zaměnitelný s jiným. Konečně už sám účastník řízení hovoří o uvedení důvodů, což je z podstaty věci obsahem odůvodnění. To shodně platí pro uvedení konkrétní výše prokazatelné ztráty, která spolu s dalšími výnosy účastníka řízení ze služeb poskytovaných dle Smluv nepokrývala jeho vyhnutelné náklady. Specifikace toho, jakou ztrátu v jednotlivých letech účastník řízení u Ministerstva dopravy uplatňoval, nijak neovlivňuje nezaměnitelnost a určitost popisu skutků uvedených ve výrokové části napadeného rozhodnutí. A dále výpočet toho, zda celkové výnosy za poskytování předmětných služeb pokrývaly nebo nepokrývaly vyhnutelné náklady účastníka řízení, je opět logickou součástí odůvodnění výroku rozhodnutí nikoli popisu skutku ve výroku.
124. Nemohu tak dát za pravdu tvrzení účastníka řízení, že z napadeného rozhodnutí vůbec není zřejmé, z jakého konkrétního důvodu by měl být popisovaný skutek správním deliktem, není zřejmá právní kvalifikace a není jasné, jakého porušení ZOHS se měl účastník řízení dopustit. Skutky jsou ve výroku napadeného rozhodnutí řádně popsány tak, aby je nebylo možno zaměnit s jiným jednáním, ve výroku je provedena právní kvalifikace včetně všech prvků naplnění skutkové podstaty. Napadené rozhodnutí také obsahuje řádné odůvodnění, z něhož se srozumitelně podává jak přehled Úřadem zjištěných skutečností, tak právní hodnocení a jeho odůvodnění, tak vypořádání námitek účastníka řízení.
F. Skutková zjištění ekonomické povahy
125. Těžištěm skutkových zjištění ekonomické povahy správního orgánu prvního stupně jsou data o nákladech účastníka řízení za poskytování služeb dle Smluv. Úřad zde částečně vycházel přímo z dat poskytnutých účastníkem řízení (data za 2. pololetí roku 2009 a data za období 2010 – 2014) a částečně z modelace nákladů vypočtené za pomoci techniky Holt-Winters. K užití této techniky správní orgán prvního stupně přistoupil z toho důvodu, že mu účastníkem řízení nebyla poskytnuta odpovídající data. Údaje za období 2007 – 2008 nemohl účastník řízení poskytnout, neboť dle svého tvrzení těmito údaji v době, kdy je správní orgán prvního stupně vyžádal, nedisponoval. Data tak byla dopočtena za období 2007 – 1. pololetí roku 2009.
126. Výše skutečných nákladů v rámci jednotlivých nákladových položek poskytnutá účastníkem řízení za období 2. pololetí roku 2009 až konec roku 2014 tvoří časovou řadu (tj. chronologicky seřazená pozorování určitého jevu, která jsou navzájem porovnatelná). Na základě dekompozice, resp. rozkladu, takové časové řady je možno časovou řadu analyzovat a dále předpovědět její vývoj (zde do minulosti). Časovou řadu lze rozdělit na několik základních složek: složku trendovou (vyjadřuje dlouhodobé chování časové řady, ke krátkodobým výkyvům nepřihlíží), složku sezónní (popisuje sezónní výkyvy, které se pravidelně opakují), složku úrovňovou či cyklickou (popisuje dlouhodobé fluktuace kolem trendu) a složku náhodnou (faktor náhody). V časových řadách se tyto složky vyskytovat mohou, ale také nemusí.
127. Mezi nejpokročilejší metody sloužící k analýze časových řad patří často užívaná Holtova metoda, která pracuje s principy exponenciálního vyrovnávání a je vhodná pro časové řady, v nichž se nevyskytuje sezónní složka. Metoda Holt-Winters, kterou použil Úřad, je pak metodou Holtovou zdokonalenou tak, aby bylo možno pracovat i s časovými řadami, v nichž se sezónní složka vyskytuje. Existují celkem dvě varianty metody Holt-Winters – aditivní a multiplikativní. Aditivní varianta pracuje s tím, že sezónní složka sice existuje, ale je konstantní. Multiplikativní varianta pracuje s tím, že sezónní složka je proměnlivá, jde proto o hodnotu relativní. Identifikace a sledování jednotlivých složek pak umožňuje predikovat data chybějící, přičemž pozorování predikovanému období nejbližší mají také nejvyšší váhu (s časovým odstupem vliv jednotlivých pozorování postupně klesá).
128. Při modelaci odhadu nákladů účastníka řízení užil Úřad aditivní variantu metody Holt-Winters. Volba této metody se odvíjela od toho, jaký vzorek časové řady byl účastníkem řízení poskytnut, přičemž se Úřad snažil co nejvíce využít všech poskytnutých informací a zároveň je analyzovat pomocí pokročilých metod. Tyto požadavky metoda Holt-Winters beze zbytku naplňuje. Umožnila hloubkovou analýzu poskytnutých dat a tím také spolehlivější predikci než jiné jednodušší metody, mimo jiné Posudkem zmiňovaný aritmetický průměr, který není schopen ze zjištěné časové řady vytěžit žádné bližší informace pro predikci nad rámec průměrné hodnoty nákladů.
129. Postup provedení predikce Úřad popsal v dokumentu č. j. ÚOHS-46222/2016[35]. V reakci na účastníkem řízení předložený Posudek Úřad celý postup opětovně rozebral včetně reakcí a zohlednění závěrů vyplývajících z tohoto Posudku v dokumentu č. j. ÚOHS-S0180/2016/DP-31595/2017/830/AFi[36]. Na tento dokument reagoval účastník řízení předložením dodatku č. 1 k Posudku, na jehož závěry reaguje přímo napadené rozhodnutí. V reakci na obsah napadeného rozhodnutí předložil účastník řízení dodatek č. 2 k Posudku.
130. Posudek i jeho dodatky se přitom vyjadřují k celé škále otázek, které byly v posuzovaném případě řešeny: k rozčlenění nákladů na vyhnutelné a nevyhnutelné, ke způsobu určení újmy způsobené jiným soutěžitelům a také k právě popsané predikci nákladů účastníka řízení za období 2007 – 1. pololetí roku 2009. Výtky vyplývající ze znaleckého Posudku, které směřují čistě k predikci samotné, se týkají toho, že podle Posudku nemusí být výsledky zjištěné Úřadem zcela spolehlivé a nelze vyloučit jejich subjektivní ovlivnění. Celkově nepovažuje Posudek metodu Holt-Winters za vhodnou, což ovšem podle Posudku není prakticky žádná analýza a mělo by se vycházet ze skutečných dat. Mimo to Posudek zpochybňuje použitý softwarový nástroj, některé aspekty použité metody a nesouhlasí s tím, jakým způsobem Úřad provedl ověření možnosti provedení predikce podle jiných samotným Posudkem zmiňovaných postupů.
131. K tomu bych chtěl v prvé řadě uvést, že provádění ekonometrických analýz v případě absence skutečných dat, je v soutěžním právu obecně přijímaným způsobem dokazování.[37] Pomocí těchto analýz se např. kvantifikuje újma u deliktů, kde tento prvek skutkové podstaty musí být identifikován, modeluje se, zda by se shodně efektivní soutěžitel mohl na trhu chovat určitým způsobem apod. Není tedy ničím neobvyklým, že k prokázání určitých prvků skutkových podstat neexistují skutečná data (nebo je nelze získat) a je nutné je modelovat pomocí ekonometrických analýz. Nemohu se proto ztotožnit se závěry Posudku a konstatovat, že odhad dat za pomoci ekonometrických analýz nelze v posuzovaném případě užít jako důkaz, neboť analýza není zcela spolehlivá, jelikož se nikdy nelze zcela vyvarovat některých subjektivních prvků či proměnných. Je zjevné, že vždy bude existovat rozdíl mezi skutečnými daty a daty modelovanými za pomoci ekonometrických analýz což je běžný jev, kterým se právě posuzovaný případ nijak neodlišuje od případů jiných. To ovšem neznamená, že by takto modelovaná data nebyla použitelná jako důkazní prostředek a nebylo možné z nich vycházet. Je jistě třeba, aby správní orgán hodnotil jejich věrohodnost a spolehlivost, nicméně to Úřad v posuzovaném případě učinil. Není zde dán důvod, proč by se jí nemohlo užít právě v posuzovaném případě. Jak je totiž patrné z výše uvedeného přehledu kroků správního orgánu prvního stupně, Úřad se snažil postupovat tak, aby skutečná data, která měl k dispozici, využil co nejefektivněji a použil nejpokročilejší dostupné metody k analýze a následné predikci chybějících dat. Zároveň neignoroval ani skutečnosti vyplývající z Posudku a snažil se ověřit, zda vlivy jako je cena nafty, na kterou Posudek upozorňuje, mohou být použity jako relevantní proměnné. Postup Úřadu lze tedy popsat tak, že zcela v souladu se zásadou materiální pravdy zkoumal všechny aspekty, které se racionálně mohly do analyzovaných dat promítnout, aby jeho odhad skutečných nákladů za chybějící období byl co nejspolehlivější.
132. K samotnému postupu provedení analýzy časové řady a navazujícího odhadu nákladů Posudek uvádí, že nebyla zohledněna složka cyklická a trendová. Jak vyplývá ze shora nastíněné podstaty rozkladu časové řady (skutečných dat o nákladech poskytnutých účastníkem řízení), Úřad při analýze pracoval se složkou sezónní, trendovou a úrovňovou (jinak také cyklickou). Trendová i úrovňová složka se zaměřují na chování řady v dlouhodobém horizontu. Spolehlivost těchto složek pro predikci tak závisí ve značné míře délce časové řady. V posuzovaném případě se ze statistického hlediska jedná o poměrně krátké období a malé množství pozorování. Pro odhad nákladů za chybějící období tak Úřad užil složku úrovňovou a složku sezónní. Jelikož složka úrovňová odpovídá složce cyklické, je zjevné, že Úřad cyklickou složku zohlednil. Cykličnost jako taková se projevuje i ve složce sezónní, která sleduje opakující se výkyvy (cykly) v kratším časovém období (např. kalendářní rok). Trendové chování nebylo do odhadu zahrnuto, neboť jasnější trendové znaky nebyly v rámci poměrně krátké časové řady identifikovány a užití této složky pro predikci by také mnohdy šlo v neprospěch účastníka řízení. Jako příklad lze poukázat právě na Posudkem rozebíranou položku trakčních nákladů, která má klesající tendenci – náklady v předcházejícím období jsou tedy vyšší než v následujícím. Predikce zde byla vypočtena pro období minulé, trendová složka by tedy trakční náklady ještě navyšovala. S ohledem na uvedené se domnívám, že spolehlivost a věrohodnost dopočtených údajů nebyla nijak ohrožena a zahrnutí trendové složky by predikovaná data nezměnilo natolik, aby to mělo vliv na závěr Úřadu o tom, že ani v období od počátku roku 2007 po konec 1. pololetí roku 2009 nebyly pokryty vyhnutelné náklady účastníka řízení.
133. Skutečnost, že výše odhadnutých nákladů byla pro roky 2007 a 2008 shodná nijak nenasvědčuje tomu, že Úřadem provedený odhad nemohl být použit jako kvalifikovaný a spolehlivý odhad prokazující fakt, že nebyly pokryty vyhnutelné náklady účastníka řízení. Nepokryta v obou letech je cca 1/3 vyhnutelných nákladů, což vytváří dostatečný prostor pro případné odchylky od reality, jejichž vznik nelze při využití ekonometrických analýz obecně nikdy absolutně vyloučit. Nejde tak o situaci, kdy by drobná změna odhadu vedla k tomu, že vyhnutelné náklady by byly pokryty.
134. Z Posudku také vyplynula námitka týkající se použitého software, který má být podle Posudku nespolehlivý z toho důvodu, že se jedná o tzv. open source software. Je obecně známo, že kromě proprietárního software, který má hlavně komerční využití, je hojně užíván i tzv. open source software, neboli otevřený software. Hlavní rozdíl mezi těmito druhy software spočívá v otevřenosti, resp. uzavřenosti kódu. Zatímco vývojem proprietárního software se zabývá pouze jeho vlastník, kód není dostupný a záleží pouze na investicích vlastníka do vývoje, otevřený software je vyvíjen a zdokonalován celou komunitou uživatelů. Tento typ software je proto velmi často užíván v oblasti vědy a výzkumu. Pro všechny je možné ověřit si jeho nastavení a spolehlivost právě díky přístupnosti zdrojového kódu. Při užití tohoto software je tedy možné ze zdrojového kódu ověřit, jak pracoval. Nic podobného u proprietárního software běžné není, neboť kód je utajen vlastníkem a je nutné spoléhat na jeho ujištění a popis funkcionalit. Nelze tak učinit paušalizovaný závěr o tom, že proprietární software rovná se software spolehlivý, sofistikovaný a specializovaný, zatímco open source software je jeho pravým opakem, neboť jeho zdrojový kód může kdokoli upravovat. Otevřenost software totiž vede nejen k usnadnění vývoje a k urychlení odstraňování chyb software, ale také zvyšuje možnost veřejné kontroly zdrojového kódu, což bývá vnímáno jako výhodnější z pohledu bezpečnosti.
135. Uživatel takového open source software si stáhne jeho příslušnou verzi a ta je následně užívána. Zdrojový kód dané verze je dohledatelný a zpracovateli Posudku tedy nic nebránilo, aby samotný obsah zdrojového kódu software užitého Úřadem ověřil a poukázal na případné chyby. Jak vyplývá z dodatku č. 2 Posudku, software R ve verzi 3.1.2 měl jeho zpracovatel k dispozici. Mohl proto sám příslušnou verzi software stáhnout a znovu provést celou modelaci podle informací Úřadu o použitých funkcích. Tím mohl výsledky predikce ověřit. Posudek ovšem zpochybňuje výsledky provedené predikce toliko na základě tvrzení, že nemá k dispozici prinscreen každého kroku, který Úřad učinil, a na základě tvrzení, že open source software je horší volbou než software proprietární, neboť jeho licenční podmínky neobsahují záruku výrobce.
