189. Z předmětné části návrhu vyplývá, že navrhovatel dovozuje porušení povinnosti zadavatele zpracovat zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, resp. pro zpracování nabídky, když rozsah možných změn dle výše citovaného čl. 5. 6.[9] závazného návrhu smlouvy je pro dodavatele neocenitelný, a navrhovatel je tak považuje za jednoznačně excesivní, neumožňující podání porovnatelných nabídek.
190. Úřad opětovně konstatuje, že je třeba odlišovat odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek se situací, kdy je na dodavatele prostřednictvím smlouvy přenesena část rizika vznikajícího při jejím plnění (viz bod 168. tohoto rozhodnutí).
191. Úřad na tomto místě poznamenává, že zadávací podmínky ve vztahu k nastavenému způsobu změn v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku jsou pro všechny potenciální dodavatele vymezeny transparentně a stejně, přičemž byly všem dodavatelům zřejmé již od počátku zadávacího řízení. Všichni dodavatelé na základě stanovených zadávacích podmínek získali informace o tom, jaké maximálně možné změny z celkového počtu vozidel stanoveného pro jednotlivé části veřejné zakázky lze případně ze strany zadavatele očekávat. Změna v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku přímo souvisí se změnou rozsahu předpokládaného dopravního výkonu, přičemž Úřad se s argumentací navrhovatele o nepřijatelnosti rozsahu možných změn podrobně vypořádal již v předchozích bodech 154. až 172. tohoto rozhodnutí. Úřad nijak nepopírá, že případná změna v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku (tj. změna týkající se snížení či zvýšení celkového počtu vozidel a/nebo změna týkající se změny jednotlivých kategorií vozidel) s sebou pro dodavatele nese případné náklady s touto změnou spojené. Úřad však opětovně uvádí, že v případě veřejných zakázek obecně existují na straně dodavatelů určitá podnikatelská rizika spojená s realizací konkrétní veřejné zakázky, která dodavateli mj. mohou způsobovat dodatečné náklady. Dodavatelé proto musí vždy počítat s určitým rizikem, co se týče rozsahu předmětu plnění, obzvláště pak za situace, kdy zadavatel před začátkem plnění není schopen s jistotou předvídat výčet všech objektivních okolností nezávislých na jeho vůli (tj. např. vznik či zánik školských zařízení, vznik či zánik pracovních příležitostí, dopravní omezením výluky, uzavírky, objížďky, změny dopravních tras, zánik dopravních spojené či vzniku nových, změny standardů provozování veřejné linkové dopravy apod.), které posléze „aktivují“ vyhrazené oprávnění zadavatele požadovat změny v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku, maximálně však v rozsahu 1/10 celkového počtu vozidel stanoveného pro příslušnou část veřejné zakázky. Zde je nutno zdůraznit, že není v rozporu se zákonem, pokud zadavatel předmětnou skutečnost nezná, avšak tuto promítne do zadávací dokumentace, resp. smluvních podmínek, tak, aby s ní byli potenciální dodavatelé seznámeni. Záleží tedy na obchodní politice konkrétního dodavatele, do jaké míry zohlední v jím podané nabídce, pokud jde o nabídkovou cenu, podnikatelské riziko spočívající v tom, že k povinnostem souvisejícím s plněním předmětu šetřené veřejné zakázky, jejímž předmětem je služba v podobě dopravního výkonu definovaného určitým počtem kilometrů a územím (viz čl. 4. 2. a 4. 3. svazku 1 zadávací dokumentace), mohou být spjaty případné náklady související se změnou rozsahu poskytovaného dopravního výkonu.
192. Míra tohoto podnikatelského rizika je tak v šetřeném případě nastavením zadávacích podmínek pro všechny dodavatele totožná. V posuzovaném případě je z pohledu Úřadu rozhodující to, že zadavatel dodavatelům v zadávací dokumentaci nijak „nezatajil“, že v průběhu plnění veřejné zakázky mohou být „zatíženi“ předmětnou změnou v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku ve větší či menší míře, vždy však se stanoveným omezením případné změny odpovídající maximálně 1/10 celkového počtu vozidel stanoveného pro příslušnou část veřejné zakázky v průběhu jednoho roku, přičemž ponechal na jednotlivých dodavatelích, jak k této smluvní podmínce přistoupí, tj. jakým způsobem ji budou v podaných nabídkách reflektovat.
