163. Ze zápisů z předběžných tržních konzultací k jednacímu řízení bez uveřejnění předložených zadavatelem vyplývá, že zadavatel jednal dne 9. 11. 2018 s vybraným dodavatelem, dne 14. 11. 2018 se společností SOLARIS CZECH spol. s r. o. a dne 15. 11. 2018 se společností SCANIA Czech Republic s. r. o., přičemž se jednotlivých dodavatelů dotazoval na důvod nepodání nabídky na části 1 a 2 původní veřejné zakázky, zda by dotazované společnosti měly zájem účastnit se jednacího řízení bez uveřejnění na dodávku autobusů s uvedením konkrétní části původní veřejné zakázky (tj. části 1 a 2), zda mají jednotliví dodavatelé „zásadní připomínky a podněty na případnou zákonnou úpravu Zadávací dokumentace, Rámcové dohody, Kupní smlouvy, Technické specifikace,“ na termín podání nabídky a na splnění termínu dodávek dle stanoveného harmonogramu. Z odpovědí vybraného dodavatele mj. vyplývá, že v původním zadávacím řízení nepodal nabídky na části 1 a 2 původní veřejné zakázky z kapacitních důvodů, že má zájem podat nabídku na obě tyto části v jednacím řízení bez uveřejnění za podmínky prodloužení doby dodávky autobusů na 10 až 12 měsíců od podpisu kupní smlouvy, a že při oslovení je schopen podat nabídku do 1,5 měsíce od doručení výzvy. Společnost SOLARIS CZECH spol. s r. o. dle svého vyjádření nepodala nabídku na část 1 původní veřejné zakázky, neboť požadovaný typ autobusu není součástí jejího sortimentu. Konečně společnost SCANIA Czech Republic s. r. o. uvedla, že v předmětných částech původní veřejné zakázky nepodala nabídku z kapacitních důvodů, a že má zájem podat ve výše uvedeném jednacím řízení bez uveřejnění nabídku na část 1 nebo 2 původní veřejné zakázky, nikoli na obě části současně.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení (jednací řízení bez uveřejnění)
164. Z bodu „Základní technické parametry“ Přílohy č. 4 „Technická specifikace vozidla délky 10,5 m“ zadávací dokumentace (dále jen „technická specifikace“) vyplývá, že zadavatel požadoval dvounápravová, minimálně dvoudvéřová částečně nízkopodlažní vozidla délky 10,5 m, tj. v rozsahu délky 9,9 až 11 m. Z bodu č. 2 „Nástup a výstup cestujících“ technické specifikace vyplývá, že zadavatel požadoval „přední dveře široké min. 800 mm, druhé dveře široké min. 1 200 mm (nejmenší šířka mezi otevřenými křídly dveří, neuvažují se madla) z důvodu nástupu kočárků nebo osob na invalidním vozíku.“ V bodu č. 3 „Motor, podvozek a agregáty“ technické specifikace pak zadavatel požadoval, aby objem palivových nádrží poptávaných autobusů činil alespoň 250 l, přičemž uvedl, že spotřeba jednotlivých kategorií vozidel bude zpracována SORT Reportem (SORT 3 – meziměstský provoz). V tomtéž bodu technické specifikace zadavatel požadoval akumulátorové baterie s mechanickým odpojovačem o kapacitě minimálně 225 Ah. Z právě uvedeného je dle Úřadu zřejmé, že se výše uvedené požadavky zadavatele shodují s příslušnými požadavky zadavatele v původní zadávací dokumentaci k části 1 původní veřejné zakázky.
165. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 17. 12. 2018 vyplývá, že zadavatel obdržel v předmětném zadávacím řízení toliko jednu nabídku, a to nabídku vybraného dodavatele, která byla doručena dne 14. 12. 2018 v 18:00 hodin. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek z téhož dne vyplývá, že vybraný dodavatel prokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu. Z citované zprávy dále vyplývá, že hodnotící komise po posouzení splnění požadavků zadavatele na zpracování nabídky dospěla k závěru, že „zadavatel nedopatřením nezadal v elektronickém nástroji povinnost podepsat nabídku uznávaným elektronickým podpisem,“ tudíž vybraný dodavatel nemohl podanou nabídku podepsat, pročež hodnotící komise vyzvala vybraného dodavatele k doložení nabídky včetně uznávaného elektronického podpisu, k čemuž došlo dne 19. 12. 2018. Poté hodnotící komise konstatovala, že vybraný dodavatel splnil zadávací podmínky v plném rozsahu, a že nabídková cena, tj. 538 200 000 Kč bez DPH, není cenou mimořádně nízkou. Úřad doplňuje, že předpokládané náklady na pohonné hmoty činily dle nabídky vybraného dodavatele 77 341 500 Kč.
166. Ze zápisu ze schůze Rady Ústeckého kraje č. 56 konané dne 21. 12. 2018 vyplývá, že Rada vzala na vědomí protokol o otevírání obálek a zprávu o posouzení a hodnocení nabídek, a že souhlasila s výběrem vybraného dodavatele bez provedení hodnocení, neboť vybraný dodavatel byl jediným účastníkem, který v předmětném zadávacím řízení doručil včas svou nabídku. Výše uvedené vyplývá rovněž z oznámení o výběru ze dne z téhož dne, kterým byl vybraný dodavatel zároveň vyzván k předložení písemného vzdání se práva na podání námitek, jakož i dokladů dle § 122 odst. 3 písm. a) a § 122 odst. 5 zákona. Ze vzdání se práva na podání námitek ze dne 21. 12. 2018 pak vyplývá, že se vybraný dodavatel uvedeného práva týž den vzdal.
167. Z dokumentace předložené zadavatelem dále vyplývá, že rámcová dohoda na šetřenou veřejnou zakázku byla uzavřena dne 3. 1. 2019, a z výzvy k uzavření kupní smlouvy dle rámcové dohody na dodávku autobusů ze dne 12. 1. 2019 vyplývá, že zadavatel vyzval vybraného dodavatele k uzavření kupní smlouvy na 90 autobusů ve 4 dílčích dodávkách (dílčí dodávka č. 1 – 20 ks, dílčí dodávka č. 2 – 20 ks, dílčí dodávka č. 3 – 30 ks a dílčí dodávka č. 4 – 20 ks). Předmětná kupní smlouva pak byla dle dokumentace předložené zadavatelem, jakož i informací uvedených v rejstříku smluv, uzavřena dne 16. 1. 2019.
Právní posouzení
Posouzení splnění podmínek pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění
168. Úřad uvádí, že z dokumentace předložené zadavatelem, konkrétně z bodu č. 5 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je uzavření Rámcové dohody podle § 131 zákona mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem na dobu určitou 4 let od nabytí její účinnosti, přičemž předmětem zmíněné Rámcové dohody bude stanovení postupu při zadávání jednotlivých veřejných zakázek na dodávku nejvýše 90 ks dvounápravových, částečně nízkopodlažních autobusů délky 10,5 m (v rozmezí délky uvedeném v příloze č. 4 „Technická specifikace vozidla 10,5 m“ této zadávací dokumentace, tj. v rozsahu délky 9,9 až 11 m), určených pro veřejnou linkovou dopravu na území Ústeckého kraje, včetně odbavovacího a informačního systému.
169. Jak již Úřad konstatoval v části odůvodnění týkající se použití jednacího řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky obecně, pro posouzení souladu postupu zadavatele se zákonem je třeba nejprve posoudit, zda byly v šetřené veřejné zakázce naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to jak podmínky formální, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení, tak podmínky materiální, tj. zda zadavatel důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění sám nezpůsobil nezákonným nastavením zadávacích podmínek, v důsledku čehož neobdržel v původním zadávacím řízení v části 1 původní veřejné zakázky žádnou nabídku, což vedlo ke zrušení zadávacího řízení.
170. K problematice zrušení zadávacího řízení Úřad nejprve obecně konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně zadavatel zadávací řízení zruší podle § 127 odst. 1 zákona, pokud po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek v zadávacím řízení není žádný účastník zadávacího řízení, fakultativně pak za podmínek stanovených v § 127 odst. 2 písm. a) až h) zákona. V případě zadávání sektorové veřejné zakázky může být zadávací řízení zrušeno i bez naplnění důvodů podle § 127 zákona, a to v případě, pokud si zadavatel tuto možnost vyhradil v zadávací dokumentaci.
171. Z Usnesení ze schůze Rady Ústeckého kraje konané dne 29. 10. 2018 vyplývá, že Rada Ústeckého kraje po projednání vzala na vědomí Zápis z průběhu otevírání nabídek v elektronické podobě dle přílohy č. 1 předloženého materiálu a Protokol o posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení sektorové veřejné zakázky na dodávky (původní veřejné zakázky) dle přílohy č. 2 předloženého materiálu a že vyjádřila svůj souhlas se zrušením původního zadávacího řízení na části 1 a 2 původní veřejné zakázky dle § 127 odst. 1 zákona, když na tyto části původní veřejné zakázky nebyly podány žádné nabídky, tudíž po uplynutí lhůty pro podání nabídek nebyl v příslušných částech původního zadávacího řízení řádný účastník. Z tohoto usnesení dále vyplývá, že Rada Ústeckého kraje rovněž souhlasila se zrušením původního zadávacího řízení na části 3 a 4 původní veřejné zakázky dle § 127 odst. 1 zákona po zániku účasti vybraného účastníka ZLINER s. r. o. (vybraného dodavatele), jenž podal nabídku na část 3 původní veřejné zakázky, a účastníka SCANIA Czech Republic s.r.o., jenž podal nabídku na část 4 původní veřejné zakázky, neboť tito účastníci byli zadavatelem vyloučeni ze zadávacího řízení na příslušné části původní veřejné zakázky, na kterou podali nabídku, pro nesplnění původních zadávacích podmínek.
172. K uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel neobdržel v původním zadávacím řízení žádnou nabídku na část 1 původní veřejné zakázky, načež přistoupil ke zrušení původního zadávacího řízení podle § 127 odst. 1 zákona. Z výše uvedeného je tak zřejmé, že dílčí podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 1 písm. a) zákona byla v daném případě formálně splněna.
173. V návaznosti na výše uvedené Úřad dále konstatuje, že formální podmínkou (tj. nezbytným předpokladem) pro možnost zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona je rovněž skutečnost, že zadavatel podstatně nezmění zadávací podmínky oproti předchozímu zrušenému zadávacímu řízení. Jinými slovy tedy platí, že zadavatel je v úpravě zadávacích podmínek pro účely navazujícího jednacího řízení bez uveřejnění limitován zákonem na možnost jejich případné změny toliko v nepodstatných částech. K tomu Úřad dodává, že v zákoně není dána legální definice „podstatné změny zadávacích podmínek“, pročež je za podstatnou změnu zadávacích podmínek třeba především takovou změnu, která by mohla rozšířit či naopak zúžit okruh potenciálních dodavatelů způsobilých plnit předmět veřejné zakázky. Za podstatnou změnu zadávacích podmínek ve smyslu citovaného ustanovení zákona lze tedy považovat kupříkladu změnu předmětu plnění veřejné zakázky, změnu nastavení kvalifikačních předpokladů či změnu obchodních nebo platebních podmínek, přičemž skutečnost, zda se jedná o změnu podstatnou či nepodstatnou, je nutné posuzovat každý případ zvlášť včetně jeho specifik. V šetřeném případě Úřad po důkladném prostudování původních zadávacích podmínek a zadávacích podmínek na veřejnou zakázku, obsažených v zadávací dokumentaci a jejích přílohách u obou veřejných zakázek, zejména technické specifikaci a vzoru rámcové dohody, konstatuje, že zadavatel zadávací podmínky veřejné zakázky oproti příslušné části zadávacích podmínek původní veřejné zakázky podstatným způsobem nezměnil.
174. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v šetřeném případě došlo tím, že zadavatel neobdržel v původním zadávacím řízení žádnou nabídku na část 1 původní veřejné zakázky, a zároveň podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti původnímu zadávacímu řízení, ke kompletnímu naplnění formální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona.
175. Úřad však k právě uvedenému v obecné rovině dodává, že pokud se zadavatel ocitne v situaci, kdy neobdrží žádné nabídky či žádosti o účast v zadávacím řízení, ve kterém byly zároveň podány námitky proti zadávacím podmínkám či následně návrhy na zahájení správního řízení, měl by se zamyslet při analýze možných důvodů neobdržení nabídek či žádostí o účast taktéž nad výhradami uvedenými v těchto námitkách či návrzích. Dle Úřadu je žádoucí, aby zadavatel následně posoudil otázku, zda je v dané situaci legitimní zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona, kdy zákon zapovídá zadavateli „nové“ zadávací podmínky podstatně změnit oproti původním zadávacím podmínkám, či zda je pro naplnění účelu zákona třeba původní zadávací podmínky zásadně přepracovat (ve smyslu podstatné změny zadávacích podmínek) a veřejnou zakázku s takto „modifikovanými“ zadávacími podmínkami zadat v některém z otevřenějších druhů zadávacího řízení. Ve vztahu k šetřenému případu Úřad uvádí, že z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel zjišťoval důvody nepodání nabídky v rámci předběžných konzultací (viz bod 163 odůvodnění tohoto rozhodnutí) pouze u některých dodavatelů, přičemž důvody, pro které nepodal nabídku navrhovatel, dále nebyly z jeho strany řešeny, přestože o zákonnosti zadávacích podmínek existovaly pochybnosti, jelikož správní řízení vedené pod sp. zn. S0434/2018/VZ ve věci námitek navrhovatele směřujících proti nastavení zadávacích podmínek v původním zadávacím řízení bylo zastaveno z procesních důvodů v návaznosti na zrušení původního zadávacího řízení zadavatelem.
176. V návaznosti na výše uvedené Úřad po posouzení splnění formálních podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění zadavatelem (tj. v předchozím zadávacím řízení nebyly podány žádné nabídky a zadavatel přistoupil ke zrušení zadávacího řízení a současně nedošlo k podstatné změně zadávacích podmínek) přikročil dále k posouzení, zda zadavatel splnil rovněž materiální podmínku použití jednacího řízení bez uveřejnění (viz bod č. 146 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž uvádí následující.
177. Při posouzení naplnění materiální podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění Úřad ověřil, zda byly zadávací podmínky původní veřejné zakázky stanoveny v souladu se zákonem. V této věci Úřad opětovně zdůrazňuje, že předpokladem pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona je soulad původního zadávacího řízení se zákonem ve smyslu objektivně akceptovatelného vymezení původních zadávacích podmínek, přičemž konstatuje, že zadavatel nemůže těžit z nezákonně nastavených zadávacích podmínek původní veřejné zakázky, v jejichž důsledku neobdrží ve lhůtě pro podání nabídek žádnou nabídku, a poté přistoupit k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle citovaného ustanovení zákona. K tomu Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53, dle kterého není zadavatel „oprávněn využít výjimku podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, pokud výhradní práva o své vůli a vědomě vytvořil předchozím uzavřením smluv, aniž by to bylo vzhledem k předmětu plnění nezbytné k realizaci veřejné zakázky. Důvody pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění musí být objektivně dány a zadavatelem jednoznačně prokázány.“ K uvedenému Úřad konstatuje, že ačkoli se citovaný rozsudek týká situace, kdy zadavatel odůvodňuje zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění ochranou výhradních práv vybraného dodavatele, vyplývá z něj, stejně jako např. z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0355/2018/VZ-29780/2018/541/AHr ze dne 12. 10. 2018, že důvody pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění musí být založeny na objektivních skutečnostech a nikoli na subjektivním jednání zadavatele, v šetřeném případě spočívajícím ve stanovení zadávacích podmínek původní veřejné zakázky v rozporu se zákonem, které v konečném důsledku vedou k neobjektivnímu zúžení okruhu potenciálních dodavatelů.
178. V návaznosti na výše uvedené přistoupil Úřad k posouzení jednotlivých původních zadávacích podmínek, které navrhovatel napadá návrhem ze dne 17. 1. 2019, popřípadě též původními námitkami a původním návrhem.
Posouzení původních zadávacích podmínek
179. K posouzení původních zadávacích podmínek Úřad předně konstatuje, že zadavatel v rámci svého vyjádření ze dne 21. 3. 2019 uvedl, že neexistují relevantní důvody pro to, aby Úřad přezkoumával jednotlivé zadávací podmínky původních zadávacích řízení, přičemž uvádí, že tomuto tvrzení zadavatele nelze přisvědčit, neboť v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo konstatováno, že pro posouzení, zda byl zadavatel pro uzavření rámcové dohody oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění, je nezbytné posoudit, zda byly pro předmětný postup zadavatele splněny jak formální, tak i materiální podmínky. V této souvislosti Úřad připomíná, že formální podmínkou použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona představuje skutečnost, že zadavatel v předchozím otevřeném řízení, užším řízení či zjednodušeném podlimitním řízení neobdržel žádné nabídky nebo žádosti o účast, jakož i skutečnost, že zadavatel podstatně nezměnil zadávací podmínky veřejné zakázky oproti původním zadávacím podmínkám, a materiální podmínkou pak tohoto jednacího řízení bez uveřejnění je skutečnost, že zadavatel podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nezaložil svým postupem v předchozím zadávacím řízení. Úřad uzavírá, že právě pro posouzení splnění materiální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle citovaného ustavení je nezbytné, aby Úřad přezkoumal též původní zadávací podmínky, potažmo jejich soulad se zákonem.
180. Úřad v obecné rovině uvádí, že veškeré požadavky na předmět plnění veřejné zakázky zadavatel stanoví na základě svých potřeb s ohledem na poptávané plnění. Veškeré požadavky však musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr výrobku, práce nebo poptávané služby, kterým provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v ustanovení § 6 zákona, aby bylo dosaženo účelu předpokládaného zákonem, a to uskutečnění soutěže o konkrétní veřejnou zakázku za splnění základních zásad veřejného zadávání, a to zásad transparentnosti, nediskriminace, přiměřenosti a rovného zacházení. Jedním z důsledků zadávacího řízení je omezení okruhu dodavatelů pro účely uzavření smlouvy a s tím související výběr vhodného dodavatele k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Uvedené omezení se děje prostřednictvím nastavení parametrů předmětu plnění, popř. nastavením požadavků na kvalifikaci (způsobilost účastníka zadávacího řízení) – kupříkladu požadovaný minimální obrat, předložení seznamu významných služeb, apod.; samotný výběr pak prostřednictvím hodnocení na základě předem stanovených kritérií hodnocení. Uvedené (zadávací) podmínky pak dle § 36 odst. 1 zákona nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. V této souvislosti Úřad konstatuje, že konkurenční výhoda nebo vytváření bezdůvodných překážek hospodářské soutěži dle § 36 odst. 1 zákona může vzniknout nejen přímou, ale i nepřímou (skrytou) diskriminací.
181. Problematiku povinnosti dodržování zásady zákazu diskriminace s důrazem na skrytou diskriminaci řeší např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, ze kterého vyplývá, že „(…) Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. (…) V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (…).“
182. K výše citovanému rozsudku Úřad uvádí, že ačkoli se uvedené závěry týkají stanovení požadavků zadavatele na kvalifikaci, je toto rozhodnutí rovněž přiléhavé i ve vztahu ke stanovení technických požadavků na předmět plnění veřejné zakázky. Podstata citovaného rozhodnutí totiž spočívá v uchopení „zjevné nepřiměřenosti“ v jednání zadavatele, a to bez rozdílu, zda k tomuto mělo dojít nastavením požadavků na samotný předmět plnění, či nastavením požadavků na kvalifikaci, resp. způsobilost dodavatelů. Úřad dále upozorňuje, že samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi stanovené požadavky na předmět plnění mohli splnit všichni dodavatelé předmětného plnění. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně proveditelný a byl by v rozporu se smyslem a účelem zákona, kterým je zajistit právě to, aby nabídku sice mohlo podat široké spektrum dodavatelů, nicméně pouze těch, kteří jsou schopni předmět plnění řádně, v požadovaných specifikacích, resp. v požadované specifikaci či parametrech dodat. Odvrácenou stranou stanovení určitých striktních podmínek na předmět plnění veřejné zakázky je tedy selekce těch dodavatelů, jež ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci pak nelze hovořit jako o skryté diskriminaci. Úřad k uvedenému s odkazem na rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0029/2018/VZ-15286/2018/321/Edo/ZSř ze dne 25. 5. 2018 dále konstatuje, že pouze přesvědčivé a důkazy podložené odůvodněním zadávacích podmínek ze strany zadavatele může Úřad zohlednit coby objektivní a důvěryhodný podklad pro své vlastní rozhodnutí pojednávající o přezkumu technických požadavků zadavatele. Úřad tedy může činit závěry o opodstatněnosti technických specifikací zadavatele pouze, má-li na podporu takových tvrzení k dispozici dostatečný důkazní materiál, přičemž situaci, kdy vedou zadávací podmínky k omezení účasti dodavatelů v zadávacím řízení, navíc v sektoru, v němž působí významný počet relevantních výrobců a dodavatelů, je třeba vnímat jako krajně nežádoucí, neboť za takových okolností je hospodářská, jakož i cenová soutěž fakticky vyloučena. Je tedy nutno o to pečlivěji zkoumat, zda byly zadávací podmínky stanoveny skutečně přiměřeně a v nezbytném rozsahu.
183. Úřad dále odkazuje na závěry rozsudku sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008, v němž Nejvyšší správní soud uvedl, že: „Porušení zásady nediskriminace zadávacího řízení by nesporně nastalo, pokud by zadavatel v téže situaci a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku procedurálně nebo obsahově jinak než ke zbylým, popř. pokud by v důsledku zadavatelova postupu bylo některým uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet jiní uchazeči“. Zásada zákazu diskriminace je tedy obligatorním principem při realizaci zadávacích řízení a je na ni kladen důraz i v rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie, který se otázkou zákazu diskriminace v jakýchkoliv formách na jakékoli úrovni také několikrát zabýval, a to např. v rozsudku ze dne 27. 10. 2005 ve věci C-158/03 Komise Evropských společenství proti Španělskému království. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace je pak třeba považovat např. takový postup, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových podmínek plnění veřejné zakázky, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů, kteří by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Tedy postup zadavatele, kdy někteří z dodavatelů mají znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, je postupem diskriminačním, který odporuje základním zásadám uvedeným v § 6 zákona.
