104. Úřad se na tomto místě vypořádává s argumentem navrhovatele, že předmětný požadavek zadavatele fakticky dopadá na spotřební materiál, nikoliv na infuzní přístroje, neboť tyto není možno dodatečně přebudovávat, resp. měnit (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak již Úřad uvedl, předmět veřejné zakázky spočívá v dodávce infuzních pump a lineárních dávkovačů, které slouží k podávání infuzí, přičemž tyto se při aplikaci dané infuze „neobejdou“ bez spotřebního materiálu v podobě infuzních setů a injekčních stříkaček. V Technické specifikaci pak zadavatel stanovil požadavek, aby infuzní pumpy, resp. lineární dávkovače bylo možné používat se spotřebním materiálem od minimálně 4 výrobců tohoto materiálu. Z uvedeného tudíž vyplývá, že jsou to právě infuzní pumpy a lineární dávkovače, které mají umožnit použití spotřebního materiálu různých výrobců, a proto tak mají být i konstruovány, resp. tomuto uzpůsobeny. S ohledem na právě řečené lze tedy konstatovat, že požadavek na zajištění kompatibility předmětu veřejné zakázky se souvisejícím spotřebním materiálem se vztahuje k oněm pumpám a dávkovačům, nikoliv ke spotřebnímu materiálu, jak tvrdí navrhovatel. Předmětným požadavkem zadavatel vyjádřil potřebu zajistit možnost nepřetržitého užívání infuzních pump a lineárních dávkovačů, což lze „pojistit“ právě umožněním použití vícero druhů jeho spotřebního materiálu. Úřad je toho názoru, že stanovením dané kompatibility předmětu veřejné zakázky se zadavatel chtěl vyvarovat situaci, kdy by byl předmět veřejné zakázky použitelný pouze s jedním druhem spotřebního materiálu, čímž by se zadavatel v průběhu užívání předmětu veřejné zakázky stal na tomto výrobci spotřebního materiálu prakticky závislý. Z uvedeného je tak zřejmé, že předmětnou zadávací podmínkou zadavatel v žádném případě nevznesl požadavky na spotřební materiál dostupný na relevantním trhu, nýbrž vyjádřil svůj požadavek, aby předmět plnění veřejné zakázky byl uzpůsoben tomu, aby jej bylo možno užívat se spotřebním materiálem 4 různých výrobců. Z výše uvedených příčin tudíž považuje Úřad daný argument navrhovatele za irelevantní. Stejně tak je irelevantní i tvrzení navrhovatele, jímž poukazuje na to, že vzhledem k tomu, že předmětem plnění šetřené veřejné zakázky jsou dodávky a nikoliv služby, nemůže vybraný dodavatel na to, že na relevantním trhu dojde v průběhu její realizace k poklesu počtu výrobců spotřebního materiálu, reagovat změnou nabídky v podobě změny konfigurace dodávaných přístrojů (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k tomu opětovně poznamenává, že zadavatel měl nastavením zadávacích podmínek zájem na tom, aby vybraný dodavatel splňoval požadavek, že jím nabízené, potažmo dodávané plnění je kompatibilní se spotřebním materiálem „pocházejícím“ alespoň od 4 výrobců. Současně však zadavatel v zadávacích podmínkách ošetřil, co nastane, resp. co bude následovat, pokud dodávané plnění bude (započne být) kompatibilní se spotřebním materiálem nižšího počtu výrobců (k tomu v podrobnostech viz shora). Skutečnost, že na trhu dojde k poklesu počtu výrobců kompatibilního spotřebního materiálu, rozhodně nemá rezultovat v to, že by vybraný dodavatel jako jediný možný způsob musel přistoupit ke změně konfigurace jím dodávaného plnění, aby dostál předmětnému požadavku zadavatele, jak se snaží argumentovat navrhovatel.
105. K tvrzení navrhovatele, že proklamované finanční úspory mohl zadavatel dosáhnout tím, že by jako kritérium hodnocení formuloval náklady životního cyklu ve smyslu § 117 zákona, což je vhodné pro případy pořizování dlouhodobého majetku, s jehož provozem jsou spojeny další náklady (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad sděluje, že lze souhlasit s názorem navrhovatele, že náklady životního cyklu umožňují zadavatelům reflektovat i náklady související s předmětem plnění, které vzniknou nebo mohou vzniknout v průběhu užívání daného předmětu plnění, tedy nikoliv jen náklady na jeho pořízení. K tomu Úřad nicméně poznamenává, že žádné ustanovení zákona zadavatelům neukládá povinnost, aby v případě, kdy jsou s předmětem veřejné zakázky spjaty „další“ náklady (plnění), jež je nutné vynaložit v průběhu užívání dodaného předmětu plnění, formulovali v rámci zadávacích podmínek kritérium hodnocení v podobě nákladů životního cyklu. Jak již bylo Úřadem uvedeno na několika místech odůvodnění tohoto rozhodnutí, předmětem posuzované veřejné zakázky je pouze dodávka infuzních pump a lineárních dávkovačů, nikoliv souvisejícího spotřebního materiálu, neboť ten bude zadavatel patrně poptávat v rámci samostatného zadávacího řízení v budoucnu. Úřad konstatuje, že je věcí zadavatele, jak následně spotřební materiál nakoupí, resp. jaký způsob si pro jeho opatření zvolí. Skutečnost, že s provozováním předmětu veřejné zakázky jsou spojeny další náklady ve formě spotřebního materiálu nezbytného pro jeho provozování, však bez dalšího nemůže vést k tomu, že by je byl zadavatel povinen zohlednit již v rámci zadávacích podmínek daného předmětu plnění, a to právě v podobě kritéria hodnocení. Tato provázanost mezi předmětem plnění a jeho spotřebním materiálem tedy nevede k tomu, že by zadavatel v konkrétním případě nebyl oprávněn dodávku spotřebního materiálu zadávat jako samostatnou veřejnou zakázku, tj. fakticky zcela nezávisle na veřejné zakázce na dodávku infuzních pump a lineárních dávkovačů. Lze tedy shrnout, že tato provázanost obou předmětů neimplikuje, že by zadavatel musel formulovat náklady na spotřební materiál jako náklady životního cyklu v rámci kritérií hodnocení. S ohledem na právě řečené proto Úřad sděluje, že se zadavatel v šetřeném případě nedopustil porušení zákona, když spotřební materiál, jenž bude poptávat v budoucnu, neformuloval jako náklady životního cyklu předmětu veřejné zakázky.
106. Ve světle všech shora popsaných skutečností proto Úřad tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že neshledal, že by se zadavatel nastavením požadavku na „možnost běžně a záměně používat infuzní sety s partikulárním filtrem 15 mikronů vhodné pro použití v infuzních pumpách“, resp. „injekční stříkačky LuerLock do lineárních dávkovačů“,a to„minimálně od 4 různých výrobců, jejichž sety jsou na českém trhu nabízeny/obchodovány“,a to „po celou dobu provádění záručního a pozáručního servisu dodané infuzní techniky.“, dopustil porušení zákona, a tudíž neshledal důvody pro uložení nápravného opatření.
K údajně nepřiměřené a netransparentní smluvní sankci
107. Navrhovatel v návrhu dále brojí proti údajně nepřiměřeně vysoké smluvní pokutě ve výši 5 000,- Kč za každý započatý kalendářní den a případ zvláště, kterou je vybraný dodavatel povinen uhradit v případě nesplnění navrhovatelem shora namítaného požadavku zadavatele na zajištění kompatibility předmětu posuzované veřejné zakázky se spotřebním materiálem od min. 4 výrobců tohoto materiálu (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
108. Výši sankce za nesplnění výše „rozebírané“ smluvní podmínky (požadavku) vymezil zadavatel v článku 6. „Smluvní sankce“ návrhu kupní smlouvy, a článku 4. „Doba plnění a ostatní ujednání“, konkrétně v bodu 4.6. „Smluvní sankce“, návrhu servisní smlouvy, kde shodně uvedl, že „[v]případě prodlení (…) při plnění svého závazku kompatibility (…) zboží na základě této smlouvy s identickým spotřebním materiálem minimálně od 4 různých výrobců, které budou v dané době na českém trhu nabízeny/obchodovány (…), je kupující (zadavatel, pozn. Úřadu) oprávněn účtovat prodávající smluvní pokutu ve výši 5 000 Kč za každý i započatý kalendářní den a případ zvláště.“ (viz body 76. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
109. Úřad nejprve konstatuje, že předmětná námitka navrhovatele směřuje do smluvních podmínek. Úřad k uvedenému sděluje, že jeho kompetence jsou vytyčeny ustanovením § 248 zákona, kdy podle § 248 odst. 1 písm. a) zákona Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, při kterém rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, popř. podle § 248 odst. 1 písm. b) zákona rozhoduje o tom, zda postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, je v souladu se zákonem, popř. podle § 248 odst. 1 písm. c) zákona ukládá nápravná opatření (§ 263 a 264 zákona). Je třeba konstatovat, že možnost Úřadu vyjadřovat se ke smluvním, resp. obchodním podmínkám, stanovených zadavatelem je omezená, nicméně ne zcela vyloučená. Právě řečené nachází oporu např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28. 2. 2013, v němž je uvedeno, že není na Úřadu, aby „hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem, nejedná-li se o zjevný exces vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky a nejde-li o pravidlo pro posuzování kvalifikace a samotného hodnocení nabídek, jež by muselo být předmětem posouzení z pohledu ZVZ.“. Úřad k tomu sděluje, že byť se citovaný rozsudek týkal předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jsou závěry v něm vyjádřené plně aplikovatelné i na současnou právní úpravu, tj. na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, neboť pravomoc Úřadu se v této oblasti nijak nezměnila (k tomu viz § 112 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, podle kterého Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, při kterém rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky a soutěži o návrh postupoval v souladu s tímto zákonem). Ze shora citovaného rozsudku tak lze dovodit, že do kompetence Úřadu spadá posouzení toho, zda smluvní, resp. obchodní podmínky jsou skutečně přiměřené požadovanému cíli a nepředstavují exces či neúnosné narušení některého ze základních principů (zásad) vymezených v § 6 zákona. Jinak řečeno, jestliže konkrétní soukromoprávní podmínka vymezená zadavatelem nepředstavuje zjevný exces, jenž by atakoval faktickou nemožnost plnění veřejné zakázky, a současně taková podmínka ani není pravidlem pro posuzování kvalifikace či pro hodnocení nabídek, pak Úřad není příslušný k posuzování její vhodnosti, resp. přiměřenosti.
