159. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle ust. § 270 odst. 5 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání přestupku dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 2. 8. 2018. Dle rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 4. 11. 2018, č. j. ÚOHS-R0034/2016/VZ-44307/2016/321/IPs/Edo dochází k dokonání protiprávního jednání v případě rozdělení veřejné zakázky „[…] až v okamžiku, kde zadavatel uzavře smlouvu na druhou veřejnou zakázku, která časově, místně a věcně souvisí s první veřejnou zakázkou, a když současně naplní předpoklad, že při součtu hodnot obou veřejných zakázek dojde k překročení limitu dle zákona, podle kterého by již byl zadavatel povinen postupovat podle přísnějšího režimu zákona“ (ačkoli byl daný závěr vysloven ve vztahu k právní úpravě obsažené v zákoně 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, je plně aplikovatelný i v daném případě, neboť právní úprava zákona, byť formulovaná odlišně, klade na zadavatele v šetřené otázce totožné nároky).
160. S odkazem na citované rozhodnutí předsedy Úřadu lze dovodit, že ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 14. 9. 2017, přičemž promlčecí doba vzhledem k tomuto jednání počala běžet dne následujícího, tj. dne 15. 9. 2017 a uplynula by až dne 15. 9. 2022, a ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí došlo dne 20. 2. 2018, přičemž promlčecí doba vzhledem k tomuto jednání počala běžet dne následujícího, tj. dne 21. 2. 2018 a uplynula by až dne 22. 2. 2023. Řízení o přestupku bylo v obou případech zahájeno dne 14. 1. 2019. Z uvedených údajů vyplývá, že promlčecí doba (dle ust. § 270 odst. 5 zákona) ve vztahu k projednávaným přestupkům neuplynula a odpovědnost obviněného z důvodu uplynutí promlčecí doby za ně tak nezanikla.
161. K uložení pokuty za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již několikrát dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008 ze dne 31. 10. 2008), při trestání přestupků týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za přestupky se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
162. V souladu se zásadou absorpce při správním trestání tedy Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného přestupku. Zbylé přestupky zohlední jako přitěžující okolnost při výměře výše pokuty. Proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, který přestupek je v šetřeném případě nejzávažnějším, a to mimo jiné i s odkazem na možnost uložení přísnější sankce (vyšší pokuty).
163. Úřad konstatuje, že s ohledem na společenskou škodlivost, která je mimo jiné vyjádřena výší trestní sazby, či majetkovým charakterem šetřených plnění, bude dle zásady absorpce dále posuzovat pouze nejzávažnější přestupek, přičemž v souladu s ust. § 40 písm. b) zákona o přestupcích se ke zbylému protiprávnímu jednání obviněného přihlédne pouze co do výměry správního trestu, která bude o tyto okolnosti navýšena (uvedená mnohost přestupků jakožto přitěžující okolnost).
164. Podle ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
165. Podle ust. § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek dle § 268 odst. 1 písm. a) uloží pokuta do výše 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20.000.000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
166. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v ust. § 2 odst. 3 zákona, když podlimitní veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v poskytování poradenských služeb obviněnému v roce 2017, zadal v důsledku nesprávně stanovené předpokládané hodnoty mimo zadávací řízení, a nezadal ji v podlimitním režimu podle části třetí zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel shora uvedené smlouvy.
167. Ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když podlimitní veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění spočívající v poskytování poradenských služeb obviněnému v roce 2018, zadal v důsledku nesprávně stanovené předpokládané hodnoty mimo zadávací řízení, a nezadal ji v podlimitním režimu podle části třetí zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel shora uvedené smlouvy.
168. Obviněný společnosti BDO Advisory s. r. o. uhradil jakožto protiplnění za poskytování poradenských služeb v roce 2017 v součtu částku 3.273.000,- Kč[16], a za poskytování poradenských služeb v roce 2018 v součtu částku 2.370.130,- Kč.[17]
169. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že u přestupku spočívajícího v nezákonném dělení veřejné zakázky na poradenské služby v roce 2017 dle výroku I. tohoto rozhodnutí činí horní hranice sazby pokuty, v souladu s ust. § 268 odst. 2 písm. a) zákona, částku 327.300,- Kč, a u přestupku spočívajícího v nezákonném dělení veřejné zakázky na poradenské služby v roce 2018 dle výroku II. tohoto rozhodnutí činí horní hranici sazby pokuty, v souladu s ust. § 268 odst. 2 písm. a) zákona, částka 237.013,- Kč.
170. Úřad posoudil jako závažnější spáchání přestupku podle ust. § 269 odst. 1 písm. a) zákona, uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, u veřejné zakázky na poradenské služby v roce 2017, a to z důvodu větší míry závažnosti (škodlivosti) jednání obviněného, kdy majetkový charakter této veřejné zakázky je podstatně vyšší (a tím i maximální možná výše pokuty, kterou lze za daný přestupek uložit), než v případě veřejné zakázky na poradenské služby v roce 2018. Úřad k přestupku, uvedenému ve výroku II. rozhodnutí, přihlédl v rámci přitěžujících okolností v souladu s ust. § 40 písm. b) zákona o přestupcích, v návaznosti na ust. § 37 písm. c) zákona o přestupcích.