184. V souvislosti s problematikou specifikace předmětu plnění v návaznosti na potřeby zadavatele lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016, v němž se uvedený soud vyjádřil následovně: „Předně soud považuje za nutné konstatovat, že každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“ Dále lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, v němž jmenovaný soud konstatoval, že „[p]ředmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod.“ Obecně je třeba ve vztahu k procesu zadávání veřejných zakázek konstatovat, že v zadávacím řízení lze ve své podstatě každou zadávací podmínku či požadavek zadavatele považovat za do určité míry limitují a omezující, nicméně takto je konstruován celý zákon o zadávání veřejných zakázek a určitá míra omezení volnosti, jak pro zadavatele, tak dodavatele, je zákonem předvídaná a povolená. Zadavatel v případě, že klade na dodavatele (účastníky) určitá omezení – požadavky na dodávané plnění, je vázán jednotlivými zákonnými ustanoveními, stejně tak pak je povinen reflektovat ve vztahu ke všem jeho úkonům, tedy i nastavení zadávacích podmínek, ustanovení § 6 zákona, v němž jsou vyjádřeny základní zásady zadávacího řízení. Zadavatel je tedy povinen dodržovat při formulaci technických podmínek zásadu nediskriminace a přiměřenosti a současně platí, že nesmí bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé dodavatele. Uvedené však neznamená, že je zadavatelům upírána možnost stanovit technické podmínky podle svých potřeb. Technická specifikace pak ovšem musí vycházet z objektivně zdůvodnitelných požadavků zadavatele. Výše uvedené závěry již ostatně byly Úřadem opakovaně vyřčeny, kdy lze např. odkázat na rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S230/2009.
185. Ve vztahu k šetřenému případu Úřad konstatuje, že navrhovatel brojil v rámci původních námitek, původního návrhu, jakož i návrhu ze dne 17. 1. 2019, proti vícerým technickým požadavkům zadavatele na předmětné autobusy. V duchu zásady procesní ekonomie Úřad uvádí, že v odůvodnění tohoto rozhodnutí přistoupí k přezkoumání souladu původního zadávacího řízení se zákonem toliko prošetřením vybraných technických požadavků zadavatele, přičemž platí, že pokud dospěje k závěru, že zadavatel stanovil některé požadavky v rozporu se zákonem, lze ze strany Úřadu učinit závěr o stanovení původních zadávacích podmínek jako celku v rozporu se zákonem. K vybraným požadavkům zadavatele uvádí Úřad následující.
K požadované délce vozidla
186. Jak Úřad uvedl v rámci popisu skutečností předcházejících zadání veřejné zakázky, v bodu „Základní technické parametry přílohy č. 4 „ Technická specifikace vozidla kategorie délky 10,5 m“ původní zadávací dokumentace požadoval zadavatel „dvounápravové, min. dvoudvéřové částečně nízkopodlažní Vozidla délky 10,5 m, tj. v rozsahu délky 9,90 až 11,0 m“, přičemž v bodu č. 5 „Interiér“ též přílohy původní zadávací dokumentace požadoval minimálně 24 pevných sedadel. Ve vysvětlení č. 3 zadávací dokumentace k dotazu, zda je možné dodat autobus délky 9,5 m, zadavatel uvedl, že délka autobusů byla stanovena s ohledem na jeho potřeby a zkušenosti ve vazbě na předpokládaný způsob využití vozidel a uživatelský komfort cestujících a že „platí technická specifikace týkající se přípustného rozmezí délky vozidla, stanovená v základních technických parametrech této části veřejné zakázky.“ Zadavatel zároveň uvedl, že stanovil určitou toleranci délky v rozmezí +/- 0,5, resp. 0,6 m tak, aby zabezpečil, že se soutěže o takto vymezený předmět veřejné zakázky bude moci účastnit co nejširší okruh způsobilých dodavatelů, kteří nabízejí podobná vozidla mající srovnatelné parametry, a že zmíněné rozmezí nemůže být neohraničené nebo příliš široké, neboť v takovém případě by do téže kategorie plnění spadaly vzájemně kvalitativně, cenově, z hlediska spotřeby atd. neporovnatelná vozidla, čímž by myšlenka efektivní soutěže o zakázku byla naopak zcela popřena. V rámci rozhodnutí o původních námitkách ze dne 15. 10. 2018 zadavatel doplnil, že je třeba rovněž vzít v úvahu další parametry autobusů související s délkou jejich karoserie, například velikost vnitřního prostoru pro cestující, a že délka vozidla je dle jeho zkušeností vhodným parametrem, který je v jednotlivých kategoriích poptávaných vozidel způsobilý přispět k tomu, že v jednotlivých částech zakázky budou srovnávány srovnatelné autobusy.
187. V původních námitkách, stejně jako v původním návrhu a v návrhu na zahájení výše vymezeného zadávacího řízení navrhovatel označil výše uvedený požadavek zadavatele na délku vozidel v souvislosti s komfortností poptávaných autobusů ve spojení s požadavkem na minimálně 24 pevných sedadel za diskriminační a neodůvodněný předmětem původní veřejné zakázky, neboť dle jeho názoru je objektivním a odůvodnitelným požadavkem toliko obsaditelnost autobusu, přičemž pro naplnění potřeb zadavatele na obsaditelnost by bylo možno dodat i autobusy, které by sice byly kratší, ale zároveň by splňovaly nebo dokonce převyšovaly požadovaný minimální počet pevných sedadel, neboť zadavatelem uváděný komfort cestujících není přímo závislý na délce vozidel, nýbrž na vybavení každého sedadla. Navrhovatel dále uváděl, že hodnotícími kritérii původní veřejné zakázky byla celková nabídková cena a předpokládané náklady na spotřebovanou naftu, přičemž je zcela logické, že kratší autobusy jsou díky své délce lehčí a méně náročné na materiál a výrobu, což se projeví právě v hodnocené ceně a spotřebě. Z uvedeného dle navrhovatele vyplývá, že jestliže zadavatel bezdůvodně vyloučil kratší vozidla jinak naplňující všechny relevantní požadavky zadavatele, vyloučil tím obdržení nabídky na levnější a úspornější autobusy, pročež požadavek zadavatele na délku poptávaných vozidel byl neodůvodněně diskriminační.
188. K rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0117/2018/VZ-14887/2018/533/PŠo ze dne 21. 5. 2018, na něž navrhovatel v návrhu na podporu svého tvrzení o nezákonnosti požadavku zadavatele na délku autobusů odkazuje, konstatuje Úřad, že jmenované rozhodnutí bylo zrušeno rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0102/2018/VZ-20853/2018/322/DJa ze dne 16. 7. 2018, kterým bylo zároveň předmětné správní řízení zastaveno dle 257 písm. g) zákona, jelikož zadavatel dne 25. 5. 2018 zrušil příslušné zadávací řízení. K uvedenému Úřad konstatuje, že ačkoli bylo citované rozhodnutí zrušeno uvedeným rozhodnutím předsedy Úřadu, lze na závěry v něm obsažené v rámci výkonu dozoru Úřadem ve smyslu § 248 odst. 1 zákona odkázat, neboť k jeho zrušení nedošlo např. z toho důvodu, že by bylo předsedou Úřadu v rámci rozkladového řízení shledáno, že je citované rozhodnutí založeno na nesprávném právních posouzení či nedostatečném zjištění skutkového stavu, nýbrž z důvodu zrušení příslušného zadávacího řízení samotným zadavatelem. Z výše uvedeného rozhodnutí vyplývá, že navrhovatel v uvedené veřejné zakázce na dodávku trolejbusů, které měly mít dle požadavku zadavatele maximální délku 18,5 m, brojil mj. právě proti požadavku zadavatele na tuto maximální délku s tvrzením, že předmětnou veřejnou zakázku je možné plnit i dodáním trolejbusů delších. V uvedené věci dospěl Úřad k závěru, že zadavatel postupoval v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, když omezil maximální délku karoserie poptávaných trolejbusů na 18,5 m, přičemž stanovení této maximální hranice dostatečně neodůvodnil objektivními skutečnostmi, čímž vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže a tímto postupem tak diskriminoval další potenciální dodavatele.
189. V návaznosti na citované rozhodnutí Úřad konstatuje, že v posuzovaném případě navrhovatel brojí proti technické podmínce předmětu plnění. K tomu Úřad uvádí, že předmět plnění zadavatel specifikuje na základě svých jedinečných potřeb, avšak i při stanovení technických podmínek musí zadavatel maximálně pečlivě zvažovat nejen rozsah těchto podmínek ale i jejich parametry, neboť tyto podmínky jsou přímo způsobilé omezit okruh potenciálních dodavatelů; jak bylo uvedeno výše. Technická specifikace (podmínky) tak musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných požadavků. Objektivní skutečnost je tak limitujícím faktorem pro stanovení technických podmínek na předmět plnění. V daném případě se Úřad zabýval tím, zda předmětný požadavek zadavatele na délku karoserie autobusů v rozsahu 9,9 až 11,0 m je objektivní, resp. zda jej zadavatel dostatečně objektivní skutečností zdůvodnil.
190. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel v rámci vysvětlení č. 3 původní zadávací dokumentace uvedl, že délka autobusů byla stanovena s ohledem na potřeby a zkušenosti zadavatele ve vazbě na předpokládaný způsob využití vozidel a uživatelský komfort cestujících. Zadavatel zároveň uvedl, že stanovil toleranci délky v rozmezí +/- 0,5, resp. 0,6 m tak, aby se soutěže o takto vymezený předmět veřejné zakázky mohl účastnit co nejširší okruh způsobilých dodavatelů, kteří nabízejí podobná vozidla mající srovnatelné parametry, a že zmíněné rozmezí nemůže být neohraničené nebo příliš široké, neboť v takovém případě by do téže kategorie plnění spadaly vzájemně kvalitativně, cenově, z hlediska spotřeby atd. neporovnatelná vozidla, čímž by myšlenka efektivní soutěže o zakázku byla naopak zcela popřena, a že skutečnost, že původní veřejná zakázka byla rozdělena mj. dle požadované délky vozidel na 4 části, umožnila účast i dodavatelům, kterým určitá délková kategorie nevyhovuje.
191. K zadavatelem uvedeným důvodům jeho požadavku na délku vozidel Úřad konstatuje, že je nelze považovat za odpovídající konkrétním a objektivním potřebám zadavatele. Pro příklad odůvodnění požadavku (technické kvalifikace) na délku vozidla konkrétní a objektivní potřebou zadavatele odkazuje Úřad na rozhodnutí č. j. ÚOHS-R280/2011/VZ-7776/2012/310/IPs ze dne 10. 5. 2012, přičemž uvádí, že v daném případě byla požadovaná (maximální) délka vozidel odůvodněna konkrétními rozměry příslušných garáží, či na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0332/2017/VZ-29452/2017/531/ESt ze dne 11. 10. 2017, dle kterého zadavatel odůvodnil požadavek na maximální délku trolejbusů (11 m) parametry obsluhovaných a využívaných komunikací města, kdy se jedná o úzké ulice s malými kruhovými objezdy a úzkými křižovatkami, a počtem cestujících, kdy vozidla délky např. 12 m by pro zadavatele znamenala zbytečně nevyužitou kapacitu, což by bylo ekonomické a neefektivní. V posledně citovaném případě zadavatel ke svému odůvodnění požadované maximální délky vozidel doplnil, že ve stanovisku příslušného dopravního inspektorátu je k provozování městské autobusové dopravy výslovně doporučena maximální délka vozidel 11 m, neboť při použití autobusů větších rozměrů by mohlo docházet k ohrožení bezpečnosti a plynulosti dopravy, např. najížděním do protisměrné části vozovky, na chodníky apod. Úřad tedy uvádí, že konkrétní a objektivní potřebou zadavatele odůvodňující vymezení délky autobusů by se v šetřeném případě mohly stát např. skutečnosti obdobné důvodům dle výše citovaných rozhodnutí.