110. Úřad dále považuje za nutné uvést, že smluvní pokuta patří dle systematiky zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, mezi zajišťovací a utvrzovací instituty, přičemž je třeba říci, že plní celou řadu funkcí. Právní věda, ale i rozhodovací praxe soudů označily v minulosti některé základní funkce smluvní pokuty, a to např. preventivní, uhrazovací, ale i sankční. Utvrzovací funkcí smluvní pokuty se pak rozumí zvyšování právní jistoty věřitele, že smluvená povinnost bude splněna [neboť dlužník je hrozbou další povinnosti (povinnosti k sankčnímu plnění) více motivován k splnění prvotní povinnosti], a tedy posiluje postavení věřitele vůči dlužníkovi.
111. Smluvní pokuta a její přiměřenost musí být zadavatelem stanovena tak, aby plnila zadavatelem požadovanou funkci (funkce) a přitom nepředstavovala excesivní, tj. diskriminační překážku řádnému soutěžnímu prostředí. Není-li (a logicky nemůže být, poněvadž výše musí být přiměřená ve vztahu ke každé utvrzované povinnosti) stanoven limit absolutní výše smluvní pokuty, musí si strany samotnou výši smluvní pokuty sjednat tak, aby nebyla v rozporu mj. se zákonem o zadávání veřejných zakázek.
112. Úřad předesílá, že posouzení otázky ne/přiměřenosti smluvní pokuty závisí na okolnostech konkrétního případu. Vždy musí zadavatel a následně i Úřad postupovat tak, že každý individuální případ bude posuzován podle jeho konkrétních okolností (zadavatel samozřejmě v tom, jak smluvní pokutu nastaví, a Úřad při hodnocení, zda tato smluvní pokuta vyhovuje požadavkům uvedeným v zákoně a související judikatuře). Velmi trefně toto vyjádřil Nejvyšší soud ČR již ve svém letitém rozhodnutí ze dne 24. 2. 2009, sp. zn. 23 Cdo 4784/2008, v němž ve vztahu k přiměřenosti (Úřad přitom má řešit jen excesivní nepřiměřenost s dosahem na férové soutěžní prostředí) konstatoval, že „[p]řiměřenost výše smluvní pokuty je třeba posoudit v každém případě individuálně s ohledem na všechny zvláštnosti daného případu; závěry o přiměřenosti či nepřiměřenosti výše smluvní pokuty lze jen velmi obtížně zobecnit.“.
113. Ve světle výše učiněných závěrů, tedy že smluvní podmínky mohou být za nezákonné považovány fakticky pouze tehdy, jsou-li zjevně excesivní, přistoupil Úřad k posouzení toho, zda smluvní podmínka, jež vybranému dodavateli ukládá povinnost hradit pokutu ve výši 5 000,- Kč za každý i započatý kalendářní den a případ zvláště, a to za nesplnění požadavku stanoveného v Technické specifikaci, byla stanovena natolik excesivně, že jejím následkem (průvodním jevem) bylo zabránění účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, popř. že by jiným způsobem negativně zasáhla do procesu zadávání předmětné veřejné zakázky. Úřad opětovně poznamenává, že posouzení toho, zda konkrétní smluvní podmínka formulovaná zadavatelem je ještě souladná se zákonem, či zda již naopak vykazuje zjevnou nepřiměřenost, je vždy odvislé od skutkových okolností příslušného případu (zadávacího řízení). Úřad pečlivě přezkoumal předmětnou navrhovatelem zpochybňovanou smluvní podmínku, přičemž dospěl k závěru, že ji nelze považovat za smluvní podmínku zjevně excesivní, tzn. za takovou, která by odporovala základním zásadám zadávacího řízení podle § 6 zákona. K tomu Úřad uvádí následující.
114. Úřad při posouzení věci vzal do úvahy mj. především tu skutečnost, že ačkoliv předmětná smluvní pokuta je stanovena paušální částkou za každý den neplnění předmětné zadávací podmínky, tj. požadavku na kompatibilitu předmětu plnění se spotřebním materiálem od alespoň 4 výrobců tohoto spotřebního materiálu, její uplatnění nenastává bezprostředně po vzniku situace, kdy vybraný dodavatel přestane předmětnou zadávací podmínku splňovat. Jak totiž vyplývá z článku 5. „Odpovědnost za vady zboží“ návrhu kupní smlouvy, potažmo článku 4. „Doba plnění a ostatní ujednání“, konkrétně z bodu 4.2. „Realizace servisu“, návrhu servisní smlouvy, „[v] případě, že takto dodané a servisované zboží v průběhu záruční lhůty (stejně tak i v průběhu pozáručního servisu, pozn. Úřadu) přestane z jakéhokoli důvodu splňovat takto stanovenou podmínku a nebude existovat žádný objektivní důvod pro uplatnění níže specifikované výjimky z takto stanovené povinnosti, je prodávající povinen zajistit splnění tohoto požadavku nejpozději do 3 měsíců ode dne, kdy bude prodávajícímu doručeno ze strany kupujícího písemné upozorněnína neplnění této povinnosti, nedohodnou-li se smluvní strany jinak.“ (viz body 75. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného je tudíž zřejmé, že pokud vybraný dodavatel přestane výše uvedenou zadávací podmínku splňovat, bude zadavatelem vyzván k nápravě vzniklého stavu ve lhůtě 3 měsíců od písemného upozornění ze strany zadavatele. K právě řečenému Úřad doplňuje, že z předmětných článků návrhů kupní smlouvy a servisní smlouvy současně vyplývá, že pokud za určitých okolností vybraný dodavatel ve stanovené lhůtě zadavateli prokáže, že nemá možnost předmětnou zadávací podmínku splnit, je nesplnění dané podmínky vyloučeno ze sankčních ujednání (k tomu v podrobnostech viz níže). Je tudíž zřejmé, že samotné smluvní pokutě, resp. možnosti jejího uplatnění, předchází (bude předcházet) písemná výzva zadavatele k odstranění nežádoucího stavu, tedy neexistence kompatibility předmětu plnění veřejné zakázky se spotřebním materiálem 4 výrobců spotřebního materiálu, uplynutí lhůty 3 měsíců stanovených ke „znovu zajištění“ splnění předmětné zadávací podmínky a současně objektivní posouzení, zda vzniklá situace, za níž nelze smluvní podmínku ze strany vybraného dodavatele splnit, nespadá do zadavatelem upravené „výjimky“, při níž by byl vybraný dodavatel po nezbytně nutnou dobu ze splňování dané podmínky vyviněn, čímž by byl samozřejmě i „osvobozen“ od povinnosti hradit tuto smluvní pokutu. Ostatně tuto skutečnost potvrzuje i zadavatel ve vyjádření k návrhu ze dne 26. 2. 2018, když uvádí, že „pro uplatnění sankčního ujednání není rozhodné, v jakém rozsahu tuto povinnost dodavatel neplní, ale zda v návaznosti na obdržené písemné upozornění tuto povinnost splnil (resp. v této době prokázal v souladu se smlouvou objektivní nemožnost naplnění této povinnosti).“.