136. Oba druhy software mají své příznivce a odpůrce, tyto názory patří ovšem do zcela jiných diskuzních platforem. Licenční podmínky citované zpracovatelem Posudku odráží otevřenost či uzavřenost software. Proprietární software má uzavřený kód, za jehož funkčnost poskytuje vlastník uživateli záruku, neboť uživatel nemá ke kódu přístup a chyby v kódu, bezpečnostní ohrožení apod. nemá jak odhalit, za případné škody způsobené uživateli, který si licenci k takovému software zakoupí, tak nese odpovědnost vlastník software. Otevřený software na tomto principu nefunguje, není zde onen vlastník zdrojového kódu.[38] Tyto soukromoprávní vztahy nejsou pro správní řízení samotné ani pro práva účastníka řízení nijak relevantní. Naopak jsem přesvědčen, že otevřenost software dává účastníku řízení větší kontrolu nad postupem Úřadu. Tyto vlastnosti dle mého názoru jen posilují jeho věrohodnost a spolehlivost.
137. Programovací jazyk R je pak velmi široce užívaným nástrojem pro analýzu a práci se statistickými daty, je řazen mezi nejoblíbenější nástroje[39] je užíván na univerzitách k analytickým i výukovým účelům.[40] Nemohu tak dát za pravdu zpracovateli znaleckého posudku, že Úřadem užitý software není specializovaným či sofistikovaným statistickým softwarem, a to na základě pouhého tvrzení, že jde o open source software s freeware licencí, která má své typické soukromoprávní parametry týkající se záruky a odpovědnosti za škodu.
138. Konečně zpracovatel Posudku poukazuje na příliš subjektivní volbu vyhlazovacích konstant. Volba vyhlazovacích konstant nebyla ze strany Úřadu samostatně upravována, pro jejich volbu byla užita funkcionalita samotného software, která vychází z kritéria minimalizace čtverců reziduí. Takové nastavení je zcela standartním a objektivním nastavením pro ekonomometrické modelování, software testuje stovky odhadů a vybírá tu volbu, která v součtu odhadů vykazuje co nejmenší odchylky od skutečné pozorovaných hodnot. Nejde tedy o libovůli či manipulaci funkcionalit použitého software. Konkrétní hodnoty jsou obsaženy v bodě 20 vyjádření č. j. ÚOHS-S0180/2016/DP-31595/2017/830/AFi[41], což považuji za dostatečnou specifikaci hodnot vyhlazovaných konstant, s nimiž bylo Úřadem pracováno. Na tomto postupu neshledávám nic netransparentního a považuji požadavek zpracovatele Posudku na to, aby byly vytvářeny printscreeny každého jednotlivého kroku v rámci provádění modelace za nadbytečné. Opět na tomto místě zdůrazňuji to, že znalost verze software a nastavení funkcionalit tak, jak jsou popsány ve zmiňovaném dokumentu, umožňuje rekonstrukci postupu modelace.
139. Další část Posudku se dotýká postupu Úřadu při ověřování jiných přístupů k odhadu chybějících a nákladů a jejich využitelnosti v posuzovaném případě. Tato část vyjádření zpracovatele Posudku se týká regresních modelů, Box-Jenkinsonovy metody a zejména pak modelace použité pro trakční náklady účastníka řízení. Užití Box-Jenkinsonovy metody nebylo dle Úřadu možné, neboť tato metoda vyžaduje větší počet pozorování v časové řadě (minimálně 50), což v posuzovaném případě nebylo k dispozici. Data před 2. pololetím roku 2009 nebyla dostupná a data následující po roce 2014 nejsou použitelná, neboť s koncem platnosti jízdního řádu 2013/2014 končila i platnost Smluv a tam specifikovaných shodně nastavených podmínek provozu na linkách Plzeň-Most a Pardubice-Liberec. Šlo tak o objektivní nemožnost získat delší časovou řadu a použít metody s vyšší náročností na počet pozorování.
140. Postupy odhadu nákladů na základě vícenásobné regrese či klasické dekompozice byly Úřadem testovány. Výsledkem těchto postupů byla ovšem detekce protichůdného trendu, např. v podobě poklesu trakčních nákladů účastníka řízení při zvyšování ceny nafty. Podle zpracovatele znaleckého posudku jsou tyto nelogické výsledky způsobeny nedostatečnou analýzou jevů a dostupnosti proměnných, včetně dekompozice proměnných na dílčí. Cena nafty tak podle zpracovatele posudku mohla být rozložena ještě na cenu ropy v USD, měnový kurz, spotřební daň, marži, inflaci apod. U trakčních nákladů by zase mohlo uvažovat o vlivu obsazenosti vagónů, četností jízd, stavu lokomotiv atd. Kromě toho podle zpracovatele Posudku měly být vedle ceny nafty zohledňovány i jiné faktory jako je vývoj počtu obyvatel v České republice, DPH, průměrné mzdy, věková struktura obyvatelstva a další socioekonomické faktory.
141. Úřad v napadeném rozhodnutí ovšem výši trakčních nákladů nevyhodnotil jako komplexní ekonomický jev, který by byl závislý na velkém množství proměnných a vyznačoval se složitostí kauzálních vztahů těchto proměnných. S tím plně souhlasím a navíc dodávám, že se jednalo o náklady vznikající dle Smluv, kde byla řada dílčích parametrů (četnost jízd, maximální obsazenost vagónů atd.) vymezeny a odhadnuty zadavatelem. Nešlo o to, že by se jednalo o parametry absolutně neměnné, ale šlo o parametry, jejichž určitá stabilita v rámci plnění zakázky, byla z povahy věci nezbytná, neboť jinak by nebylo možno řádně specifikovat zadávací podmínky. Nemohu proto dát za pravdu zpracovateli Posudku, který líčí trakční náklady jako velmi komplexní jev, který se v průběhu poměrně krátkého časového období zásadně měnil právě v závislosti na nepřeberném množství proměnných a jejich vzájemných vztahů.
142. Postup Úřadu při pokusech modelovat trakční náklady jiným způsobem je třeba posuzovat jako snahu o dodržení zásady materiální pravdy v podobě ověřování, zda některé ze zpracovatelem Posudku navržených postupů nepovedou k přesnějším a spolehlivějším výsledkům. Pokud aplikace takového postupu vykazovala zcela nelogické výsledky, jde o jasný indikátor nevhodnosti takového postupu, resp. toho, že postup nepovede k věrohodnějším a přesnějším výsledkům. Další hledání příčin těchto nelogických výsledků by vedlo k hlubšímu rozboru toho, proč je takový postup pro odhad nevhodný, nikoli k tomu, že by se takový postup ukázal být spolehlivějším a přesnějším než Úřadem užitá metoda Holt-Winters.
143. To platí i o spekulacích zpracovatele Posudku ohledně možnosti zkoumat závislost trakčních nákladů na jiných socioekonomických faktorech, jejichž souvislost s trakčními náklady je velmi vágní a teoretická, a byť existenci určitého vlivu nikdy nelze zcela vyloučit, nepůjde z racionálního hlediska o statisticky významný faktor. Tyto skutečnosti naopak nasvědčují tomu, že postupy zmiňované zpracovatelem Posudku jsou nevhodné a nepovedou ke spolehlivějším a přesvědčivějším výsledkům, než odhad modelovaný na základě analýzy skutečných dat z období 2. pololetí roku 2009 do konce roku 2014. Analýzu faktorů, které s náklady účastníka řízení na předmětných linkách mohou souviset jen velmi vágně, není možné považovat za vhodnější či spolehlivější způsob provedení odhadu nákladů. V tomto ohledu považuji stále za nejspolehlivější ukazatel právě skutečná data o nákladech účastníka řízení, na základě jejichž analýzy pomocí metody Holt-Winters byl proveden odhad správním orgánem prvního stupně. I zde je nutné si uvědomit, že šlo o plnění dle Smluv – tedy o poskytování úzce vymezených služeb osobní dálkové železniční přepravy na konkrétních linkách splňujících konstantně nastavené požadavky zadavatele.
144. Námitky zpracovatele Posudku jsou tak samy o sobě založeny na tom, že predikce lze provádět různým způsobem a že se může ukázat, že jakékoli zmiňované postupy vůbec nebudou použitelné. Sám zpracovatel Posudku se tedy nezaměřuje na to, že by výpočty Úřadu byly nesprávné, ale spíše poukazuje na to, jaký přístup by ještě Úřad mohl zkusit a ověřit a v případě, že navrhovaný přístup ověřil, vysvětluje, proč toto ověření zpracovatel Posudku nepovažuje za dostatečné. Celkově pak z Posudku vyplývá, že by bylo nejlépe ekonometrické analýzy vůbec neužívat.
145. V tomto ohledu považuji postup Úřadu, který se pokoušel o modelaci trakčních nákladů v souladu se zpracovatelem Posudku navrhovanými postupy, které se logicky jevily jako relevantní, aniž by musel prověřovat veškeré návrhy zpracovatele Posudku jako je zohlednění vývoje počtu obyvatel migrace apod., za dostatečný, a to jak ve vztahu k vypořádání námitek účastníka řízení, tak ve vztahu k dodržení zásady materiální pravdy. Dopočtení chybějících skutečných nákladů účastníka řízení slouží ke zjištění toho, zda byly v rámci rozhodného období vyhnutelné náklady účastníka pokryty či nikoli, nejde o to, jak odhad provést co nejkomplikovanějším způsobem, který zohlední všechny „možné i nemožné“ proměnné, ani o hloubkové zkoumání toho, proč užití některých proměnných vede k nelogickým závěrům. Počet zohledněných proměnných je také nutně závislý na počtu pozorování, přičemž tento počet je v posuzovaném případě značně omezen a vyšší počet pozorování získat nelze. Malý počet pozorování tak výrazně ztěžuje interpretaci případných závislostí sledovaných proměnných a může vést ke zcela chybným závěrům. Spolehlivost a věrohodnost výsledků sledování takového množství proměnných, jejichž zohlednění navrhuje zpracovatel Posudku a které navíc z logického hlediska s modelovanými náklady mohou souviset opravdu jen velmi vzdáleně, by tak byla významně snížena (ne-li přímo popřena) právě tímto omezeným počtem pozorování.
146. Když zpracovatel posudku požaduje, aby byla cena nafty, kterou se Úřad za účelem přezkoumání návrhů zpracovatele Posudku pokoušel sledovat, dále dekomponována na cenu nafty v dolarech a pohyb směnného kurzu, jde o požadavek pro zjištění skutkového stavu v posuzovaném případě naprosto irelevantní. Rozhodujícím kritériem pro výši nákladů jsou ceny vstupů, a to bez ohledu na to, co je příčinou jejich změn. Není už rozhodné, jestli je příčinou změn směnnýkurz nebo cena suroviny na evropské burze. Smysl provedení této navrhované dekompozice směřuje výhradně ke zjištění, jaké faktory a jakým podílem stojíza změnami trakčních nákladů, což však předmětem dokazování v posuzovaném případě není. Jde tak opět o požadavek zpracovatele Posudku směřující k tomu, aby bylo provedeno hloubkové zkoumání příčin nevhodnosti určitého postupu pro odhad nákladů.
147. S ohledem na shora uvedené úvahy i na obsah napadeného rozhodnutí jsem přesvědčen, že Úřad volil tu metodu, která umožňuje, co nejlépe „vytěžit“ získaná skutečná data o nákladech účastníka řízení a zároveň je vhodná pro práci s menším počtem pozorování. Ve vztahu k požadavkům na dokazování je také rozhodné to, zda se dopočtené hodnoty nacházejí v takovém rozmezí, že bez důvodných pochybností prokazují, zda vyhnutelné náklady mohly být pokryty či nikoli, ne to, zda v tomto rozmezí byla konkrétní nákladová položka vyčíslena s naprostou přesností, či proč modelace trakčních nákladů za pomoci jiných metod vykazuje nelogické výsledky. Námitky účastníka řízení tak považuji za nedůvodné a jsem přesvědčen, že je možné vycházet z odhadu nákladů provedených správním orgánem prvního stupně tak, jak je popsán v napadeném rozhodnutí.
148. Zpracovatel Posudku se dále zabývá otázkami, které již s vlastním technickým provedením odhadu nákladů přímo nesouvisí, tj. otázkami správného vymezení vyhnutelných nákladů či prokázání vzniklé újmy a otázkou vlivu na obchod mezi členskými státy. Některé z těchto otázek jsou předmětem samostatných okruhů námitek rozkladu a je jim proto věnována samostatná část odůvodnění tohoto rozhodnutí. V této části odůvodnění se tak budu věnovat pouze námitkám vyplývajícím z Posudku, které se týkají určení vyhnutelných nákladů.
149. Dle zpracovatele Posudku by měly být všechny náklady účastníka řízení označeny za nevyhnutelné, neboť se jako národní dopravce musel zadávacích řízení účastnit. To má plynout jak z jeho pozice na trhu osobní železniční dálkové dopravy, tak z jeho vazby na stát, a to v kontextu teprve se otevírajícího trhu. Díky těmto parametrům tak zpracovatel Posudku považuje běžné postupy pro zjištění predace za neaplikovatelné.
150. V tomto ohledu zpracovatel Posudku staví do popředí okolnosti, které zvyšují závažnost dopadů jednání účastníka řízení. Je to právě situace, v níž dochází k otevírání dříve uzavřeného a státem regulovaného trhu, kdy je otevírající se soutěžní prostředí nejvíce ohroženo a dominantní soutěžitel, který na onom trhu doposud působil, nese speciální odpovědnost a jeho povinností je vyhnout se zakázanému jednání. Nemohu proto považovat skutečnosti uváděné zpracovatelem Posudku, jako například nutnost podat nabídku z toho titulu, že účastník řízení je národním dopravcem a že se od něj podání nabídek očekávalo, za okolnosti, které by dominantní podnik ospravedlňovaly nebo odůvodňovaly méně striktní přístup či výjimky z běžných postupů. Tato myšlenková konstrukce jde zcela proti smyslu a účelu úpravy veřejnoprávní ochrany hospodářské soutěže. Právě podnik v dominantním postavení na nově se otevírajícím trhu musí jednat zvlášť odpovědně a soutěžní orgán, včetně Komise, musí dbát na svoji roli. Je tedy zcela nepředstavitelné, že by se běžné metodiky užívané Úřadem či Komisí k posuzování predátorského jednání na tyto situace neaplikovaly a zcela proti smyslu a účelu právní úpravy by byla kontrola dominantních podniků v těchto citlivých situacích ztížena a pro dominantní podnik vytvořen větší prostor, do něhož kontrolní orgány nemohly zasahovat, resp. by musely uplatňovat speciální postupy. Jsem naopak přesvědčen, že běžné postupy pro zjištění predátorského jednání se plně aplikují.