192. Naproti tomu Úřad opětovně odkazuje na výše citované rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0117/2018/VZ-14887/2018/533/PŠo ze dne 21. 5. 2018, přičemž konstatuje, že okruh potenciálních dodavatelů určuje zadavatel mj. zadávacími podmínkami, které musí být stanoveny tak, aby bezdůvodně nekladly překážky hospodářské soutěži, jak je stanoveno v § 36 odst. 1 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, a tím nedocházelo ke zvýhodňování některých dodavatelů a bezdůvodné diskriminaci jiných. Z výše uvedených skutečností souvisejících se stanovením, požadavku zadavatele na rozmezí délky karoserie poptávaných autobusů je patrné, že zadavatel v citovaném případě, jakož i v šetřeném zadávacím řízení neuvedl řádné relevantní důvody pro omezení délky vozidel výše specifikovaným způsobem, což kladlo navrhovateli překážku v účasti v zadávacím řízení, z čehož vyplývá, že nepostupoval v souladu se zákonem. Úřad rovněž dodává, že pokud zadavatel v šetřeném případě stanovil požadavek na délku vozidel s ohledem na jeho potřeby a zkušenosti z důvodu zajištění komfortu cestujících, mohl téhož docílit stanovením pouze maximální délky autobusu (zohledňující požadavek na bezpečnost a plynulost dopravy, garážové prostory zadavatele, apod.) a požadavků na vnitřní prostor pro cestující, neboť stanovením spodní hranice minimální délky autobusu zadavatel a priori vyloučil z účasti potenciální dodavatele nabízející kratší autobusy, které mohou splňovat požadavky zadavatele na komfort cestujících stejně tak, jako autobusy odpovídající zadavatelem požadované minimální délce autobusu. Dle názoru Úřadu totiž nelze konstatovat, že komfort cestujících je přímo závislý na délce autobusu. V daném případě nelze vyloučit, že některý z dodavatelů nepodal nabídku právě z důvodu požadavku na minimální délku, přestože by byl způsobilý nabídnout produkt, který poskytuje požadovaný komfort cestujícím, avšak nesplňuje minimální délku, jelikož se jedná o technické řešení, v rámci kterého byly minimalizovány prostory, které nelze využít pro cestující.
K požadované šířce předních dveří
193. K požadované šířce předních dveří poptávaných autobusů Úřad opětovně konstatuje, že dle bodu č. 2 „Nástup a výstup cestujících“ technické specifikace původní zadávací dokumentace určil zadavatel, že přední dveře mají být široké minimálně 800 mm, druhé dveře mají být široké minimálně 1 200 mm (nejmenší šířka mezi otevřenými křídly dveří, neuvažují se madla) z důvodu nástupu kočárků nebo osob na invalidním vozíku. Z vysvětlení č. 3 původní zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel k dotazu dodavatele, zda se požadavek na minimální šířku předních dveří vztahuje na celou jejich výšku, neboť autobusy dodavatele disponují předními dveřmi, které jsou v horní části mírně zkosené, tudíž nemají po celé své výšce 800 mm, odpověděl zadavatel, že platí požadavek týkající se šířky předních dveří s uvedením, že „důvodem je zajištění dostatečného komfortu a prostoru cestujících při nástupu a výstupu z vozidla a dodavatel je proto povinen navrhnout takové řešení, které tento účel bude naplňovat.“ V rozhodnutí o původních námitkách zadavatel uvedl, že v rámci vysvětlení č. 3 původní zadávací dokumentace dotaz navrhovatele patřičně vypořádal, a to způsobem, který z pohledu navrhovatele nemůže být důvodně vnímán coby přespříliš restriktivní nebo diskriminační, a že navrhovatel v námitkách nezdůvodnil, v čemž je uvedený požadavek nesplnitelný či diskriminační, a co by mu případně bránilo přizpůsobit své autobusy požadavkům zadavatele. Ve svém vyjádření k návrhu ze dne 25. 1. 2019 pak zadavatel poznamenal, že navrhovatel v technické specifikaci svých autobusů běžně inzeruje parametr „šířka dveří 800 mm“ bez jakéhokoliv omezení.
194. V původních námitkách, jakož i v původním návrhu označil navrhovatel požadavek zadavatele na minimální šířku předních dveří 800 mm za diskriminační právě s ohledem ke skutečnosti, že dveře jím nabízených autobusů mají šířku 800 mm toliko ve spodní části, avšak v horní části jsou zkosené, což dle názoru navrhovatele ale nijak neomezuje nástup kočárků a invalidních vozíků, přičemž navíc dle navrhovatele nelze předpokládat nástup uvedených kočárků a vozíků předními dveřmi. Zadavatel až ve svém vyjádření k původnímu návrhu ze dne 5. 11. 2018 uvedl, že navrhovatel měl specifikovat nebo uvést přesný popis, kde dochází ke zkosení, nebo doložit výkres, aby mohl zadavatel posoudit dopad uvedeného zkosení na komfort při nástupu, čímž dle navrhovatele připustil, že by „možná uznal dveře nabízené navrhovatelem,“ avšak tato možnost nevyplývala ze zadávací dokumentace, pročež navrhovatel s přesvědčením, že předmětný požadavek nesplňuje, nepodal na šetřenou veřejnou zakázku nabídku. Z uvedených důvodů má navrhovatel za to, že původní zadávací podmínka na šířku předních dveří byla stanovena nejednoznačně a připouštěla více možných výkladů.
195. Shodně se závěry učiněnými v souvislosti s požadavkem zadavatele na délku vozidel, zejména v bodu č. 190 odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad konstatuje, že zadavatel dostatečným způsobem neodůvodnil ani požadavek na minimální šířku předních dveří, když ve vysvětlení č. 3 původní zadávací dokumentace toliko uvedl, že důvodem předmětného požadavku je zajištění dostatečného komfortu a prostoru cestujících při nástupu a výstupu z vozidla. Úřad nadto konstatuje, že dle bodu č. 2 „Nástup a výstup cestujících“ přílohy č. 4 původní zadávací dokumentace vymezil zadavatel svůj požadavek na šířku (nejen předních) dveří takto: „[p]řední dveře široké min. 800 mm, druhé dveře široké min. 1 200 mm (nejmenší šířka mezi otevřenými křídly dveří, neuvažují se madla) z důvodu nástupu kočárků nebo osob na invalidním vozíku).“ K uvedenému Úřad poznamenává, že není zřejmé, zda se odůvodnění nástupem kočárků nebo osob na invalidním vozíku vztahuje ke všem dveřím poptávaných autobusům či pouze ke druhým dveřím, které mají být dle zadavatele široké minimálně 1 200 mm, avšak dle gramatické interpretace uvedeného požadavku lze usuzovat, že se odůvodnění nástupem kočárků nebo osob na invalidním vozíku vztahuje toliko ke druhým dveřím předmětných vozidel. Bez ohledu na to, zda zadavatel předpokládal nástup kočárků a osob na invalidním vozíku i předními dveřmi či nikoli, Úřad shodně se závěry týkajícími se požadavku na délku autobusů konstatuje, že odůvodnění požadavku na šířku předních dveří minimálně 800 mm, z kterého nevyplývá, že by zadavatel akceptoval též přední dveře zkosené v horní části, zajištěním dostatečného komfortu a prostoru cestujících při nástupu a výstupu z vozidla, případně též nástupem kočárků a osob na invalidním vozíku, nelze považovat za odpovídající konkrétním a objektivním potřebám zadavatele. Z argumentace zadavatele totiž dle Úřadu nevyplývá, jak by přední dveře nabízené navrhovatelem, které jsou v horní části zkosené, mohly omezit či znesnadnit nástup a výstup kočárků nebo osob na invalidním vozíku, když pro takový nástup a výstup je rozhodná naopak šířka dveří ve spodní části. Zadavatel současně nijak nevysvětlil, jaký vliv by uvedené zkosení mohlo mít na zajištění dostatečného komfortu a prostoru cestujících při nástupu a výstupu z vozidla, kterým zadavatel odůvodňoval svůj požadavek a minimální šířku předních dveří ve vysvětlení č. 3 zadávací dokumentace.
196. V návaznosti na výše učiněné závěry Úřad konstatuje, že za situace, kdy se na relevantním trhu běžně vyskytují autobusy s předními dveřmi, které jsou v horní části zkosené, lze požadavek zadavatele na šířku předních dveří minimálně 800 mm po celé jejich výšce považovat za diskriminační vůči některým potenciálním dodavatelům, přičemž odůvodnění tohoto požadavku zadavatele poukazující na nutnost zajištění dostatečného komfortu a prostoru cestujících při nástupu a výstupu, případně též nástupu kočárků nebo osob na invalidním vozíku nelze označit za přiléhavé, neboť uvedené zkosení předních dveří není způsobilé nikterak narušit komfort cestujících při nástupu či výstupu cestujících. Z uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel se stanovením výše uvedeného požadavku dopustil diskriminace některých potenciálních dodavatelů, aniž by tento požadavek relevantním způsobem objektivně odůvodnil. Skutečnost, zda budou přední dveře poptávaných autobusů v horní části zkosené způsobem uvedeným navrhovatelem či nikoli, nemá dle Úřadu žádný přímý vliv na zajištění dostatečného komfortu a prostoru cestujících při nástupu a výstupu.
197. Nad rámec výše uvedeného a v souvislosti s ne zcela jednoznačnou formulací výše uvedeného požadavku zadavatelem v bodu č. 2 „Nástup a výstup cestujících“ přílohy č. 4 původní zadávací dokumentace, tj. „[p]řední dveře široké min. 800 mm, druhé dveře široké min. 1 200 mm (nejmenší šířka mezi otevřenými křídly dveří, neuvažují se madla) z důvodu nástupu kočárků nebo osob na invalidním vozíku),“ Úřad doplňuje, že nástup a výstup kočárků a osob na invalidním vozíku bývá zpravidla realizován jinými než předními dveřmi vozidla, z čehož lze dovodit, že šířka předních dveří nemusí být pro nástup a výstup kočárků či osob na invalidním vozíku vůbec relevantní. Pro dokreslení odkazuje Úřad opětovně na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0332/2017/VZ-29452/2017/531/ESt ze dne 11. 10. 2017, dle kterého zadavatel mj. z důvodu umožnění méně komplikovaného (pohodlnějšího) odbavení imobilním cestujícím na vozíku a cestujícím s kočárky požadoval, aby dodávaná vozidla disponovala alespoň jedněmi dveřmi širokými minimálně 1200 mm. Právě skutečnosti vyplývající z citovaného rozhodnutí dle Úřadu svědčí o tom, že odůvodnění požadavku zadavatele v přezkoumávaném případě nástupem a výstupem kočárků a osob na invalidním vozíku se pravděpodobně vztahovalo toliko na dveře široké minimálně 1200 mm, tedy srovnatelné s dveřmi požadovanými v případě dle citovaného rozhodnutí, tudíž že v šetřeném případě odůvodnil zadavatel požadavek na minimální šířku předních dveří pouhou obecnou proklamací o nutnosti zajištění dostatečného komfortu a prostoru cestujících při nástupu a výstupu.
