168. Jak Úřad uvedl v části odůvodnění tohoto rozhodnutí týkající se povinnosti zadavatele zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení obecně, zákon stanoví v § 29 a § 30 obecné výjimky a výjimky pro podlimitní veřejné zakázky, v § 31 pro veřejné zakázky malého rozsahu, v § 158 až § 160 pro sektorové veřejné zakázky, v § 177 a § 178 pro koncese a v § 191 pro veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti, z uvedené povinnosti zadavatele. Jak Úřad konstatoval výše, kupní smlouva na dodávky[5] autobusů představovala svou kupní cenou nadlimitní veřejnou zakázku, z čehož vyplývá, že se s jejím uzavřením nemohou pojit možné výjimky pro podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.
169. Úřad dále konstatuje, že předmětná kupní smlouva též nenaplňuje definiční znaky koncese dle § 174 a následujících ustanovení zákona ani veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti dle § 187 zákona, přičemž dodává, že tato kupní smlouva směřuje k zajištění relevantní činnosti dle § 153 odst. 1 písm. f) zákona, kterou je činnost související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy, z čehož vyplývá, že je třeba kromě aplikovatelnosti obecných výjimek z povinnosti zadavatele zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení dle § 29 zákona též posoudit aplikovatelnost výjimek z uvedené povinnosti pro sektorové veřejné zakázky dle § 158 až § 160 zákona.
170. Ustanovení § 29 zákona stanoví obecné výjimky využitelné při zadávání veřejných zakázek, přičemž se nejedná o úplné vynětí postupu zadavatele z působnosti zákona, nýbrž o výjimky z obligatorního použití zadávacího řízení při zadání veřejné zakázky zadavatelem. Úřad konstatuje, že po podrobném posouzení taxativního výčtu výjimek v citovaném ustanovení zákona dospěl k závěru, že žádnou z obecných výjimek nelze na posuzovaný případ aplikovat. V návaznosti na předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve kterém Úřad konstatoval, že posuzovaná veřejná zakázka je sektorovou veřejnou zakázkou, Úřad uvádí, že ustanovení § 158 až § 160 zákona stanoví výjimky z povinnosti zadavatele zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení v případě sektorových veřejných zakázek. Úřad konstatuje, že po podrobném posouzení posledně uvedených ustanovení zákona dospěl k závěru, že na daný případ není možné aplikovat ani žádnou z výjimek pro sektorové veřejné zakázky. K uvedenému Úřad dodává, že ani zadavatel či vybraný dodavatel se aplikace žádné ze zákonných výjimek nedovolávají, což je zřejmé též z postupu zadavatele v původním zadávacím řízení.
171. Poté, co Úřad dospěl k závěru, že v posuzovaném případě nebyla aplikována žádná z výjimek z obecné povinnosti zadavatele zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, přičemž zadavatel uzavřením kupní smlouvy na dodávky autobusů taktéž nenaplnil hypotézu § 2 odst. 3 věty druhé zákona, dle které se povinnost zadavatele zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení považuje za splněnou mj. v případě, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II. zákona, konstatuje, že zadavatel tím, že nezahájil na předmět veřejné zakázky zadávací řízení a současně nesplnil s tím spojené uveřejňovací povinnosti, uzavřel předmětnou kupní smlouvu v rozporu s § 254 odst. 1 písm. a) zákona bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, ačkoli byl povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit, přičemž zadavatel neuveřejnil oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona.
K uložení zákazu plnění kupní smlouvy a k návrhu na neuložení zákazu plnění kupní smlouvy či odložení účinku zákazu plnění kupní smlouvy
172. Z výše uvedeného závěru Úřadu, dle kterého měl zadavatel povinnost uzavřít kupní smlouvu v zadávacím řízení dle § 3 zákona, přičemž zadavatel tuto zákonnou povinnost porušil a uzavřel kupní smlouvu v rozporu s § 254 odst. 1 písm. a) zákona, vyplývá, že zadavatel svým postupem při uzavírání kupní smlouvy rovněž založil zákonný důvod pro podání návrhu na uložení zákazu plnění předmětné kupní smlouvy dle § 254 odst. 1 písm. a) zákona, podle kterého může návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, ačkoli byl povinen toto oznámení, předběžné oznámení nebo výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení uveřejnit, ledaže uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 citovaného zákona.
173. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad výše dovodil, že předmětná kupní smlouva byla uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. a) zákona, byla naplněna podmínka dle § 264 odst. 1 zákona pro uložení zákazu plnění smlouvy. Při samotném rozhodnutí o uložení zákazu plnění předmětné smlouvy Úřad posoudil existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem a vyžadujících pokračování plnění kupní smlouvy podle § 264 odst. 3 nebo 4 zákona, které zadavatel tvrdil a prokazoval.
174. Pojem „veřejný zájem“ je typickým neurčitým právním pojmem, který musí být v případě potřeby ve správním řízení definován, a to s ohledem na konkrétní okolnosti projednávaného případu, neboť jeho obsah a rozsah se může měnit. Musí se jednat o takový zájem, který lze označit za obecný či veřejně prospěšný, případně za zájem společnosti jako celku. Takový zájem přitom nemůže být v rozporu s platnými právními předpisy. Obecně platí, že správní orgány by neměly veřejný zájem samy aktivně konstruovat a definovat, veřejný zájem musí vyplývat vždy přímo z právní úpravy. V této souvislosti Úřad uvádí, že právní předpisy ve většině případů veřejný zájem přímo nedefinují, a ten je tak třeba dovodit ze smyslu a účelu příslušné právní úpravy. V konkrétním správním řízení může nastat i situace, kdy několik veřejných zájmů stojí proti sobě a objektivně není možné, aby přijaté řešení bylo v souladu se všemi veřejnými zájmy, které s rozhodovanou věcí souvisejí. Je pak na správním orgánu, aby pokud možno rozhodl tak, aby žádný z dotčených veřejných zájmů nebyl na úkor ostatních popřen. Naznačený postup při interpretaci tohoto neurčitého právního pojmu vyplývá i z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 151/2004 ze dne 28. 7. 2005.
175. Současně je však třeba přihlédnout k tomu, že veřejný zájem je naplňován i prostřednictvím zadávání veřejných zakázek podle zákona. Účelem zákonem nastavených pravidel pro zadávání veřejných zakázek je mimo jiné zajištění hospodářské soutěže mezi dodavateli, což je výchozí předpoklad pro efektivní alokaci veřejných prostředků.
176. Úřad uvádí, že v daném případě je třeba posoudit, zda jsou dány důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadující pokračování plnění kupní smlouvy, resp. zda tyto důvody bylo možné na základě zadavatelem tvrzených a prokázaných skutečností v souladu s § 254 odst. 6 zákona seznat. Vzhledem ke skutečnosti, že se v daném případě jedná o veřejnou zakázku na dodávky, Úřad pro úplnost ve vztahu k případnému odkladu zákazu plnění smlouvy ve smyslu § 264 odst. 3 zákona upozorňuje na specifika související s průběhem plnění takové smlouvy, kdy dosažení zákonodárcem zamýšleného účelu institutu odkladu zákazu plnění smlouvy je výrazně limitováno termínem dodání předmětu plnění, kdy i jakkoli objektivně stanovený odklad by mohl vést ke kompletnímu splnění smluvního závazku.