151. Dle výsledků porovnání nákladů a výnosů se tak predátorské jednání buď presumuje, nebo je nutné prokázat ještě volní složku v podobě úmyslu eliminovat konkurenci, záleží vždy na míře pokrytí nákladů. Nejsou-li pokryty ani vyhnutelné náklady (dříve se užívaly náklady variabilní), presumuje se, že jde o predátorské jednání, aniž by bylo nutno prokazovat další skutečnosti. Takto nízké ceny samy o sobě totiž nemohou mít dle judikatury[42] jinou motivaci než uzavření trhu prostřednictvím eliminace konkurence a tím i způsobení újmy spotřebitelům v dlouhodobějším horizontu. Tak je tomu i v právě posuzovaném případě. V případech, kdy jsou alespoň vyhnutelné náklady pokryty, přichází na řadu další dokazování, to ovšem neodpovídá Úřadem zjištěným skutečnostem v posuzovaném případě. Všechna tato východiska se v případě nově se otevírajícího trhu uplatní v plném rozsahu, zneužití dominantního postavení eliminací konkurentů již na začátku zpomaluje či zcela zabraňuje dalšímu postupu otevírání trhu, zabraňuje vzniku hospodářské soutěže a spotřebitelé ve svém důsledku nesou náklady, a to ať již v podobě vyšších cen, či přeneseně prostřednictvím státního financování ztrát dominantního podniku.
152. V napadeném rozhodnutí je jasně podloženo, že nebyly pokryty vyhnutelné náklady ani náklady variabilní, neboť Úřad postupoval jak podle aktuálních Pokynů k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku 82 Smlouvy o ES na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele, tak k námitkám účastníka řízení provedl kalkulaci rozdílu nákladů i výnosů podle původního přístupu, který se historicky formoval například v případě Akzo.[43] Opět tedy musím konstatovat, že Úřadem nebylo nic zanedbáno a že byly ověřeny všechny doposud užívané postupy k prokazování podnákladovosti cen a predátorského jednání.
153. Další námitky zpracovatele Posudku směřují k tomu, že Úřad nesprávně vyšel z toho, že vyhnutelné náklady jsou větší nebo rovny variabilním nákladům. Úřadem provedené porovnání variabilních nákladů tak nepovažuje za skutečnost prokazující to, že skutečně došlo k poskytování služeb za podnákladové ceny. Zpracovatel Posudku zde uvádí několik příkladů, na nichž ilustruje, že variabilní náklad nemusí být automaticky vyhnutelný (např. náklady na trakční energii jsou variabilní, neboť se mění v závislosti na objemu přepravních výkonů, ale ze smluv na dodávky nafty není možné se ihned vyvázat, tedy tento náklad nelze plně označit jako vyhnutelný).
154. Vyhnutelné náklady jsou definovány jako náklady, kterým se lze vyhnout buď tím, že jistou hospodářskou aktivitu ekonomický subjekt vůbec nezačne vykonávat, nebo s jejím výkonem přestane. Při posouzení vyhnutelnosti hraje určitou roli také období, v rámci něhož je vyhnutelnost posuzována. Například ukončením provozu výrobní linky ihned nezmizí náklady na údržbu budovy, v níž byla linka umístěna, nicméně lze očekávat, že se tuto nepotřebnou budovu v určitém časovém horizontu podaří odprodat a vyhnout se tak i těmto nákladům.
155. Jelikož v posuzovaném případě se jedná o období 8 let, v rámci něhož byly předmětné přepravní služby poskytovány, je nutné otázku vyhnutelnosti posuzovat optikou celého sledovaného období. V rámci něho byla tedy klasifikace provedená správním orgánem prvního stupně zcela správná, a to i u onoho zlomku trakčních nákladů či nákladů mzdových, které by mohly vznikat po bezprostředním ukončení provozu na linkách Plzeň – Most a Pardubice – Liberec. Vždy by šlo o několik měsíců nikoli o nevyhnutelnost nákladů v rámci časového horizontu 8 let. Dále je třeba si uvědomit, že vyhnutelné náklady jsou náklady, které by nevznikly, kdyby se určitá hospodářská činnost vůbec nerealizovala – tedy náklady na případné odstupné či náklady spojené s vyvázáním se ze smluv na dodávku nafty apod. by vůbec nevznikly, neboť kdyby tato ekonomický činnost vůbec vykonávána nebyla, nebylo by třeba zaměstnanců ani trakční energie k jejímu výkonu. Okolnosti, které motivovaly účastníka řízení podat nabídku, také nijak neovlivňuje otázku vyhnutelnosti nákladů. Jestliže měl účastník řízení pocit, že jako národní dopravce by měl nabídky podat, nic to nemění na tom, že se vznikajícím nákladům mohl snadno vyhnout, resp. nepodávat takové nabídky, které pro něj budou již od samého počátku tak ekonomicky nevýhodné, že z výnosů nedokázal pokrýt ani vyhnutelné náklady. Popsané úvahy zpracovatele Posudku tak v žádném případě nezpochybňují správnost závěru správního orgánu prvního stupně o tom, že po celé rozhodné období neměl účastník řízení pokryty ani vyhnutelné náklady a že by jeho ekonomická situace byla výhodnější, kdyby tyto služby vůbec neposkytoval.
156. I tyto námitky obsažené ve předloženém Posudku tak s ohledem na shora uvedené považuji za nedůvodné.
G. Vymezení relevantního trhu
157. Z pohledu věcného vymezil správní orgán prvního stupně relevantní trh jako trh poskytování služeb dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby, což zahrnuje přepravu osob a zavazadel a rovněž veškeré služby s tím související. Nejedná se o služby provozované mimo závazek veřejné služby na komerční riziko, přičemž dle napadeného rozhodnutí není činěn rozdíl mezi způsobem zadání konkrétního plnění, resp. zakázky, v rámci závazku veřejné služby. Z pohledu geografického byl trh vymezen celým územím České republiky, nikoli jednotlivými linkami, na které byla vypsána nabídková řízení.
158. Zakázky v rámci závazku veřejné služby byly v rozhodném období zadávány Ministerstvem dopravy buďto na základě přímého zadání nebo na základě nabídkového řízení. Základní odlišnost zde nespočívá v druhu poptávaných služeb, ale v podmínkách výběru dodavatele na nabídkové straně. Role spotřebitele je zde do značné míry upozaděna, neboť zadavatel poptává na určité období služby v takové podobě, aby uspokojil běžné požadavky spotřebitelů. Nejde tak o shodné nastavení jako u poskytování služeb na komerční riziko, kdy jde v prvé řadě o to zaujmout spotřebitele a získat co nejvyšší počet cestujících. Zde na základě zjištění o stávajícím chování spotřebitelů zadavatel formuluje své požadavky, kterým musí nabídková strana vyhovět, a případné ztráty vybraného poskytovatele služeb jsou ze strany zadavatele v souladu s nastavenými podmínkami kompenzovány. Toto základní paradigma poskytování přepravních služeb v závazku veřejné služby zůstává zachováno bez ohledu na způsob výběru poskytovatele služeb.
159. Musím proto konstatovat, že správním orgánem prvního stupně byla zcela správně detekována zásadní odlišnost mezi režimem poskytování přepravních služeb na komerční riziko a jejich poskytováním v závazku veřejné služby. Toto oddělení konečně nerozporuje ani účastník řízení. Ten namítá, že nesprávnost postupu správního orgánu prvního stupně spočívá v tom, že do jednoho trhu zahrnul jak zakázky zadávané přímým zadáním tak zakázky zadané na základě nabídkového řízení. Podle účastníka řízení by mělo jít o oddělené relevantní trhy, neboť způsob zadání je výraznou překážkou vstupu na trh a souvisí s existencí hospodářské soutěže na tomto trhu.
160. Porovnáme-li podmínky poskytování služeb u obou způsobů zadání, lze identifikovat následující. Nabídkové řízení klade na zadavatele určité nároky na specifikaci poptávaného plnění, neboť tato specifikace musí umožnit zpracování vzájemně porovnatelných nabídek různými potenciálními poskytovateli. Podoba smluvního vztahu a z ní vyplývající parametry poskytovaných služeb jsou také předem specifikovány a mají zůstat v zásadě shodné po celou dobu plnění. Změny a modifikace smluvního vztahu nejsou vyloučeny; nejde o smluvní vztahy zcela neměnné, neukončitelné a nevypověditelné. Přímé zadání také vyžaduje, aby budoucí dodavatel předložil zadavateli finanční model nákladů, výnosů a čistého příjmu, které mají vyplynout ze smlouvy. Zadavatel je pak povinen tento model prověřit, aby nedošlo k uzavření smlouvy s nadměrnou výší kompenzace ztrát z veřejných rozpočtů.[44]Na zkladě tohoto modelu je pak uzavřena smlouva na určité období. Způsob zadání tedy s sebou nese určité rozdíly a specifika, nejedná se ovšem o zásadní rozdíl v podmínkách poskytování přepravních služeb oproti službám poskytovaným na základě přímého zadání. Způsoby zadání se projevují zejména v okamžiku výběru vhodného dodavatele. Nabídkové řízení ze strany potenciálních dodavatelů vyžaduje specifické nároky na vlastní promyšlení a kalkulaci nabídky, nicméně stále se jedná o poskytování služeb, jejichž parametry jsou stanoveny zadavatelem (nejsou tak utvářeny pouze bezprostřední soutěží o jednotlivé spotřebitele). Průběh plnění služeb, jistota poskytování určitého objemu služeb po určité období, mechanismus úhrady prokazatelné ztráty – to vše je u obou způsobů zadání zakázky shodné.
161. Podle tvrzení účastníka řízení je přímé zadání zásadní bariérou pro vstup na trh a vznik hospodářské soutěže. Tyto skutečnosti ovšem pouze popisují stav soutěžního prostředí na relevantním trhu, nevymezují ovšem trh samostatný. Trh, na němž byly ze strany České republiky poptávány a poskytovány služby osobní železniční dálkové přepravy, se v rozhodném období teprve počal více otevírat hospodářské soutěži, což správní orgán prvního stupně náležitě zohlednil. Relevantním trhem totiž nemusí být nutně trh, na němž již soutěž živě probíhá, ale také potenciální trh, který se teprve otevírá, či by mohl být soutěži otevřen.[45] Nelze tak vycházet z toho, že pokud je nějaký trh pro soutěž teprve otevírán, automaticky nemůže být vymezen jako relevantní trh. Jak popsal správní orgán prvního stupně, v České republice v rozhodném období existoval trh dálkové osobní železniční přepravy v závazku veřejné služby, který byl postupně otevírán hospodářské soutěži. Linky, na nichž v rozhodném období proběhlo zadání zakázky pomocí nabídkového řízení, představovaly první příležitosti pro otevřenou soutěž.
162. Účastník řízení v této souvislosti poukazuje na bod 24 Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (97/C 372/03), podle něhož: „Třetí zdroj konkurenčního omezování, potenciální hospodářská soutěž, se při vymezování trhů nebere v úvahu, protože podmínky, za nichž potenciální hospodářská soutěž ve skutečnosti znamená účinné konkurenční omezování, závisejí na analýze zvláštních faktorů a okolností vztahujících se na podmínky vstupu. Pokud je třeba, provádí se tato analýza v další fázi, obvykle tehdy, kdy již bylo postavení zúčastněných společností na relevantním trhu zjištěno a kdy toto postavení vyvolává obavy o ohrožení hospodářské soutěže.“
163. Sdělení Komise v bodech 15 – 24 shrnuje hlavní zásady definice relevantního trhu. Jedná se tak o obecné principy, které se obvykle užívají, a nastavení těchto principů nijak nevylučuje existenci jiných faktorů, v důsledku nichž bude Komise postupovat odlišným způsobem. Obecně tak platí, že etalonem vymezování relevantního trhu je poptávková substituce čili schopnost poptávkové strany trhu zvolit substituční produkt. Nahraditelnost na straně nabídky je pro vymezení relevantního trhu také plně využitelná, a to zejména v situacích, kdy „dodavatelé mohou převést výrobu na relevantní výrobky a v krátké době je uvést na trh, aniž by jim vznikaly významné další náklady nebo rizika jako reakce na malé a trvalé změny relativních cen.“[46] V těchto situacích má z pohledu účinku na trh nabídková substituce stejný dopad jako substituce poptávková.
164. Způsob provozování dálkové železniční dopravy právě v závazku veřejné služby také není vhodným modelem pro vymezení relevantního trhu na principu origin-destination (tedy pouze ve vztahu ke konkrétní lince), neboť ten, komu je provozování linky veřejným zadavatelem na dané období svěřeno, by byl vždy automaticky dominantním soutěžitelem, přičemž by mohlo jít o drobného soutěžitele provozujícího právě a jen jedinou linku. Jak bylo řečeno výše v souvislosti s případem First/Keolis/TPE, důležitá je síla postavení soutěžitelů na trhu jako celku, která se pak odráží v míře konkurence v rámci jednotlivých výběrových řízení, která na relevantním trhu probíhají. Model origin-destination je příznačný zejména pro vymezování relevantních trhů fungujících na komerčním principu, kde se na určité lince střetává několik soutěžitelů přímo a bezprostředně soutěžících o jednotlivé cestující bez možnosti kompenzace ztrát z veřejných prostředků apod. V případě poskytování služeb v závazku veřejné služby je naopak vhodnější definovat relevantní trh na úrovni sítí.