193. Obdobně jako v případě namítaného rozsahu změn až do výše 20 % oproti předpokládanému dopravnímu výkonu, i zde se námitka navrhovatele o neocenitelnosti možného rozsahu změn v rozsahu a/nebo skladbě vozovkového parku nejeví jako námitka, která by svědčila o nezákonnosti postupu zadavatele, neboť z výše citované smlouvy[10] uzavřené mezi Libereckým krajem a navrhovatelem vyplývá zcela totožná smluvní podmínka[11], jakou nyní navrhovatel napadá.
194. Nad rámec uvedeného Úřad zdůrazňuje, že zadavatel je napadenou smluvní podmínku oprávněn aplikovat pouze v odůvodněních případech, a to navíc po předchozích konzultacích s dodavatelem, přičemž výhrady dodavatele upozorňující na právní či faktickou nemožnost plnění je zadavatel povinen do svého požadavku zapracovat. Navrhovatel staví svou argumentaci o nemožnosti ocenění zadavatelem vymezeného rozsahu změn na hypotetické situaci, že v průběhu desetiletého plnění veřejné zakázky může zadavatel požadovat změny v rozsahu vozového parku, jež budou představovat navýšení o 100 % původního počtu vozidel. Navrhovatel však již neuvádí, že zadavatel je kromě stanovené změny odpovídající 1/10 celkového počtu vozidel omezen souvisejícím limitem pro změnu rozsahu dopravního výkonu, tedy že zadavatel není oprávněn požadovat navýšení či ponížení dopravního výkonu pod nebo nad hranici maximálního či minimálního dopravního výkonu, tj. změnu vyšší než 20 % ve srovnání s předpokládaným dopravním výkonem. Dle názoru Úřadu se tak nelze důvodně domnívat, že nastanou takové okolnosti, které by zadavatele opravňovaly v průběhu plnění ke zdvojnásobení vozového parku dodavatele, a to mimo jiné s ohledem na stanovenou hranici maximálního požadovaného dopravního výkonu.
195. Úřad se proto, s odkazem na výše popsané, neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že zadávací podmínky byly, pokud jde vymezení možných v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku dle č. 5. 6. a násl. závazného návrhu smlouvy, zadavatelem stanoveny v rozporu s § 44 odst. 1 zákona, popř. v rozporu s jednotlivými zásadami dle § 6 odst. 1 zákona.
196. Při svých závěrech vycházel Úřad rovněž z rozhodovací praxe soudů, kdy odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 121/2016-196 ze dne 25. 10. 2017, v němž soud konstatoval, že „lze do akceptovatelného podnikatelského rizika v nyní posuzované věci zahrnout také skutečnost, že uchazeči v rámci kontraktace nemají přesnou představu o vícenákladech, které jim v budoucnu (v průběhu 10 let) mohou vzniknout v souvislosti s objížďkami, je-li povinnost nést tyto vícenáklady rozumně limitována (…) Dopravce (dodavatel) i zadavatel přitom v průběhu zadávacího řízení mohou mít pouze mlhavou představu o tom, v jakém počtu a v jakém rozsahu se v průběhu desetiletého plnění veřejné zakázky mohou objížďky vyskytnout.“, přičemž k uvedenému doplnil, že „[p]odstatné v nyní posuzované věci je, že uchazeči měli stejné výchozí podmínky (informace) o způsobu úhrady nákladů vzniklých z důvodu objížděk a že z ničeho neplyne, že způsob úhrady vyjádřený v zadávacích podmínkách nepředstavuje exces ze zavedené praxe (…).“ Úřad k uvedenému poznamenává, že byť se citovaný rozsudek týkal situace, kdy zadavatel při vymezení předmětu veřejné zakázky na zajištění přepravních služeb autobusové dopravy stanovil v zadávacích podmínkách způsob úhrady tak, že nebude hradit vítěznému uchazeči náklady spojené s objížďkami, které budou kratší než 14 dnů, lze tuto situaci dle názoru Úřadu analogicky aplikovat i na šetřený případ, kdy zadavatel přenáší na dodavatele akceptovatelnou míru rizika vyplývající z oprávnění v průběhu plnění vyžadovat změny v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku, které jsou rozumně limitované roční změnou odpovídající maximálně 1/10 celkového počtu vozidel stanoveného pro příslušnou část veřejné zakázky, potažmo změnou v rozsahu dopravního výkonu spočívajícího v maximálním ponížení či navýšení o 20 % předpokládaného dopravního výkonu. Z uvedeného rozsudku Krajského soudu tak lze dovodit, že dodavatelé, kteří se ucházejí o plnění veřejných zakázek s dobou trvání několika let, podstupují z povahy věci určitou míru podnikatelského rizika, neboť lze předpokládat, že v průběhu několikaletého plnění veřejné zakázky budou její plnění ovlivňovat určité faktory. Nicméně tyto v době před podáním nabídek „neznámé“ změny představují dle přesvědčení Úřadu únosnou míru podnikatelského rizika.