K požadovanému objemu palivové nádrže
198. K nadepsanému Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil v bodu č. 3 „Motor, podvozek a agregáty“ původní zadávací dokumentace požadavek na objem palivových nádrží předmětných autobusů minimálně 250 litrů, a že „spotřeba jednotlivých kategorii Vozidel bude zpracována SORT Reportem (SORT 3 – meziměstský provoz).“ Úřad současně dodává, že zadavatel stanovil v bodu č. 11 „Hodnocení nabídek“ původní zadávací dokumentace, že nabídky na každou část původní veřejné zakázky budou hodnoceny samostatně podle jejich ekonomické výhodnosti, přičemž celková nabídková cena bez DPH bude tvořit 60 % celkového hodnocení a předpokládané náklady na spotřebovanou naftu budou tvořit zbývajících 40 % celkového hodnocení. Z vysvětlení č. 3 původní zadávací dokumentace pak vyplývá, že zadavatel na dotaz navrhovatele, zda může být nabídnuta nádrž o objemu 190 l, popřípadě 230 l, odpověděl, že „stanovil daný parametr výkonu motoru s ohledem na požadovaný typ autobusu, jeho technické provedení (např. délku, celkovou hmotnost) a dále pak s ohledem na profily tras linek a tím zajištění dostatečného výkonu vozidla při provozu na pozemních komunikacích. Zadavatel stanovil daný parametr velikosti nádrže s ohledem na plánovaný rozsah provozu, tedy kilometrový proběh vozidla, předpokládanou spotřebu, možnost provozu po dobu i více dní, kdy se např. vozidlo nebude vracet denně do garáže.“ Zároveň zadavatel potvrdil, že zmíněný požadavek na objem nádrže platí. V původním rozhodnutí o námitkách se zadavatel k uvedenému požadavku vyjádřil v tom smyslu, že stanovil požadavek na minimální objem nádrže 250 l s ohledem na požadovaný typ autobusu, jeho technické provedení (např. délku či celkovou hmotnost) a dále pak s ohledem na profily tras linek a potažmo zajištění dostatečného výkonu vozidla při provozu na pozemních komunikacích. Zadavatel doplnil, že uvedený požadavek stanovil rovněž s ohledem na plánovaný rozsah provozu, předpokládanou spotřebu a možnost provozu autobusu po více dní, přičemž potvrdil, že oba zmíněné požadavky uvedené v bodu č. 3 „Motor, podvozek a agregáty“ původní zadávací dokumentace platí.
199. V původních námitkách navrhovatel uvedl, že v návaznosti na vysvětlení č. 3 původní zadávací dokumentace trvá na tom, že předmětný požadavek zadavatele je stanoven diskriminačním způsobem, neboť zadavatel nastavil svůj požadavek na minimální objem palivové nádrže nedůvodně vysoko vzhledem k předpokládanému dennímu nájezdu vozidel, přičemž dodal, že jsou nastaveny účelově nad maximální objemy nádrží autobusů užívaných navrhovatelem, tj. nad 230 l. V rámci původního návrhu pak v souvislosti s požadovaným objemem palivové nádrže odkázal na původní námitky, kde nastínil, že při předpokládaném denním nájezdu autobusů cca 400 km ve spojení s předpokládanou spotřebou cca 25 l/100 km postačí pohonné hmoty naplňující zadavatelem požadovanou palivovou nádrž o objemu minimálně 250 l cca na 2,5 dne, což dle navrhovatele vytváří dostatečnou palivovou rezervu, obzvlášť s ohledem na skutečnost, že pohonné hmoty lze čerpat též mimo garáž určenou pro předmětná vozidla. Navrhovateli tak není zřejmé, za jakých konkrétních okolností předpokládaných zadavatelem by jím nabízené nádrže o objemu 230 l nevyhovovaly požadovaným provozním podmínkám. Úřad doplňuje, že z původního návrhu dále vyplývá, že zadavatel nejen v rámci původní zadávací dokumentace či vysvětlení č. 3 původní zadávací dokumentace, ale ani v rámci původního rozhodnutí o námitkách neodůvodnil výše uvedený požadavek vlastním relevantním výpočtem (například předpokládaným nájezdem vozidel, srovnáním s provozem v předchozích letech apod.), ani neuvedl důvod, na základě kterého považoval příslušnou argumentaci navrhovatele v původních námitkách za neoprávněnou, tedy nijak nevyvrátil, že odhad navrhovatele týkající se přibližného denního nájezdu a spotřeby je správný, ani nezdůvodnil, proč tento odhad považuje za nesprávný.
200. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že pokud zadavatel stanovil požadavek na minimální objem palivové nádrže 250 l z důvodu možnosti provozu vozidla po několik na sebe navazujících dní, po které se předmětné vozidlo nebude vracet do garáže, mohl tuto svou potřebu zajistit například prostřednictvím požadavku na minimální kilometrový dojezd nabízených autobusů za dobu vyčerpání zcela naplněné nádrže. V šetřeném případě totiž zadavatel stanovil minimální požadovaný objem palivové nádrže pevným číslem, a zároveň učinil předpokládané náklady na spotřebovanou naftu jedním z dílčích hodnotících kritérií ekonomické výhodnosti nabídek, přičemž uvedenému dílčímu hodnotícímu kritériu stanovil váhu 40 % z celkového hodnocení nabídek jednotlivých dodavatelů. Na základě skutečností vyplývajících zejména z dokumentace předložené navrhovatelem, návrhu navrhovatele, vyjádření jednotlivých účastníků správního řízení, jakož i skutečností vyplývajících z průběhu původního zadávacího řízení, dospěl Úřad k závěru, že požadavek zadavatele na objem palivové nádrže minimálně 250 l není samostatně dostatečně vypovídajícím faktorem pro určení kilometrového dojezdu poptávaných vozidel, a to navíc za situace, kdy zadavatel uvedený požadavek konkrétním a objektivním způsobem neodůvodnil svými relevantními potřebami, když pouze uvedl, že „stanovil daný parametr výkonu motoru s ohledem na požadovaný typ autobusu, jeho technické provedení (např. délku, celkovou hmotnost) a dále pak s ohledem na profily tras linek a tím zajištění dostatečného výkonu vozidla při provozu na pozemních komunikacích. Zadavatel stanovil daný parametr velikosti nádrže s ohledem na plánovaný rozsah provozu, tedy kilometrový proběh vozidla, předpokládanou spotřebu, možnost provozu po dobu i více dní, kdy se např. vozidlo nebude vracet denně do garáže.“
201. Úřad uvádí, že výše zmiňovaná tvrzení zadavatele dle vysvětlení č. 3 původní zadávací dokumentace, zejména pak tvrzení o stanovení požadavku na minimální objem palivové nádrže s ohledem na „možnost provozu po dobu i více dní, kdy se např. vozidlo nebude vracet denně do garáže,“ nelze považovat za odpovídající objektivním a odůvodnitelným potřebám zadavatele, neboť, jak Úřad uvedl výše, samostatný objem palivové nádrže nesvědčí samostatně jakožto „izolovaný“ parametr poptávaných autobusů o vzdálenosti, na jejíž překonání palivo v objemu odpovídajícím požadované velikosti palivové nádrže postačí, ani například o počtu po sobě jdoucích dní, po které není nutné v případě několikadenního provozu bez návratu do garáží doplňovat palivo. Úřad v této souvislosti doplňuje, že nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že citované tvrzení zadavatele, tj. „možnost provozu po dobu i více dní (…),“ neobsahuje žádnou indicii, o kolik dní by se mohlo jednat, tudíž se dle Úřadu jedná o tvrzení neurčité, u něhož je možnost, že by odpovídalo jakékoli konkrétní a objektivní potřebě zadavatele zcela vyloučena. Úřad na základě výše uvedeného konkluduje, že relevantní „technickou charakteristikou“ předmětných autobusů určující jejich výkonnost či možný počet ujetých kilometrů se nemůže stát jediný „izolovaný“ parametr, jakým je například objem palivové nádrže, bez současného zohlednění dalších parametrů, jakým je například průměrná spotřeba daného typu vozidla při určité obsazenosti apod. Za předpokladu, že různé typy autobusů mohou mít rozdílnou spotřebu pohonných hmot, muže totiž dojít k situaci, kdy autobus s nižší průměrnou spotřebou ujede s nižším objemem pohonných hmot větší vzdálenost, než autobus s vyšší průměrnou spotřebou disponující vyšším objemem pohonných hmot.
202. Z právě uvedeného je zřejmé, že samostatný požadavek na minimální objem palivové nádrže nemusí odpovídat „výhodnějšímu výsledku,“ přičemž navíc nelze vyloučit, že by zadavatel mohl v konečném důsledku obdržet nabídku s nižší nabídkovou cenou, ale i s nižšími provozními náklady, pokud by v původních zadávacích podmínkách nestanovil požadavek na minimální objem palivové nádrže, ale například na minimální kilometrový dojezd vozidel na jednu (plnou) nádrž.
K požadované kapacitě akumulátorových baterií
203. K požadované kapacitě akumulátorových baterií Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil v bodu č. 3 „Motor, podvozek a agregáty“ původní zadávací dokumentace požadavek na kapacitu akumulátorových baterií s mechanickým odpojovačem minimálně 225 Ah. Z vysvětlení č. 3 původní zadávací dokumentace pak vyplývá, že zadavatel na dotaz navrhovatele, zda může nabídnout akumulátorové baterie o kapacitě minimálně 180 Ah, odpověděl, že stanovil daný požadavek s ohledem na provoz všech elektrických zařízení ve vozidle, a že chce mít zabezpečený provoz autobusů v zimním období, kdy je velká zátěž na baterie, zejména při prvním ranním startování, neboť vozidla se nebudou vždy vracet do garáže a nebude tak možné využít externí startovací zdroj. Zároveň zadavatel doplnil, že uvedeným požadavkem zároveň usiluje o eliminaci možných výpadků ve spojích a narušení dopravní obslužnosti, a že zmíněný požadavek platí. V původním rozhodnutí o námitkách zadavatel k požadované minimální kapacitě akumulátorové baterie opětovně uvedl, že stanovil předmětný požadavek s ohledem na provoz všech elektrických zařízení ve vozidle, tedy provoz informačního systému, odbavovacího zařízení, klimatizace (topení/chlazení), napájení elektrického retardéru, jakož i s cílem zabezpečit bezproblémový provoz v zimním období, přičemž dále vyjádřil nesouhlas s tvrzením navrhovatele, že kapacita baterie je v provozu „prakticky irelevantní,“ a uvedl, že předmětný požadavek je odůvodněný jeho legitimními potřebami a není nepřiměřený vzhledem k povaze a druhu poptávaného plnění. Zadavatel k uvedenému v rámci původního rozhodnutí o námitkách nadto dodal, že navrhovatel nezdůvodnil, v čem je uvedený požadavek diskriminační, případně co mu bránilo tomuto požadavku svá vozidla přizpůsobit.
204. V původních námitkách navrhovatel uvedl, že požadavek zadavatele na minimální kapacitu akumulátorových baterií 225 Ah za irelevantní pro posouzení uživatelské hodnoty autobusu, a dodal, že zadavatel má formulovat své požadavky s ohledem na uživatelské parametry poptávaných autobusů (možnost nastartovat v zimě, nevybíjet se, schopnost zajistit provoz všech elektrických zařízení v interiéru vozidla) a nikoli „mluvit“ výrobci do toho, jakou pro zajištění těchto uživatelských parametrů potřebuje kapacitu baterie.