177. Zadavatel v rámci svého vyjádření ze dne 22. 2. 2019 uvedl, že existují důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, které odůvodňují pokračování plnění kupní smlouvy, popř. alespoň odložení zákazu plnění o 12 měsíců ve smyslu § 264 odst. 3 zákona. Zadavatel je dle svého tvrzení provozovatelem dopravní obslužnosti v rámci Ústeckého kraje. Dopravní obslužnost byla v průběhu roku 2017 a 2018 v regionu zadavatele zajišťována soukromým dopravcem – společností TD Bus a. s., která však začala hrubým způsobem porušovat své závazky, což vedlo k ukončení smluv ze strany zadavatele. Tyto závazky související se zajištěním dopravní obslužnosti pak převzal zadavatel, který bude předmětné služby poskytovat i v druhé polovině roku 2019, k čemuž potřebuje mít k dispozici 150 až 180 vozidel, společně se zálohovými vozidly v rozsahu 10 až 15 %. Zadavatel uvádí, že za účelem obstarání potřebných vozidel byla ze strany zadavatele vypsána původní zadávací řízení, která však musela být zrušena z důvodů nepodání nabídek, resp. podání nevhodných nabídek a vyloučení dodavatelů. Na základě výše uvedeného se zadavatel dostal do časové tísně, přičemž se domnívá, že uložení zákazu plnění kupní smlouvy, resp. kupních smluv na dodávky autobusů by mělo pro zadavatele a Ústecký kraj významně negativní důsledky, neboť počet autobusů zadavatele není dostatečný k zajišťování elementární dopravní obslužnosti v Ústeckém kraji, a dodací lhůty poptávaných autobusů činí 8 až 12 měsíců, což je z hlediska nutnosti zajistit nepřerušovanou dopravní obslužnost pro navrhovatele hraniční. Výrazně negativní důsledky uložení zákazu plnění kupní smlouvy, resp. smluv pro Ústecký kraj by tak dle zadavatele spočívaly v tom, že by na úrovni Ústeckého kraje či zadavatele nebyl k dispozici dostatečný počet autobusů k tomu, aby bylo možné pokračovat v zajišťování elementární dopravní obslužnosti i ve druhé polovině roku 2019 a dále. Zadavatel připouští, že v roce 2018 Ústecký kraj sice hrozbu výpadku dopravní obsluhy odvrátil, avšak přijatá řešení jsou nouzová, krátkodobá a nedostatečná a nelze je zajistit v druhé polovině roku 2019.
178. Zadavatel dále konstatoval, že pokud v průběhu roku 2019 nezíská potřebné množství vozidel, vznikne stav, kdy ve významné části Ústeckého kraje nebude možné zajistit základní dopravní obslužnost, tedy zejména přepravu lidí do zaměstnání, do škol, k lékaři apod. K tomuto zadavatel dodává, že dopravní obslužnost je realizována na linkách a spojích, které jsou trvale ztrátové, tudíž nelze očekávat, že pokud dané spoje nezačne provozovat zadavatel, nastoupí na jeho místo soukromý dopravce. Ústecký kraj pak podle zadavatele nebude mít možnost svěřit zajištění dopravní obslužnosti jiným dopravcům, neboť pro to nebudou splněny zákonné podmínky, neboť takové zadávací řízení musí být uveřejněno alespoň s jednoletým předstihem. Ústecký kraj by tak byl podle zadavatele nucen rezignovat na zajištění dopravní obslužnosti v oblastech (jedná se zejména o vesnice, městysy či menší města), kde není dostupný jiný druh pravidelné veřejné dopravy. Důsledky přerušení dopravní obslužnosti v Ústeckém kraji by dle zadavatele byly pro řadu lidí katastrofální, proto se domnívá, že uložení zákazu plnění smlouvy by bylo zjevně nepřiměřené, sociálně necitlivé a mělo by velmi výrazně negativní dopady na obrovské množství lidí žijících v nejchudších regionech České republiky, zejména na desetitisíce dětí a seniorů nad 65 let, pro něž je autobusová doprava zajišťovaná zadavatelem jedinou možností přepravy do škol, k lékaři nebo na úřad. Zadavatel pak k tomuto uzavřel, že zákaz plnění kupní smlouvy, resp. všech kupních smluv na dodávky autobusů, by Ústecký kraj, resp. zadavatele, uvrhl do situace, kdy by neměli k dispozici žádné možné a zákonné řešení, jak zmíněné nepříznivé dopady na občany Ústeckého kraje zmírnit.
179. V této souvislosti Úřad konstatuje, že zadavatel výše uvedené argumenty, které dle jeho názoru odůvodňují neuložení zákazu plnění kupní smlouvy, popřípadě odložení takového zákazu, uplatňoval též v původním správním řízení ve vztahu k návrhu navrhovatele 1 na uložení zákazu plnění rámcové dohody. Úřad k tomu dále uvádí, že v rámci původního správního řízení vyzval zadavatele usnesením č. j. ÚOHS-S0032/2019/VZ-05482/2019/541/AHr ze dne 22. 2. 2019 mj. ke sdělení, jakým způsobem má v současné době zajištěnou dopravní obslužnost pro regionální dopravu v oblasti Ústeckého kraje, pro jejíž budoucí zajištění poptával vozidla na základě rámcové dohody, a to včetně předložení dokladů (např. smluv), na základě kterých je tento smluvní vztah na zajištění dopravní obslužnosti zajištěn.
180. V návaznosti na výše citované usnesení Úřadu zadavatel v rámci původního správního řízení uvedl, že za účelem odvrácení hrozícího výpadku dopravní obslužnosti v oblastech dříve obsluhovaných společností TD BUS a. s. přistoupil k obstarání náhradních autobusů na přechodnou dobu v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 5 zákona, a to prostřednictvím nájemní smlouvy ze dne 30. 8. 2018 se společností IT global s. r. o. o pronájmu 42 vozidel, a dvou nájemních smluv ze dne 31. 8. 2018 se společností OverLine s. r. o. o pronájmu 28 vozidel určených primárně pro oblasti Ústecko a Děčínsko. Zadavatel dále konstatoval, že v závěru roku 2018 bylo opětovně zjištěno závažné porušování smluv ze strany společnosti TD BUS a. s., pročež přistoupil k uzavření nájemní smlouvy ze dne 13. 12. 2018 se společností OverLine s. r. o. o pronájmu 24 vozidel určených primárně pro oblasti Litoměřicko a Lovosice-Louny. Zadavatel doplnil, že mu Ústecký kraj následně přenechal do užívání všechny autobusy pronajaté na základě výše uvedených smluv o pronájmu za účelem zajišťování dopravní obslužnosti ve zmíněných oblastech. Nájemní smlouvy pro oblast Děčínska a Ústecka byly dle zadavatele uzavřeny na dobu určitou do 30. 6. 2019 a nájemní smlouvy na oblast Litoměřice a Lovosice-Louny na dobu určitou do 30. 11. 2019, přičemž společnost OverLine s. r. o. má dle svého vyjádření přibližně od konce roku 2019 pro autobusy pronajaté výše uvedenými nájemními smlouvami jiné komerční využití, přičemž tyto smlouvy navíc obsahují ujednání, která dobu trvání příslušného závazku vážou na uplynutí určité doby od zrušení zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku. Nájemní smlouva se společností IT global s. r. o., uzavřená na dobu určitou do 31. 8. 2019, rovněž obsahuje ujednání, která trvání příslušného závazku vážou na uplynutí určité doby od zrušení zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku, pročež zmíněná nájemní smlouva zanikne dle zadavatele nejpozději v lednu roku 2020.