165. Model provozování přepravních služeb v závazku veřejné služby zahrnuje na jedné straně orgán veřejné správy (zde Ministerstvo dopravy), který má za úkol zajistit dopravní obslužnost určitých oblastí na odpovídající úrovni tak, aby byly pokryty potřeby cestujících, byť by poskytování těchto služeb nebylo ekonomicky rentabilní a udržitelné. Jak je podrobně popsáno v napadeném rozhodnutí, konání nabídkových řízení ve vztahu k jednotlivým linkám bylo voleno ze strany Ministerstva podle vhodnosti k realizaci nabídkových řízení[47] s ohledem na potřebu předem definovat požadované parametry služeb v rámci formalizovaných podmínek. Na nabídkové straně pak stojí soutěžitelé, kteří jsou schopni tyto služby zajistit, přičemž právě díky modelu úhrady ztrát z veřejných rozpočtů mohou tito soutěžitelé nabízet své služby bez vázanosti na okamžité chování cestujících na konkrétní lince, což je klíčové u poskytování služeb na vlastní komerční riziko. Z pohledu střetávání se této nabídky a poptávky tak není na místě oddělovat linky, na nichž v rozhodném období byla realizována nabídková řízení od linek, na nichž byly podmínky provozování nastaveny na shodném principu, ovšem dodavatel byl vybrán na základě přímého zadání.
166. Střetávání nabídky a poptávky v popsaném prostředí probíhá na principu průběžného uzavírání smluv na provoz jednotlivých linek či celých sítí – podle toho, jaký způsob zadání je volen a jak je vhodné a účelné definovat objem, případně další detailnější parametry poptávaných služeb. Nabídková strana pak je schopna uspokojit potřeby poptávkové strany bez vázanosti na jednu konkrétní příležitost k uzavření smlouvy. Jde tedy o konkurenční boj o příležitosti uzavřít smlouvu, nikoli o konkurenční boj o zákazníky na konkrétní lince. V případě těchto tzv. bidding markets je tedy zkreslující zaměřovat se pouze na jedinou konkrétní příležitost k uzavření smlouvy, naopak je nutné zohlednit celé spektrum těchto příležitostí, na které je schopna a ochotna nabídková strana bez problémů reagovat – viz výše popsaná východiska odpovídající bodu 20 Sdělení Komise.
167. Je také nesprávné vnímat každou příležitost k uzavření smlouvy jako jediný samostatný a uzavřený relevantní trh, který po uzavření smlouvy na několik let zaniká a posléze znovu vzniká, jak naznačuje účastník řízení v bodě 121 svého rozkladu. Fungování tohoto typu trhu totiž vždy počítá s tím, že až do otevření další příležitosti pro uzavření smlouvy je hospodářská soutěž omezena. Trh jako takový nezaniká a jeho parametry se díky ztrátě jedné z příležitostí k uzavření smlouvy nemění.
168. Nejde ani o potenciální soutěž ve smyslu bodu 24 Sdělení komise, na který poukazuje účastník řízení. Potenciální soutěží se podle Sdělení Komise rozumí konkurenční tlak, který vytváří na podnik možnost vstupu nového konkurenta na relevantní trh. Zde se naopak jedná o specifické fungování relevantního trhu typu bidding market, kdy se opakovaně otevírají příležitosti k uzavření smlouvy. Tyto příležitosti se sice mohou vyznačovat různou mírou efektivnosti hospodářské soutěže (podle typu zadání), nejde ovšem o příležitosti hypotetické, ale o podstatu fungování tohoto trhu.
169. Dále je třeba zdůraznit, že v rámci rozhodného období bylo zcela zjevné, že trh dálkové osobní železniční dopravy bude dále otevírán a budou vznikat další příležitosti k uzavření smlouvy, a to nejen na základě přímého zadání, ale také prostřednictvím nabídkového řízení, a tedy že bude dáván větší prostor uplatnění otevřené soutěže o jednotlivé příležitosti uzavřít smlouvu. Jak poukázal účastník řízení v rozkladu, v průběhu rozhodného období bylo vydáno Nařízení 1370/2007 i zákon č. 194/2010 Sb. směřující k otevírání trhu osobní železniční přepravy a v průběhu trvání jednání, jež je účastníku řízení kladeno za vinu, bylo zjevné, že ze strany Ministerstva dopravy bude vyvíjena snaha o to, aby další příležitost k uzavření smlouvy měla podobu otevřené soutěže. Ani zde tedy nelze hovořit o hypotetickou možnost uplatnění otevřené soutěže, ale jasně deklarovaný počátek procesu otevírání relevantního trhu. Nelze tak od sebe izolovat linky jen podle druhu zadání smlouvy.
170. Nemohu se také ztotožnit s účastníkem řízení v tom, že by správní orgán prvního stupně ignoroval či věnoval nedostatečnou pozornost historickým souvislostem a běžné praxi zadávání zakázek v oblasti dálkové osobní železniční přepravy v závazku veřejné služby v letech 2006 a 2007. Správní orgán prvního stupně v bodech 14 – 24 napadeného rozhodnutí shrnul právní rámec zadávání zakázek v tomto odvětví za celé rozhodné období, v bodech 25 – 31 napadeného rozhodnutí popsal, jak byly od roku 2007 Ministerstvem dopravy v této oblasti zakázky fakticky zadávány, a v bodech 32 a násl. shrnul všechny okolnosti související se zadávacími řízeními na linky Plzeň – Most a Pardubice – Liberec. Jedná se o zevrubný přehled popisující stav a fungování trhu služeb dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby v České republice, a to od roku 2006 do roku 2014. Správní orgán prvního stupně přímo vycházel z toho, že v posuzovaném případě šlo o trh, jehož otevírání v rozhodném období teprve počínalo, a že zadávací řízení na linky Plzeň – Most a Pardubice – Liberec představovala první příležitosti pro širší uplatnění otevřené hospodářské soutěže. Jak již bylo řečeno výše, vymezení relevantního trhu nebrání to, že jde o trh, který se soutěži otevírá a na němž se otevřená soutěž prosazuje postupně. U takových prvních příležitostí pro otevřenou soutěž je naopak klíčové zachovat férovou soutěž a zabránit získávání neoprávněných výhod vznikajících z toho, že soutěžní prostředí není otevřeno zcela.
171. Správní orgán prvního stupně i účastník řízení zmiňují také některá rozhodnutí Komise - konkrétně opět rozhodnutí First/Keolis/TPE JV (COMP/M.3273) a rozhodnutí ve věci DSB/First/Öresundstag (M.4806). Jedná se o rozhodnutí v oblasti povolení spojení, kdy Komise sice neshledala dopad na obchod mezi členskými státy, ovšem vymezovala v těchto rozhodnutích relevantní trh v oblasti osobní železniční přepravy. V obou případech byl relevantní trh vymezen na úrovni sítí. Princip origin – destination nebyl v rozhodnutích aplikován a jeho vhodnost nebyla ani podrobně zkoumána, jelikož Komisí posuzovaná spojení nevyvolávala obavy z negativního dopadu na obchod mezi členskými státy. Na základě těchto rozhodnutí lze tedy dospět k závěru, že v kontextu dálkové osobní železniční dopravy jsou v obecné rovině aplikovatelné oba přístupy, bude však vždy záležet na každém konkrétním případě. Tento přístup ilustruje například další účastníkem řízení odkazované rozhodnutí Komise Govia/Connex South Central (M.2446), taktéž ve věci posuzování spojení. V právě posuzovaném případě je, jak již bylo vysvětleno, klíčová nepřímá role spotřebitele a skutečnost, že konkurenční boj je soustředěn na jednotlivé příležitosti k uzavření smlouvy, nikoli na získání zákazníků na konkrétní lince. Správní orgán prvního stupně tedy zvolil při vymezování relevantního trhu vhodnou strategii odpovídající skutkovým okolnostem posuzovaného případu.
172. Účastník řízení také kritizuje odkaz správního orgánu prvního stupně na rozhodnutí Švédského soutěžního úřadu Statens Järnvägar proti Konkurrensverket[48]. Správní orgán prvního stupně odkazem na toto rozhodnutí v bodě 116 napadeného rozhodnutí ilustruje to, jak jsou pojímány bidding-markets v jiných zemích – zejména v situacích, kdy je trh s jedním tradičním soutěžitelem více otevírán hospodářské soutěži. Nezachází s ním jako se závazným rozhodnutím či s podkladem napadeného rozhodnutí. V kontextu jeho odůvodnění jde o rozšiřující porovnání s přístupy jiných soutěžních Úřadů. Tento odkaz tak nepovažuji za nepřiléhavý či nevhodný.
173. Dále je třeba zdůraznit skutečnost, že správní orgán prvního stupně poptávkovou stranu trhu neignoroval. V rámci homogenity poptávkové strany rozlišil dálkové či nadregionální linky a linky regionální, které se liší svým významem, vzdáleností, požadavky na rychlost vlaků, četnost zastávek a také tím, kdo je jejich zadavatelem. V případě dálkové dopravy jde o Ministerstvo dopravy, v případě dopravy regionální jsou to obce a kraje. Relevantní trh se omezuje na dálkovou osobní železniční přepravu v závazku veřejné služby, provedl tak v kontextu výše popsaných specifik bidding markets také odpovídající diferenciaci charakteru poptávaných služeb i na straně poptávkové.
174. Závěrem shrnuji, že správní orgán prvního stupně vymezoval relevantním trh s ohledem k historickým okolnostem, ke specifikům daného typu tržního prostředí a vycházel přitom plně z teoretických standardů unijního práva. Námitky účastníka řízení týkající se nesprávného vymezení relevantního trhu považuji za nedůvodné.
H. Neprokázání vzniklé újmy
175. Vzniklou újmu identifikoval správní orgán prvního stupně vzhledem k dalším soutěžitelům VIAMONT a Connex a toto jednání mělo podle napadeného rozhodnutí potenciál způsobit újmu také spotřebitelům. Deklarovaná újma reflektuje charakter jednání účastníka řízení, které se sestávalo ze dvou částí. V první části – tedy při vlastním podání nabídek – vzniklá újma dle napadeného rozhodnutí spočívá ve vyloučení konkurentů VIAMONT a Connex z účasti na hospodářské soutěži na relevantním trhu. Následné poskytování služeb za ceny, které nepokrývaly ani vyhnutelné náklady, pak zajistilo jejich vyloučení po dobu celých 8 let (resp. snahy účastníka řízení o to, aby nedošlo ke vzniku další příležitosti uzavřít smlouvu) a také zbrzdil otevírání relevantního trhu pro přístup konkurenčních poskytovatelů služeb v rámci započatého liberalizačního procesu. Dále správní orgán prvního stupně konstatoval, že predátorské jednání v počátcích otevírání trhu vysílá negativní signál ostatním soutěžitelům také do budoucna, brání širšímu uplatnění hospodářské soutěže na relevantním trhu a připravuje spotřebitele o výhody plynoucí z efektivního konkurenčního prostředí. Konečně správní orgán prvního stupně identifikoval i hrozbu v podobě vynahrazování si způsobené ztráty.
176. Tyto závěry účastník řízení zpochybňuje jako nedostatečně prokázané. Za prvé proto, že Úřad neurčil, který ze zbývajících soutěžitelů by se umístil na druhém místě – resp. neprokazuje, kdo by byl zadavatelem vybrán, kdyby nabídka účastníka řízení pokrývala jeho vyhnutelné náklady, a komu tedy byla způsobena újma. Za druhé proto, že na něj Úřad nedůvodně přenáší odpovědnost za nepříliš úspěšné snahy o provedení liberalizace trhu. A konečně za třetí proto, že není dostatečně prokázána újma způsobená spotřebitelům, neboť není doloženo, že by jiný dopravce mohl skutečně cestujícím poskytnout kvalitnější služby.
177. Znakem skutkové podstaty dle § 11 ZOHS i čl. 102 SFEU je také vznik újmy. Z napadeného rozhodnutí tak musí být zjevné, že tento prvek skutkové podstaty je naplněn, tedy že újma v důsledku jednání určitého soutěžitele v dominantním postavení opravdu vznikla. Nejde ovšem o požadavek na přesné vymezení této újmy. Nejvyšší správní soud v tomto kontextu vyložil, že je nezbytné, aby bylo z rozhodnutí Úřadu jasně patrné, v čem újma spočívá, přičemž to, že Úřad vzniklou újmu nevyčíslí, nemá vliv na zákonnost závěru o vzniku újmy či o zneužití dominantního postavení.[49] Vycházel přitom z nálezu Ústavního soudu sp zn. II. ÚS 192/05 ze dne 11. 7. 2007, který konstatoval, že „újma zahrnuje veškeré škodlivé následky, které mají příčinnou souvislost s jednáním dominanta, a již s přihlédnutím k tomu, že újma musí vzniknout, nikoli toliko hrozit, je třeba ji pojmout široce. Kromě přímé materiální škody lze tak za újmu považovat ztrátu zákazníků, ztrátu postavení na trhu, potřebu překonávat v důsledku dominantova jednání vniklé bariéry vstupu na trh, ale také vzniklou potřebu soutěžitele, u něhož je vznik újmy zkoumán, činit v bezprostřední reakci na dominantovo jednání i takové úkony, které by za jiných okolností činit nemusel, tj. potřebu aktivizovat se a odvracet pro něj nepříznivé dopady dominantova jednání. Újmu přitom není zapotřebí ve vztahu k jednotlivým účastníkům trhu přesně kvantifikovat (jako by tomu bylo v případě „škody“ – tedy materiální újmy vyjádřitelné v penězích), je však třeba konkretizovat, v čem taková újma spočívá. Ve vztahu k posuzovanému případu tato úvaha znamená, že pokud se na trhu hodlal etablovat jiný soutěžitel a pokud tento soutěžitel musel vyvinout úsilí k překonání překážky způsobené dominantem, pak je podmínka prokázání újmy splněna.“
178. Prokázání tohoto prvku skutkové podstaty tedy vyžaduje vznik skutečné újmy, nikoli újmy pouze hrozící. Tato újma je chápána velmi široce a může jí být například i potřeba překonávat dominantem vytvořenou překážku ve vstupu na trh. Z pohledu dokazování je nutné újmu řádně specifikovat, nikoli již kvantifikovat, což souvisí se širokým chápáním pojmu újma a s tím, že její kvantifikace je spíše otázkou pro soukromoprávní oblast a vymáhání jejích náhrady před civilními soudy. Jak bylo shrnuto na počátku této části odůvodnění, újma v posuzovaném případě spočívá ve vytvoření překážky, která znemožnila soutěžitelům VIAMONT a Connex vstoupit na relevantní trh. Tato překážka byla vytvořena podáním nabídky zadavateli, která obsahovala tak nízkou předpokládanou výši prokazatelné ztráty, že s takovouto výší nemohl být účastník řízení schopen pokrýt po celé období plnění vyhnutelné náklady. Dále byla tato překážka udržována prostřednictvím poskytování služeb za podnákladové ceny a neuváděním skutečné výše nákladů, ale pouze výše uznatelné podle Smluv. Tak bylo zajištěno, aby nedošlo k opětovnému vzniku příležitosti k uzavření smlouvy, kterou by mohli konkurenční soutěžitelé využít, a to bez ohledu na druh zadání. V souladu s uvedenou judikaturou vytvoření takové překážky ve vstupu na trh a vyloučení jiných soutěžitelů z účasti na hospodářské soutěži (zde také v podobě vyloučení vzniku příležitosti pro uzavření nové smlouvy se zadavatelem) představuje újmu. Tato újma byla způsobena v příčinné souvislosti s jednáním účastníka řízení a je nerozhodné, které ze společnosti VIAMONT či Connex byla způsobena újma vyššího rozsahu – tj. která ze společností by byla vybrána zadavatelem k uzavření smlouvy. Kvantifikace způsobené újmy znakem skutkové podstaty není a není ji nutné prokazovat.