115. Jak již Úřad uvedl na jiném místě odůvodnění tohoto rozhodnutí, na zadávací podmínky je zapotřebí nahlížet v kontextu celé zadávací dokumentace, čili nikoliv izolovaně. Smluvní pokutu uvedenou v článku 6. „Smluvní sankce“ návrhu kupní smlouvy, a článku 4. „Doba plnění a ostatní ujednání“, konkrétně v bodu 4.6. „Smluvní sankce“, návrhu servisní smlouvy nelze bez dalšího považovat za nepřiměřenou, nýbrž je třeba ji vyložit v souvislosti s dalšími ustanoveními předmětných smluv, které danou sankci za neplnění zadavatelem stanovených podmínek do jisté míry „změkčují“, a to v tom smyslu, že její uplatnění ze strany zadavatele od okamžiku, kdy vybraný dodavatel přestane splňovat požadavek na zajištění kompatibility předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem minimálně 4 výrobců spotřebního materiálu, mu je dán prostor pro sjednání nápravy či prokázání okolností vedoucích k uplatnění shora popsané výjimky. Až teprve poté je zadavatel oprávněn úhradu smluvní pokuty ve výši 5 000,- Kč za každý den po vybraném dodavateli požadovat. Uplatnění smluvní pokuty zadavatelem tudíž nenastává automaticky již v důsledku toho, že počet výrobců kompatibilního spotřebního materiálu klesne pod 4, nýbrž je možné až po „vyčerpání“ konkrétních a zadavatelem předem formulovaných podmínek (předpokladů), a to těch, že vybraný dodavatel ve lhůtě 3 měsíců od upozornění zadavatelem, zjednodušeně řečeno, „nenajde“ jiného (nového) výrobce kompatibilního spotřebního materiálu, a současně neprokáže, že „nalezení“ tohoto jiného výrobce nebylo z objektivních příčin možné. Je tedy zřejmé, že vybraný dodavatel není povinen hradit zadavateli smluvní pokutu bez dalšího ihned poté, kdy mu z určitých důvodů „vypadne“ příslušný výrobce kompatibilního spotřebního materiálu a nebude tedy splňovat požadavek zadavatele na kompatibilitu dodávaného předmětu plnění se spotřebním materiálem od alespoň 4 výrobců. Nelze mít ani za to, že zadavatel míní sankcionovat vybraného dodavatele za jednání třetích stran, které vybraný dodavatel nemůže ovlivnit, jak tvrdí navrhovatel (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad opětovně akcentuje, že zadavatel v zadávacích podmínkách (v návrhu kupní smlouvy a v návrhu servisní smlouvy) stanovil, že pokud vybraný dodavatel objektivně prokáže, že mj. vinou výrobce, čili právě vinou třetí strany, neměl možnost zajistit naplnění požadavku zadavatele na kompatibilitu spotřebního materiálu, je tato situace vyloučena ze sankčních ujednání (viz body 75. a 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je tedy zřejmé, že pokud příslušný výrobce v průběhu realizace veřejné zakázky s vybraným dodavatelem odmítne (přestane) „spolupracovat“, popř. odejde z trhu, bude mít tato skutečnost za následek (pokud ji vybraný dodavatel prokáže), že zadavatel nebude oprávněn vůči vybranému dodavateli uplatňovat smluvní pokutu. S ohledem na právě řečené lze uvést, že zadavatel smluvní pokutou a priori nebude sankcionovat vybraného dodavatele za jednání třetích stran (výrobců), neboť v zadávací dokumentaci upravil mechanismy, jak bude v těchto případech postupováno. Na základě shora popsaných skutečností tedy není dle přesvědčení Úřadu možné na smluvní pokutu nazírat jako na smluvní podmínku nepřiměřenou, resp. excesivní.
116. Co se týče samotné výše pokuty, tj. 5 000,- Kč za každý den, pak Úřad sděluje, že při posouzení přiměřenosti této výše vycházel i z vyhlášky č. 232/2012 Sb., o podrobnostech rozsahu odůvodnění účelnosti veřejné zakázky a odůvodnění veřejné zakázky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška č. 232/2012 Sb.“), která byla prováděcí vyhláškou k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Úřad k tomu sděluje, že byť se citovaná vyhláška týkala předchozí právní úpravy, a tudíž po zrušení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, byla tato rovněž zrušena, lze ustanovení týkající se výše smluvní pokuty v ní vyjádřené plně aplikovat i na současnou právní úpravu, tj. na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, neboť podstata smluvní sankce se dle názoru Úřadu nezměnila.
117. Podle § 4 písm. e) vyhlášky č. 232/2012 Sb. veřejný zadavatel odůvodní vymezení obchodních podmínek veřejné zakázky na dodávky a veřejné zakázky na služby ve vztahu ke svým potřebám a k rizikům souvisejícím s plněním veřejné zakázky, pokud stanoví smluvní pokutu za prodlení dodavatele vyšší než 0,2 % z předpokládané hodnoty veřejné zakázky za každý den prodlení.
118. Ze shora uvedeného tak vyplývá, že vyhláška č. 232/2012 Sb. stanovila jakousi pomyslnou hranici pro určení „přiměřené“ výše sankce za nesplnění smluvních podmínek. Z předmětné vyhlášky lze dovodit, že sankce do výše 0,2 % z předpokládané hodnoty veřejné zakázky za každý den je považována za standardní výši, přičemž výše pokuty přesahující uvedenou hranici neznamená bezpodmínečně excesivní hodnotu, nýbrž opravňuje ke zdůvodnění takto určené výše. S ohledem na právě uvedené tak Úřad přistoupil k výpočtu podílu výše sankce (smluvní pokuty) k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, přičemž dospěl k následujícímu „výsledku“.
119. Jak vyplývá z bodu II.2.6) oznámení o zahájení zadávacího řízení, činí předpokládaná hodnota části 1 veřejné zakázky částku 3 871 870,- Kč bez DPH a předpokládaná hodnota části 2 veřejné zakázky částku 28 640 600,- Kč bez DPH. Výše smluvní pokuty za neplnění zadavatelem stanovené podmínky kompatibility ve výši 5 000,- Kč pak představuje 0,13 % z předpokládané hodnoty části 1 šetřené veřejné zakázky a 0,02 % z předpokládané hodnoty části 2 šetřené veřejné zakázky. S ohledem na výše uvedený procentní podíl smluvní pokuty ve vztahu k předpokládaným hodnotám obou částí veřejné zakázky za každý den uvedený ve vyhlášce č. 232/2012 Sb., jenž činí 0,2 %, a který, dle názoru Úřadu, představuje přípustnou výši této smluvní pokuty, lze smluvní pokutu ve výši 5 000,- za každý den, jež zadavatel stanovil a jejíž procentní podíl k předpokládaným hodnotám části 1 a části 2 veřejné zakázky Úřad vypočetl na 0,13 %, resp. na 0,02 %, pokládat ve zde projednávané věci za přiměřenou. Byť si je tedy Úřad vědom toho, že shora citovaná vyhláška byla v souvislosti s přijetím zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, zneplatněna, má Úřad za to, že úprava smluvní pokuty v ní obsažená je využitelná při úvahách o zákonnosti smluvní pokuty v šetřeném případě, kdy posiluje závěr, že ve zde projednávané věci zadavatel při stanovení smluvní pokuty nepostupoval v rozporu se zákonem.
120. K výše uvedenému Úřad dodává, že předmětná smluvní pokuta je sjednána určitě, neboť je zřetelně označeno porušení povinnosti, tj. „[v] případě prodlení prodávajícího při plnění svého závazku kompatibility dodaného a servisovaného zboží na základě této smlouvy s identickým spotřebním materiálem minimálně od 4 různých výrobců, které budou v dané době na českém trhu nabízeny/obchodovány (…).“ a určitě je sjednán i způsob stanovení výše smluvní pokuty, tj. „ve výši 5 000 Kč za každý i započatý kalendářní den a případ zvláště.“.
121. Nad rámec shora řečeného Úřad dodává, že předmětnou smluvní pokutou zadavatel v posuzovaném případě míří na dosažení předcházení takového stavu, kdy by dodavatelé nebyli motivováni k tomu, aby v průběhu plnění šetřené veřejné zakázky prokazovali splnění požadavku zadavatele na kompatibilitu spotřebního materiálu, neboť jeho splnění již prokázali ve svých nabídkách. Neměla by tak nastat situace, že pokud v průběhu plnění veřejné zakázky klesne počet výrobců kompatibilního spotřebního materiálu pod minimální zadavatelem žádoucí počet (pod čtyři), nebude mít již vybraný dodavatel snahu provést testování dalšího spotřebního materiálu dostupného na relevantním trhu za účelem nalezení dalšího kompatibilního spotřebního materiálu tak, aby ve výsledku vždy počet kompatibilního spotřebního materiálu na trhu dosahoval alespoň 4. Lze tak uvést, že daná smluvní pokuta má plnit její utvrzovací a preventivní funkci. Současně je možno říci, že všichni potenciální dodavatelé o tom, že po nich zadavatel bude případně uhrazení smluvní pokuty požadovat, věděli předem, tzn. věděli o tom, že v jejich zájmu bude, aby se snažili o to, aby měli v rámci celého průběhu plnění veřejné zakázky zajištěnu kompatibilitu spotřebního materiálu od alespoň 4 jeho výrobců. Ostatně lze v tomto odkázat i na argumentaci zadavatele, že smluvní pokutu stanovil vzhledem k tomu, že je pro něj patřičná dostupnost kompatibilního materiálu významným faktorem (viz bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tedy uvádí, že požadavek zadavatele na smluvní pokutu vychází z konkrétní legitimní úvahy zadavatele, a sice zvýšit jistotu nepřetržitého plnohodnotného využívání předmětu plnění veřejné zakázky, a nejde tak rozhodně o požadavek bezúčelný, jehož smyslem by bylo pouze nezákonné omezení hospodářské soutěže.