181. Zadavatel v rámci původního správního řízení dále uvedl, že v komplexním zajišťování dopravní obslužnosti bude pokračovat i do budoucna, a to zejména v oblastech Ústecko, Děčínsko, Litoměřicko a Lovosice-Louny, Litvínov-Bílina, Dolní Poohří, a později také v oblastech Lounsko-západ a Podbořansko a Šluknovsko, a to v rozsahu cca 50 % celkové dopravní obslužnosti Ústeckého kraje, k čemuž bude nezbytné mít od 1. 7. 2019 k dispozici cca 120 až 130 a od 1. 1. 2020 cca 160 až 170 vozidel splňujících kvalitativní a bezpečnostní požadavky zadavatele. K tomu zadavatel doplnil, že v současnosti pronajímaná vozidla nejsou pro potřeby zadavatele, potažmo Ústeckého kraje, po technické stránce zcela vyhovující. Zadavatel uvedl, že v případě uložení zákazu plnění rámcové dohody by přibližně od druhé poloviny roku 2019 neměl k dispozici dostatek vozidel k zajišťování dopravní obslužnosti ve výše uvedeném rozsahu, a nejpozději počátkem roku 2020 by neměl v daném rozsahu k dispozici vozidla žádná, tudíž by v rámci Ústeckého kraje nebyla k dispozici vozidla k zajištění dopravní obslužnosti v rozsahu přibližně 50 % z celkové dopravní obslužnosti kraje.
182. S ohledem na výše zmíněnou argumentaci zadavatele Úřad shodně se svými závěry učiněnými v původním rozhodnutí uvádí, že dopravní obslužnost dotčených oblastí Ústeckého kraje je v současné době fakticky zajištěna, a to prostřednictvím výše specifikovaných čtyř nájemních smluv o pronájmu autobusů se soukromými dopravci, kdy Ústecký kraj všechny tyto pronajaté autobusy přenechal zadavateli do užívání za účelem zajištění dopravní obslužnosti dotčených oblastí. Ačkoliv zadavatel tvrdí, že výše uvedené nájemní smlouvy jsou uzavřené na dobu určitou, Úřad konstatuje, že uvedené smlouvy obsahují smluvní ustanovení o možnosti prodlužování těchto nájemních smluv, z čehož je evidentní, že předmětná dopravní obslužnost může být zajištěna i do budoucna, resp. z uvedených smluvních ujednání vyplývá, že zadavatel zřejmě předpokládal, že může v budoucnu nastat potřeba prodloužení uvedených smluv. Z uzavřených smluv tak nevyplývá, že by za akceptovatelných ekonomických podmínek ze strany dodavatelů nebylo možné prodloužit poskytování služeb k zajištění dopravní obslužnosti. Nadto Úřad odkazuje na výše shrnutou argumentaci zadavatele, v níž sám zadavatel připustil, že mu v roce 2018 rovněž hrozil výpadek dopravní obslužnosti v souvislosti s vypovězením smluv se společností TD Bus a. s., přičemž zadavatel tento hrozící výpadek v tehdejší době odvrátil pronájmem autobusů od soukromých dopravců. S přihlédnutím k výše uvedeným skutečnostem proto Úřad dospěl k závěru, že zadavatel je schopen (resp. mu v tom nic nebrání) zajistit si předmětnou dopravní obslužnost dotčených oblastí kraje náhradním způsobem na dobu nezbytně nutnou k vysoutěžení požadovaného množství autobusů v novém zadávacím řízení podle zákona umožňujícím řádnou hospodářskou soutěž mezi dodavateli na relevantním trhu. S ohledem na výše uvedené tak Úřad konstatuje, že v daném případě nemůže být ohrožen veřejný zájem v tom smyslu, že by vznikl stav, kdy by ve významné části Ústeckého kraje nebylo možné zajistit základní dopravní obslužnost.
183. Co se týče argumentace zadavatele, že v současnosti pronajímaná vozidla nejsou pro jeho potřeby po technické stránce zcela vyhovující, Úřad shodně s odůvodněním původního rozhodnutí uvádí, že tuto argumentaci nepovažuje za relevantní ve vztahu k posouzení existence důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem a vyžadujících pokračování plnění kupní smlouvy, neboť zadavatel byl evidentně schopen prostřednictvím těchto vozidel dopravní obslužnosti dotčených oblastí doposud zajišťovat, resp. z jeho tvrzení nikterak nevyplývá, že by byl technický stav uvedených vozidel natolik nevyhovující, že by zadavateli zajištění uvedené dopravní obslužnosti zcela vylučoval. Nadto Úřad uvádí, že v případě uvedených pronajímaných vozidel se jedná pouze o dočasné náhradní řešení do doby, než zadavatel získá požadovaná vozidla vysoutěžená na základě nově zahájeného zadávacího řízení.
184. Existenci důvodů zvláštního zřetele hodných spojených s veřejným zájmem, které by odůvodňovaly neuložení zákazu plnění kupní smlouvy či alespoň odložení účinnosti jeho zákazu, tvrdí zadavatel též v rámci svého vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 9. 8. 2019, přičemž v podrobnostech odkazuje na své vyjádření ze dne 25. 2. 2019, včetně příslušných důkazních návrhů, přičemž uvádí, že se Úřad v rámci původního rozhodnutí ani předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ-19891/2019/322/HSc ze dne 19. 7. 2019 uvedenými argumenty a důkazy fakticky nezabývali. Úřad k uvedenému uvádí, že předmětem správního řízení není, resp. ani nemůže být posuzování uvedené argumentace zadavatele směřující k prokázání důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem ve smyslu § 264 odst. 3 a 4 zákona ve vztahu k původnímu rozhodnutí Úřadu, potažmo rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ-19891/2019/322/HSc ze dne 19. 7. 2019, neboť předmětem právě vedeného správního řízení není jakékoli přezkoumávání závěrů Úřadu či předsedy Úřadu učiněných v citovaných rozhodnutích, která již nabyla právní moci. Úřad k tomu dodává, že v posledně citovaných rozhodnutích nebyly důvody pro neuložení zákazu plnění rámcové dohody, resp. odložení účinnosti takového zákazu, ve smyslu § 264 odst. 3, resp. 4 zákona, prokázány. V návaznosti na výše uvedené, zejména bod č. 182 odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad opětovně konstatuje, že způsob aktuálního zajištění autobusové dopravy v Ústeckém kraji nevylučuje jiný způsob zabezpečení dopravní obslužnosti, než neuložení zákazu plnění kupní smlouvy či odložení jeho účinnosti.