197. Nad rámec výše uvedeného Úřad (stejně jako v případě námitky navrhovatele o neocenitelnosti nabídky v předchozí části tohoto rozhodnutí) poznamenává, že ve lhůtě pro podání nabídek bylo podáno celkem 5 nabídek pro různé části veřejné zakázky, což nepotvrzuje přesvědčení navrhovatele, že dle zadavatelem upravených zadávacích podmínek není možné zpracovat nabídky ze strany dodavatelů.
198. S odkazem na vše výše uvedené tak Úřad tuto část odůvodnění rozhodnutí uzavírá s konstatováním, že neshledal, že by smluvní podmínka upravená v čl. 5. 6. závazného návrhu smlouvy byla zjevně excesivní, neumožňující podání porovnatelných nabídek, pročež není dán důvod pro uložení nápravného opatření.
K namítané nejednoznačnosti stanoveného pravidla pro změnu vozového parku
199. Navrhovatel dále poukazuje na nejednoznačnost zadávacích podmínek, když z nich není zřejmé, jak bude zadavatel postupovat v případě, kdy 1/10 počtu vozidel nebude připadat na celé číslo. Jako příklad navrhovatel uvádí situaci, kdy výchozí počet vozidel činí 54, případná změna odpovídající maximální možné roční změně pak představuje 5,4. Dle navrhovatele tedy není zřejmé, zda je zadavatel oprávněn požadovat změnu 5 nebo 6 vozidel.
200. K výše uvedenému Úřad shodně s vyjádřením zadavatele uvádí, že v navrhovatelem nastíněném případě by byl zadavatel oprávněn požadovat roční změnu odpovídající maximálně pěti vozidlům. Pokud by zadavatel požadoval navrhovatelem uváděných šest vozidel, zjevně by překročil stanovený limit 1/10, což nemá oporu ve smlouvě. Úřad nepřisvědčil tvrzení navrhovatele o nejednoznačnosti předmětného ustanovení smlouvy, neboť oprávněnost zadavatele požadovat změnu odpovídající maximálně 1/10 celkového počtu vozidel stanoveného pro danou oblast/dílčí část veřejné zakázky, nelze chápan jinak, než jako maximálně možný „strop“ pro možnou změnu. Pokud tedy 1/10 z původního počtu tvoří 5,4 vozidel, tak lze považovat maximální obměnu 5 celých vozidel. Nejedná se tedy dle přesvědčení Úřadu o navrhovatelem uváděný a nevyjasněný „problém zaokrouhlování“, neboť pokud by zadavatel na základě zaokrouhlování požadoval 6 vozidel, tak by přesáhl uvedený limit 1/10 původního počtu vozidel, což je dle předmětného ustanovení smlouvy vyloučeno. V případě výsledného poměru, který nebude připadat na celé číslo je evidentní, že se případná změna může týkat pouze celých kusů vozidel, které do stanoveného limitu 1/10 spadají. Vzhledem k tomu, že zadavatel ve svém vyjádření potvrdil v navrhovatelem uváděném případu oprávněnost požadovat pouze 5 vozidel, nikoli 6, a Úřad nespatřuje prostor pro případně jiný výklad, než byl uveden výše, považuje Úřad tuto námitku navrhovatele za nedůvodnou.