205. Úřad shodně s příslušnou námitkou navrhovatele konstatuje, že zadavatel svůj požadavek na minimální kapacitu akumulátorových baterií neodůvodnil konkrétním a objektivním způsobem s přihlédnutím ke svým relevantním potřebám, když ve vysvětlení č. 3 původní zadávací dokumentace toliko uvedl, že stanovil daný požadavek „s ohledem na provoz všech elektrických zařízení ve vozidle, tedy provoz informačního systému, odbavovacího zařízení, klimatizace (topení/chlazení), napájení elektrického retardéru,“ že „[z]adavatel chce dále mít zabezpečený provoz v zimním období, kdy je velká zátěž na baterie, zejména pak při prvním ranním startování,“ a že předmětná vozidla se nebudou vždy vracet do garáže, kdy nebude možné pro jejich startování použít externí startovací zdroj, a že zadavatel tak chce též eliminovat možné výpadky ve spojích a narušení dopravní obslužnosti, aniž by ozřejmil své úvahy, na jejichž základě dospěl k závěru, že pro zajištění provozu poptávaných autobusů ve výše uvedeném smyslu je minimální potřebná hodnota akumulátorových baterií konkrétně 225 Ah. K právě uvedenému Úřad dále specifikuje, že z argumentace zadavatele uplatňované v rámci tohoto správního řízení, zadávacího řízení, jakož i původního zadávacího řízení není seznatelný žádný výpočet, matematický vzorec či jiná legitimní úvaha založená na objektivních technických parametrech vedoucí zadavatele k závěru o nutnosti dodání předmětných autobusů disponujících akumulátorovými bateriemi o kapacitě minimálně 225 Ah, a to navíc v situaci, kdy zadavatel odůvodňuje tento požadavek mj. zabezpečením provozu všech elektrických zařízení ve vozidle, aniž by přihlédl ke skutečnosti, že elektrická zařízení uvnitř autobusů od různých výrobců mohou mít vzájemně odlišnou spotřebu baterie, pročež nelze vyloučit, že autobusy disponující akumulátorovou baterií nižší kapacity, než požaduje zadavatel, budou schopny zabezpečit provoz ve smyslu důvodů uváděných zadavatelem stejně dobře, jako autobusy disponující akumulátorovou baterií o kapacitě minimálně 225 Ah.
206. Z právě uvedeného je zřejmé, že samostatný požadavek na minimální kapacitu akumulátorové baterie nemusí, obdobně jako v případě výše posuzovaného požadavku zadavatele na minimální objem palivové nádrže, odpovídat „výhodnějšímu výsledku.“
Dílčí závěr (k nastavení původních zadávacích podmínek)
207. Úřad v návaznosti na výše uvedené závěry konstatuje, že po důkladném posouzení všech relevantních skutečností vztahující se k technickým požadavkům zadavatele na poptávané autobusy, jakož i skutečností vyplývajících z předložené dokumentace a vyjádření účastníků správního řízení, dospěl k závěru, že zadavatel stanovil původní zadávací podmínky v rozporu se zákonem tím, že stanovil požadavek na minimální délku předmětu plnění – částečně nízkopodlažní autobusy délky 10,5 m, požadavek na minimální šířku předních dveří autobusů 800 mm, minimální objem palivových nádrží 250 l, a minimální kapacitu akumulátorových baterií 225 Ah v rozporu s § 36 odst. 1 citovaného zákona tak, že vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
208. Úřad dodává, že při posuzování námitek podaných v původním zadávacím řízení, původního návrhu navrhovatele, a případně též návrhu navrhovatele ze dne 17. 1. 2019, neopomněl, že navrhovatel ve vztahu k části 1 původní veřejné zakázky brojil též proti požadavku zadavatele na typ zpětných zrcátek, typ vnějšího osvětlení, typ brzdy s automatickou aktivací, typ vnitřního osvětlení, a dále proti údajně nepřípustnému spojení vzájemně nesouvisejících druhů plnění, nezákonnému nastavení technické kvalifikace, obecně nejednoznačnému vymezení technických požadavků, a proti požadavku na kontrolní měření dle přílohy č. 2 „Závazný vzor kupní smlouvy včetně jejích příloh“ přílohy č. 1 „Závazný vzor rámcové dohody včetně jejích příloh“ původní zadávací dokumentace. Vzhledem k tomu, že již na základě posouzení požadavku zadavatele na rozmezí délky karoserie, na minimální šířku předních dveří, na minimální objem palivové nádrže, a na minimální kapacitu akumulátorových baterií předmětných autobusů dospěl Úřad k závěru, že zadavatel stanovil v původní veřejné zakázce zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, považuje Úřad s ohledem na zásadu procesní ekonomie ve smyslu související judikatury, zejména rozsudku Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2 A 2/1999 ze dne 24. 6. 1999, a rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 51/2010 ze dne 5. 1. 2011, za nadbytečné zabývat se ostatními námitkami navrhovatele vymezenými v původním návrhu, případně v návrhu ze dne 17. 1. 2019, neboť jejich posouzení by v dané situaci již nemohlo mít vliv na rozhodnutí ve věci, když v průběhu správního řízení vyšlo najevo, že zadavatel stanovil původní zadávací podmínky, konkrétně požadavek na rozmezí délky karoserie poptávaných autobusů 9,9 m až 11 m, požadavek zadavatele na šířku předních dveří poptávaných autobusů minimálně 800 mm, požadavek zadavatele na objem palivové nádrže poptávaných autobusů minimálně 250 l, a požadavek na minimální kapacitu akumulátorových baterií 225 Ah v rozporu s § 36 odst. 1 zákona tak, že zadávací podmínky vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
209. Úřad konstatuje, že zadavatel v rámci svých vyjádření v šetřeném správním řízení uváděl, že navrhovateli nemohla vzniknout újma, a že skutečnost, že nabídka navrhovatele podaná dne 9. 1. 2019 neobsahovala žádné výhrady k technickým požadavkům zadavatele formulovaným v původním zadávacím řízení, prokazuje, že původní nastavení zadávacích podmínek nemohlo omezit hospodářskou soutěž. K této argumentaci zadavatele Úřad uvádí, že ze skutečnosti, že navrhovatel podal nabídku v navazujícím zadávacím řízení (v jednacím řízení bez uveřejnění) či indikativní nabídku apod. nelze dovozovat, že nastavení původních zadávacích podmínek bylo v souladu se zákonem. Nabídka navrhovatele ze dne 9. 1. 2019 byla totiž zadavateli doručena až po uplynutí lhůty pro podání nabídek, tj. po 17. 12. 2018, jakož i po provedení otevírání obálky dne 17. 12. 2018 a posouzení a hodnocení nabídky dne 19. 12. 2018. Z uvedeného dle Úřadu vyplývá, že se předmětná nabídka navrhovatele nestala a ani nemohla stát předmětem posouzení a hodnocení zadavatelem, a že tudíž není zřejmé, zda by v případě podání ve lhůtě pro podání nabídek, tato nabídka požadavky zadavatele splnila či nikoli. Úřad k právě uvedenému dodává, že v daném případě nelze vyloučit, že nabídka podaná v jednacím řízení bez uveřejnění může být koncipována do jisté míry odlišně, např. co do výše nabídkové ceny, než by tomu bylo v případě otevřeného řízení. V jednacím řízení bez uveřejnění se například může projevit ochota dodavatelů akceptovat některé diskriminační zadávací podmínky s ohledem na skutečnost, že přizpůsobení produktu těmto podmínkám bude kompenzováno vyšší nabídkovou cenou, která by ovšem v otevřeném řízení (v dostatečně konkurenčním prostředí) nebyla konkurenceschopná.
210. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že z návrhu navrhovatele, jakož i původních námitek a původního návrhu lze mít za to, že původní zadávací podmínky byly diskriminační vůči navrhovateli, tedy že minimálně navrhovatel byl stanovením původních napadených zadávacích podmínek dotčen, přičemž však lze uvést, že proti původním zadávacím podmínkám veřejné zakázky brojil také dodavatel CENTRA DOPRAVNÍCH SLUŽEB a.s. Lze tedy uzavřít, že ve vztahu k potenciálním dodavatelům, tedy k takovým, kteří reálně zvažovali účast v zadávacím řízení původní veřejné zakázky, je možné učinit závěr, že nastavení původních zadávacích podmínek reálně omezovalo, aniž by k tomu byly dány objektivní důvody, možnost jejich účasti v zadávacím řízení.
K použití jednacího řízení bez uveřejnění v rozporu § 63 odst. 1 písm. a) zákona
211. Úřad připomíná, že navrhovatel se v šetřeném správním řízení domáhá uložení zákazu plnění rámcové dohody, a to (mj.) z důvodu dle § 254 odst. 1 písm. a) zákona, neboť je přesvědčen, že zadavatel uzavřel rámcovou dohodu na dodávky autobusů bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, ačkoli byl povinen tak učinit, tedy že zadavatel nebyl oprávněn použít pro uzavření předmětné rámcové dohody jednací řízení bez uveřejnění (které do výčtu dle citovaného ustanovení zákona nespadá), neboť dle navrhovatele založil (tj. „zavinil“) důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona nezákonným nastavením původních zadávacích podmínek.
212. V této souvislosti Úřad s odkazem na bod č. 171 a následující odůvodnění tohoto rozhodnutí konstatuje, že tím, že zadavatel neobdržel v původním zadávacím řízení žádnou nabídku, a zároveň podstatným způsobem nezměnil zadávací podmínky veřejné zakázky oproti původním zadávacím podmínkám, došlo k naplnění formální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.
213. Nicméně k otázce naplnění materiální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle citovaného ustanovení zákona Úřad s odkazem na bod č. 207 odůvodnění tohoto rozhodnutí konstatuje, že zadavatel stanovil původní zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona tak, že vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, čímž nenaplnil materiální podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 1 písm. a) zákona, neboť důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení založil zadavatel právě nezákonným nastavením původních zadávacích podmínek.
214. Úřad konstatuje, že zadavatel nebyl oprávněn použít k zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění (viz výše) a uzavřel tak předmětnou rámcovou dohodu v rozporu s § 254 odst. 1 písm. a) zákona bez předchozího oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, ačkoli byl zadavatel povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit. V daném případě tak nastala situace předjímaná v ustanovení § 254 odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti s podáním návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy, přičemž právě takového opatření ze strany Úřadu se navrhovatel svým návrhem ze dne 17. 1. 2019 domáhá.
Obecně k uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku
215. Úřad předně v obecné rovině k institutu uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku uvádí, že podmínky pro jeho uložení upravuje ustanovení § 264 zákona, jež je z hlediska systematiky zákona zařazeno mezi nápravná opatření. Na rozdíl od nápravných opatření podle § 263 zákona je prostřednictvím uvedeného institutu zjednávána náprava až v době po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, kdy v určitých případech může dojít ke zneplatnění smlouvy od samotného počátku. Možnost uložení zákazu plnění již uzavřené smlouvy tak zajišťuje efektivní nápravu situace, kdy zadavatel uzavřel smlouvu v rozporu se zákonem a je žádoucí, aby na základě takto uzavřené smlouvy nebylo plněno, ačkoli se jedná o zpětný zásah do práv a povinností vyplývajících z existujícího závazku smluvních stran. Jak vyplývá z ustanovení § 264 odst. 1 zákona, Úřad není oprávněn uložit zákaz plnění smlouvy z moci úřední, nýbrž je výlučně vázán návrhem podle § 254 zákona. Ustanovení § 254 odst. 1 zákona vymezuje taxativní výčet případů, ve kterých je podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy přípustné, v ostatních případech návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podat nelze. Zákaz plnění smlouvy tak lze ze strany Úřadu uložit pouze v případech, kdy zadavatel uzavřel smlouvu:
a) bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, ačkoli byl povinen toto oznámení, předběžné oznámení nebo výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení uveřejnit, ledaže uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona,
b) přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem nebo předběžným opatřením,
c) na základě postupu mimo zadávací řízení, ačkoli mu bylo pokračování v tomto postupu zakázáno rozhodnutím podle § 263 odst. 7 zákona, nebo
d) postupem podle § 135 odst. 3 nebo § 141 odst. 4 zákona, přičemž porušil pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému a tím ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr dodavatele.