122. K tvrzení navrhovatele, že z vymezení okolností vzniku nároku na smluvní pokutu není zřejmé, kdy přesně budou splněny podmínky pro uplatnění smluvní pokuty (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad opětovně odkazuje na obsah článku 6. „Smluvní sankce“ návrhu kupní smlouvy, a článku 4. „Doba plnění a ostatní ujednání“, konkrétně bodů 4.2. „Realizace servisu“ a 4.6. „Smluvní sankce“, návrhu servisní smlouvy, z nichž dle názoru Úřadu jednoznačně vyplývá, že uplatnění smluvní pokuty ze strany zadavatele v případě, kdy vybraný dodavatel přestane splňovat podmínku kompatibility jím dodávaného plnění se spotřebním materiálem min. 4 výrobců spotřebního materiálu, nastává až po uplynutí lhůty 3 měsíců ode dne doručení písemné výzvy zadavatelem k odstranění tohoto nežádoucího stavu, pokud nebyl tento nežádoucí stav odstraněn (napraven), a současně po vyloučení objektivních okolností vedoucích k případnému vyvinění. Z právě řečeného je tudíž zřejmé, že vybraný dodavatel bude o okamžiku, kdy přestane splňovat předmětný požadavek zadavatele, za jehož neplnění mu hrozí smluvní sankce, písemně zadavatelem upozorněn, přičemž ode dne, kdy mu předmětné písemné upozornění bude doručeno, je povinen nejpozději ve lhůtě 3 měsíců sjednat nápravu či objektivně prokázat, že naplňuje zadavatelem stanovené podmínky pro vyvinění se z předmětného požadavku. Pouze tehdy, pokud ve lhůtě 3 měsíců ode dne doručení písemného upozornění zadavatelem vybraný dodavatel opětovně nesplní podmínku na zajištění kompatibility či neprokáže, že naplňuje předpoklady pro uplatnění „výjimky“ z této povinnosti dostát danému požadavku, nastává oprávnění zadavatele na aplikaci sankčního ujednání. Navrhovatelem tvrzená nejasnost o počátku uplatnění smluvní pokuty zadavatelem je tak z pohledu Úřadu námitkou ryze účelovou.
123. K pochybnostem navrhovatele, kdy bude zadavatel oprávněn předmětnou výzvu zaslat, zda i když počet výrobců spotřebního materiálu, jejichž spotřební materiál je kompatibilní s předmětem dodávaného plnění, klesne ze 3 na 2, či zda je tato eventualita součástí již započatého případu, tedy nastání situace, kdy počet výrobců spotřebního materiálu klesl ze 4 na 3 (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), konstatuje Úřad následující. Z textace námitky navrhovatele Úřad usuzuje, že navrhovatel rozporuje dovětek ke smluvní pokutě uvedený v článku 6. „Smluvní sankce“ návrhu kupní smlouvy, potažmo v článku 4. „Doba plnění a ostatní ujednání“, konkrétně v bodu 4.6. „Smluvní sankce“, návrhu servisní smlouvy, a sice že pokutu ve výši 5 000,- Kč za nesplnění požadavku zadavatele na zajištění kompatibility je vybraný dodavatel povinen uhradit za každý den a případ zvláště. Úřad je toho názoru, že v kontextu všech zadávacích podmínek lze z logiky věci dovodit, že oním „případem zvláště“ není myšlena situace (stav), kdy počet výrobců spotřebního materiálu kompatibilního s předmětem veřejné zakázky klesne z „povinných“ 4 na 3 (a vybraný dodavatel neprokáže přiměřené úsilí vynaložené na opětovné splnění předmětného požadavku), v důsledku čehož bude povinen hradit smluvní pokutu ve výši 5 000,- Kč za každý den, přičemž v průběhu tohoto dále klesne počet výrobců ze 3 na 2 (a vybraný dodavatel neprokáže přiměřené úsilí vynaložené na opětovné splnění předmětného požadavku, resp. návratu do stavu, kdy počet výrobců spotřebního materiálu byl 3), že tímto nastane „nový případ“, a tudíž vybraný dodavatel bude povinen hradit smluvní pokutu ve výši dalších 5 000,- Kč za každý den, jak se domnívá navrhovatel. V konečném důsledku by to pak znamenalo, že by vybraný dodavatel musel, v případě, že by k určitému datu měl doloženy např. pouze dva výrobce spotřebního materiálu kompatibilního s předmětem veřejné zakázky, za naplnění určitých podmínek, hradit smluvní sankci (pokutu) v celkové výši 10 000,- Kč denně, přičemž za situace, kdy počet výrobců spotřebního materiálu ještě klesne na jednoho jediného, měl by povinnost hradit tuto smluvní pokutu již ve výsledné výši 15 000,- Kč za den.
124. Úřad se domnívá, že výše uvedený postup ve vymezení předmětných ustanovení návrhů kupní smlouvy a servisní smlouvy zadavatel neměl na mysli, nýbrž „každý případ“ nastane vždy tehdy (a pouze tehdy), pokud vybraný dodavatel přestane požadavek na zajištění kompatibility splňovat, resp. když počet výrobců kompatibilního spotřebního materiálu klesne pod minimální úroveň (pod čtyři). Jestliže tedy počet výrobců spotřebního materiálu, jež vybraný dodavatel uvedl ve své nabídce ke splnění předmětného požadavku zadavatele, v průběhu realizace šetřené veřejné zakázky již nebude čítat 4 výrobce, nýbrž se bude jednat o počet nižší, a vybraný dodavatel neprokáže či nevyvine přiměřené úsilí k tomu, aby opětovně prokázal, že na relevantním trhu existují minimálně 4 výrobci kompatibilního spotřebního materiálu, bude povinen hradit smluvní pokutu ve výši 5 000,- Kč za každý den, a to bez ohledu na to, zda počet výrobců spotřebního materiálu dále klesl na 3 či na 2, popř. zde již dokonce nebude výrobce žádný, neboť daný požadavek vybraný dodavatel přestane splňovat od okamžiku, kdy počet výrobců, jejichž spotřební materiál je kompatibilní s předmětem veřejné zakázky, bude nižší než 4. Pod oním „případem zvláště“ si lze, dle názoru Úřadu, představit situaci, kdy vybraný dodavatel v průběhu plnění šetřené veřejné zakázky nedodržel požadavek zadavatele na kompatibilitu, pročež byl povinen hradit výše uvedenou smluvní pokutu, kdy posléze opět prokázal, že předmětný požadavek zadavatele splňuje, a tudíž povinnost hradit smluvní pokutu zanikla. Jestliže následně např. o několik měsíců později opět klesne počet výrobců kompatibilního spotřebního materiálu pod minimální zadavatelem stanovenou hranici, je vybraný dodavatel, pokud neprokáže ve lhůtě 3 měsíců ode dne doručení písemného upozornění na vzniklou situaci, že na relevantním trhu existují 4 výrobci kompatibilního spotřebního materiálu, anebo že vynaložil přiměřené úsilí k tomuto prokázání, znovu povinen hradit zadavateli smluvní pokutu. Z uvedeného je tudíž zřejmé, že „každým případem zvláště“ je myšlen opětovný pokles počtu výrobců kompatibilního spotřebního materiálu pod stanovenou minimální úroveň, ačkoliv v minulosti za vzniklou situaci byl již vybraný dodavatel penalizován. Není tím tedy myšleno to, že by měl vybraný dodavatel zadavateli platit „nových“ 5 000,- Kč vždy tehdy, jestliže počet výrobců kompatibilního spotřebního materiálu znovu poklesne, ačkoliv již ani tento „předchozí“ počet nedosahoval zadavatelem stanovené minimální úrovně (tj. např. pokles ze tří výrobců na dva). S odkazem na shora řečené tudíž Úřad výše uvedené domněnky (pochybnosti) navrhovatele odmítá.
125. Na základě všech výše uvedených skutečností proto Úřad tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatelem stanovená smluvní pokuta za nedodržení požadavku na zajištění kompatibility předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem od minimálně 4 výrobců nepředstavuje nepřípustnou excesivní smluvní podmínku, a tedy není rozporná se zákonem, pročež zde nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.
K údajně netransparentnímu vymezení možnosti vyvinit se ze splnění zadavatelem stanovené podmínky týkající se smluvní pokuty
126. Navrhovatel v návrhu konečně napadá i Úřadem již zmiňovanou možnost vyvinit se z požadavku zadavatele na zajištění kompatibility předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem alespoň 4 výrobců tohoto materiálu. Navrhovatel je přesvědčen, že je zcela netransparentní a nepřípustné, aby zadavatel trval na zadávací podmínce a následně vybranému dodavateli její splnění (dodržení) svévolně odpustil (viz body 17. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad uvádí následující.
127. Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, zadavatel stanovil v Technické specifikaci požadavek na „možnost běžně a záměně používat infuzní sety s partikulárním filtrem 15 mikronů vhodné pro použití v infuzních pumpách“, resp. „injekční stříkačky LuerLock do lineárních dávkovačů“,a to„minimálně od 4 různých výrobců, jejichž sety jsou na českém trhu nabízeny/obchodovány“,a to „po celou dobu provádění záručního a pozáručního servisu dodané infuzní techniky.“,přičemž současně umožnil využít z tohoto požadavku výjimku, a to za předpokladu, že „v daném konkrétním čase účastník objektivně prokáže, že nikoli vlastní vinnou nebo vinnou výrobce neměl možnost zajistit naplnění této podmínky při vynaložení přiměřeného úsilí(…)“, kdy toto je povinen vybraný dodavatel zadavateli objektivně prokázat (viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K uvedenému Úřad sděluje, že tato možnost vyvinění se, resp. její úprava, je, jak již Úřad dovodil shora, podmínkou smluvní, což ostatně dokládá skutečnost, že ji zadavatel uvedl shodně jak v článku 5. „Odpovědnost za vady zboží“ návrhu kupní smlouvy, tak i v článku 4. „Doba plnění a ostatní ujednání“, konkrétně v bodu 4.2. „Realizace servisu“, návrhu servisní smlouvy; skutečnost, že se jedná o smluvní podmínku, v dalším potvrzuje i fakt, že tato nijak nevymezuje technické požadavky poptávaného předmětu plnění veřejné zakázky.
128. Ve vztahu ke smluvním podmínkám Úřad předně odkazuje na bod 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí, z něhož vyplývá, že možnost Úřadu vyjadřovat se ke smluvním, resp. obchodním podmínkám je omezená, avšak nikoliv zcela vyloučená. V kompetenci Úřadu je tak posoudit, zda smluvní, resp. obchodní podmínky jsou skutečně přiměřené požadovanému cíli a nepředstavují exces či neúnosné narušení některého ze základních principů (zásad) zákona vymezených v § 6 zákona.
129. Úřad dále konstatuje, že zákon konkrétně nestanoví, jaké smluvní podmínky mají být obsaženy ve smlouvě, která bude uzavřena na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Vymezení smluvních podmínek tudíž zákon ponechává na uvážení zadavatele, neboť právě ten má nejlepší povědomí o tom, co a za jakých podmínek potřebuje. Záleží tak na zadavateli, jaké požadavky, které nejsou povinné podle zákona, uvede či neuvede v zadávací dokumentaci a jakým způsobem si stanoví rozsah smluvních podmínek. Tento volný prostor, jak již bylo ostatně zdůrazněno výše, však není neomezený a libovolný, neboť zadavatel je při tomto povinen dbát zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, popř. dalších výslovných omezení stanovených zákonem.
130. Ve světle shora řečeného, tedy že smluvní podmínky mohou být za nezákonné považovány fakticky pouze tehdy, jsou-li zjevně excesivní, přistoupil Úřad k posouzení toho, zda smluvní podmínka, jež umožňuje vybranému dodavateli vyvinit se z požadavku na zajištění kompatibility, byla stanovena natolik excesivně, že jejím následkem (průvodním jevem) bylo zabránění účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, popř. že by jiným způsobem negativně zasáhla do procesu zadávání předmětné veřejné zakázky. Tu Úřad znovu poznamenává, že posouzení toho, zda konkrétní smluvní podmínka formulovaná zadavatelem je ještě souladná se zákonem, či zda již naopak vykazuje zjevnou nepřiměřenost, je vždy odvislé od skutkových okolností příslušného případu (zadávacího řízení). Úřad pečlivě přezkoumal předmětnou navrhovatelem zpochybňovanou smluvní podmínku, přičemž dospěl k závěru, že ji nelze považovat za smluvní podmínku zjevně excesivní, tzn. za takovou, která by odporovala základním zásadám zadávacího řízení podle § 6 zákona, nýbrž se dle názoru Úřadu jedná o zcela standardní smluvní podmínku zadavateli běžně užívanou. Současně Úřad přistoupil i k posouzení toho, zda je daná smluvní podmínka srozumitelná, tzn. zda byli dodavatelé dostatečně srozuměni s podmínkami následného plnění, kdy i v tomto ohledu má Úřad za to, že tato smluvní podmínka, resp. její formulace odpovídá požadavkům zákona. K tomu Úřad uvádí následující.
131. Úřad na tomto místě opakuje, že na požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci, jež se vztahují k předmětu plnění veřejné zakázky, tedy i ke smluvním podmínkám, nelze nazírat izolovaně, nýbrž je nutné na ně nahlížet v celkovém kontextu všech zadávacích podmínek, tj. všech požadavků zadavatele a informací uvedených v zadávací dokumentaci a dalších dokumentech obsahujících vymezení poptávaného předmětu plnění konkrétní veřejné zakázky. Zadávací dokumentaci je tak nutné „vykládat“ jako ucelený soubor požadavků na předmět plnění veřejné zakázky, které na sebe vzájemně navazují, prolínají se a doplňují se. Z výkladu jak Technické specifikace, tak i dotčených článků návrhů kupní a servisní smlouvy lze dovodit, že zadavatel požaduje, aby nejen v době podání nabídek, potažmo rozhodování zadavatele o výběru dodavatele, ale i v průběhu plnění samotné veřejné zakázky, tedy i v době provádění záručního a pozáručního servisu, vybraný dodavatel prokazoval, že jím nabízený (dodávaný) předmět plnění umožňuje kompatibilitu se spotřebním materiálem minimálně od 4 různých výrobců, jejichž spotřební materiál je na trhu nabízen. Zadavatel přitom v zadávací dokumentaci výslovně uvedl, že pokud předmětný požadavek v průběhu plnění veřejné zakázky vybraný dodavatel přestane splňovat, má 3 měsíce, od dne, kdy bude na tuto skutečnost zadavatelem upozorněn, na opětovné prokázání tohoto požadavku. Zadavatel však současně připustil, že tento požadavek není závazný (a nebude tedy na základě něj uplatňována smluvní pokuta) v případě, že v daném konkrétním čase vybraný dodavatel prokáže, že ne vlastní vinou nebo vinou výrobce nemůže předmětný požadavek splnit, a současně, že k jeho splnění vynaložil přiměřené úsilí. Jako typický příklad této situace pak zadavatel uvedl nedostatečný počet dotčeného druhu spotřebního materiálu na českém trhu od různých výrobců, v důsledku čehož nemůže vybraný dodavatel prokázat, že jím dodávaný předmět plnění je kompatibilní se 4 druhy spotřebního materiálu nabízeného na relevantním trhu (viz body 75. a 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tuto skutečnost ostatně zadavatel následně potvrdil rovněž ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 9, v níž explicitně sdělil, že „[p]okud například z důvodu ukončení výroby spotřebního materiálu (…) dojde (…) ke snížení počtu druhů infuzních setů pod takto stanovenou minimální úroveň, je účastník povinen naplnění této podmínky opětovně zajistit, a to např. prostřednictvím testování dalšího spotřebního materiálu od jiného výrobce“,přičemž vyvinit se z tohoto požadavku lze „[p]ouze v situacích, kdy např. na základě výsledku testování spotřebních materiálů jiných výrobců se prokáže nevhodnost použití tohoto materiálu v dané infuzní technice, výrobci spotřebního materiálu neposkytnou účastníkovi přiměřenou součinnost k provedení testování nebo na trhu nebude v daném čase žádný jiný spotřební materiál od jiného výrobce, který by mohl být v infuzní technice používán za podmínek stanovených pro český trh, tzn. účastník nebude schopen v daném čase objektivně zajistit naplnění stanoveného požadavků z důvodu nedostupnosti odpovídajícího materiálu pro použití na českém trhu (…).“,avšak tato výjimka platí „pouze do doby, než na trh bude uveden/dodán jiný spotřební materiál (do té doby netestovaný) splňující podmínky použití na českém trhu.“ (viz bod 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