179. Příčinná souvislost mezi jednáním účastníka řízení a postupem liberalizace trhu je dle napadeného rozhodnutí dána právě vyloučením konkurence podáním nabídek obsahujících výši prokazatelné ztráty, která ani spolu s dalšími výnosy nemohla v rámci rozhodného období pokrýt vyhnutelné náklady účastníka řízení. Správní orgán neklade účastníku řízení za vinu postup Ministerstva dopravy. Poukazuje pouze na to, že účastník řízení využil svého dominantního postavení na trhu k tomu, aby v rámci prvních příležitostí pro otevřenější soutěž na trhu vytlačil své konkurenty pomocí podnákladových cen a udržoval tento stav po celé sledované období. Dopady na soutěž jsou tak správním orgánem prvního stupně v napadeném rozhodnutí vztahovány nikoli k tomu, že by byl účastník řízení zodpovědný za to, jak Ministerstvo dopravy nadále postupovalo v rámci liberalizace trhu, ale k tomu, jak svým jednáním ovlivnil výsledek prvních pokusů Ministerstva dopravy o provedení nabídkových řízení, kdy u 2 z celkem 3 příležitostí (přičemž třetí řízení bylo nakonec zrušeno) podal nabídky s takovou předpokládanou výší prokazatelné ztráty, že jeho celkové výnosy nemohly pokrýt vyhnutelné náklady a po následujících 8 let poskytoval své služby za tyto ceny, způsoboval si ztrátu a bránil tak možnosti vytvoření nových příležitostí k uzavření smlouvy, čímž minimalizoval možnosti konkurentů ke vstupu na relevantní trh.
180. Skutková podstata sice vylučuje pouze potenciálně hrozící újmu, nicméně ve vztahu ke spotřebitelům ke vzniku újmy často dochází v delším časovém horizontu, není proto nezbytné, aby tato újma spotřebitelů již nastala, ale postačí zjištění, že v budoucnu nevyhnutelně nastane (například při predátorských cenách nastane negativní dopad na spotřebitele v podobě opětovného zvýšení cen dominantem po vytlačení konkurence za účelem kompenzace utrpěné ztráty). Správní orgán prvního stupně tak v napadeném rozhodnutí vymezuje újmu, která s ohledem na povahu posuzovaného jednání v delším časovém horizontu obvykle vzniká spotřebitelům v důsledku vyloučení hospodářské soutěže predátorským jednáním. Jde o specifikaci újmy, která již není nezbytná z pohledu prokázání naplnění všech prvků skutkové podstaty, neboť zde postačí újma způsobená jiným soutěžitelům v důsledku vytvoření a udržování překážky pro vstup na trh. Přesto jde o újmu, která spotřebitelům z logiky věci vznikat může a její popis je důležitou vazbou na soukromoprávní větev vymáhání soutěžního práva. To platí i pro možné omezení vstupu na trh jiných soutěžitelů než společností VIAMONT a Connex právě v důsledku udržování protiprávního stavu a vyslání negativního signálu pro budoucí příležitosti k uzavření smlouvy. Jde o újmu, která je s jednáním účastníka řízení inherentně spojena a bylo tedy na místě, aby i tento druh újmy správní orgán prvního stupně identifikoval.
181. Účastník řízení namítá také to, že závěry správního orgánu prvního stupně ohledně dopadů na trh nebyly doplněny odpovídajícími simulacemi vývoje tržního prostředí podle jednotlivých aspektů uvedených v bodě 20 Pokynů k prioritám a že nebyl řádně proveden test stejně efektivního soutěžitele.
182. Test stejně efektivního soutěžitele se užívá k tomu, aby bylo zjištěno, zda praktika uplatňovaná dominantním podnikem, je schopná na relevantním trhu poškodit – resp. vytlačit, i stejně efektivního soutěžitele, nejen drobné konkurenty, kteří nemusejí mít shodné možnosti optimalizace nákladů apod. Tento test není založen na porovnávání nákladů dominanta a jeho konkurentů, ale na porovnání vlastních nákladů dominanta a cen za nabízený produkt či službu.[50] Pokud zde dominantnímu podniku vzniká ztráta, test prokazuje, že ani stejně efektivní soutěžitel, který je schopen optimalizovat své náklady obdobně jako dominantní podnik, by nebyl ziskový. Bez dominantní pozice by si takový stejně efektivní soutěžitel nemohl dovolit zachování dané cenové hladiny, neboť nemá k dispozici možnosti kompenzovat tuto ztrátu jako dominantní podnik např. prostřednictvím krosfinancování či pozdějšího zvýšení cen. V posuzovaném případě, jak již bylo uvedeno výše, neměl účastník řízení pokryty po celé sledované období (8 let) ani vyhnutelné náklady, pravidelně zůstávala nepokryta cca 1/3 těchto nákladů, nemluvě o nepokrytí nákladů nevyhnutelných. Stejně efektivnímu soutěžiteli by tedy vznikaly obdobné ztráty a nebyl by schopen služby za těchto podmínek poskytovat. Požadavek účastníka řízení na to, aby byly simulovány např. náklady a ceny podniku jako je Deutsche Bahn je proto zcela nedůvodný a není ani součástí test stejně efektivního soutěžitele.
183. Bod 20 Pokynů k prioritám pak vyjmenovává činitele, které jsou zpravidla důležité pro posouzení toho, zda jednání dominantního podniku povede k uzavření trhu. Mezi tyto činitele patří: postavení dominantního podniku, podmínky na relevantním trhu, postavení konkurentů dominantního podniku, postavení zákazníků nebo dodavatelů vstupů, rozsah údajného zneužívajícího chování, případné důkazy o skutečném uzavření trhu, či přímé důkazy o případné strategii k vyloučení ostatních soutěžitelů. Tyto činitele jsou formulovány obecně, tedy vychází z existence běžně fungujícího soutěžního prostředí, které se snaží dominantní podnik svojí činností uzavřít a vytlačit stávající konkurenci. V napadeném rozhodnutí je zevrubně popsáno, jak vypadalo v rozhodném období soutěžní prostředí na relevantním trhu, resp. že tento byl soutěži spíše uzavřen a vznikaly první příležitosti k uzavření smluv, kde se začala uplatňovat otevřená soutěž. Dále popsal zcela specifické postavení účastníka řízení jako tradičního dominanta na tomto trhu, který na něm otevřené soutěži před rokem 2006 čelit nemusel. Věnoval se také poptávkové straně relevantního trhu a identifikoval specifické postavení zadavatelů, a to že chování a preference spotřebitelů se na poptávkové straně projevuje nepřímo právě prostřednictvím těchto zadavatelů. Mám za to, že správní orgán zkoumal všechny činitele vyjmenované v bodě 20 Pokynů k prioritám, které jsou v posuzovaném případě použitelné, neboť, jak již bylo řečeno, jde o obecný výčet činitelů a tyto činitele se v každém konkrétním případě mohou projevovat různě. Jestliže tedy výchozím stavem byl relevantní trh s minimální přítomností konkurence a prostoru pro hospodářskou soutěž, jednání účastníka řízení směřovalo k tomu, aby byl zachován tento stav i přes kroky učiněné Ministerstvem dopravy k jeho liberalizaci.
184. Námitky účastníka řízení týkající se identifikace vzniklé újmy tak rovněž považuji za nedůvodné.
I. Posouzení vlivu jednání účastníka řízení na obchod mezi členskými státy
185. Při zkoumání dopadů jednání účastníka řízení na obchod mezi členskými státy vyšel Úřad z Oznámení Komise[51]. Toto oznámení popisuje jak to, co se rozumí dopadem na obchod mezi členskými státy obecně, tak to, kdy je tento dopad dán u jednotlivých typů protisoutěžního jednání. Obchod mezi členskými státy je dle Oznámení Komise chápán velmi široce, dopad na tento obchod také může být potenciální, tj. postačí důvodný předpoklad, že k takovému dopadu by mohlo dojít a není nutné zkoumat skutečnou míru zasažení.[52] Může tak jít o dopad přímý či nepřímý, skutečný i potenciální. Jednotlivé typy protisoutěžního jednání jsou v Oznámení rozděleny podle zasaženého území a podle věcného charakteru zkoumaného jednání. Zkoumaným jednáním bylo v posuzovaném případě zneužití dominantního postavení a zasaženým územím trh dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby v České republice. Účastník řízení má dominantní postavení na trhu, který zahrnuje celou Českou republiku. Tento trh se počal více otevírat hospodářské soutěži – tj. v rozhodném období vznikaly první příležitosti k uzavření smlouvy na poskytování služeb na základě nabídkového řízení. Jednalo se o služby, o jejichž poskytování mohli mít zájem zahraniční soutěžitelé, soutěžitelé působící v jiných členských státech pouze částečně i soutěžitelé, kteří by takového přeshraničního působení byli schopni, případně také působení plánovali. Podání nabídek obsahujících výši předpokládané ztráty, která společně s dalšími výnosy nepokrývala vyhnutelné náklady účastníka řízení, vedlo k tomu, že ani shodně efektivní soutěžitel by nebyl schopen těmto cenám konkurovat, aniž by si působil velmi citelné ztráty. Udržováním tohoto stavu účastník řízení bránil tomu, aby na předmětných linkách mohla vzniknout nová příležitost pro uzavření smlouvy. Tím tedy nejen vyslal negativní signál jiným potenciálním zájemcům, ale také konzervoval stav na relevantním trhu.
186. Zjištěné skutečnosti spočívající v tom, že zasažené území pokrývá celý členský stát, že zde existuje pravděpodobnost zájmu soutěžitelů z jiných členských států o vstup na tento trh, že v daném období bylo tržní prostředí velmi citlivé a jednání účastníka řízení jasně signalizovalo jeho postoj k liberalizaci trhu a zvolenou strategii pro reakci na vstup nové konkurence, byla naplněna v podstatě všechna kritéria, která podle Oznámení Komise indikují, že dopad na obchod mezi členskými státy skutečně hrozil. Na shodné skutečnosti Úřad upozornila v rámci posuzovaného případu také Komise[53], která se vyjadřovala k návrhu prvostupňového rozhodnutí v právě posuzovaném případě.
187. Správní orgán prvního stupně dále zkoumal přímo linky Pardubice – Liberec a Plzeň – Most a jejich síťové zařazení z hlediska mezistátní přepravy i obchodní záměry soutěžitelů, kteří do předmětných řízení podali své nabídky. V tomto ohledu správní orgán prvního stupně u linky Plzeň – Most identifikoval síťovou návaznost na spojení mezi Plzní a Drážďany. V bodě 2012 napadeného rozhodnutí se správní orgán prvního stupně věnoval mimo jiné porovnání cen a vzdáleností alternativních tras vlakového spojení Plzeň – Drážďany přes Prahu a přes Most. U linky Pardubice - Liberec byla jednáním účastníka řízení způsobena újma vyloučením z hospodářské soutěže společnosti Connex, což je společnost, která byla v rozhodném období součástí skupiny Connex, resp. nadnárodní společnosti Veolia Environment působící mj. v oblasti osobníželezniční dopravy v několika státech světa včetně EU. Společnost Connex lze tedy vnímat jako součást soutěžitele působícího v řadě členských států EU. S tím souvisí i obchodní záměry avizované společností Connex ohledně možností propojení linky Pardubice – Liberec s územím Německa.[54] I tato zjištění ukazují, že příležitosti k uzavření smluv na trhu dálkové železniční osobní dopravy v České republice měly význam pro soutěžitele jiných členských států a existovaly také záměry, které by ve svém důsledku rozšířily možnosti přeshraničního cestování spotřebitelům.
188. Účastník řízení s těmito závěry nesouhlasí. Je přesvědčen o tom, že toto posouzení je příliš formalistické. Dále poukazuje na to, že ucelený plán liberalizace relevantního trhu byl ze strany České republiky vytvořen až v roce 2010, nikoli v letech 2005 – 2006, kdy probíhalo zadávací řízení na linky Plzeň – Most a Pardubice – Liberec. Zpochybňuje také reálnost a podloženost obchodního záměru deklarovaného společností Connex a reálnou zaměnitelnost tras mezi Plzní a Drážďanami, a to pro malý či téměř nulový cenový rozdíl, který není schopen kompenzovat diskomfort daný délkou jízdy a nižší kategorií vozů.