201. Úřad rovněž nepřisvědčil tvrzení navrhovatele, že není zřejmé, jak ve vztahu k definici vyhrazených změn vozového parku bude posuzována změna kategorie, tj. situace, kdy jedno vozidlo určité kategorie bude nahrazeno jiným vozidlem jiné kategorie, aniž by se změnil celkový počet vozidel pro příslušnou oblast. Dle navrhovatele není zřejmé, zda se jedná o změny dvě, jednu nebo žádnou. Dle navrhovatele lze ze znění předmětného článku závazného návrhu smlouvy seznat, že změna kategorie se do počtu změn nezapočítává, když se počet vozidel nemění.
202. K výše uvedenému Úřad předně konstatuje, že dle znění čl. 5. 6 závazného návrhu smlouvy (viz bod 186. tohoto rozhodnutí) je zadavatel oprávněn požadovat změny v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku, vždy však s ročním limitem odpovídajícím maximálně 1/10 celkového původně stanoveného počtu vozidel pro příslušnou oblast/dílčí část veřejné zakázky. Neodpovídající textaci předmětného ustanovení je výklad navrhovatele, že by se změna kategorie do počtu změn nezapočítala. Z uvedeného znění je jednoznačně seznatelné, že do maximální možné změny bude spadat nejen změna v rozsahu vozového parku (tzn., celkové snížení či zvýšení počtu vozidel), ale také změna ve skladbě vozového parku (tj. například navrhovatelem uváděný příklad nahrazení vozidla jedné kategorie za vozidlo kategorie jiné).
Závěr Úřadu k dílčí části návrhu
203. Úřad uzavírá, že v této části návrhu nebyly ve vztahu k namítaným skutečnostem navrhovatele zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření zadavateli, neboť zadavatel se nedopustil navrhovatelem namítaných porušení zákona.
K namítanému nedostatečnému vymezení podmínek provozu na mezikrajských linkách
204. Ve svém návrhu navrhovatel rovněž brojí proti tomu, že zadavatel vyžaduje na mezikrajských linkách zasahujících do Jihomoravského kraje respektování technických a provozních standardů platných v Jihomoravském kraji. Tento postup je dle navrhovatele neobvyklý, neboť zadavatel tímto postupem vtáhl do předmětné veřejné zakázky technické a provozní standardy platné pro území jiného kraje, což vyvolává technické potíže a nemožnost nacenění veřejné zakázky. Zadavatel dále poukazuje na skutečnost, že technické a provozní standardy zadavatele a Jihomoravského kraje nejsou vzájemně kompatibilní, když standardy Jihomoravského kraje jsou podrobnější a přísnější (viz bod 16. tohoto rozhodnutí).
K uváděné nekompatibilitě standardů požadovaných zadavatelem a Jihomoravským krajem
205. Úřad předně konstatuje, že přestože je předmětem plnění veřejné zakázky zajištění autobusové veřejné dopravy na území Zlínského kraje, tak z důvodu přesahu dotčených linek na území Jihomoravského kraje, stanovil zadavatel čl. 10. 7. závazného návrhu smlouvy požadavek, aby dodavatel vybraný v příslušné části veřejné zakázky, který bude obsluhovat mezikrajské linky do Jihomoravského kraje, uzavřel smlouvu se společností KORDIS JMK, a.s., IČO 26298465, se sídlem Nové sady 946/30, 602 00 Brno (dále jen „společnost KORDIS JMK, a.s.“), a to následovně: „Dopravce, který zajišťuje Veřejné služby dle této Smlouvy na mezikrajských linkách do Jihomoravského kraje, je povinen při podpisu této Smlouvy předložit Objednateli návrh Smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK se společností KORDIS JMK, a.s., podepsaný osobou oprávněnou jednat za Dopravce, ve znění dle zadávacího řízení, ve čtyřech vyhotoveních. Objednatel je současně povinen zajistit podpis Smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK ze strany společnosti KORDIS JMK, a.s. a bezodkladně poté Dopravci jedno vyhotovení předat zpět. Dopravce je povinen na dotčených mezikrajských linkách dodržovat technické a provozní standardy a zajistit odbavování cestujících podle Smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK a dle jejích příloh v platném znění.“
206. Z obsahu zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že zadavatel požaduje nasazení konkrétních vozidel pro jednotlivé části (dílčí oblasti) veřejné zakázky, jejichž přehled je mj. uveden v příloze č. 1 závazného návrhu smlouvy. Podrobná specifikace jednotlivých kategorií vozidel je poté upravena v příloze č. 5 závazného návrhu smlouvy následovně:
číslo
Typ (kategorie)
Označení
Počet míst (minimálně)
sezení
stání
celkem
1
Autobus malý
M
24
10
34
2
Autobus střední
S
25
30
55
3
Autobus velký
V1
40
30
70
4
Autobus velký (+)
V2
46
34
80
5
Autobus velký (++)
V3
60
40
100
Tabulka 1: Kategorie vozidel.