185. Vzhledem k tomu, že v daném případě byla kupní smlouva na dodávky autobusů ze dne 16. 1. 2019 uzavřena v rozporu s § 254 odst. 1 písm. a) zákona bez předchozího oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, ačkoli byl zadavatel povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit, přičemž zadavatel uzavřel předmětnou kupní smlouvu na základě rámcové dohody na dodávky autobusů ze dne 3. 1. 2019, ve vztahu k níž byl dne 19. 7. 2019 ze strany Úřadu pravomocně uložen zákaz jejího plnění, pročež se, jak Úřad dovodil výše, na předmětnou rámcovou dohodu pohlíží jako na neplatnou, rozhodl Úřad o uložení zákazu plnění předmětné kupní smlouvy, přičemž v šetřeném případě neshledal existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem a vyžadujících pokračování plnění kupní smlouvy podle § 264 odst. 3 nebo 4 zákona, v důsledku kterých by stanovil odklad účinnosti zákazu plnění kupní smlouvy, případně by vůbec nepřistoupil k jeho uložení. Úřad proto rozhodl tak jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K žádostem uvedeným ve vyjádření zadavatele ze dne 9. 8. 2019
186. Zadavatel se v rámci svého vyjádření ze dne 9. 8. 2019 domáhá, aby Úřad za účelem posouzení požadavku zadavatele na minimální kapacitu palivových nádrží z hlediska potenciálního omezení hospodářské soutěže mezi podklady pro vydání tohoto rozhodnutí zařadil a provedl jím navrhované důkazy, které byly rovněž součástí jeho podání ze dne 25. 1. 2019, 4. 2. 2019 a 25. 2. 2019. K uvedenému návrhu zadavatele Úřad uvádí, že důkazy navrhované zadavatelem vztahující se k technickým požadavkům zadavatele na veřejnou zakázku nejsou ve vedeném správním řízení relevantní, neboť posouzení jejich souladu s ustanovením § 36 odst. 1 zákona bylo předmětem původního správního řízení, ve kterém bylo vydáno původní rozhodnutí, a následně rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ-19891/2019/322/HSc ze dne 19. 7. 2019, přičemž obě citovaná rozhodnutí nabyla právní moci dne 19. 7. 2019. Ze skutečnosti, že předmětem daného správního řízení není posuzování technických požadavků zadavatele ve výše uvedeném smyslu, vyplývá, že pro vydání tohoto rozhodnutí nejsou relevantní příslušné důkazy navrhované zadavatelem, jejichž provedení by tak bylo neúčelné a rozporné se zásadou procesní ekonomie správního řízení.
187. Úřad dále uvádí, že zadavatel ve vyjádření k podkladům tohoto rozhodnutí ze dne 9. 8. 2019 žádal – v souvislosti se správní žalobou z téhož dne – o přerušení správního řízení do dne, kdy Krajský soud v Brně rozhodne o návrhu zadavatele na přiznání odkladného účinku správní žaloby proti rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ-19891/2019/322/HSc ze dne 19. 7. 2019. O návrhu na přiznání odkladného účinku uvedené správní žaloby rozhodl Krajský soud v Brně usnesením č. j. 31 Af 61/2019 – 116 ze dne 9. 9. 2019 tak, že podané správní žalobě odkladný účinek nepřiznal. V návaznosti na právě uvedené Úřad v souvislosti s žádostí zadavatele o přerušení správního řízení konstatuje, že důvody, pro které lze přerušit správní řízení, jsou upraveny v § 64 správního řádu, přičemž žádný z uvedených důvodů nelze na daný případ aplikovat, což platí též pro § 261 odst. 2 zákona, tj. pro ustanovení upravující přerušení řízení vedeného Úřadem při výkonu dozoru ve smyslu § 248 zákona. V návaznosti na právě uvedené Úřad konstatuje, že v řízení o návrhu navrhovatele na uložení zákazu plnění kupní smlouvy je k případnému přerušení správního řízení na žádost zadavatele oprávněn pouze na základě výčtu důvodů stanovených § 64 odst. 1 správního řádu, které však nejsou v šetřeném případě s ohledem na skutkový stav naplněny, a tudíž Úřad nepřistoupil k přerušení řízení, jak se zadavatel domáhal v rámci svého vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 9. 8. 2019. K právě uvedenému Úřad dále odkazuje na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 1. 2014, č. j. 7 Ans 10/2012-46, dle kterého platí, že „je-li v posuzované věci přerušení řízení opřeno ve své podstatě o nesouhlas s právním názorem toho soudu, jehož právní názor má být respektován, jde o přerušení řízení neoprávněné (nezákonné), jež je zneužitím institutu přerušení řízení.“ Z citovaného usnesení lze dovodit, že správní řízení nelze oprávněně přerušit toliko na základě nesouhlasu s právním názorem toho soudu, potažmo správního orgánu, jehož právní názor má být respektován. V posuzovaném případě žádá zadavatel o přerušení řízení, neboť nesouhlasí s pravomocným rozhodnutím předsedy Úřadu vydaným v původním správním řízení, jehož pravomocné skončení bylo ve vztahu k tomuto rozhodnutí předběžnou otázkou ve smyslu § 64 odst. 1 písm. c) správního řádu. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že na základě žádosti zadavatele nelze v posuzovaném případě ve světle citovaného usnesení přerušit.
K návrhu zadavatele na přerušení správního řízení a podání předběžné otázky k Soudnímu dvoru EU ze dne 18. 9. 2019
188. Jak Úřad uvedl výše, zadavatel navrhuje, aby Úřad vedené správní řízení přerušil, a zároveň aby k Soudnímu dvoru EU vznesl předběžnou otázku následujícího znění: „Má být článek 18 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 26. 2. 2016 (zadavatel má patrně na mysli čl. 18 zadávací směrnice – pozn. Úřadu) vykládán tak, že neuvedení konkrétních důvodů pro stanovení technického požadavku ze strany zadavatele má automaticky za následek porušení čl. 18 směrnice č. 2004/18/ES, aniž by bylo třeba prokázat, zda stanovení tohoto požadavku v zadávací dokumentaci vedlo k diskriminaci nebo znevýhodnění určitého výrobku či dodavatele, resp. k omezení hospodářské soutěže?“ V návaznosti na právě uvedené Úřad konstatuje, že v šetřeném případě není rozhodné, zda je citovaná otázka předběžnou otázkou ve smyslu článku 267 SFEU, ani zda Úřad naplňuje definici „soudu“ ve smyslu rozhodovací praxe Soudního dvora EU citované navrhovatelem či nikoli, neboť zadavatel tuto otázku vztahuje k závěru předsedy Úřadu, týkajícím se požadavku zadavatele na minimální objem palivové nádrže, obsaženém v odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ-19891/2019/322/HSc ze dne 19. 7. 2019, kterým bylo potvrzeno původní rozhodnutí Úřadu o uložení zákazu plnění rámcové dohody (viz bod č. 112 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak Úřad již opakovaně uvedl, předmětem vedeného správního řízení je přezkum postupu zadavatele při uzavírání kupní smlouvy (srov. body č. 184 a 186 odůvodnění tohoto rozhodnutí), nikoli (opětovné) posuzování technického charakteru požadavku či požadavků zadavatele na předmět plnění (původní) veřejné zakázky, či dokonce posuzování argumentace předsedy Úřadu uvedené v pravomocném druhostupňovém rozhodnutí. V daném případě je tedy návrh zadavatele zcela neopodstatněný, jelikož navrhovaná předběžná otázka se netýká předmětu vedeného správního řízení.