189. K těmto námitkám uvádím následující. Při posouzení dopadu na obchod mezi členskými státy vycházel Úřad z Oznámení Komise a zkoumal naplnění všech podmínek, které podle tohoto Oznámení u daného typu protisoutěžního jednání indikují, že reálně hrozící možnost dopadu jednání na obchod mezi členskými státy je dána. Tyto podmínky se v právě posuzovaném případě vyskytují. Nejde tak o situaci, kdy by správní orgán prvního stupně vycházel toliko ze skutečnosti, že zasaženým geografickým rozměrem trhu je území celého členského státu. Vzal v úvahu jak tuto skutečnost, tak historické okolnosti a stav trhu a také hodnotil, zda by při postupující liberalizaci trhu byl dán reálný prostor pro obchod mezi členskými státy. Všechny zkoumané okolnosti jasně ukazují na to, že potenciál zde skutečně je a že existovaly možnosti, záměry či úvahy ohledně propojení sítí a linek napříč členskými státy, jejichž realizace by s sebou nesla významné benefity pro mobilitu spotřebitelů mezi jednotlivými členskými státy. Nemohu tak považovat toto posouzení za formalistické a nedostatečně prokazující, že možnost reálných dopadů jednání účastníka řízení na obchod mezi členskými státy byla splněna.
190. V tomto ohledu není na překážku ani skutečnost, že plán postupu liberalizace trhu byl schválen až v průběhu jednání účastníka řízení, nikoli na jeho počátku. Již samotný fakt, že Ministerstvo dopravy počalo s uplatňováním zadávacích řízení v rámci otevřené soutěže, představuje jednoznačný signál, že Česká republika směřuje k liberalizaci tohoto trhu a v budoucnu budou vznikat další příležitosti k uzavření smlouvy za podmínek otevřené soutěže. Jednání účastníka řízení bylo hodnoceno jako trvající, neboť představovalo také snahu udržet nastavený závadný stav a neumožnit vznik dalších příležitostí k uzavření smlouvy pro konkurenční soutěžitele. Nelze tak označit dílčí kroky České republiky činěné během rozhodného období, nikoli pouze na jeho počátku, za irelevantní. Správním orgánem prvního stupně zmiňovaný negativní signál pro ostatní soutěžitele totiž nespočívá jen v tom, že účastník řízení bude reagovat na otevřenou soutěž podáním predátorské nabídky, ale také v tom, že dominantní postavení účastníka řízení na relevantním trhu je natolik silné, že mu umožňuje udržet takto nízké ceny po období celých 8 let (tedy že za celou dobu plnění nenastane situace, kdy by nebyl schopen plnit a musel by se zadavatelem vyjednat změnu podmínek, případně by muselo dojít k novému předčasnému zadání).
191. Skutečnosti zjištěné Úřadem ve vztahu k záměrům společnosti Connex také prokazují to, že jiní soutěžitelé, minimálně ti, kteří byli součástí nadnárodního uskupení, měli o vstup na relevantní trh zájem a zvažovali, jaké možnosti propojení sítí mezi členskými státy by mohli spotřebitelům nabídnout. Otázka toho, jak moc byly tyto plány propracovány a na to navazující posouzení jejich reálnosti, není z tohoto pohledu rozhodné. Tento požadavek vyplývá z i Posudku předkládaného účastníkem řízení, podle něhož je třeba zkoumat skutečný plán podrobně ve všech makroekonomických souvislostech a pracovat s konkrétními daty. Jak již ale bylo řečeno, zjištění Úřadu nevedou k prokázání toho, jak reálné bylo provedení konkrétního obchodního záměru společnosti Connex. Toto skutkové zjištění se vztahuje k závěru, že plány propojující národní linky a mezinárodní sítě vznikaly a také v budoucnu mohly vznikat, což dále dokládá reálnost hrozícího možného dopadu jednání účastníka řízení na obchod mezi členskými státy. Požadavek na prokázání reálnosti a významu tohoto plánu společnosti Connex pro mezinárodní přepravu jde nad rámec prokázání naplnění skutkové podstaty porušení čl. 102 SFEU. Šlo by o dokazování směřující ke kvantifikaci tohoto dopadu, což by potenciálně mohlo z pohledu naplnění skutkové podstaty a uložení trestu hrát roli pouze jako přitěžující okolnost jednání účastníka řízení.
192. Obdobně to platí i pro zjištění správního orgánu prvního stupně ohledně spojení Plzeň – Drážďany. Nejde zde o kvantifikaci dopadu – resp. o to prokázat, jak velkým substitutem obě alternativní trasy pro spotřebitele skutečně v rozhodném období byly a jak velkou část spotřebitelů tedy mohlo jednání účastníka řízení poškodit. Nepovažuji tak za podstatné zkoumat, jaký byl v rozhodném období cenový rozdíl mezi jízdenkami na obou trasách, rozdíl v kvalitě vozového parku či zkoumat citlivost spotřebitelů na poměr cena – kvalita – rychlost spojení. V kontextu právě posuzované věci je totiž klíčovou právě skutečnost, že taková alternativa existovala a byla pro spotřebitele potenciálně zajímavá, čehož bylo možno využít v rámci otevírání trhu a rozšiřování nabídek přeshraničního spojení.
193. Obě tato zjištění učiněná správním orgánem prvního stupně ilustrují jeho úvodní zjištění ohledně existence reálně hrozícího dopadu jednání účastníka řízení na obchod mezi členskými státy v podobě vytváření překážek pro postupující liberalizaci trhu a vysílání negativních signálů jiným soutěžitelů, kteří mohli mít zájem profilovat se v rámci České republiky a integrovat vnitrostátní linky s napojením na sítě na území jiných členských států v daleko širší míře. Naplnění skutkové podstaty porušení čl. 102 SFEU tak považuji za dostatečně prokázané a námitky účastníka řízení za nedůvodné.
194. Na závěr části odůvodnění tohoto rozhodnutí, která je věnována přezkumu výroku napadeného rozhodnutí o vině účastníka řízení (výrok I napadeného rozhodnutí), uvádím, že také výrok č. II napadeného rozhodnutí je výrokem správným a zákonným, neboť podle § 11 odst. 2 ZOHS „zjistí-li Úřad v řízení ve věcech podle odstavce 1 tohoto zákona, že došlo k zneužití dominantního postavení, tuto skutečnost v rozhodnutí uvede a tímto rozhodnutím takové jednání do budoucna zakáže.“ Úřad byl proto povinen současně s výrokem, o tom, že se účastník řízení dopustil deliktů spočívajících v porušení § 11 odst. 1 ZOHS, předmětné jednání také do budoucna zakázat.
J. Pochybení ohledně postupu při stanovení pokuty
195. Poslední část přezkumu napadeného rozhodnutí se týká uloženého trestu. Při ukládání trestu správní orgán prvního stupně vyšel z toho, že jde o dva skutky trvajícího charakteru, přičemž každým z nich došlo k naplnění skutkové podstaty dvou deliktů v jednočinném souběhu. Úřad tak musel při určování výše pokuty vycházet ze zásady absorpce, uložit trest za skutek nejzávažnější (nejpřísněji trestný) a v konkrétní výši trestu zohlednit i spáchání skutků zbývajících. S ohledem na shodné maximální výše trestu vycházel správní orgán prvního stupně ze závažnosti dopadů jednotlivých skutků, přičemž shledal, že z pohledu množství vyloučených konkurentů, rozsahu poskytovaných služeb apod. mělo nejzávažnější dopady porušení § 11 odst. 1 ZOHS na lince Pardubice – Liberec. Šlo o skutek v délce trvání 8 let a 6 měsíců.
196. Při stanovení výše pokuty Úřad vycházel ze „Zásad postupu Úřadu proochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákonač. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže“. Nejprve vymezil obrat účastníka řízení na relevantním trhu za předchozí účetní období, aby byla určena maximální možná zákonná hranice výše pokuty. Při vlastním výpočtu vycházel z hodnoty prodejů dosažených účastníkem řízení za poslední ukončené účetní období, ve kterém se účastník řízení protiprávního jednání dopouštěl. Základní částku pokuty z pohledu závažnosti stanovil na 1 % hodnoty prodejůúčastníka řízení na relevantním trhu v roce 2013, a toto číslo dále násobil koeficientem času odpovídajícímu období od 26. 5. 2006 do 13. 12. 2014. Koeficient času byl stanoven ve výši 2,66 (se zaokrouhlením na dvě desetinná místa dolů). Dále Úřad shledal jednu přitěžující okolnost v podobě úmyslné formy spáchání deliktu, za což vypočtenou částku zvýšil o 20 %. V rámci uplatnění absorpční zásady byla takto vypočtená částka finálně zvýšena o dalších 45 % (to odpovídá zvýšení o 15 % připadající na každý z absorbovaných deliktů). Výsledná částka pokuty tak činila 367 805 000 Kč.
197. Námitky účastníka řízení týkající se uložené pokuty jsou v rozkladu rozděleny do následujících okruhů.
Nesprávně určená výše základní částky pokuty
198. V prvé řadě tak účastník řízení namítá nesprávnost určení základní částky pokuty, což má být dáno jak nesprávným vyhodnocením skutku jako trvajícího deliktu (to se projevuje v určení posledního ukončeného účetního období i v koeficientu zohledňujícímu délku trvání deliktu), tak nesprávným vymezením relevantního trhu (to odráží hodnoty prodejů). Tyto námitky se tedy netýkají samotného způsobu výpočtu základní částky pokuty, ale již výše rozebraných skutečností a námitek účastníka řízení, které se projevují v mechanismu výpočtu pokuty.
199. Správní orgán prvního stupně stanovil základní částku pokuty zcela v souladu se zákonnými principy i se Zásadami pro ukládání pokut. Nedopustil se tedy žádného pochybení. Jak již bylo uvedeno výše, v posuzovaném případě se jedná o delikt trvajícího charakteru a délka jeho trvání byla určena správně, proto byl správním orgánem prvního stupně identifikován rok 2013 jako poslední ukončené účetní období a vypočten koeficient času 2,66 odpovídající délce předmětného jednání. Tyto námitky s odkazem na výše uvedené části odůvodnění tohoto rozhodnutí považuji za nedůvodné.
Nesprávná aplikace přitěžujících a polehčujících okolností
200. Hlavním pochybením vytýkaným účastníkem řízení je zde přitížení o 20 % za úmyslné spáchání deliktů. Účastník řízení zde poukazuje na to, že mu bylo přitěžováno za úmysl dvakrát, neboť skutková podstata deliktu dle § 11 odst. 1 písm. e) ZOHS, resp. čl. 102 SFEU, je založena na tom, že jde o jednání úmyslné.
201. Tato námitka účastníka řízení má své opodstatnění ve vztahu k velké části protiprávního jednání. Jak již bylo shora popsáno, jednání účastníka řízení se u každé z linek sestává ze dvou částí. První část spočívá v navození protiprávního stavu – tedy v podání nabídek obsahujících nepřiměřeně nízkou výši přepokládané ztráty. Druhá část spočívá v udržování protiprávního stavu prostřednictvím dlouhodobého poskytování služeb za nepřiměřeně nízké ceny. Toto jednání jako celek nelze podřadit pod jedinou typovou skutkovou podstatu, nicméně velmi významnou část tohoto jednání tvoří udržování protiprávního stavu, které by za jiných okolností bylo subsumováno pod skutkovou podstatu deliktu dle § 11 odst. 1 písm. e) ZOHS.
202. Tyto specifické okolnosti je nutné vzít v úvahu a nepostupovat automaticky tak, že při každé aplikaci obecné skutkové podstaty § 11 odst. 1 ZOHS na úmyslné jednání musí být nutně úmysl vyhodnocen jako přitěžující okolnost, neboť není nezbytnou součástí této obecné skutkové podstaty. Paušální přístup brání řádnému uplatnění správního uvážení, zejména pak v situacích, kdy určité jednání ještě nebylo typizováno a obsahuje v sobě více prvků.
203. Jednání účastníka řízení má jako celek predátorskou povahu. S ohledem na specifické fungování relevantního trhu ovšem toto jednání nemůže probíhat shodně, jako je popsáno ve skutkové podstatě § 11 odst. 1 písm. e) ZOHS, která je typická pro běžné tržní podmínky. Na druhou stranu velká část jednání účastníka řízení nese shodné znaky a v obecné rovině lze konstatovat, že obě části jednání účastníka řízení jsou součástí jediného záměru predačního charakteru.
204. Bylo tak zcela správné, že správní orgán prvního stupně z velké části vycházel ze znaků skutkové podstaty predátorského jednání, a to při současném zohlednění specifik jednání účastníka řízení. Predátorské jednání obecně znamená, že si „dominantní podnik v krátkodobém horizontu úmyslně způsobuje ztráty nebo nechává ujít zisky s cílem uzavřít nebo pravděpodobně uzavřít jednomu či více svým skutečným či potenciálním konkurentům trh v zájmu posílení nebo zachování své tržní síly, a tím poškozuje spotřebitele.“[55] Je tedy zjevné, že úmysl eliminovat konkurenci je u tohoto jednání zcela klíčový. Pokud totiž existuje pro toto jednání (uplatňování nepřiměřeně nízkých cen) jiné objektivní vysvětlení (např. uvolňování skladů, zaváděcí ceny apod.), pak nejde o jednání protiprávní.
205. Základní východiska, jichž správní orgán prvního stupně použil, pochází z již zmiňovaného případu Akzo. V rámci tohoto případu bylo postulováno, že dle výsledků nákladového testu se buďto presumuje, že nízké ceny nemohly být motivovány ničím jiným než vytlačením konkurentů, nebo výsledky nákladového testu ukazují, že je nutné úmysl eliminovat konkurenci dále prokazovat. Byť se již nákladový test provádí ve vztahu k vyhnutelným nákladům nikoli k nákladům variabilním, podstatu predačního jednání to nijak nezměnilo. Jeho inherentní součástí je tak úmysl eliminovat konkurenci, který se buďto presumuje, nebo se musí prokazovat. V posuzovaném případě šlo sice o komplexnější jednání, nicméně nezákonnost postupu účastníka řízení je dána tím, že realizoval svůj úmysl zabránit konkurenci v úspěšném vstupu na právě se otevírající relevantní trh, na němž zaujímal dominantní postavení. Prokázání této skutečnosti se opírá zejména o zjištění, že po celou dobu poskytování předmětných služeb nebyly pokryty ani vyhnutelné náklady (resp. ani náklady variabilní, jak ověřil správní orgán prvního stupně) účastníka řízení, čehož si musel být vědom již při podání nabídek Ministerstvu dopravy, a úmysl zabránit konkurentům ve vstupu na relevantní trh tak nemusel být speciálně prokazován, neboť je dostatečně patrný ze samotného charakteru zjištěného jednání.