207. Výše uvedeným jsou tak jednoznačně dány kategorie vozidel, jejich podrobná specifikace a počet, který zadavatel pro jednotlivé části veřejné zakázky požaduje. Předmětné kategorie vozidel jsou předmětem ocenění ze strany potenciálních dodavatelů a jsou závazné pro případnou nabídku.
208. Navrhovatel ve svém návrhu cituje vybrané pasáže přílohy č. 3 „Technické a provozní standardy pro dopravce jiných objednatelů“ smlouvy se společností KORDIS JMK, a.s. následovně:
„8.1. Doplňkový standard „V" - velký autobus
Velký autobus musí mít kapacitu minimálně 60 míst k sezení pro cestující a plochu pro stojící cestující o velikosti minimálně 10 m2. Sklopných může být maximálně 10% sedadel.
Zcela nebo částečně nízkopodlažní velký autobus musí mít kapacitu minimálně 58 míst k sezení pro cestující a plochu pro stojící cestující o velikosti minimálně 10 m2. Sklopných může být maximálně 10% sedadel.
(…)
8.2.Doplňkový standard „K" - klasický autobus
Klasický autobus musí mít kapacitu minimálně 45 míst k sezení pro cestující a plochu pro stojící cestující o velikosti minimálně 8 m2. Sklopných může být maximálně 10% sedadel.
Zcela nebo částečně nízkopodlažní klasický autobus musí mít kapacitu minimálně 43 míst k sezení pro cestující a plochu pro stojící cestující o velikosti minimálně 8 m2. Sklopných může být maximálně 10% sedadel.
Nasazení vozidla splňujícího doplňkový standard „V" na spojích, kde je požadován doplňkový standard „K" je možné pouze se souhlasem KORDIS. Takto zajištěný spoj se posuzuje jako spoj, na nějž byl nasazen klasický autobus.
(…)
8.3.Doplňkový standard „M" - malý autobus
Malý autobus musí mít kapacitu minimálně 30 míst k sezení pro cestující a plochu pro stojící cestující o velikosti minimálně 8 m2. Sklopných může být maximálně 10% sedadel.
Zcela nebo částečně nízkopodlažní malý autobus musí mít kapacitu minimálně 28 míst k sezení pro cestující a plochu pro stojící cestující o velikosti minimálně 8m2. Sklopných může být maximálně 10% sedadel.
Nasazení vozidla splňujícího doplňkový standard „V" nebo „K" na spojích, kde je požadován doplňkový standard „M" je možné pouze se souhlasem KORDIS. Takto zajištěný spoj se posuzuje jako spoj, na nějž byl nasazen malý autobus.
(…)
8.4. Doplňkový standard „I" - minibus
Minibus musí mít kapacitu minimálně 20 míst k sezení pro cestující a plochu pro stojící cestující o velikosti minimálně 3 m2. Sklopných může být maximálně 20% sedadel. Pro nízkopodlažní minibus platí stejná pravidla jako pro běžný minibus.
Nasazení vozidla splňujícího doplňkový standard „V", „K" nebo „M" na spojích, kde je požadován doplňkový standard „I" je možné pouze se souhlasem KORDIS. Takto zajištěný spoj se posuzuje jako spoj, na nějž byl nasazen minibus."
209. K výše uvedenému se navrhovatel dále ve svém návrhu odkazuje na čl. 4.11. závazného návrhu smlouvy a uzavírá, že pokud bude příslušná linka zasahovat na území Jihomoravského kraje bude to pro dodavatele zpravidla znamenat nutnost použití vozidla vyšší kategorie, než by postačovala na území Zlínského kraje, přičemž zadavatel bude dodavateli dle jmenovaného čl. smlouvy hradit pouze vozidlo nižší kategorie, na základě čehož nejsou dodavatelé schopni ocenit svou nabídku.