K vyjádření zadavatele k vedení správního řízení ze dne 20. 9. 2019
189. K nadepsanému vyjádření zadavatele Úřad uvádí, že veškeré písemnosti zaslané jak zadavatelem, tak ostatními účastníky správního řízení, byly zaevidovány jako součást příslušného elektronického spisu, a to do spisu vedeného pod sp. zn. S0061,0087/2019/VZ či do přílohy spisu vedené pod sp. zn. O0071/2019, resp. S0061/2019/VZ a S0087/2019/VZ, které byly usnesením č. j. ÚOHS-S0061,0087/2019/VZ-20487/2019/541/PDz ze dne 30. 7. 2019 spojeny do prvně jmenovaného spisu, z čehož vyplývá, že uvedené písemnosti nebyly zařazeny mimo elektronický spis, jak mylně uvádí zadavatel. K podáním zadavatele ze dne 22. 2. 2019 a 9. 8. 2019, na která zadavatel v rámci svého vyjádření dokazuje, pak Úřad uvádí následující. Úřad konstatuje, že veškeré dokumenty, které obdržel v zadavatelem zmiňovaném podání ze dne 22. 2. 2019, zaevidoval dne 26. 2. 2019 do záznamu do spisu č. j. ÚOHS-S0061/2019/VZ-05928/2019/541/AHr, s jehož obsahem se mohli účastníci při nahlížení do elektronického spisu seznámit, tudíž v každém okamžiku bylo zjistitelné, které dokumenty Úřad v souvislosti s vedeným správním řízením obdržel, a které jsou součástí spisu.
190. V této souvislosti (a v souvislosti se zadavatelem zmiňovaným nahlížením do spisu) Úřad poukazuje na § 260 zákona, dle kterého Úřad s výjimkou té části, která je podkladem pro vydání rozhodnutí, neposkytne po dobu výkonu dozoru informaci obsaženou v dokumentaci o zadávacím řízení, přičemž dobou výkonu dozoru se rozumí doba od doručení dokumentace o zadávacím řízení Úřadu podle § 252 odst. 1, § 254 odst. 5 nebo § 258 odst. 1 zákona do jejího odeslání zpět zadavateli. Úřad podotýká, že citované ustanovení zákona dopadá stejnou měrou na všechny účastníky řízení, bez ohledu na to, zda je předmětná informace obsažená v dokumentaci o zadávacím řízení, která v rozhodném okamžiku není součástí podkladů pro vydání rozhodnutí, určitému účastníku známa nebo jím byla přímo poskytnuta. Jinými slovy, skutečnost, že zadavatel zaslal Úřadu na základě oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0061/2019/VZ-04719/2019/541/AHr ze dne 15. 2. 2019 dle § 254 odst. 5 zákona dokumenty, z nichž část tvoří součást dokumentace o zadávacím řízení, nezavazuje Úřad k tomu, aby zadavateli (či dalším účastníkům) poskytl informaci vyplývající z té části z těchto dokumentů, které v rozhodném okamžiku nejsou součástí podkladů pro vydání rozhodnutí. Úřad poznamenává, že posledně uvedené nebrání tomu, aby se určité dokumenty později podklady pro vydání rozhodnutí staly, co je však předmětem správního uvážení Úřadu.
191. V návaznosti na právě uvedené Úřad konstatuje, že dokumenty označené ve vyjádření zadavatele ze dne 9. 8. 2019 jako důkazy, tj. nabídka společnosti SOR Libchavy spol. s r. o. ze dne 9. 1. 2019 na nákup autobusů DSÚK, veřejně dostupné nabídky navrhovatele 1 „SOR CN 10,5,“ „SOR C 9,5/C 10,5 /C 12,“ „SOR LH 9,5/LH 10,5/LH12,“ „SOR NS 12 diesel,“ „SOR NB 12,“ či „Technická specifikace pro veřejnou zakázku na dodávku 12 metrových nízkopodlažních autobusů vypsané ze strany Plzeňských městských autobusů vypsané ze strany Plzeňských městských dopravních podniků“ apod., byly do elektronického spisu vedeného pod sp. zn. S0061,0087/2019/VZ zařazeny spolu s vyjádřením zadavatele ze dne 9. 8. 2019 jakožto jeho přílohy. K posledně uvedenému Úřad konstatuje, že zadavateli bylo na základě jeho žádostí ze dne 15. 3. 2019, 16. 4. 2019 a 5. 8. 2019 umožněno nahlédnout do elektronického správního spisu, a to dne 15. 3. 2019 do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0087/2019/VZ, dne 18. 4. 2019 do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0061/2019/VZ, a dne 5. 8. 2019 do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0061,0087/2019/VZ, přičemž zadavatel měl možnost seznámit se s kompletním obsahem tohoto spisu, jakož i vyžádat si kopie v něm obsažených dokumentů. Skutečnost, že zadavatel tohoto práva od dne posledního nahlížení do elektronického správního spisu, tj. od 5. 8. 2019, nevyužil, tak nelze přikládat k tíži Úřadu.
K návrhu vybraného dodavatele na přerušení řízení ze dne 23. 9. 2019
192. K nadepsanému návrhu vybraného dodavatele, tj. k návrhu na přerušení správního řízení do doby, než bude ze strany Krajského soudu v Brně rozhodnuto o správní žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ-19891/2019/322/HSc ze dne 19. 7. 2019, podané vybraným dodavatelem dne 12. 9. 2019, Úřad v plném rozsahu odkazuje na své závěry uvedené v bodu č. 187 odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde se vyjádřil k žádosti zadavatele uvedené v rámci vyjádření se k podkladům tohoto rozhodnutí ze dne 9. 8. 2019, o přerušení správního řízení do dne, kdy Krajský soud v Brně rozhodne o návrhu zadavatele na přiznání odkladného účinku správní žaloby podané proti citovanému rozhodnutí předsedy Úřadu, když konstatoval, že důvody, pro které lze správní řízení přerušit, jsou upraveny v § 64 odst. 1 správního řádu, přičemž žádný z uvedených důvodů nelze na daný případ aplikovat. Úřad dodává, že ačkoli se zadavatel v uvedeném vyjádření domáhal přerušení správního řízení toliko do doby, než bude rozhodnuto o návrhu na přiznání odkladného účinku jím podané správní žaloby, a vybraný dodavatel požaduje přerušení správního řízení až do doby vydání meritorního rozhodnutí o jím podané správní žalobě, je v souvislosti s oběma návrhy na přerušení správního řízení na místě zdůraznit, že předmětem vedeného správního řízení je rozhodnutí o návrzích na uložení zákazu plnění kupní smlouvy, přičemž (meritorní) rozhodnutí Krajského soudu v Brně o správních žalobách zadavatele a vybraného dodavatele není předběžnou otázkou pro vydání tohoto rozhodnutí ve smyslu § 64 odst. 1 písm. c) správního řádu. Z uvedených důvodů tak Úřad nepřistoupí k přerušení správního řízení ani na základě nadepsaného návrhu vybraného dodavatele.