171. Hlavním kritériem, které je v šetřeném případě rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu (posouzení závažnosti přestupku je spojeno se způsobem jeho spáchání, jeho následkem a okolnostmi, za nichž byl spáchán).
172. Co se týče posouzení závažnosti přestupku spáchaného dle výroku I. Úřad konstatuje, že postupem obviněného došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v řádné a nerušené hospodářské soutěži a v hospodárném nakládání s veřejnými prostředky v rámci zadávání a realizace veřejných zakázek (ať již putativně, či reálně). V daném případě obviněný svým postupem zcela ignoroval existenci zákona. Tato skutečnost podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť je tak vyloučen jeden ze základních principů zadávání veřejných zakázek, kterým je právě otevřená soutěž o veřejnou zakázku, do které se může přihlásit jakýkoliv dodavatel, a která je základním předpokladem výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky a prostředkem k realizaci základních principů uvedených v § 6 zákona, přičemž tento závěr se, jako jeden z faktorů, dále promítne do výše vyměřené pokuty.
173. Pokud jde o následky přestupku, Úřad uvádí, že postup obviněného vyloučil řádnou hospodářskou soutěž mezi jednotlivými účastníky o veřejnou zakázku a nebyl tak naplněn základní cíl zákona o veřejných zakázkách. Obviněný tak zcela prokazatelně nenaplnil elementární účel zákona, kterým je, Úřad opakuje, zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nezákonným postupem obviněného došlo k omezení okruhu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného dodavatele mohla být pro obviněného z pohledu množství vynaložených finančních prostředků výhodnější. Co do povahy ohrožení zájmu veřejnosti je rovněž třeba v obecnostech připomenout, že předmětný přestupek je „tradiční“ a stále se opakující, a rozhodovací praxí je v různých obdobách řešen v široké míře.
174. Jako přitěžující okolnost Úřad zohlednil skutečnost, že se obviněný dopustil dalšího přestupku (dle výroku II. tohoto rozhodnutí) v souběhu s přestupkem dle výroku I. tohoto rozhodnutí.
175. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit svojí nepřiměřeností vzhledem k dalším okolnostem jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpočtu obviněného na rok 2018, zveřejněného na jeho internetových stránkách, Úřad zjistil, že obviněný v roce 2018 hospodařil s částkou 2.012.985.353,- Kč.[18] Z návrhu rozpočtu obviněného na rok 2019, zveřejněného na jeho internetových stránkách, Úřad zjistil, že obviněný má v roce 2019 hospodařit s navrženou částkou 2.305.447.189,- Kč.[19] Úřad konstatuje, že stanovená výše pokuty 150.000,- Kč nemůže být vzhledem k výši finančních prostředků, se kterými obviněný hospodaří, považována za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující jeho ekonomickou podstatu (a v tomto smyslu nespravedlivou).
176. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku ve věci sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro obviněného likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.
177. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výše uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 150.000,- Kč naplňuje obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.
178. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností a důkazů, a to jak jednotlivě, tak v jejich vzájemné souvislosti, Úřad rozhodl o sankci za porušení právní povinnosti tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
179. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, zřízeného u pobočky České národní banky v Brně, číslo účtu 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
K výroku V. rozhodnutí - uložení úhrady nákladů řízení
180. Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.
181. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.
182. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.
183. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000,- Kč.
184. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
185. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019002223.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
HAVEL & PARTNERS s. r. o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2010, č. j. 1 Afs 58/2009-541, dostupný z veřejně přístupného zdroje na adrese http://www.nssoud.cz/files/SOUDNI_VYKON/2009/0058_1Afs_0900_6657346f_7b5d_466f_95ea_ecaa480c21aa_prevedeno.pdf.
[2] K definitivnímu ustálení právní kvalifikace může dojít až v rozhodnutí správního orgánu. Pokud je v rámci oznámení o zahájení řízení o přestupku uvedená právní kvalifikace a později při šetření případu dojde k překvalifikování věci, není to vůči předmětnému oznámení ke škodě.
[3] Informace ze stránek Registru smluv, získané z veřejně dostupného zdroje na adrese https://smlouvy.gov.cz/smlouva/2372710.
[4] Informace ze stránek Registru smluv, získané z veřejně dostupného zdroje na adrese https://smlouvy.gov.cz/smlouva/3093458.
[5] Informace ze stránek Registru smluv, získané z veřejně dostupného zdroje na adrese https://smlouvy.gov.cz/smlouva/3289774.
[6] Informace ze stránek Registru smluv, získané z veřejně dostupného zdroje na adrese https://smlouvy.gov.cz/smlouva/3186394.