210. K výše uvedenému Úřad předně uvádí, že výše tvrzená námitka navrhovatele, že technické a provozní standardy Jihomoravského kraje jsou podrobnější a přísnější, je zavádějící, neboť minimálně v případě kategorie V2 jsou na počet míst k sezení „přísnější“ standardy Zlínského kraje, který požaduje min. 46 míst k sezení, kdežto standardy Jihomoravského kraje stanoví 45 míst k sezení. Uvedenému tedy odporuje tvrzení navrhovatele, že podpisem smlouvy se společností KORDIS JMK, a.s. se dodavatel zavazuje respektovat předmětnou smlouvou upravené technické a provozní standardy Jihomoravského kraje a bude tak nucen používat větší vozidla, než by bylo třeba pro zajištění dopravní obslužnosti pouze na území Zlínského kraje.
211. Čl. 4.11. závazného návrhu smlouvy stanoví: „Dopravce je povinen zajišťovat dopravu na jednotlivých Spojích takovou kategorií vozidel (a s takovou minimální výbavou splňující vždy podmínky dané Technickými provozními standardy), kterou mu Koordinátor určí dle článku 4.10 této Smlouvy, případně kategorií vozidel vyšší, tj. s vyšším počtem míst pro cestující, pokud lze taková vozidla pro příslušné Spoje fakticky využít. V případě zajištění dopravy na jednotlivých Spojích vozidly vyšší kategorie než Objednatelem požadované dopravci náleží cena dopravního výkonu pouze za levnější z takových kategorii, tj. cena za požadovanou kategorii vozidla nebo reálně použitou kategorii vozidla, podle toho, která z cen je nižší. Tzv. sklopné sedačky ve vozidlech mohou být počítány do míst k sezení; požadavky Objednatele na celkovou kapacitu vozidla však musí být splněny i při využití/obsazení tzv. sklopných sedaček.“
212. Výše uvedený čl. 4.10., na nějž se čl. 4.11. závazného návrhu smlouvy odkazuje poté uvádí následující: „Koordinátor při každé celostátní změně Jízdních řádů zašle Dopravci Pokyn Objednatele. Koordinátor je oprávněn při současném upozornění Dopravce údaje dle tohoto článku Dopravci sdělit i v rámci Jízdních řádů (např. formou piktogramů). Součástí Pokynu Objednatele bude aktualizace ceny (vč. případné indexace) dopravního výkonu. Dopravce je povinen poskytovat Veřejné služby v příslušném období dle aktuálního Pokynu Objednatele.“
213. Úřad v dalším předesílá, že se ztotožnil s tvrzením zadavatele, že nutnost dodržovat na dotčených mezikrajských linkách technické standardy Jihomoravského kraje vychází z objektivní existence tarifu IDS JMK na dnes již obsluhovaných mezikrajských linkách. Požadavek zadavatele tak má své opodstatnění, neboť zadavatel od existence tohoto tarifu a zavedené praxe dopravní obslužnosti v Jihomoravském kraji nemůže v předmětném zadávacím řízení zcela abstrahovat. Pokud by zadavatel nezohlednil existenci tarifu IDS JMK na mezikrajských linkách, tak by tímto popřel dosavadní praxi stran, což musí být navrhovateli coby profesionálovi v oblasti autobusové přepravy známo.
214. Jak již Úřad uvedl v předchozích bodech tohoto rozhodnutí, součástí příloh č. 4a - 4f zadávací dokumentace, jež specifikují jednotlivé dílčí částí veřejné zakázky, je informace o tom, jaký počet jednotlivých kategorií vozidel, jejichž parametry jsou upraveny v příloze č. 5 závazného návrhu smlouvy, zadavatel pro jednotlivé části veřejné zakázky k zajištění dopravní obslužnosti vyžaduje. Zároveň citované přílohy č. 4a - 4f obsahují výčet konkrétních linek, které do předmětné dílčí části veřejné zakázky spadají, a to včetně informace o tom, jaká minimální kategorie vozidla je pro danou linku požadována.
Typ (kategorie)
Označení
ČÁST 1 (oblast Zlín)
ČÁST 2 (oblast Uherské hradiště)
ČÁST 3 (oblast Kroměříž)
ČÁST 4 (oblast Vsetín)
ČÁST 5 (oblast Valašské Meziříčí)
ČÁST 6 (oblast Valašské Klobouky)
Autobus malý
M
2
1
8
5
5
7
Autobus střední
S
8
1
5
2
8
10
Autobus velký
V1
12
2 (4*)
32
4
8
16
Autobus velký (+)
V2
38
70
13
28
16
21
Autobus velký (++)
V3
.