216. Úřad v rámci návrhového správního řízení přezkoumá napadený postup zadavatele, a pokud zjistí, že je naplněn některý z výše uvedených zákonných důvodů, uloží zákaz plnění předmětné smlouvy. Předpokladem takového postupu je současně skutečnost, že zadavatel neprokáže existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, které by odůvodňovaly možnost dočasného pokračování v plnění smlouvy ve smyslu § 264 odst. 3 zákona, případně existenci okolností ve smyslu § 264 odst. 4 a 5 zákona, v důsledku kterých by zákaz plnění smlouvy neměl být uložen vůbec.
K uložení zákazu plnění rámcové dohody
217. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad výše dovodil, že předmětná rámcová dohoda byla uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. a) zákona, byla naplněna podmínka dle § 264 odst. 1 zákona pro uložení zákazu plnění smlouvy. Při samotném rozhodnutí o uložení zákazu plnění předmětné smlouvy Úřad posoudil existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem a vyžadujících pokračování plnění rámcové dohody podle § 264 odst. 3 nebo 4 zákona, které zadavatel tvrdil a prokazoval.
218. Pojem „veřejný zájem“ je typickým neurčitým právním pojmem, který musí být v případě potřeby ve správním řízení definován, a to s ohledem na konkrétní okolnosti projednávaného případu, neboť jeho obsah a rozsah se může měnit. Musí se jednat o takový zájem, který lze označit za obecný či veřejně prospěšný, případně za zájem společnosti jako celku. Takový zájem přitom nemůže být v rozporu s platnými právními předpisy. Obecně platí, že správní orgány by neměly veřejný zájem samy aktivně konstruovat a definovat, veřejný zájem musí vyplývat vždy přímo z právní úpravy. V této souvislosti Úřad uvádí, že právní předpisy ve většině případů veřejný zájem přímo nedefinují, a ten je tak třeba dovodit ze smyslu a účelu příslušné právní úpravy. V konkrétním správním řízení může nastat i situace, kdy několik veřejných zájmů stojí proti sobě a objektivně není možné, aby přijaté řešení bylo v souladu se všemi veřejnými zájmy, které s rozhodovanou věcí souvisejí. Je pak na správním orgánu, aby pokud možno rozhodl tak, aby žádný z dotčených veřejných zájmů nebyl na úkor ostatních popřen. Naznačený postup při interpretaci tohoto neurčitého právního pojmu vyplývá i z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 151/2004 ze dne 28. 7. 2005.
219. Současně je však třeba přihlédnout k tomu, že veřejný zájem je naplňován i prostřednictvím zadávání veřejných zakázek podle zákona. Účelem zákonem nastavených pravidel pro zadávání veřejných zakázek je mimo jiné zajištění hospodářské soutěže mezi dodavateli, což je výchozí předpoklad pro efektivní alokaci veřejných prostředků.
220. Úřad uvádí, že v daném případě je třeba posoudit, zda jsou dány důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadující pokračování plnění rámcové dohody, resp. zda tyto důvody bylo možné na základě zadavatelem tvrzených a prokázaných skutečností v souladu s § 254 odst. 6 zákona seznat. Vzhledem ke skutečnosti, že se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na dodávky, Úřad pro úplnost ve vztahu k případnému odkladu zákazu plnění smlouvy ve smyslu § 264 odst. 3 zákona upozorňuje na specifika související s průběhem plnění takové smlouvy, kdy dosažení zákonodárcem zamýšleného účelu institutu odkladu zákazu plnění smlouvy je výrazně limitováno termínem dodání předmětu plnění, kdy i jakkoli objektivně stanovený odklad by mohl vést ke kompletnímu splnění smluvního závazku.
221. Zadavatel v rámci svého vyjádření ze dne 25. 1. 2019 uvedl, že existují důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, které odůvodňují pokračování plnění rámcové dohody, popř. alespoň odložení zákazu plnění o 12 měsíců ve smyslu § 264 odst. 3 zákona. Zadavatel je dle svého tvrzení provozovatelem dopravní obslužnosti v rámci Ústeckého kraje. Dopravní obslužnost byla v průběhu roku 2017 a 2018 v regionu zadavatele zajišťována soukromým dopravcem – společností TD Bus a. s., která však začala hrubým způsobem porušovat své závazky, což vedlo k ukončení smluv ze strany zadavatele. Tyto závazky související se zajištěním dopravní obslužnosti pak převzal zadavatel, který bude předmětné služby poskytovat i v druhé polovině roku 2019, k čemuž potřebuje mít k dispozici 150 až 180 vozidel, společně se zálohovými vozidly v rozsahu 10 až 15 %. Zadavatel uvádí, že za účelem obstarání potřebných vozidel byla ze strany zadavatele vypsána původní zadávací řízení, která však musela být zrušena z důvodů nepodání nabídek, resp. podání nevhodných nabídek a vyloučení dodavatelů. Na základě výše uvedeného se zadavatel dostal do časové tísně, přičemž se domnívá, že uložení zákazu plnění rámcové dohody na dodávky autobusů by mělo pro zadavatele a Ústecký kraj významně negativní důsledky, neboť počet autobusů zadavatele není dostatečný k zajišťování elementární dopravní obslužnosti v Ústeckém kraji, a dodací lhůty poptávaných autobusů činí 8 až 12 měsíců, což je z hlediska nutnosti zajistit nepřerušovanou dopravní obslužnost pro navrhovatele hraniční. Výrazně negativní důsledky uložení zákazu plnění smlouvy pro Ústecký kraj by tak dle zadavatele spočívaly v tom, že by na úrovni Ústeckého kraje či zadavatele nebyl k dispozici dostatečný počet autobusů k tomu, aby bylo možné pokračovat v zajišťování elementární dopravní obslužnosti i ve druhé polovině roku 2019 a dále. Zadavatel připouští, že v roce 2018 Ústecký kraj sice hrozbu výpadku dopravní obsluhy odvrátil, avšak přijatá řešení jsou nouzová, krátkodobá a nedostatečná a nelze je zajistit v druhé polovině roku 2019.
222. Zadavatel dále konstatuje, že pokud v průběhu roku 2019 nezíská potřebné množství vozidel, vznikne stav, kdy ve významné části Ústeckého kraje nebude možné zajistit základní dopravní obslužnost, tedy zejména přepravu lidí do zaměstnání, do škol, k lékaři apod. K tomuto zadavatel dodává, že dopravní obslužnost je realizována na linkách a spojích, které jsou trvale ztrátové, tudíž nelze očekávat, že pokud dané spoje nezačne provozovat zadavatel, nastoupí na jeho místo soukromý dopravce. Ústecký kraj pak podle zadavatele nebude mít možnost svěřit zajištění dopravní obslužnosti jiným dopravcům, neboť pro to nebudou splněny zákonné podmínky, neboť takové zadávací řízení musí být uveřejněno alespoň s jednoletým předstihem. Ústecký kraj by tak byl podle zadavatele nucen rezignovat na zajištění dopravní obslužnosti v oblastech (jedná se zejména o vesnice, městysy či menší města), kde není dostupný jiný druh pravidelné veřejné dopravy. Důsledky přerušení dopravní obslužnosti v Ústeckém kraji by dle zadavatele byly pro řadu lidí katastrofální, proto se domnívá, že uložení zákazu plnění smlouvy by bylo zjevně nepřiměřené, sociálně necitlivé a mělo by velmi výrazně negativní dopady na obrovské množství lidí žijících v nejchudších regionech České republiky, zejména na desetitisíce dětí a seniorů nad 65 let, pro něž je autobusová doprava zajišťovaná zadavatelem jedinou možností přepravy do škol, k lékaři nebo na úřad. Zadavatel pak k tomuto uzavírá, že zákaz plnění rámcové dohody by Ústecký kraj, resp. zadavatele, uvrhl do situace, kdy by neměli k dispozici žádné možné a zákonné řešení, jak zmíněné nepříznivé dopady na občany Ústeckého kraje zmírnit.
223. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0032/2019/VZ-05482/2019/541/AHr ze dne 22. 2. 2019 vyzval zadavatele mimo jiné ke sdělení, jakým způsobem má v současné době zajištěnou dopravní obslužnost pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje, pro jejíž budoucí zajištění poptával vozidla na základě rámcové dohody, a to včetně předložení dokladů (např. smluv), na základě kterých je tento smluvní vztah na zajištění dopravní obslužnosti zajištěn.
224. V návaznosti na výše citované usnesení Úřadu zadavatel uvedl, že za účelem odvrácení hrozícího výpadku dopravní obslužnosti v oblastech dříve obsluhovaných společností TD BUS a. s. přistoupil k obstarání náhradních autobusů na přechodnou dobu v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona, a to prostřednictvím nájemní smlouvy ze dne 30. 8. 2018 se společností IT global s. r. o. o pronájmu 42 vozidel, a dvou nájemních smluv ze dne 31. 8. 2018 se společností OverLine s. r. o. o pronájmu 28 vozidel určených primárně pro oblasti Ústecko a Děčínsko. Zadavatel dále konstatoval, že v závěru roku 2018 bylo opětovně zjištěno závažné porušování smluv ze strany společnosti TD BUS a. s., pročež přistoupil k uzavření nájemní smlouvy ze dne 13. 12. 2018 se společností OverLine s. r. o. o pronájmu 24 vozidel určených primárně pro oblasti Litoměřicko a Lovosice-Louny. Zadavatel doplňuje, že mu Ústecký kraj následně přenechal do užívání všechny autobusy pronajaté na základě výše uvedených smluv o pronájmu za účelem zajišťování dopravní obslužnosti ve zmíněných oblastech. Nájemní smlouvy pro oblast Děčínska a Ústecka jsou dle zadavatele uzavřeny na dobu určitou do 30. 6. 2019 a nájemní smlouvy na oblast Litoměřice a Lovosice-Louny na dobu určitou do 30. 11. 2019, přičemž společnost OverLine s. r. o. má dle svého vyjádření přibližně od konce roku 2019 pro autobusy pronajaté výše uvedenými nájemními smlouvami jiné komerční využití, přičemž tyto smlouvy navíc obsahují ujednání, která dobu trvání příslušného závazku vážou na uplynutí určité doby od zrušení zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku. Nájemní smlouva se společností IT global s. r. o., uzavřená na dobu určitou do 31. 8. 2019, rovněž obsahuje ujednání, která trvání příslušného závazku vážou na uplynutí určité doby od zrušení zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku, pročež zmíněná nájemní smlouva zanikne dle zadavatele nejpozději v lednu roku 2020.
225. Zadavatel dále uvedl, že v komplexním zajišťování dopravní obslužnosti bude pokračovat i do budoucna, a to zejména v oblastech Ústecko, Děčínsko, Litoměřicko a Lovosice-Louny, Litvínov-Bílina, Dolní Poohří, a později také v oblastech Lounsko-západ a Podbořansko a Šluknovsko, a to v rozsahu cca 50 % celkové dopravní obslužnosti Ústeckého kraje, k čemuž bude nezbytné mít od 1. 7. 2019 k dispozici cca 120 až 130 a od 1. 1. 2020 cca 160 až 170 vozidel splňujících kvalitativní a bezpečnostní požadavky zadavatele. K tomu zadavatel doplňuje, že v současnosti pronajímaná vozidla nejsou pro potřeby zadavatele, potažmo Ústeckého kraje, po technické stránce zcela vyhovující. Zadavatel uvedl, že v případě uložení zákazu plnění rámcové dohody by přibližně od druhé poloviny roku 2019 neměl k dispozici dostatek vozidel k zajišťování dopravní obslužnosti ve výše uvedeném rozsahu, a nejpozději počátkem roku 2020 by neměl v daném rozsahu k dispozici vozidla žádná, tudíž by v rámci Ústeckého kraje nebyla k dispozici vozidla k zajištění dopravní obslužnosti v rozsahu přibližně 50 % z celkové dopravní obslužnosti kraje.