K vyjádření zadavatele ze dne 7. 10. 2019
193. V rámci nadepsaného vyjádření mj. s odkazem na své vyjádření ze dne 20. 9. 2019 zadavatel uvádí, že Úřad vede v předmětné věci „oficiální“ a „utajený“ spis, do kterého mu ani dalším účastníkům nebylo umožněno nahlédnout, a dále s odkazem na oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0061/2019/VZ-04719/2019/541/AHr ze dne 15. 2. 2019 uvádí, že Úřad by se měl ujistit, že správní spis obsahuje úplné a finální znění kupní smlouvy, popř. takové znění do správního spisu založit, resp. učinit jej podkladem pro vydání rozhodnutí (v podrobnostech viz body č. 129 až 130 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V návaznosti na právě uvedené Úřad konstatuje, že správní spis obsahuje kupní smlouvu, která byla poskytnuta zadavatelem jako příloha jeho vyjádření ze dne 22. 2. 2019, tj. kupní smlouvu opatřenou podpisy i razítky obou smluvních stran, včetně uvedení data uzavření dne 16. 1. 2019. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že obsahem příslušného správního spisu (a podkladem pro vydání rozhodnutí, z něhož Úřad vycházel) je uvedená kupní smlouva poskytnutá samotným zadavatelem spolu s jeho vyjádřením ze dne 22. 2. 2019. Nad rámec uvedeného Úřad dodává, že kupní smlouva na dodávku 90 ks autobusů délky 10,5 m uveřejněná v registru smluv dne 18. 1. 2019 jako příloha rámcové dohody je shodná s kupní smlouvou na dodávku 90 ks autobusů délky 10,5 m uveřejněnou v registru smluv dne 6. 2. 2019, na kterou zadavatel v nadepsaném vyjádření odkazuje.
194. K části nadepsaného vyjádření, v níž se zadavatel domáhá stanovení lhůty k vyjádření se k žádosti navrhovatele 1 o vyloučení odkladného účinku rozkladu, obsažené ve vyjádření navrhovatele 1 ze dne 26. 8. 2019, Úřad uvádí, že navrhovatel 1 ve své žádosti neuvedl žádné nové skutečnosti oproti žádosti navrhovatele 2 ze dne 13. 8. 2019 (ke které se měl zadavatel možnost vyjádřit v rámci lhůty stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S0061,0087/2019/VZ-22949/2019/541/AHr ze dne 19. 8. 2019, což dne 26. 8. 2019 také učinil), když se k předmětné žádosti toliko připojil, přičemž zadavatel měl možnost vyjádřit se k žádosti navrhovatele 1 o vyloučení odkladného účinku v rámci lhůty k vyjádření se k podkladům tohoto rozhodnutí. S ohledem na výše uvedené skutečnosti tak nelze z postupu Úřadu dovodit, že by nebyla respektována procesní práva účastníků řízení, resp. že Úřad postupuje ve správním řízení nezákonně.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
195. Jak Úřad uvedl výše, navrhovatel 2 se žádostí ze dne 13. 8. 2019 o vyloučení odkladného účinku rozkladu proti tomuto rozhodnutí, tj. postupem dle § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu, domáhal, aby Úřad výrokem rozhodl o vyloučení odkladného účinku případného rozkladu proti rozhodnutí o uložení zákazu plnění kupní smlouvy, přičemž uváděl, že v daném případě jsou naplněny důvody pro vyloučení odkladného účinku tohoto rozkladu dle § 85 odst. 2 písm. a) a b) správního řádu, tj. naléhavý veřejný zájem a hrozící vážná újma účastníku řízení. Naléhavý veřejný zájem na vyloučení odkladného účinku rozkladu spatřuje navrhovatel 2 v dodržování pravidel pro zadávání veřejných zakázek, neboť zadavatel navzdory skutečnosti, že mu byl ze strany Úřadu, resp. předsedy Úřadu, pravomocně uložen zákaz plnění rámcové dohody na dodávky autobusů, dále nechává výrobu předmětných autobusů pokračovat, a zároveň na předmětné autobusy poptává tematické polepy, čímž dle navrhovatele 2 deklaruje svůj úmysl neřídit se pravidly zadávání veřejných zakázek vyplývajícími z původního rozhodnutí Úřadu, resp. z rozhodnutí předsedy Úřadu. Hrozící vážnou újmu odůvodňující vyloučení odkladného účinku rozkladu spatřuje navrhovatel 2 v nemožnosti obou navrhovatelů ucházet se u zadavatele o dodávky autobusů, potažmo v nemožnosti účastnit se transparentního a nediskriminačního zadávacího řízení na předmět plnění veřejné zakázky. Úřad dodává, že navrhovatel 1 se k žádosti navrhovatele 2 o vyloučení odkladného účinku rozkladu připojil v rámci svého vyjádření ze dne 26. 8. 2019, přičemž uvedl, že předmětné vyloučení je prakticky nezbytné pro naplnění a zachování účelu vedeného správního řízení, jakož i pro ochranu chráněných zájmů obou navrhovatelů ve smyslu uvedené žádosti navrhovatele 2. Úřad poznamenává, že navrhovatel 1 ve své žádosti o vyloučení odkladného účinku rozkladu nijak nekonkretizoval, v čem spočívá účel vedeného správního řízení či chráněné zájmy navrhovatelů, a ani neuvedl žádné nové skutečnosti nad rámec žádosti navrhovatele 2 o vyloučení odkladného účinku ze dne 13. 8. 2019, pročež ve vztahu k žádosti navrhovatele 1 lze odkázat na argumentaci Úřadu ve vztahu k žádosti navrhovatele 2, nebude-li uvedeno jinak.
196. Úřad v této souvislosti v prvé řadě konstatuje, že institut vyloučení odkladného účinku odvolání (rozkladu) upravený § 85 odst. 2 správního řádu je s ohledem na požadavek právní jistoty a předvídatelnosti práva zcela výjimečným institutem, neboť jeho aplikace de facto popírá právo účastníka řízení na řádné posouzení věci odvolacím orgánem dříve, než nastane vykonatelnost prvostupňového rozhodnutí. Podmínky, za nichž může správní orgán k vyloučení odkladného účinku odvolání (rozkladu) přistoupit, jsou formulovány neurčitými právními pojmy (veřejný zájem, vážná újma), a tudíž značně vágně, přičemž korektivem předmětného ustanovení správního řádu je toliko ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu, zapovídající neodůvodněné rozdíly v postupu správních orgánů. Úřad v této souvislosti dále konstatuje, že vyloučením odkladného účinku dle citovaného ustanovení správního řádu se rozhodnutí stává předběžně vykonatelným (§ 74 odst. 1 správního řádu stanoví, že rozhodnutí je předběžně vykonatelné, pokud odvolání nemá odkladný účinek), přičemž tato skutečnost musí být uvedena v poučení rozhodnutí, jímž se odkladný účinek vylučuje.
197. Ustanovení § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu, na rozdíl od § 85 odst. 2 písm. a) a b) správního řádu, ukládá správnímu orgánu povinnost vyloučit odkladný účinek odvolání nebo rozkladu na žádost účastníka řízení, to však neplatí, pokud by případným vyloučením odkladného účinku vznikla újma jiným účastníkům řízení nebo pokud předmětné vyloučení není ve veřejném zájmu. Odlišně od vyloučení odkladného účinku dle § 85 odst. 2 písm. a) a b) správního řádu nepřistupuje správní orgán oprávněný k vyloučení odkladného účinku dle § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu z moci úřední, nýbrž výhradně na žádost účastníka správního řízení. Jak Úřad uvedl výše, k vyloučení odkladného účinku odvolání či rozkladu na žádost účastníka řízení může správní orgán přistoupit, požádá-li o to účastník; to neplatí, pokud by tím vznikla újma jiným účastníkům nebo to není ve veřejném zájmu, jinými slovy překážkou pro takové vyloučení odkladného účinku je splnění kterékoli z podmínek dle § 85 odst. 2 písm. c) za středníkem.