[7] Obviněným tvrzená předpokládaná hodnota u předmětné smlouvy – částka 1.990.000,- Kč (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí) – je celkovou předpokládanou hodnotou za všechny služby poptávané dle dotčené smlouvy, tj. zahrnuje vedle „ekonomického plnění“ poskytovaného společností BDO Advisory s. r. o. také hodnotu „právního plnění“ poskytovaného společností HAVEL & PARTNERS s. r. o. Jak je uvedeno níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad považuje tato plnění za zcela samostatná, přičemž se u předmětné smlouvy v rámci přezkumu dále zaměřuje pouze na její ekonomickou stránku (blíže odůvodněno v bodech 88., 89. a 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
[8] Ačkoliv zmapování a zodpovězení určitých právních otázek zastává u vypracování ekonomických výstupů z jednotlivých smluv nespornou roli a obviněným poptávané plnění tak obsahuje prvky právní agendy, jde u daných smluv o druhotnou a pod ekonomickou stránku věci přímo podřaditelnou problematiku (řešené právní otázky jsou „pouze“ základem a doplněním ekonomických analýz).
[9] Informace ze stránek Registru smluv, získané z veřejně dostupného zdroje na adrese https://smlouvy.gov.cz/smlouva/4675084.
[10] Informace ze stránek Registru smluv, získané z veřejně dostupného zdroje na adrese https://smlouvy.gov.cz/smlouva/4697312.
[11] Informace ze stránek Registru smluv, získané z veřejně dostupného zdroje na adrese https://smlouvy.gov.cz/smlouva/4753100.
[12] Obviněným tvrzená předpokládaná hodnota u předmětné smlouvy – částka 1.990.000,- Kč (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí) – je celkovou předpokládanou hodnotou za všechny služby poptávané dle dotčené smlouvy, tj. zahrnuje vedle „ekonomického plnění“ poskytovaného společností BDO Advisory s. r. o. také hodnotu „právního plnění“ poskytovaného společností HAVEL & PARTNERS s. r. o. Jak je uvedeno níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad považuje tato plnění za zcela samostatná, přičemž se u předmětné smlouvy v rámci přezkumu dále zaměřuje pouze na její ekonomickou stránku (blíže odůvodněno v bodech 127., 128. a 129. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
[13] Ačkoliv zmapování a zodpovězení určitých právních otázek zastává u vypracování ekonomických výstupů z jednotlivých smluv nespornou roli a obviněným poptávané plnění tak obsahuje prvky právní agendy, jde i v tomto případě o druhotnou a pod ekonomickou stránku věci přímo podřaditelnou problematiku (řešené právní otázky jsou „pouze“ základem a doplněním ekonomických analýz).
[14] Informace ze stránek Registru smluv, získané z veřejně dostupného zdroje na adrese https://smlouvy.gov.cz/smlouva/5150620.
[15] Výtah z informací o činnosti společnosti BDO Advisory s. r. o., získaný z veřejně dostupného zdroje na adrese https://www.bdo.cz/cs-cz/o-nas/bdo-v-ceske-republice
[16] Dle přehledu skutečně vyúčtovaných financí za poradenské služby v roce 2017 (obsaženého v bodě 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí) uhradil obviněný společnosti BDO Advisory s. r. o. v případě smlouvy ze dne 23. 6. 2017, č. j. DS201700755, částku 80.000,- Kč, v případě smlouvy ze dne 29. 6. 2017, č. j. DS201700816_4_17_0076, částku 1.985.000,- Kč, v případě smlouvy ze dne 14. 9. 2017, č. j. DS201701077, částku 1.063.000,- Kč, a v případě smlouvy ze dne 21. 9. 2017, č. j. DS201700992, částku 145. 000,- Kč. Součet těchto částek pak odpovídá Úřadem uváděné sumě.
[17] Dle přehledu skutečně vyúčtovaných financí za poradenské služby v roce 2018 (obsaženého v bodě 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí) uhradil obviněný společnosti BDO Advisory s. r. o. v případě smlouvy ze dne 7. 2. 2018, č. j. DS201800253, částku 1.148.130,- Kč, v případě smlouvy ze dne 14. 2. 2018, č. j. (SM) DS201800268, částku 1.072.000,- Kč, a v případě smlouvy ze dne 20. 2. 2018, č. j. DS201800223, částku 150.000,- Kč. Součet těchto částek pak odpovídá Úřadem uváděné sumě.
[18] Informace ze stránek statutárního města Liberec, dostupné z veřejně dostupného zdroje na adrese https://www.liberec.cz/cz/radnice/strategie-projekty/rozpocet-mesta/rozpocet-2018.html.
[19] Informace ze stránek statutárního města Liberec, dostupné z veřejně dostupného zdroje na adrese https://www.liberec.cz/files/rozpocet/2019/navrh-rozpoctu-statutarniho-mesta-liberec-rok-2019.pdf.