10
.
6
1
.
Celkem
60
88
58
45
38
54
* včetně 4 autobusů s označením „Autobus velký V1 MAD“
Tabulka 2: Počet vozidel podle kategorií pro jednotlivé části veřejné zakázky. Zpracováno Úřadem na základě informací vycházejících z příloh č. 4a-4f zadávací dokumentace.
215. Výše uvedeným jsou tak ze strany zadavatele jednoznačně určeny jednotlivé kategorie vozidel, jejich podrobná specifikace a počet, který zadavatel pro dílčí části veřejné zakázky požaduje, přičemž tyto informace jsou stanoveny pro všechny dodavatele totožně. Takto stanovené kategorie vozidel jsou předmětem ocenění ze strany potenciálních dodavatelů a jsou závazné pro případnou nabídku.
216. K výše uvedenému Úřad dodává, že navrhovatel ve svém návrhu cituje dotaz č. 1, dodatečných informací č. 18 ze dne 28. 11. 2018, z nichž navrhovatel vyzdvihuje tvrzení autora dotazu, že požadavky Zlínského kraje a Jihomoravského kraje jsou v některých bodech zcela odlišné, a proto žádá o upřesnění podmínek, které bude muset uchazeč plnit, kdy současně tazatel žádal o upřesnění kategorie vozidel, která budou vyžadována pro zajištění na území JMK na jednotlivých spojích 330 a 666. V odpovědi zadavatel uvedl, že na linkách 330 a 666 do Jihomoravského kraje bude platiti také tarif IDS JMK, a z tohoto důvodu vyplývá povinnost dopravce uzavřít smlouvy se společností KORDIS JMK, a.s., kdy zadavatel dále upřesnil, že potvrzuje platnost požadavku na kategorie vozidel V2 u obou linek.
217. K výše uvedenému Úřad s odkazem na specifikaci standardů jednotlivých krajů uvedenou v předchozích bodech tohoto rozhodnutí (viz body 206. a 208.) uvádí, že pokud je dopravce vázán na výše uvedených mezikrajských linkách používat vozidla kategorie V2 dle standardů Zlínského kraje, které musí disponovat minimálním počtem míst k sezení 46, tak tato vozidla rovněž vyhovují standardům Jihomoravského kraje na navrhovatelem odkazovaný „Klasický autobus“, který musí disponovat minimálním počtem míst k sezení 45. Právě uvedené tedy odporuje tvrzení navrhovatele, že „[p]odpisem smlouvy s KORDIS se dodavatel zavazuje respektovat jím vydané TPS JMK a bude tak nucen používat větší vozidla, ne by bylo třeba pro zajištění obslužnosti pouze na území Zlínského kraje.“
218. K výše uvedenému Úřad rovněž uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že autorem dotazu byl dopravce, který ve lhůtě pro podání nabídek podal svou nabídku na část veřejné zakázky, která má přesah právě do Jihomoravského kraje, což nepotvrzuje tvrzení navrhovatele, že dodavatelé dle zadavatelem stanovených podmínek nejsou schopni ocenit svoji nabídku.
219. Pro úplnost Úřad dodává, že navrhovatel v této části návrhu cituje rovněž dotazy č. 2 až 4 dodatečných informací č. 23 ze dne 19. 12. 2018, jejichž autor uvádí, že podmínka na dodržování obou tarifů „zvyšuje náklady dopravce a znevýhodňuje cestování občanů Zlínského kraje“, kdy se ptá zadavatele, zda neuvažuje o tom, že by na mezikrajských linkách platily pouze podmínky stanovené Zlínským krajem. V jednotlivých odpovědích zadavatel konstatuje, že odbavování cestujících v tarifu IDS JMK je vyžadováno s ohledem na platnost tohoto tarifu u všech zapojených dopravců, přičemž zadavatel respektuje požadavek Jihomoravského kraje na jednotnou podobu Smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK a dotčených příloh, a z tohoto důvodu nemůže tyto upravovat. Úřad i zde považuje za vhodné poznamenat, že z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že autorem dotazu byl dopravce, který ve lhůtě pro podání nabídek podal svou nabídku na část veřejné zakázky, která má přesah právě do Jihomoravského kraje.