226. S ohledem na výše zmíněnou argumentaci zadavatele Úřad uvádí, že dopravní obslužnost dotčených oblastí Ústeckého kraje je v současné době fakticky zajištěna, a to prostřednictvím výše specifikovaných čtyř nájemních smluv o pronájmu autobusů se soukromými dopravci, kdy Ústecký kraj všechny tyto pronajaté autobusy přenechal zadavateli do užívání za účelem zajištění dopravní obslužnosti dotčených oblastí. Ačkoliv zadavatel tvrdí, že výše uvedené nájemní smlouvy jsou uzavřené na dobu určitou, Úřad konstatuje, že uvedené smlouvy obsahují smluvní ustanovení o možnosti prodlužování těchto nájemních smluv, z čehož je evidentní, že předmětná dopravní obslužnost může být zajištěna i do budoucna, resp. z uvedených smluvních ujednání vyplývá, že zadavatel zřejmě předpokládal, že může v budoucnu nastat potřeba prodloužení uvedených smluv. Z uzavřených smluv tak nevyplývá, že by za akceptovatelných ekonomických podmínek ze strany dodavatelů nebylo možné prodloužit poskytování služeb k zajištění dopravní obslužnosti. Nadto Úřad odkazuje na výše shrnutou argumentaci zadavatele, v níž sám zadavatel připustil, že mu v roce 2018 rovněž hrozil výpadek dopravní obslužnosti v souvislosti s vypovězením smluv se společností TD Bus a. s., přičemž zadavatel tento hrozící výpadek v tehdejší době odvrátil pronájmem autobusů od soukromých dopravců. S přihlédnutím k výše uvedeným skutečnostem proto Úřad dospěl k závěru, že zadavatel je schopen (resp. mu v tom nic nebrání) zajistit si předmětnou dopravní obslužnost dotčených oblastí kraje náhradním způsobem na dobu nezbytně nutnou k vysoutěžení požadovaného množství autobusů v novém zadávacím řízení podle zákona umožňujícím řádnou hospodářskou soutěž mezi dodavateli na relevantním trhu. S ohledem na výše uvedené tak Úřad konstatuje, že v daném případě nemůže být ohrožen veřejný zájem v tom smyslu, že by vznikl stav, kdy by ve významné části Ústeckého kraje nebylo možné zajistit základní dopravní obslužnost.
227. Co se týče argumentace zadavatele, že v současnosti pronajímaná vozidla nejsou pro jeho potřeby po technické stránce zcela vyhovující, Úřad uvádí, že tuto argumentaci nepovažuje za relevantní ve vztahu k posouzení existence důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem a vyžadujících pokračování plnění rámcové dohody, neboť zadavatel byl evidentně schopen prostřednictvím těchto vozidel dopravní obslužnosti dotčených oblastí doposud zajišťovat, resp. z jeho tvrzení nikterak nevyplývá, že by byl technický stav uvedených vozidel natolik nevyhovující, že by zadavateli zajištění uvedené dopravní obslužnosti zcela vylučoval. Nadto Úřad uvádí, že v případě uvedených pronajímaných vozidel se jedná pouze o dočasné náhradní řešení do doby, než zadavatel získá požadovaná vozidla vysoutěžená na základě nově zahájeného zadávacího řízení.
228. Vzhledem k tomu, že v daném případě byla rámcová dohoda na dodávky autobusů ze dne 3. 1. 2019 uzavřena v rozporu s § 254 odst. 1 písm. a) zákona bez předchozího oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, ačkoli byl zadavatel povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit, jelikož zadavatel uzavřel předmětnou rámcovou dohodu na základě jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 1 písm. a) zákona neoprávněně, neboť skutečnost, že v předchozím otevřeném řízení v části 1 původní veřejné zakázky nebyly podány žádné nabídky potenciálních dodavatelů, způsobil zadavatel svým nezákonným postupem, když v rámci zadávacích podmínek tohoto zadávacího řízení stanovil požadavek na minimální délku předmětu plnění – částečně nízkopodlažní autobusy délky 10,5 m, požadavek na minimální šířku dveří autobusů 800 mm a minimální objem palivových nádrží 250 l a minimální kapacitu akumulátorových baterií 225 Ah v rozporu s § 36 odst. 1 zákona tak, že tyto zadávací podmínky vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, rozhodl Úřad o uložení zákazu plnění rámcové dohody, přičemž v šetřeném případě neshledal existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem a vyžadujících pokračování plnění rámcové dohody podle § 264 odst. 3 nebo 4 zákona, v důsledku kterých by stanovil odklad účinnosti zákazu plnění rámcové dohody, případně by vůbec nepřistoupil k jeho uložení. Úřad proto rozhodl tak jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K návrhu na uložení zákazu plnění rámcové dohody dle § 254 odst. 1 písm. b) zákona
229. Navrhovatel ve svém návrhu rovněž argumentuje naplněním důvodů pro uložení zákazu plnění předmětné rámcové dohody podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona s odkazem na tvrzení, že zadavatel uzavřel rámcovou dohodu až po podání námitek dne 4. 1. 2019 a v den podpisu ji antedatoval tak, aby vzbuzovala dojem, že byla uzavřena ještě před podáním námitek, čímž zadavatel porušil zákaz uzavření smlouvy vyplývající z § 246 odst. 1 písm. a) zákona.
230. K tomu Úřad uvádí, že jelikož Úřad v šetřeném případě shledal důvody pro uložení zákazu plnění předmětné rámcové dohody podle § 254 odst. 1 písm. a) zákona, když zadavatel uzavřel rámcovou dohodu bez předchozího oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, ačkoli byl zadavatel povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit, považuje Úřad s ohledem na zásadu procesní ekonomie za nadbytečné zabývat se otázkou možného naplnění důvodů pro uložení zákazu plnění předmětné rámcové dohody podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona, neboť jejich posouzení by v dané situaci již nemohlo mít vliv na rozhodnutí ve věci, když v průběhu správního řízení vyšlo najevo, že zadavatel stanovil původní zadávací podmínky tak, že vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, a byl tak naplněn důvod pro uložení zákazu plnění rámcové dohody podle § 254 odst. 1 písm. a) zákona.
K návrhu na provedení kontroly
231. Úřad dále obdržel od navrhovatele návrh na provedení kontroly v sídle zadavatele a zajištění „návštěvní knihy,“ která by dle navrhovatele měla dosvědčit, že ke skutečnému podpisu rámcové dohody mělo dojít až po podání námitek navrhovatele ze dne 4. 1. 2019, konkrétně dne 8. 1. 2019. K uvedenému Úřad konstatuje, že tento návrh posoudil ve smyslu § 37 odst. 1 správního řádu podle jeho skutečného obsahu jako návrh na provedení důkazů ve smyslu § 52 správního řádu, přičemž sdělením č. j. ÚOHS-S0032/2019/VZ-04401/2019/541/AHr ze dne 12. 2. 2019 vyrozuměl navrhovatele, že závěry ve věci předmětného návrhu navrhovatele budou vypořádány v odůvodnění tohoto rozhodnutí.
232. K výše uvedenému návrhu na provedení důkazů Úřad uvádí, že dokazování je ve správním řízení v souladu s § 50 odst. 4 správního řádu ovládáno zásadou volného hodnocení důkazů, což mimo jiné znamená, že nejsou stanovena pravidla týkající se síly důkazních prostředků a volba důkazních prostředků je ponechána na úvaze správního orgánu, která však nesmí kolidovat se zásadou materiální pravdy. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že v šetřeném případě dostatečně zjistil skutkový stav věci ve vztahu ke skutečnosti, že zadavatel stanovil zadávací podmínky původní veřejné zakázky v rozporu se zákonem tím, že stanovil požadavek na minimální délku předmětu plnění – částečně nízkopodlažní autobusy délky 10,5 m, požadavek na minimální šířku dveří autobusů 800 mm, minimální objem palivových nádrží 250 l, a minimální kapacitu akumulátorových baterií 225 Ah v rozporu s § 36 odst. 1 zákona tak, že vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, v důsledku čehož došlo k naplnění důvodů pro uložení zákazu plnění rámcové dohody podle § 254 odst. 1 písm. a) zákona.
233. Úřad proto dospěl k závěru, že v šetřeném případě by bylo provedení navrhovatelem specifikovaných důkazů v podobě provedení kontroly v sídle navrhovatele a zajištění „návštěvní knihy“ nadbytečné, neboť jejich případné provedení by v dané situaci již nemohlo ovlivnit rozhodnutí Úřadu ve věci samé. Smyslem navrhovatelem označených důkazů totiž mělo být prokázání naplnění důvodů pro uložení zákazu plnění rámcové dohody podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona, avšak Úřad již na základě shromážděných důkazů shledal naplnění důvodů pro uložení zákazu plnění rámcové dohody podle písm. a) citovaného ustanovení zákona.
K otázce naplnění důvodů pro zastavení řízení podle § 257 písm. l) zákona
234. Zadavatel v rámci svých vyjádření v předmětném správním řízení zmínil argument, že v šetřeném případě je dán důvod pro zastavení řízení podle § 257 písm. l) zákona, neboť rámcová dohoda, z níž plynula toliko povinnost zadavatele a vybraného dodavatele uzavřít kupní smlouvu na nejvýše 90 ks autobusů délky 10,5 m, byla uzavřením navazující kupní smlouvy dne 16. 1. 2019 zcela zkonzumována a všechny smluvní povinnosti rámcové dohody tím byly splněny.
235. K tomu Úřad uvádí, že ustanovení § 257 písm. l) zákona je v případě institutu rámcové dohody aplikovatelné pouze za situace, kdy byl již splněn faktický závazek plynoucí z navazující kupní smlouvy. Jelikož v šetřeném případě závazek z kupní smlouvy uzavřené dne 16. 1. 2019 doposud splněn nebyl s ohledem na termíny dodání předmětných autobusů sjednané v kupní smlouvě, nelze v daném případě hovořit o splnění závazku a naplnění důvodů pro zastavení řízení podle § 257 písm. l) zákona. Nad rámec výše uvedeného Úřad dodává, že pokud by Úřad akceptoval výklad citovaného ustanovení zákona přednesený zadavatelem, připustil by tak možnost případného obcházení zákona ze strany zadavatelů, kteří by veškerá jimi poptávaná plnění zadávali napřímo prostřednictvím uzavření rámcových dohod s následným okamžitým uzavřením navazujících smluv, přičemž v takovém případě by byla vyloučena možnost uložení zákazu plnění těchto rámcových dohod s odkazem na tvrzení, že závazek z těchto rámcových dohod byl již splněn.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
236. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
237. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku I. uložil zadavateli zákaz plnění rámcové dohody, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
238. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000032.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. SOR Libchavy spol. s r. o., Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy
2. Dopravní společnost Ústeckého kraje, příspěvková organizace, Velká Hradební 3118/48, 400 01 Ústí nad Labem
3. ZLINER s. r. o., tř. Tomáše Bati 283, 761 12 Zlín
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] která byla uveřejněna v registru smluv, viz: https://smlouvy.gov.cz/smlouva/7942287
[2] Dostupné z: https://smlouvy.gov.cz/smlouva/7942287
[3] Dostupný z: https://zdopravy.cz/ustecky-kraj-nakoupi-161-novych-autobusu-v-soutezi-uspely-scania-a-iveco-21548/