132. Z výše uvedeného tudíž z pohledu Úřadu nelze dovozovat, že vyvinění se, resp. dočasné „odpuštění“ povinnosti požadavek na kompatibilitu splňovat, závisí na libovůli zadavatele, jak tvrdí navrhovatel. Úřad není toho názoru, že by si zadavatel začleněním předmětné výjimky do zadávací dokumentace vytvořil prostor pro svévolné rozhodování, kdo a kdy je požadavek na zajištění kompatibility předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem alespoň 4 výrobců povinen splňovat pod hrozbou sankce za její nesplnění. Lze si stěží představit, že v důsledku formulace výjimky ze splnění předmětného požadavku v zadávací dokumentaci by si zadavatel mohl jen dle vlastního uvážení rozhodovat, kterému z dodavatelů, který se stane vybraným dodavatelem, „odpustí“ povinnost předmětný požadavek splňovat, a kterému nikoliv. Naopak, v kontextu všech zadávacích podmínek je zřejmé, že připuštění této výjimky je možné pouze při nastání určitých a předem daných situací. Skutečnost, že zadavatel při formulaci předmětné výjimky neuvedl v zadávacích podmínkách taxativní výčet těchto situací, nelze považovat za netransparentní, neboť dle Úřadu není v silách zadavatele předjímat veškeré možné eventuality, jež mohou při snaze o opětovné prokázání splnění požadavku na zajištění kompatibility ze strany vybraného dodavatele nastat, a které opravňují k aplikaci této výjimky. Zadavatel v zadávacích podmínkách uvedl několik příkladů, při jejichž nastání bude vybranému dodavateli umožněno vyvinit se z povinnosti splňovat požadavek zadavatele na kompatibilitu dodávaného předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem od alespoň 4 výrobců tohoto materiálu, a to po dobu nezbytně nutnou, tedy např. než na relevantní trh bude uveden nový spotřební materiál, které potenciálním dodavatelům poskytují, dle přesvědčení Úřadu, dostatečnou představu, za jakých situací nebude vybraný dodavatel povinen smluvní pokutu hradit. Zadávací podmínky tak poskytují potenciálním dodavatelům jasnou informaci o tom, že zadavatel zásadně požaduje splnění předmětného požadavku na zajištění kompatibility po celou dobu plnění veřejné zakázky, přičemž pouze ve výjimečných případech, jež vybraný dodavatel nemůže ovlivnit, mu je umožněno se z tohoto požadavku (povinnosti) vyvinit. Argument navrhovatele o netransparentnosti předmětné výjimky a o svévoli zadavatele při jejím uplatňování je tak z pohledu Úřadu zcela irelevantní. Nad rámec výše uvedeného Úřad dodává, že předmětná výjimka byla pro všechny potenciální dodavatele v zadávacích podmínkách stanovena shodně. Lze současně uvést, že v praxi by mohl být v podstatě každý zadavatel nařčen, pokud do zadávacích podmínek zakotví určitou výjimku, z toho, že tuto výjimku bude uplatňovat selektivně. Úřad nemá za to, že by měl ve zde projednávané věci zadavatel zájem shora specifikovanou výjimku aplikovat pouze ve vztahu k „nějak“ privilegovanému vybranému dodavateli, a to i s přihlédnutím k tomu, že zadavatel chce mít zajištěnu kontinuálnost plnohodnotného využívání předmětu veřejné zakázky, k čemuž je zapotřebí kompatibilní spotřební materiál, jak zadavatel ostatně opakovaně upozornil, kdy „svévolné“ uplatňování této výjimky by tuto potřebu zadavatele ve své podstatě popíralo. Úřad tudíž daný argument navrhovatele jako spekulativní odmítá.
133. Současně ani námitku navrhovatele, že dodavatel nikdy nemůže mít jistotu, zda jím vynaložené úsilí na zajištění požadavku na kompatibilitu spotřebního materiálu bude zadavatelem vyhodnoceno jako „přiměřené“ (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nepovažuje Úřad za opodstatněnou. Úřad připouští, že byť pojem „přiměřeně“ je do jisté míry pojmem neurčitým, jedná se z pohledu Úřadu o standardně používanou formulaci v právní terminologii. Kupříkladu v § 966 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, je uvedeno „Pěstoun při výchově dítěte vykonává přiměřeně povinnosti a práva rodičů.“, či podle § 1353, věty druhé, citovaného zákona „Stane-li se činem zástavního dlužníka dostatečná jistota zástavního věřitele nedostatečnou nebo sníží-li se nedostatečná jistota, zástavní dlužník ji přiměřeně doplní.“. Jako další příklad Úřad uvádí § 60 odst. 3 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů, v němž se uvádí, že „Škola nebo školské či vzdělávací zařízení jsou oprávněny požadovat, aby jim autor školního díla z výdělku jím dosaženého v souvislosti s užitím díla či poskytnutím licence podle odstavce 2 přiměřeně přispěl na úhradu nákladů, které na vytvoření díla vynaložily (…)“. Tento pojem je přitom často využíván i v ustanoveních samotného zákona, tj. zákona o zadávání veřejných zakázek, kdy např. v § 40 odst. 1, větě třetí, zákona se uvádí „Zadávací lhůta musí být stanovena přiměřeně s ohledem na druh zadávacího řízení a na předmět veřejné zakázky.“, či v § 73 odst. 6 zákona se uvádí „Pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a b) minimální úroveň pro jejich splnění.“. Z právě uvedeného je tudíž zřejmé, že formulace povinností pomocí pojmu „přiměřeně“ není v českém právním řádu ničím neobvyklým, zákon o zadávání veřejných zakázek nevyjímaje. Pakliže tedy zadavatel v šetřeném případě požadoval (stanovil), aby vybraný dodavatel v případě, kdy přestane splňovat podmínku, aby jím nabízený předmět plnění byl kompatibilní se spotřebním materiálem alespoň 4 výrobců tohoto materiálu, vynaložil „přiměřené úsilí“ k opětovnému splnění této podmínky, nelze uvedenou formulaci považovat za nejasný a nerovný přístup k potenciálním dodavatelům, jak argumentuje navrhovatel. Pokud by Úřad připustil, že formulace „přiměřené úsilí“ vyvolává nerovnost a libovůli v jednání zadavatele, musel by rovněž konstatovat, že i samotný zákon ve výše citovaných ustanoveních dává prostor k nerovnému přístupu orgánu dohledu, čili Úřadu, k jednotlivým zadavatelům, což je zcela absurdní. Sousloví „přiměřené úsilí“ užité zadavatelem tak v žádném případě nezpůsobuje netransparentnost a tím i nezákonnost posuzovaného zadávacího řízení.
134. Nadto Úřad opětovně sděluje, že zadavatel jak v Technické specifikaci, tak v návrzích kupní a servisní smlouvy, stejně tak i ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 9, vytvořil pro potenciální dodavatele uvedením konkrétních příkladů představu o tom, co bude pokládat za přiměřené úsilí vynaložené ke splnění jeho požadavku na zajištění kompatibility, resp. jakým způsobem bude vybraný dodavatel ono přiměřené úsilí prokazovat, když v Technické specifikaci uvedl, že nemožnost splnění předmětného požadavku bude vybraný dodavatel prokazovat např. výsledkem provedených testů spotřebního materiálu od jiných výrobců, přičemž v návrhu kupní, resp. servisní smlouvy pak uvedl, že tato výjimka přestává být platnou, pokud na relevantním trhu dojde ke změně podmínek tak, aby tento požadavek mohl být splněn, což objasnil ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 9, kde sdělil, že vybraný dodavatel bude po celou dobu realizace předmětné veřejné zakázky povinen za účelem splnění stanoveného požadavku provádět testování spotřebního materiálu jiných výrobců. Z uvedeného lze tudíž dovodit, že vynaložení „přiměřeného úsilí“ ke splnění požadavku na zajištění kompatibility bude vybraný dodavatel prokazovat především výsledky testování spotřebního materiálu, jež bude zadavateli předkládat vždy, když požadavek na zajištění kompatibility přestane splňovat. Z pohledu Úřadu si lze jen stěží představit situaci, kdy vybraný dodavatel za účelem zajištění splnění předmětného požadavku provede testování všech na trhu dostupných spotřebních materiálů, avšak žádný kompatibilní spotřební materiál nenalezne, pročež mu zadavatel naúčtuje sankci za neplnění jeho závazku kompatibility s odkazem na to, že nevynaložil přiměřené úsilí. Samozřejmě za předpokladu, že na relevantním trhu nebude žádný spotřební materiál k testování dostupný, nebo výrobce spotřebního materiálu neposkytne součinnost k provedení testování kompatibility jeho výrobků, nebude vybraný dodavatel předkládat výsledky testů, nýbrž prokáže neexistenci spotřebního materiálu či neposkytnutí předmětné součinnosti ze strany výrobce spotřebního materiálu. Úřad má za to, že dodavatel, jenž se na relevantním trhu v této oblasti pohybuje, bude schopen z kontextu zadávací dokumentace dovodit a utvořit si představu, jakým způsobem bude přiměřené úsilí ke splnění požadavku na zajištění kompatibility v průběhu plnění šetřené veřejné zakázky prokazovat. Vycházeje z výše uvedených zjištění tedy Úřad nemůže souhlasit s argumentem navrhovatele stran libovůle zadavatele při posuzování přiměřenosti vynaloženého úsilí na opětovné prokázání splnění požadavku na zajištění kompatibility předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem alespoň 4 výrobců tohoto materiálu z důvodu neurčitosti tohoto pojmu.