206. Jestliže tedy správní orgán prvního stupně podpůrně vycházel z popsaných východisek platných pro jednání predačního typu i přesto, že díky specifickým podmínkám fungování relevantního trhu šlo o jednání komplexnější složené ze dvou fází a podřadil je pod obecnou skutkovou podstatu § 11 odst. 1 ZOHS, neměl by být opomenut ani inherentní vztah jednání predátorského typu s úmyslem eliminovat konkurenci. Jelikož i v právě posuzovaném případě bylo pro prokázání skutkové podstaty nezbytné zjistit, zda byly pokryty vyhnutelné náklady či nikoli, není možné od této úvahy oddělit úmysl eliminovat konkurenci. I v právě posuzovaném případě je proto nutno vnímat úmyslnou formu zavinění jako součást naplnění samotné podstaty deliktu, bez níž by o protiprávní jednání vůbec nemohlo jít, nikoli jako samostatnou přitěžující okolnost. Přitěžující okolnost totiž nemá vliv na to, zda by šlo o jednání protiprávní či nikoli.
207. Správní orgán prvního stupně tak nepostupoval správně, když si pro naplnění skutkové podstaty vybral pouze část východisek predátorského jednání a úmyslnou formu spáchání kvalifikoval jako přitěžující okolnost. Tento nesprávný postup je třeba v rámci rozhodnutí o rozkladu korigovat. Z toho důvodu jsem přistoupil ke změně výroku III. napadeného rozhodnutí, který se týká výše uložené pokuty. Základní částka pokuty ve výši 211 382 725,4 Kč – tj. 1 % z hodnoty prodejů účastníka řízení na relevantním trhu v roce 2013 a násobené koeficientem času 2,66 (období od 26. 5. 2006 do 13. 12. 2014) – tak neměla být zvyšována pro úmyslnou formu zavinění.
208. Dále účastník řízení namítá, že jelikož delikt byl spáchán již v roce 2006, uplynula od toho okamžiku již značná doba, což by mělo představovat polehčující okolnost.
209. Tato námitka účastníka řízení je opět navázána na názor účastníka řízení, že jeho jednání by bylo možné kvalifikovat pouze jako jednání jednorázové, nikoli jednání trvající. Této otázce je věnována samostatná část odůvodnění tohoto rozhodnutí, proto nyní pouze konstatuji, že správní orgán prvního stupně správně identifikoval jako jednání trvající až do téměř konce roku 2014. Teprve 13. 12. 2014 je tak možno považovat za okamžik ukončení protiprávního jednání, a tedy také za okamžik spáchání, nikoli rok 2006, kdy pouze došlo k založení protiprávního stavu. Již z tohoto důvodu nelze námitce účastníka řízení vyhovět. Dobu, která uplynula od ukončení protiprávního jednání do vydání napadeného rozhodnutí, nelze považovat za nepřiměřeně dlouhou, či dobu, která by zmenšovala škodlivost jednání účastníka řízení.
Nedostatečné posouzení, zda uložená pokuta nebude pro účastníka řízení nepřiměřená či likvidační
210. Ve vztahu k výši uložené pokuty účastník řízení také namítá nepřiměřenost výše uložené pokuty s ohledem na to, že linky, jichž se jednání dotýkalo, tvoří pouze zlomek železniční sítě v rámci celé České republiky a že uložení pokuty může vést ke snížení ratingu účastníka řízení a ke zhoršení jeho vztahů s věřiteli.
211. Zde je nutné poukázat na to, že „konkrétní forma postihu (pokuta) a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí žalobci, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v žalobcově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro žalobce likvidačním. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal.“[56] Určitá míra omezení, citelnost a negativní dopad do sféry delikventa je tak pravidelným a žádoucím následkem uložení trestu za protiprávní jednání. Pokuta byla stanovena s ohledem na zjištěné skutkové okolnosti a majetkové poměry účastníka řízení. To, že na něj má určitý negativní dopad např. v podobě snížení ratingu, je tedy pouze přirozeným důsledkem uložení trestu za protiprávní jednání, nejde o projev nepřiměřenosti výše uložené pokuty či dokonce likvidačnosti jejích dopadů na podnikání účastníka řízení.
212. Nepřiměřenost ukládané pokuty, resp. likvidačnost, nespočívá v tom, že by nemohlo dojít k citelnému zásahu a určitým negativním dopadům do sféry delikventa. Likvidačností se rozumí stanovení pokuty v takové výši, že od delikventa vyžaduje zaměření veškeré podnikatelské činnosti za účelem generování prostředků na úhradu pokuty, tj. situace, kdy zaplacení pokuty učiní veškerou podnikatelskou činnost delikventa bezúčelnou.[57] O zásahu podobné intenzity se účastník řízení nezmiňuje.
213. Správní orgán prvního stupně věnoval posouzení platební schopnosti účastníka řízení náležitou pozornost, přičemž vycházel z jeho majetkové a finanční situace za rok 2016. Výsledky tohoto posouzení jsou shrnuty v bodě 303 napadeného rozhodnutí. Majetková a finanční situace byla ověřena i před vydáním tohoto rozhodnutí ve vztahu k výsledkům hospodaření v letech 2017 a 2018. Hospodářská a finanční situace účastníka řízení zachycená ve výročních zprávách dostupných v obchodním rejstříku ukazuje, že celková zadluženost společnosti je na stabilní úrovni, osciluje kolem 50 %, což je považováno za doporučené zadlužení.[58] Od r. 2016 klesá koeficient zadluženosti a společnost se snaží vyšší měrou využívat vlastní zdroje. Obsah položky cizí zdroje tvoří především úvěry a půjčky (v r. 2018 ve výši 26,5 mld. Kč), ve kterých jsou zahrnuty vydané dluhopisy společnosti. Další ukazatele, jako je míra likvidity a rentability, se pohybují pod doporučenými hodnotami. Nicméně České dráhy, a.s., jsou státem vlastněnou a dotovanou společností, se strategickým postavením na trhu, což této společnosti propůjčuje velmi specifické tržní postavení oproti jiným komerčním subjektům, pro něž jsou tyto ukazatele interpretovány.
214. Z účetních výsledků z let 2016 – 2018 zachycených ve výročních zprávách tedy vyplývá, že u účastníka řízení došlo k poklesu zadlužení, jeho hospodářský výsledek je kladný,[59] zmiňovaný problém likvidity a dalšího financování je účastníkem řízení aktivně řešen, a to především vydáváním dluhopisů. Obrat soutěžitele (skupiny České dráhy) za rok 2018 dosáhl 40 588 milionů korun. Ze všech shora uvedených skutečností vyplývá, že pokuta ve výši 274 797 000 Kč není pro společnost likvidační, a to mimo jiné i vzhledem k vytvářeným rezervám.
Postup Úřadu je v souvislosti s navrhovanou sankcí v rozporu s principem legitimního očekávání
215. Nakonec účastník řízení poukazuje na opakované prošetřování jeho jednání ze strany Úřadu a na fakt, že toto šetření bylo opakovaně ukončeno, aniž by byly nalezeny indicie svědčící o možném protiprávním jednání. Účastník řízení tak měl jednat v dobré víře, což měl správní orgán prvního stupně zohlednit i při ukládání pokuty.
216. Opět se jedná o námitku, která zazněla již výše v souvislosti se samotnou otázkou, zda bylo jednání účastníka řízení protiprávní a nedošlo k dysfunkci ve výkonu státní správy. Jak tedy bylo podrobně rozebráno, podnákladovost cen je nutné posoudit na základě údajů o nákladech účastníka řízení, který Úřadu v rámci předběžných šetření poskytoval pouze údaje o nákladech uznatelných podle Smluv, nikoli údaje o nákladech, které mu skutečně vznikaly. Bez skutečných údajů Úřad nemohl odhalit indicie o protiprávním jednání. Teprve v důsledku zjištění NKÚ byly založeny pochybnosti, že vedle účastníkem řízení poskytovaných nákladů uznatelných podle Smluv existují ještě jiné údaje nasvědčující tomu, že skutečné náklady jsou vyšší. Teprve po tom, co na opakované žádosti Úřad získal údaje o skutečných nákladech, bylo objektivně možné získat dostatečné indicie o protiprávním jednání. Jak již bylo uvedeno, účastník řízení si musel být vědom, že Úřadu a potažmo Ministerstvu dopravy poskytuje pouze údaje uznatelné podle Smluv a nikoli údaje o skutečných nákladech. Nelze tak okolnosti předcházející zahájení správního řízení zohledňovat ve prospěch účastníka řízení. Účastníku řízení nemohlo vzniknout žádné legitimní očekávání, pouze se mu dočasně podařilo přesvědčit správní orgán prvního stupně, že náklady deklarované dle Smluv jsou náklady skutečné a žádné jiné mu nevznikají. Toto nepředstavuje polehčující okolnost, která by měla být při ukládání pokuty zohledněna. Námitku účastníka řízení tak považuji za nedůvodnou.
VII. Změna výše uložené pokuty
217. Jak již bylo shora uvedeno, správní orgán prvního stupně postupoval příliš automaticky, když vyhodnotil úmyslnou formu zavinění jako přitěžující okolnost. V posuzovaném případě toto hodnocení není přiléhavé, neboť bez úmyslu eliminovat konkurenci, byť presumovaného, by bylo možno jednání účastníka řízení objektivně ospravedlnit a nejednalo by se tedy o jednání protiprávní. Základní částka pokuty ve výši 211 382 725,4 Kč tedy neměla být navyšována pro úmyslnou formu zavinění.
218. Samotné stanovení této částky dle napadeného rozhodnutí ovšem proběhlo zcela zákonným způsobem a není důvodu na něm ničeho měnit. Se správním orgánem prvního stupně se zcela ztotožňuji v tom, že porušení § 11 odst. 1 ZOHS týkající se linky Pardubice ‑ Liberec mělo být kvalifikováno jako nejzávažnější z Úřadem zjištěných deliktů. Jelikož nebylo možno orientovat se podle zákonné sazby trestů, správní orgán prvního stupně zcela správně vycházel z hlubší analýzy jednotlivých deliktů a závažnost identifikoval s ohledem na skutkové okolnosti jako je množství přímo dotčených konkurentů či rozsah poskytovaných služeb na dané lince. Také je třeba zopakovat, že se dopad jednání účastníka řízení nejvíce projevil v národním měřítku.
219. Další úprava pokuty spočívá v postupu podle zásady absorpce. Vypočtená částka pokuty byla dle napadeného rozhodnutí navýšena celkem o 45 %, tedy o 15 % za každý další delikt, bez ohledu na to, zda šlo o porušení národního či unijního práva a jak závažné byly dopady jednání v národním a unijním měřítku. V tomto postupu se opět projevuje jistý automatizovaný postup správního orgánu prvního stupně. Z napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že dopady na relevantní trh v národním měřítku byly mnohem výraznější než dopad na obchod mezi členskými státy, který dle zjištěných skutečností sice prokazatelně hrozil, a toto ohrožení nebylo zanedbatelné intenzity, nicméně rozdíl v závažnostech jednotlivých deliktů spáchaných v jednočinném souběhu byl poměrně významný. Tento zjištěný a napadeným rozhodnutím zmiňovaný rozdíl však nebyl správním orgánem prvního stupně v rámci uplatnění zásady absorpce nijak reflektován.
220. Toto opomenutí je třeba nyní napravit, proto jsem přistoupil k následující úpravě uložené pokuty. Pokuta byla uložena za dva skutky, přičemž každým z nich byly spáchány dva delikty v jednočinném souběhu. Jeden z těchto deliktů spáchaných v souběhu má vždy významně závažnější dopad než delikt druhý. V rámci zvýšení pokuty uložené za nejpřísnější trestný (zde nejzávažnější) delikt tedy nelze ke všem dalším deliktům přistupovat shodně. Delikty spočívající v porušení čl. 102 SFEU se ve zvýšení vypočtené pokuty nemohou projevit tak intenzivně jako delikt spočívající v porušení § 11 odst. 1 ZOHS týkající se linky Plzeň ‑ Most, jehož dopady v národním měřítku jsou významně závažnější. Zvýšení pokuty za posledně jmenovaný delikt spočívající v porušení § 11 odst. 1 ZOHS týkající se linky Plzeň – Most, proto lze ponechat na úrovni přitížení o 15 %, jak to učinil správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí. U zbývajících dvou deliktů vyznačujících se nižší závažností je pak nezbytné, aby se tato skutečnost projevila i v rámci aplikace absorpční zásady. Zjištěným skutkovým okolnostem proto lépe odpovídá navýšení o 7,5 % za každý z deliktů spočívajících v porušení čl. 102 SFEU, což reflektuje rozdíl mezi jednotlivými dalšími delikty, které byly zohledňovány na základě aplikace absorpční zásady. Celkové navýšení pokuty dle zásady absorpce tak činí 30 %.
221. Po aplikaci zásady absorpce tak nově určená výsledná částka pokuty činí 274 797 543,02 Kč, po zaokrouhlení na celé tisíce dolů pak 274 797 000 Kč. Tato pokuta nepřesahuje zákonnou maximální výši 10 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. Z údajů o hospodářských výsledcích účastníka řízení také nejde o pokutu, jejíž důsledky by byly pro účastníka řízení likvidační (viz výše uvedená rekapitulace analýzy hospodářských výsledků účastníka řízení). Původní pokuta vyměřená podle napadeného rozhodnutí představovala cca 1,7 % z celkového čistého obratu účastníka řízení za rok 2016 (tj. poslední ukončení účetní období dle výkladu usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 57/2011 – 1234). Po úpravě výše pokuty jde o cca 1,3 % z celkového čistého obratu účastníka řízení za rok 2016. Na okraj uvádím, že ve vztahu k aktuální hospodářské situaci soutěžitele (skupiny České dráhy), tedy k celkovému čistému obratu skupiny za rok 2018, jde o cca 0,67 %.