198. S ohledem na výše uvedené, jakož i na skutečnost, že ve vedeném správním řízení byla podána žádost o vyloučení odkladného účinku dle § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu, přistoupil Úřad k posouzení tvrzené újmy zadavatele (viz body č. 106 až 108 odůvodnění tohoto rozhodnutí), popř. též možné újmy vybraného dodavatele, a to z toho hlediska, zda by vyloučení odkladného účinku rozkladu proti tomuto rozhodnutí bylo skutečně způsobilé přivodit těmto účastníkům vedeného správního řízení újmu ve smyslu § 85 odst. písm. c) správního řádu. K významu újmy ve smyslu citovaného ustanovení správního řádu jakož i zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) Úřad uvádí, že újmou se rozumí jak újma majetková, zahrnující v sobě i případný ušlý zisk, tak újma nemajetková. V této souvislosti Úřad konstatuje, že v případě vyloučení odkladného účinku rozkladu proti tomuto rozhodnutí dle § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu, by zadavateli a vybranému dodavateli vznikla újma vyjádřená zejména dopadem do práv těchto účastníků vyplývajících z uzavřené kupní smlouvy, tj. vybraný dodavatel by vzhledem k předběžně vykonatelnému zákazu plnění kupní smlouvy nemohl dodávat předmětné autobusy zadavateli a zadavatel by nemohl tyto autobusy přebírat. Vyloučením odkladného účinku rozkladu proti tomuto rozhodnutí by totiž Úřad založil takový stav věci (vykonatelný zákaz plnění kupní smlouvy na dodávku autobusů), který má s ohledem na § 74 odst. 1 správního řádu reálně nastat až v případě, kdy předseda Úřadu zamítne případně podané rozklady proti tomuto rozhodnutí, čímž by byla zcela zásadním způsobem narušena právní jistota smluvních stran, jakož i právo účastníků řízení na řádné posouzení věci odvolacím orgánem dříve, než nastane vykonatelnost prvostupňového rozhodnutí (k tomu viz bod č. 196 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V daném případě je tak naplněn jeden z důvodů neumožňujících vyloučení odkladného účinku rozkladu na žádost účastníka řízení podle § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu, jelikož tímto postupem by vznikla újma jiným účastníkům správního řízení, tj. zadavateli a vybranému dodavateli.
199. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že vzhledem k tomu, že výše dovodil, že v daném případě nelze přistoupit k vyloučení odkladného účinku rozkladu dle § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu z důvodu související újmy, která by vznikla jiným účastníkům řízení, nepovažuje již s ohledem na zásadu procesní ekonomie za nezbytné, aby se zabýval též argumentací účastníků řízení směřující k prokázání veřejného zájmu odůvodňujícího vyloučení odkladného účinku na straně jedné či naopak nemožnost vyloučení odkladného účinku na straně druhé, neboť možnost vyloučení odkladného účinku rozkladu na žádost účastníka řízení dle § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu je vyloučena již naplněním jedné ze dvou částí hypotézy citovaného ustanovení, tj. již z důvodu újmy jiných účastníků (jak je tomu i v posuzovaném případě) či z důvodu rozporu s veřejným zájmem. Z uvedených důvodů tedy Úřad k vyloučení odkladného účinku rozkladu proti tomuto rozhodnutí nepřistoupil, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
200. Nad rámec výše uvedeného Úřad uvádí, že z obsahu žádosti navrhovatele 2 o vyloučení odkladného účinku je zřejmé, že se oba navrhovatelé domáhali vyloučení odkladného účinku rozkladu proti tomuto rozhodnutí dle ustanovení § 85 odst. 2 písm. a) a b) správního řádu, která se, jak Úřad konstatoval výše, týkají situace, kdy Úřad usnesením rozhoduje o vyloučení odkladného účinku rozkladu z moci úřední. K citovaným usnesením správního řádu Úřad dodává, že pokud správní orgán shledá, že je v určitém případě dán naléhavý veřejný zájem či hrozí-li vážná újma některému z účastníků, přistoupí k vyloučení odkladného účinku odvolání (rozkladu) ex offo, přičemž není vázán návrhy účastníků či dotčených osob. Z uvedeného důvodu tedy Úřad v rámci své správní diskrece posoudil, zda jsou v šetřeném případě dány důvody pro vyloučení odkladného účinku rozkladu dle § 85 odst. 2 písm. a) či b) správního řádu, a to i nad rámec skutečností uváděných v rámci výše citovaných žádostí obou navrhovatelů, přičemž konstatuje následující.
201. K vyloučení odkladného účinku dle § 85 odst. 2 písm. a) správního řádu, tj. z důvodu naléhavého veřejného zájmu, Úřad v souvislosti s výše uvedenými žádostmi navrhovatelů konstatuje, že v daném případě lze spatřovat veřejný zájem na vyloučení odkladného účinku zejména v dodržování zákonných pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Jinak řečeno, v případě vyloučení odkladného účinku rozkladu podaného proti tomuto rozhodnutí by se zákaz plnění kupní smlouvy uložený výrokem I. tohoto rozhodnutí stal předběžně vykonatelným, čímž by bylo zadavateli a vybranému dodavateli zamezeno v plnění závazku vyplývajícího z uzavřené kupní smlouvy na dodávku 90 ks autobusů délky 10,5 m, uzavřené na základě rámcové dohody (jejíž plnění bylo pravomocně zakázáno původním rozhodnutím Úřadu, resp. rozhodnutím předsedy Úřadu o rozkladech podaných proti původnímu rozhodnutí Úřadu), a to až do doby vydání pravomocného rozhodnutí předsedy Úřadu o případném rozkladu podaném proti tomuto rozhodnutí. V důsledku vydání předběžně vykonatelného rozhodnutí o uložení zákazu plnění kupní smlouvy by tak smluvní strany nemohly pokračovat v jejím plnění. V této souvislosti Úřad konstatuje, že naléhavý veřejný zájem ve smyslu § 85 odst. 2 písm. a) správního řádu je stejně jako veřejný zájem ve smyslu § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu neurčitým právním pojmem, přičemž ustálená rozhodovací praxe v oblasti správního práva interpretuje neurčitý právní pojem naléhavého veřejného zájmu jako kvalifikovanou formu veřejného zájmu, z čehož je zřejmý důraz na jeho vyšší intenzitu. V této souvislosti odkazuje Úřad na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 47/2011-77 ze dne 12. 8. 2011, dle kterého platí, že ustanovení § 85 odst. 2 písm. a) správního řádu v sobě obsahuje „kombinaci neurčitého právního pojmu a správního uvážení,“ a že odepření odkladného účinku odvolání dle citovaného ustanovení správního řádu je „nepochybně zásahem do základního práva stěžovatele ve smyslu faktického odepření přístupu k soudu a také samozřejmě práva hájit své zájmy v odvolacím správním řízení,“ přičemž „takový zásah přitom může být proveden pouze ve zcela výjimečných případech, kdy bude prokázán skutečně naléhavý veřejný zájem.“ K právě uvedenému Úřad poznamenává, že ačkoli obecně platí, že správní orgány by neměly veřejný zájem samy aktivně konstruovat a definovat (srov. bod č. 174 odůvodnění tohoto rozhodnutí), je v daném případě třeba v souladu s nálezem Ústavního soudu Pl. ÚS č. j. 24/2004 ze dne 28. 6. 2015 zjišťovat naléhavý veřejný zájem na základě poměřování „nejrůznějších partikulárních zájmů, po zvážení všech rozporů a připomínek.“ S ohledem na princip proporcionality dále platí, že pouze v případě, že by případná rizika související s uvedenými partikulární zájmy, rozpory a připomínkami byla natolik značná, že by zájem na jejich odvrácení převážil nad zájmem na zachování odkladného účinku rozkladu proti tomuto rozhodnutí, lze odkladný účinek vyloučit, přičemž je třeba vysvětlit, v čem taková rizika spočívají, a proč nepostačují k jejich odvrácení nástroje méně zasahující do (základních) práv. Z výše uvedené rozhodovací praxe, jakož i z rozhodovací praxe týkající se vyloučení odkladného účinku odvolání či naopak přiznání odkladného účinku správní žalobě proti rozhodnutí správního orgánu, dle Úřadu vyplývá, že pojem naléhavý veřejný zájem bývá seznáván ve skutečně kritických případech, majících značný dopad na životní prostředí, zdraví či dokonce lidské životy. Z právě uvedeného je zřejmé, že v posuzovaném případě nedosahuje veřejný zájem spočívající v nutnosti dodržovat pravidla pro zadávání veřejných zakázek (na který se navrhovatelé ve svých žádostech o vyloučení odkladného účinku odkazují) takové intenzity, aby bylo možné přistoupit k vyloučení odkladného účinku dle § 85 odst. 2 písm. a) správního řádu a učinit tak zásah do základních práv účastníků řízení. Nad rámec výše uvedeného Úřad doplňuje, že zachováním odkladného účinku rozkladu proti tomuto rozhodnutí bude rovněž naplněno legitimní očekávání zadavatele a vybraného dodavatele, že jim bude umožněno řádným opravným prostředkem brojit proti tomuto rozhodnutí dříve, než bude toto rozhodnutí vykonatelné.