135. Ve vztahu k argumentaci navrhovatele, že pro aplikaci možného vyvinění se ze splnění předmětného požadavku zadavatele není zřejmé, zda se má (může jednat) o vinu na straně výrobce infuzní techniky, nebo na straně výrobce spotřebního materiálu, přičemž zadavatel tuto nejasnost neosvětlil ani v rozhodnutí o námitkách (viz bod 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí), sděluje Úřad následující. Ze zadávací dokumentace je zřejmé, že požadavek na zajištění kompatibility předmětu plnění veřejné zakázky, tj. infuzní techniky, není závazný, pokud „v daném konkrétním čase účastník objektivně prokáže, že nikoli vlastní vinnou nebo vinnou výrobce neměl možnost zajistit naplnění této podmínky při vynaložení přiměřeného úsilí (např.:nedostatečný počet dotčeného druhu spotřebního materiálu na českém trhu od různých výrobců, který by umožňoval naplnění této podmínky).“ (viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak již Úřad uvedl na několika místech odůvodnění tohoto rozhodnutí, na požadavek na zajištění kompatibility, stejně tak i na podmínky upravující předpoklady pro vyvinění se z daného požadavku, je nutné nahlížet jako na jednotný celek, čili jako na „sumu“ informací, jež jsou vzájemně provázány, a které proto nelze interpretovat izolovaně. K otázce (pochybnostem) navrhovatele, zda pro aplikaci výjimky ze splnění požadavku na zajištění kompatibility se má (může) jednat o vinu na straně výrobce infuzní techniky, či o vinu na straně výrobce spotřebního materiálu, Úřad konstatuje, že z Technické specifikace, jakož i z návrhů kupní a servisní smlouvy, je zřejmé, že vybranému dodavateli bude plnění předmětného požadavku „odpuštěno“, pokud vznikne překážka na straně výrobce spotřebního materiálu, kterou vybraný dodavatel nemůže nikterak ovlivnit. V souvislosti s právě řečeným Úřad odkazuje na to, že zadavatel v předmětných pasážích zadávací dokumentace výslovně uvedl příklad: „nedostatečný počet dotčeného druhu spotřebního materiálu na českém trhu od různých výrobců, který by umožňoval naplnění této podmínky (…).“. Výše učiněný závěr Úřadu, a sice že k případné aktivaci „vyvinění“ vybraného dodavatele z požadavku zadavatele na zajištění kompatibility zde musí existovat (být dána) vina na straně výrobce spotřebního materiálu, pak zadavatel fakticky potvrdil i ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 9, v níž mj. výslovně uvedl, že „na základě výsledku testování spotřebních materiálů jiných výrobců se prokáže nevhodnost použití tohoto materiálu v dané infuzní technice, výrobci spotřebního materiálu neposkytnou účastníkovi přiměřenou součinnost k provedení testování nebo na trhu nebude v daném čase žádný jiný spotřební materiál od jiného výrobce, který by mohl být v infuzní technice používán za podmínek stanovených pro český trh, tzn. účastník nebude schopen v daném čase objektivně zajistit naplnění stanoveného požadavků z důvodu nedostupnosti odpovídajícího materiálu pro použití na českém trhu (…).“. Všechny shora uvedené příklady tak z pohledu Úřadu zřetelně osvětlují tvrzené nejasnosti navrhovatele, a to v tom smyslu, že vyvinit se z požadavku zadavatele na zajištění kompatibility je možné i za předpokladu, že v průběhu realizace veřejné zakázky vyvstanou překážky na straně výrobců spotřebního materiálu, které, z logiky věci, dodavatel infuzní techniky ovlivnit nemůže.
136. Pokud jde o vinu na straně „výrobce infuzní techniky“, kterou zadavatel ve svém vyjádření k návrhu ze dne 26. 2. 2018 zmínil (viz bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak Úřad sděluje následující. Úřad na tomto místě opakuje, že předmět veřejné zakázky zahrnuje jednak samotnou dodávku, resp. postupnou výměnu infuzních pump a lineárních dávkovačů za nové, a dále i poskytování záručního a pozáručního servisu. Z předmětného vyjádření zadavatele vyplývá, že dodavatelem předmětu plnění veřejné zakázky může být jak výrobce infuzní techniky, tak i „pouhý“ distributor této techniky. Ačkoliv navrhovatel v podaném návrhu tvrdí, že tímto dodavatelem může být pouze distributor, který je patrně častějším účastníkem obdobných zadávacích řízení, Úřad vyjadřuje souhlas se zadavatelem, neboť na žádném místě zadávací dokumentace, ani jinde, není uvedeno, že by se zadávacího řízení nemohl účastnit samotný výrobce předmětu plnění veřejné zakázky, tj. výrobce infuzní techniky. Nadto navrhovatel tento svůj argument ani nijak nepodložil. Úřad nicméně konstatuje, že v případě, že infuzní techniku bude dodávat distributor, tj. pokud veřejnou zakázku bude realizovat osoba odlišná od výrobce infuzní techniky, lze důvodně očekávat, že obchodní vztah mezi distributorem a výrobcem předmětu plnění (infuzní techniky) bude patřičně zasmluvněn. Toto „očekávání“ pak dle názoru Úřadu zakomponoval zadavatel do formulace předmětné podmínky týkající se vyvinění. Byť podmínka upravující vyvinění se z předmětného požadavku je jako celek primárně zaměřena na zavinění výrobce (výrobců) spotřebního materiálu, ať už v důsledku jejich neexistence na trhu či neposkytnutím součinnosti pro provedení testování kompatibility jimi nabízeného spotřebního materiálu s dodávaným předmětem plnění veřejné zakázky, zadavatel formulací dané podmínky současně vyjádřil zájem na tom, aby vybraný dodavatel v pozici distributora, pokud při plnění předmětu veřejné zakázky bude „figurovat“ i třetí osoba, tedy kromě zadavatele a vybraného dodavatele i samotný výrobce předmětu veřejné zakázky, obchodní vztah s výrobcem infuzní techniky ošetřil a vyvaroval se tak případným budoucím komplikacím v průběhu plnění veřejné zakázky z důvodu neposkytnutí součinnosti ze strany daného výrobce. Jak uvedl zadavatel ve svém vyjádření k návrhu, výrobce infuzní techniky je ten, kdo je oprávněn určit, jaký spotřební materiál je možné pro jím vyráběnou infuzní techniku používat, a tudíž za účelem zajištění splnění zadavatelem stanoveného požadavku je nezbytná součinnost výrobce infuzní techniky (viz opětovně bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného lze tudíž dovodit, že zadavatel, coby odběratel infuzní techniky a v budoucnu patrně i příslušného spotřebního materiálu, má zájem na tom, aby vybraný dodavatel, který bude „pouhým“ distributorem předmětu plnění veřejné zakázky (tj. infuzní techniky), vyvinul snahu o zajištění poskytování součinnosti ze strany výrobce této infuzní techniky ještě před podáním nabídky, tedy, zjednodušeně řečeno, před nabídnutím výrobků tohoto výrobce k distribuci, kdy tuto součinnost si může kupříkladu zasmluvnit, zatímco „obstarat“, tj. zasmluvnit, existenci spotřebního materiálu na relevantním trhu u 4 výrobců po celou dobu plnění záručního a pozáručního servisu s tím, že jej zadavatel v budoucnu „možná“ bude nakupovat, není jistě pro žádnou ze smluvních stran výhodné. Jak navrhovatel dovodil ze smluvních podmínek, minimální doba, po níž by měl vybraný dodavatel plnit závazek na zajištění kompatibility, činí, s ohledem na možnost ukončení servisní smlouvy, více než 10 let. Pokud by zadavatel požadoval, aby si vybraný dodavatel požadavek na zajištění kompatibility předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem alespoň 4 výrobců tohoto spotřebního materiálu zasmluvnil, musel by vybraný dodavatel zajistit, že minimálně 4 výrobci spotřebního materiálu budou po celou dobu trvání servisní smlouvy, tj. po dobu delší než 10 let, dodávat na relevantní trh své výrobky, které budou kompatibilní s předmětem šetřené veřejné zakázky. Pro vybraného dodavatele by to, z logiky věci, představovalo vynaložení dodatečných nákladů na zajištění tohoto požadavku, jež by musel výrobci spotřebního materiálu uhradit jako protislužbu za garanci dodávání jeho výrobků, tj. spotřebního materiálu, na relevantní trh po dobu více než 10 let. Tyto náklady jsou pak umocňovány počtem výrobců spotřebního materiálu, který činí dle zadávacích podmínek alespoň 4. Z pohledu výrobce spotřebního materiálu pak uzavření smlouvy na garanci dodávek jeho výrobků na relevantní trh po určitou dobu znamená závazek, že za určitou úplatu je povinen garantovat, že jeho výrobky budou na trh dodávány po dobu více než 10 let. Vzhledem ke skutečnosti, že již samotné podnikání je rizikovou oblastí, jež závisí na různých vnějších faktorech, kupříkladu na ekonomických či technologických faktorech, na existenci nově vstupující konkurence na trh, na existenci substitučních výrobků apod., nelze rozumně deklarovat (zaručit), že příslušný výrobce spotřebního materiálu bude po tak dlouhou dobu dodávat určité „jedny a ty samé“ výrobky na trh, aniž by zde neexistovalo značné riziko, že neukončí svoji činnost, neobmění portfolio svých výrobků apod. Pro výrobce spotřebního materiálu by tudíž dodržení tohoto závazku znamenalo podstupovat po celou dobu trvání dané smluvní podmínky enormní míru rizika. Existence rizika, že nebude dodržena garance dodávky spotřebního materiálu na trh po vymezenou dobu, je přitom naopak z pohledu vybraného dodavatele umocňována počtem výrobců, které by byl vybraný dodavatel povinen zasmluvnit, neboť pravděpodobnost nedodržení smluvního závazku se s počtem subjektů, jež mají předmětný závazek společně dodržet, zvyšuje. S ohledem na výše uvedené lze proto konstatovat, že zajištění poskytování součinnosti při plnění zadavatelem stanovené smluvní podmínky na kompatibilitu předmětu veřejné zakázky se spotřebním materiálem alespoň 4 výrobců je vhodné „ošetřit“ s výrobcem této infuzní techniky a nikoliv s výrobcem spotřebního materiálu, neboť zasmluvnění s výrobci spotřebního materiálu by bylo pro obě strany, tj. jak pro vybraného dodavatele, tak i pro výrobce spotřebního materiálu, přinejmenším neekonomické. Nadto Úřad dodává, že zadavatel toto ani v zadávacích podmínkách po dodavatelích veřejné zakázky nepožadoval.