Lhůta splatnosti
222. Uloženou pokutu je účastník řízení povinen uhradit ve lhůtě uvedené ve výroku tohoto rozhodnutí, tj. ve lhůtě do 180 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Oproti původní délce splatnosti v napadeném rozhodnutí je lhůta prodloužena, neboť i po korekcích příliš automatického postupu správního orgánu prvního stupně, jehož důsledkem bylo snížení původně uložené pokuty, stále její výše dosahuje stovek milionů a je na místě dát účastníku řízení odpovídající prostor pro její úhradu. Úhrada se provede na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, variabilní symbol – identifikační číslo účastníka řízení.
Výrok o nákladech řízení
223. Napadeným rozhodnutím byla účastníku řízení stanovena také povinnost k úhradě nákladů řízení, a to ve výši 2.500 Kč s odůvodněním, že se jednalo o složitou věc. Jde o částku stanovenou zákonným způsobem, která plně odpovídá povaze a obtížnosti posuzovaného případu. Účastník řízení proti tomuto ničeho nenamítá. Výrok o nákladech řízení tak byl s ohledem na obsah tohoto i napadeného rozhodnutí rozhodnutí potvrzen.
VIII. Závěr
224. Ze všech shora uvedených důvodů, mám za to, že správní orgán prvního stupně řádně zjistil skutkový stav a provedl správné právní hodnocení jednání účastníka řízení ve vztahu k porušení § 11 odst. 1 ZOHS i ve vztahu k porušení čl. 102 SFEU. V tomto ohledu správní orgán prvního stupně řádně zjistil skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Na takto zjištěný skutkový aplikoval správný právní předpis, správného časového znění, při jeho výkladu se nedopustil žádného interpretačního pochybení a v jeho rámci užil právní normu, kterou správně aplikoval. Napadené rozhodnutí rovněž splňuje kritéria přezkoumatelnosti, tedy jedná se o rozhodnutí srozumitelné, které je opřené o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč prvostupňový orgán rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí. Prvostupňový orgán se v napadeném rozhodnutí také vypořádal s námitkami vznesenými účastníkem řízení v průběhu řízení.
225. Určitých pochybení se správní orgán prvního stupně dopustil ve vztahu k výpočtu výše uložené pokuty. Zde nejprve nesprávně vyhodnotil úmyslnou formu zavinění jako přitěžující okolnost, ačkoli bez ní by se v posuzovaném případě nemohlo jednat o protiprávní jednání. Dále postupoval příliš automatickým způsobem při aplikaci zásady absorpce, kdy nezohlednil různou úroveň závažnosti dopadů jednotlivých deliktů, za něž byl trest ukládán. Tato pochybení jsem tedy napravil odpovídající úpravou mechanismu stanovení výše pokuty, který správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí použil.
226. Vzhledem k výše konstatovanému bylo na místě rozklad proti výrokům I., II. a IV. napadeného rozhodnutí zamítnout a napadené rozhodnutí v těchto výrocích potvrdit a výrok III. napadeného rozhodnutí týkající se výše uložené pokuty odpovídajícím způsobem upravit.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, dále odvolat.
Ing. Petr Rafaj
Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
JUDr. Petra Buzková, advokátka
VKS Legal advokátní kancelář, s. r. o.
V Celnici 1040/5
110 00 Praha
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud se v tomto rozhodnutí hovoří o jiném znění je zpravidla užíváno označení „zákon o ochraně hospodářské soutěže“ s uvedením příslušného znění novel.
[2] Zadavatel si již v zadávací dokumentaci vyhradil opakovanou jednostrannou opci, na základě které byl oprávněn požadovat po uchazeči, který předložil nejvýhodnější nabídku, aby s ním uzavřel smlouvu vždy na následující rok, a to až do celkové délky 8 let od účinnosti první smlouvy. Naproti tomu zadávací dokumentace uchazeči zaručovaly, že nedojde-li z jeho strany k závažnému porušení smluvních podmínek, není zadavatel oprávněn uzavřít po dobu shora uvedených 8 let smlouvu s jiným uchazečem v dané relaci na vlaky dané kategorie.
[3] Např. v rozhodnutí z 28. 2. 2014, č. j. S707/2013/VZ.
[4] Srov. usnesení Ústavního soudu sp. zn. II ÚS 512/05 ze dne 2. 2. 2006, rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 21 Cdo 1556/2004 ze dne 15. 12. 2004 a rozsudek NSS sp. zn. 1 Azs 55/2006 ze dne 25. 7. 2007.
[5] Nově se pod pojmem „přestupek“ rozumí rovněž správní delikty právnických osob a podnikajících fyzických osob. Srov. § 112 odst. 1 věta první přestupkového zákona.
[6] Pro část ustanovení, jež se však pro toto řízení neuplatní, platí účinnost od 1. 10. 2016.
[7] Srov. zejména rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 9/2003-90 ze dne 13. 5. 2004, podle kterého „v souladu s principem právní jistoty má každý adresát právní normy právo očekávat, že řešení, která zákonodárce zvolí, jsou racionální a směřují k funkčnímu uspořádání společenských vztahů, a nikoliv naopak. Jestliže zákonodárce z nejrůznějších důvodů zvolí řešení jiné, musí je tím spíše přesně, jasně, určitě a srozumitelně vyjádřit v právních předpisech, jimiž jsou právní normy komunikovány svým adresátům. Neučiní-li tak, je zcela na místě dát přednost takovému výkladu, který je rozumný a odpovídá přirozenému smyslu pro spravedlnost.“
[8] Viz důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb. K části sto dvanácté – změna zákona o ochraně hospodářské soutěže.
[9] Srov. § 21c, § 21c ZOHS, v účinném znění.
[10] Viz také např. rozsudek NSS ze dne 25. července 2007 č.j. 1 Azs 55/2006-60, v němž NSS k řešení střetu staré a nové úpravy ve vztahu k běžícím řízením připomněl obecně platnou zásadu nepravé retroaktivity procesních norem, tedy zásadu aplikace nových procesních norem pro dříve započatá řízení, ze které je třeba dovodit, že v daném řízení bylo nutno pokračovat dle pozdějšího zákona s tím, že právní účinky úkonů učiněných dříve zůstávají v platnosti.
[11] Viz důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb. K části sto padesáté deváté – změna správního řádu.
[12] Rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 10. 2009, č. j. 5 Afs 87/2008 – 139 či ze dne 20. 12. 2013 č. j. 5 Afs 3/2012-131.
[13] Srov. § 22b odst. 8 ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb., kde se výslovně vylučuje ustanovení § 37 přestupkového zákona.
[14] Např. ustanovení přestupkového zákona o okolnostech vylučujících protiprávnost, podmíněném upuštění od uložení správního trestu, upuštění od uložení správního trestu a poškozeném, atd. Srov. blíže § 22b odst. 8 ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb.
[15] Speciální promlčecí doba je stanovena pro některé méně závažné skutkové podstaty. Tato činí 3 roky, maximálně pak 6 let, byla-li promlčecí doba porušena. Srov. § 23 odst. 2 ve spojení s § 23 odst. 6 ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb.
[16] Dle ZOHS odpovědnost za správní delikt zanikala, jestli správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl (subjektivní lhůta), nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán (objektivní lhůta). Srov. § 22b odst. 3 ZOHS 2016.
[17] Podrobný popis tohoto smluvního vztahu je obsažen v bodě 25 napadeného rozhodnutí. Nejprve byl tento smluvní vztah uzavírán na rok, od 1. 1. 2010 jde o závazek účinný do konce platnosti jízdního řadu 2018/2019.
[18] Zde podotýkám, že část nákladů účastníka řízení ve sledovaném období byla správním orgánem prvního stupně dopočtena na základě užití metody Holt-Winters, což je předmětem samostatných námitek účastníka řízení. Této problematice je věnována samostatná část odůvodnění tohoto rozhodnutí.
[19] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 6. 2013, č. j. 1 Afs 7/2009-753.
[20] Viz čl. XIX bod 4 smluv.
[21] Rozsudek Soudního dvora (šestého senátu) ze dne 8. července 1999. Komise Evropských společenství proti Anic Partecipazioni SpA. Věc C-49/92 P. Bod 81.
[22] Srov. body 172 a násl. rozsudku Tribunálu ze dne 18. července 2005. Scandinavian Airlines System AB proti Komisi Evropských společenství. Věc T-241/01.
[23] Srov. rozsudek Soudního dvora (pátého senátu) ze dne 4. března 1999. Union française de l'express (Ufex), původně Syndicat français de l'express international (SFEI), DHL International a Service CRIE proti Komisi Evropských společenství a May Courier. Věc C-119/97 P. Bod 94. Rozsudek Soudního dvora ze dne 3. července 1985. SA Binon & Cie proti SA Agence et messageries de la presse. Věc 243/83. Bod 17. Rozsudek Tribunálu ze dne 13. prosince 2001. Krupp Thyssen Stainless GmbH a Acciai speciali Terni SpA proti Komisi Evropských společenství. Spojené věci T-45/98 a T-48/98. Bod 181.
[24] 48/98. Bod 181.
[24] Rozsudek Tribunálu ze dne 11. prosince 2003. Ventouris Group Enterprises SA proti Komisi Evropských společenství. Věc T-59/99. Bod 182.
[25] Srov. JEMELKA, L., VETEŠNÍK, P. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, Zákon o některých přestupcích. Komentář. Praha: C.H.Beck,2017, s. 55.
[26] Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 As 50/2008 ze dne 5. 3. 2009.
[27] Rozsudek NSS ze dne 25. 2. 2016, č. j. 5 Afs 7/2011-799.
[28] Srov. nález Ústavního soudu sp. zn. II ÚS 635/18 ze dne 15. 5. 2018.
[29] Jednalo se o prověřování vedené pod sp. zn. P741/06, viz č.l. 9 spisu sp. zn. P439/2009, kde je založena informace o postupu v prvním prověřování.
[30] Jednalo se o prověřování vedené pod sp. zn. P439/2009.
[31] Srov. č. l. 242 spisu sp. zn. P439/2009.
[32] Srov. č. l. 243 a násl. sp. zn. P439/2009
[33] Srov. č. l. 255 sp. zn. P439/2009.
[34] Usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006-73.
[35] Zal. na č. l. 637 a násl. spisu
[36]Zal. na č. l. 785 a násl. spisu.
[37] Ekonomických analýz se běžně užívá v souvislosti s prokazováním různých aspektů soutěžních případů jako je vymezení relevantního trhu, vymezení způsobené újmy, predikcím vývoje či následků určitého jednání, k prokázání predátorského jednání apod. Lze poukázat například na případy T-340/03 France Télécom proti Komisi, T-342/99 Airtours proti Komisi, T-201/04 Microsoft proti Komisi, C-549/10 Tomra a další. proti Komisi, či rozhodnutí Komise jako Volvo/Scania COMP/M.1672, nebol Electric/Honeywell, 2004/134/EC, COMP/M.2220.
[38] Odtud formulace „R is free software and comes with absolutely no warranty“ – tedy nevztahuje se na něj žádná záruka ve smyslu soukromého práva – z licenčních podmínek.
[39] Srov. tzv. TIOBE index sledující popularitu programovacích jazyků, dostupné zde: https://www.tiobe.com/tiobe-index/
[40] Srov. např. J. Fox R. Andersen. Using the R Statistical Computing Environment to Teach Social Statistics Courses. Mc. Master University, 2005. Dostupné na: https://socialsciences.mcmaster.ca/jfox/Teaching-with-R.pdf
[41] Č. l.788 – 789 spisu.
[42]Rozsudek SDEU ve věci France Télecom, C – 202/07 P ze dne 2. 4. 2009, bod 109.
[43]Rozsudek SDEU ve věci C – 62/86 ze dne 3. 7. 1991.
[44] Podrobně jsou jednotlivé postupy popsány v bodech 14 – 24 napadeného rozhodnutí.
[45] Srov. rozsudek ESD ze dne 12. září 2000, ve spojených věcech C-180/98 až C-184/98, Pavel Pavlov a další proti Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten.
[46] Bod 20 Sdělení Komise.
[47] Viz body 30 a 32 napadeného rozhodnutí.
[48]Rozsudek Marknadsdomstolen ze dne 1. 2. 2000 ve věci Statens Järnvägar proti Konkurrensverket, dostupné na:http://www.marknadsdomstolen.se/Filer/Avg%C3%B6randen/Dom00.2.pdf.
[49] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j.5 Afs 21/2010 – 295 ze dne 13. 4. 2011.
[50]HILDEBRAND, Doris. The Role of Economic Analysis in the EC Competition Rules. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2010. 596 s. ISBN 978-90-411-2513-2. S. 367.
[51]Commission Notice – Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 a 82 of the Treaty (2004/C 101/07) – (dále též „Oznámení Komise“).
[52] Rozsudek Soudu prvního stupně (třetího senátu) ze dne 7. října 1999, Irish Sugar plc proti Komisi Evropských společenství, věc T-228/97, bod 170, nebo rozsudek Soudního dvora ze dne 1. února 1978, Miller International Schallplatten GmbH proti Komisi Evropských společenství, věc 19/77, bod 15.
[53] Viz přípis Komise založený na listech č. 781 – 782 spisu.
[54] Viz nabídka společnosti Connex, č. l. 533, příloha č. 5 spisu sp. zn.P439/2009.
[55] Srov. Pokyny k prioritám.
[56] rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 14/2013 ze dne 23. 10. 2014
[57] Srov. plenární nález Ústavního soudu ze dne 13. 8. 2002 sp. zn. Pl. ÚS 3/02.
[58] Zdroj: https://www.febmat.com/clanek-celkova-zadluzenost-ukazatel-veritelskeho-rizika/
[59]Podle Mezinárodních standardů účetního výkaznictví (IFRS) skončilo hospodaření Skupiny České dráhy v roce 2018 ziskem ve výši téměř 1,2 miliardy korun. Jde přitom o meziroční zlepšení o více než 200 milionů. Zdroj: http://www.ceskedrahy.cz/tiskove-centrum/tiskove-zpravy/-30554/