202. K vyloučení odkladného účinku dle § 85 odst. 2 písm. b) správního řádu pak Úřad uvádí, že hrozící vážná újma je obdobně jako naléhavý veřejný zájem vykládána jako kvalifikovaná forma újmy dle § 85 odst. 2 písm. c) správního řádu, tj. jako těžko napravitelná či vysoká škoda. Úřad dodává, že předmětná hrozící újma musí být závažná a reálná, nikoli pouze hypotetická či bagatelní, a že její existenci je vždy třeba posuzovat v souvislostech konkrétního případu. V souvislosti s neurčitým právním pojmem hrozící závažné újmy Úřad dále zdůrazňuje, že se musí jednat o újmu skutečně závažnou, tj. nenapravitelnou či těžko napravitelnou, která může spočívat například v nemožnosti účastníka pokračovat ve své podnikatelské činnosti. V této souvislosti odkazuje Úřad na usnesení Krajského soudu v Brně, čj. 62 Af 42/2011-100 ze dne 3. 8. 2011, kterým bylo ve věci návrhu na přiznání odkladného účinku správní žalobě podané proti rozhodnutí o uložení pokuty konstatováno, že „základním smyslem institutu odkladného účinku není obecně aplikovatelné oddálení účinku pravomocného rozhodnutí správního orgánu vůči těm, kdo z podnikání nedosahují účetního zisku, ale jde o mimořádný nástroj zabránění stavu, kdy by v důsledku okamžitého výkonu pravomocného rozhodnutí správního orgánu byla konkrétním, zásadním a nevratným způsobem negativně ovlivněna možnost faktického výkonu hospodářské činnosti konkrétního subjektu nebo ohrožena samotná jeho existence, a to ve fázi před uskutečněním soudního přezkumu.“ Úřad poznamenává, že ačkoli se citované usnesení týká návrhu na přiznání odkladného účinku žalobě dle § 73 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „soudní řád správní“), jsou jeho závěry o výjimečném charakteru přiznání odkladného účinku v případě, kdy je odkladný účinek zásadně vyloučen, aplikovatelné též na posuzovaný případ, tj. na situaci, kdy se navrhovatelé domáhají vyloučení odkladného účinku tehdy, je-li zákonem zásadně dán, neboť se v obou případech jedná o mimořádný nástroj, který lze použít tehdy, vznikla-li by jeho nepoužitím účastníku řízení likvidační újma ve smyslu citovaného usnesení, tj. konkrétní, zásadní a nevratné negativní ovlivnění možnosti faktického výkonu hospodářské činnosti konkrétního subjektu (zde obou navrhovatelů) či ohrožena samotná jeho existence, a to před uskutečněním přezkumu (zde ze strany předsedy Úřadu). V návaznosti na výše uvedené dospěl Úřad v rámci své správní diskrece k závěru, že zachování odkladného účinku případného rozkladu proti tomuto rozhodnutí není způsobilé přivodit navrhovatelům likvidační újmu ve smyslu citovaného usnesení. K právě uvedenému Úřad dodává, že navrhovatelé ve svých žádostech o vyloučení odkladného účinku ani netvrdí, že by jim zachováním odkladného účinku, resp. jeho nevyloučením, měla vzniknout újma likvidačního charakteru, když toliko uvádějí, že jim hrozí vážná újma spočívající v nemožnosti ucházet se u zadavatele o dodávky předmětných autobusů (viz bod č. 98 odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad uvádí, že v daném případě nelze ani automaticky dovodit, že by zadavatel v případě vyloučení odkladného účinku rozkladu proti tomuto rozhodnutí, tj. okamžitou vykonatelností zákazu plnění kupní smlouvy, následně poptával autobusy, ať už případně na základě nového zadávacího řízení, od navrhovatelů. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v posuzovaném případě neshledal důvody pro vyloučení odkladného účinku rozkladu proti tomuto rozhodnutí z moci úřední.
K výroku III. tohoto rozhodnutí
203. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
204. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku I. uložil zadavateli zákaz plnění kupní smlouvy, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
205. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019006187.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. SOR Libchavy spol. s r. o., Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy
2. CENTRA DOPRAVNÍCH SLUŽEB a.s., Kostelecká 879/59, 196 00 Praha 9
3. Dopravní společnost Ústeckého kraje, příspěvková organizace, Velká Hradební 3118/48, 400 01 Ústí nad Labem
4. Mgr. Tomáš Šperka, advokát, Havlíčkova 2923/18, 796 01 Prostějov
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] která byla uveřejněna v registru smluv, viz: https://smlouvy.gov.cz/smlouva/7942287
[2] která byla uveřejněna tamtéž
[3] Dostupné z: https://smlouvy.gov.cz/smlouva/7942287
[4] Ačkoli zadavatel označil správní řízení, ke kterému se vztahuje námitka podjatosti spisovou značkou S0065/2019/VZ, je s ohledem na označení písemnosti „Vyjádření k podkladům ve vztahu ke správnímu řízení sp. zn. ÚOHS- S0061,0087/2019/VZ“ zřejmé, že se jedná o administrativní chybu zadavatele.
[5] Skutečnost, že se jedná o dodávky ve smyslu § 14 odst. 1 zákona, není v daném případě nikterak sporná