137. Na základě všech výše uvedených skutečností proto Úřad konstatuje, že ani v případě vymezení možnosti vyvinit se ze splnění zadavatelem stanovené podmínky týkající se smluvní pokuty za neplnění požadavku na kompatibilitu dodávaného předmětu plnění se spotřebním materiálem alespoň 4 výrobců zadavatel zákon neporušil.
138. Úřad pro úplnost doplňuje, že nepřistoupil k provedení navrhovatelem navržených důkazů (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to vzhledem k tomu, že návrh na jejich provedení byl ze strany navrhovatele předložen až po uplynutí k tomu zákonem stanovené lhůty (viz § 251 odst. 1 ve spojení s § 251 odst. 4 a 5 zákona), přičemž se nadto nejednalo ani o návrh důkazů, jimiž by měla být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí, a proto Úřad nepovažoval za potřebné tyto navrhovatelem navržené důkazy provést.
139. Ve světle všech shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření, a proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
140. Navrhovatel v návrhu dále mj. uvádí, že zadavatel v čl. 5. „Odpovědnost za vady zboží“ návrhu kupní smlouvy a dále v čl. 4.2. „Realizace servisu“ návrhu servisní smlouvy stanovil, že „(…) je poskytovatel povinen zajistit splnění tohoto požadavku (požadavku na kompatibilitu spotřebního materiálu, pozn. Úřadu) nejpozději do 3 měsíců ode dne, kdy bude poskytovateli doručeno ze strany objednatele písemné upozornění na neplnění této povinnosti, nedohodnou-li se smluvní strany jinak (…)“. Navrhovatel má za to, že formulace „nedohodnou-li se smluvní strany jinak“ vytváří prostor pro zvůli zadavatele, neboť zadavatel se může s vybraným dodavatelem např. dohodnout tak, že tento nebude povinen předmětný požadavek vůbec splnit, v důsledku čehož zadávací podmínky trpí nezákonností (viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad uvádí následující.
141. Podle § 241 odst. 1 zákona může podat námitky dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.
142. Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti
a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,
b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo
c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.
143. Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
144. Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.
145. Podle § 251 odst. 4 zákona náležitosti návrhu podle odstavce 1 věty první a druhé nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží. K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.
146. Úřad podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
147. Úřad po posouzení obsahu námitek navrhovatele ze dne 22. 1. 2018 dospěl k závěru, že v nich není uvedena námitka týkající se toho, že vybraný dodavatel je povinen zajistit splnění požadavku zadavatele na to, aby veškeré servisované zboží dodávané na základě smlouvy na veřejnou zakázku bylo kompatibilní s identickým spotřebním materiálem minimálně od 4 různých výrobců, které budou v dané době na českém trhu nabízeny/obchodovány, nejpozději do 3 měsíců ode dne, kdy mu bude zadavatelem doručeno písemné upozornění na neplnění této povinnosti, „nedohodnou-li se smluvní strany jinak“, jenž zadavatel stanovil v čl. 5. „Odpovědnost za vady zboží“ návrhu kupní smlouvy a v čl. 4. „Doba plnění a ostatní ujednání“, konkrétně v bodě 4.2. „Realizace servisu“ návrhu servisní smlouvy. Úřad konstatuje, že předmětnými námitkami navrhovatel mj. brojil i proti úpravě možného vyvinění se vybraného dodavatele ze splnění požadavku zadavatele na zajištění kompatibility dodávaného předmětu plnění se spotřebním materiálem od alespoň 4 výrobců (k tomu v podrobnostech viz závěry Úřadu ve vztahu k odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí). Avšak námitku ohledně formulace zadavatele „nedohodnou-li se smluvní strany jinak“ uvádí navrhovatel až ve svém návrhu doručeném Úřadu dne 16. 2. 2018.
148. Jelikož je z jazykového výkladu ustanovení § 257 písm. h) zákona podání řádných a včasných námitek podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v téže věci, je Úřadu zřejmé, že navrhovatel nesplnil zákonnou podmínku pro podání návrhu. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, a řízení v části návrhu ze dne 16. 2. 2018 týkající se formulace zadavatele „nedohodnou-li se smluvní strany jinak“ uvedené v čl. 5. „Odpovědnost za vady zboží“ návrhu kupní smlouvy a v čl. 4. „Doba plnění a ostatní ujednání“, konkrétně v bodě 4.2. „Realizace servisu“ návrhu servisní smlouvy, zastavil, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.
149. K tvrzení navrhovatele, že jeho argumentace týkající se údajné netransparentní formulace zadavatele „nedohodnou-li se smluvní strany jinak“ nepředstavuje ani novou skutečnost ve smyslu § 251 odst. 4 zákona, nýbrž se jedná pouze o reakci na vyjádření zadavatele k námitce ad 3) na straně č. 9 rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 7. 2. 2018 (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad pouze ve stručnosti uvádí, že shora uvedená formulace představuje samostatnou zadávací resp. smluvní podmínku, a proto vůči ní měl navrhovatel, pokud ji pokládá za rozpornou se zákonem, brojit samostatnými námitkami. Fakt, že takto navrhovatel nepostupoval, nelze zhojit (překlenout) tvrzením, že se jednalo o „pouhou“ reakci na argumentaci zadavatele obsaženou v jeho rozhodnutí o námitkách. Nelze tedy konstatovat jinak, než že předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, tj. tato část návrhu nesplňuje požadavky zákona týkající se uplatnění námitek.
150. Vzhledem k výše uvedenému tedy Úřad uzavírá, že správní řízení ve věci části návrhu navrhovatele ze dne 16. 2. 2018 týkající se formulace zadavatele „nedohodnou-li se smluvní strany jinak“, užité zadavatelem v čl. 5. „Odpovědnost za vady zboží“ návrhu kupní smlouvy a v čl. 4. „Doba plnění a ostatní ujednání“, konkrétně v bodě 4.2. „Realizace servisu“ návrhu servisní smlouvy, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavil tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti výroku I. tohoto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
Proti výroku II. tohoto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek.
Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Fakultní nemocnice Hradec Králové, Sokolská 581, 500 03 Hradec Králové
2. B. Braun Medical s.r.o., V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Předmětné vyjádření není navrhovatelem datováno.
[2] Úřad sděluje, že v prvotní zadávací dokumentaci, tj. v zadávací dokumentaci ze dne 30. 8. 2017, uvedl zadavatel dobu pro náhradu vyřazených infuzních pump a lineárních dávkovačů 6 let, avšak v průběhu zadávacího řízení tuto dobu změnil vysvětlením zadávací dokumentace na období 4 let. Skutečnosti vyplývající ze zadávací dokumentace jsou tudíž uvedeny z poslední verze zadávací dokumentace, tj. aktuální zadávací dokumentace ze dne 29. 11. 2017.
[3]Účastník doloží v nabídce seznam všech setů a jejich výrobců, které výrobce nabízené infuzní pumpy povoluje použít
[4]Účastník doloží v nabídce seznam všech injekčních stříkaček a jejich výrobců, které výrobce nabízeného lineárního dávkovače povoluje použít
[5]Účastník doloží v nabídce seznam všech setů a jejich výrobců, které výrobce nabízené infuzní pumpy povoluje použít
[6]Účastník doloží v nabídce seznam všech injekčních stříkaček a jejich výrobců, které výrobce nabízeného lineárního dávkovače povoluje použít
[7] Protokol o otevírání nabídek není zadavatelem datován.