220. Vycházeje z výše uvedeného tak Úřad nepřisvědčil tvrzení navrhovatele, že postup zadavatele, který začlenil do jím vypsaného zadávacího řízení technické a provozní standardy Jihomoravského kraje je velmi neobvyklý, způsobující nemožnost nacenění veřejné zakázky.
221. K navrhovatelem citovanému čl. 4.11. závazného návrhu smlouvy Úřad konstatuje, že ošetřuje situace, kdy se celostátní změnou jízdních řádů dojde ke změně požadované kategorie vozidel, tzn. že u dotčené linky bude změněna původně vyžadovaná kategorie vozidla (definovaná viz výše). V takovém případě bude dodavatel povinen zajišťovat dopravní obslužnost dotčené linky dle aktuálního pokynu zadavatele, tzn. bude zajišťovat dopravu takovou kategorií vozidel, kterou mu zadavatel v souvislosti s proběhlou změnou jízdních řádů určí. Bude potom platit, že dodavatel bude moct použít i vyšší kategorii vozidel. V tomto případě však dopravci bude náležet cena dopravního výkonu za levnější z takových kategorií, tj. cena za požadovanou kategorii vozidla nebo reálně použitou kategorii vozidla, podle toho, která bude nižší.
222. Výše uvedené souvisí s vymezeným oprávněním zadavatele provádět změny v rozsahu poskytovaného dopravního výkonu, přičemž Úřad se s tímto smluvním oprávněním podrobně zabýval již v předchozích bodech tohoto rozhodnutí, na než v plném rozsahu odkazuje.
223. Spojuje-li navrhovatel poté standardy Jihomoravského kraje (viz 208. tohoto rozhodnutí) s čl. 5.11. závazného návrhu smlouvy a tvrdí, že dodavatel zajišťující dopravu na dotčených mezikrajských linkách bude nucen pořídit vozidla vyšší kategorie, než by postačovala pro území Zlínského kraje, přičemž mu však bude ze strany zadavatele hrazeno vozidlo nižší kategorie, čímž dovozuje porušení povinnosti zadavatele zpracovat zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro podání nabídky, neboť dodavatelé dle takto stanovených podmínek nejsou schopni ocenit svoji nabídku (viz bod 209. tohoto rozhodnutí), tak je tato argumentace zjevně nepřiléhavá, k čemuž Úřad uvádí následující.
224. Citovaný čl. 5.11. smlouvy bude ze strany zadavatele případně „uplatněn“ až v průběhu plnění veřejné zakázky, a to v souvislosti s celostátní změnou jízdních řádů, přičemž případná změna v požadované kategorii vozidel pro jednotlivé linky se může týkat kterékoliv části veřejné zakázky, tzn. může se týkat také linek, které nebudou zasahovat na území jiných krajů. Tato smluvní podmínka zadavatele se tedy nutně nemusí týkat pouze dotčených mezikrajských linek zasahujících na území Jihomoravského kraje. Citovaný čl. 5.11. by tak pohledem navrhovatelem uváděných skutečností musel znemožňovat podat nabídku do kterékoliv části veřejné zakázky, což však navrhovatel netvrdí.
225. Nad rámec uvedeného poté Úřad opětovně zdůrazňuje, že zadavatel jednoznačně určil, jaký počet jednotlivých kategorií vozidel pro jednotlivé části veřejné zakázky (tedy i u těch zasahujících na území Jihomoravského kraje) k zajištění dopravní obslužnosti vyžaduje, kdy současně vymezil konkrétní linky, které do předmětné dílčí části veřejné zakázky spadají, a to včetně informace o tom, jaká minimální kategorie vozidla je pro danou linku požadována. Takto vymezená specifikace je stěžejní pro následné plnění veřejné zakázky, a tedy i pro ocenění případných nabídek ze strany dodavatelů.
226. Úřad nepopírá, že podmínka stanovená v čl. 10. 7. závazného návrhu smlouvy, tj. povinnost na dotčených mezikrajských linkách dodržovat technické a provozní standardy a zajistit odbavování cestujících podle Smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK a dle jejích příloh v platném znění, může zvyšovat náklady dodavatelů na zajištění dopravní obslužnosti dotčených linek a spojů. S ohledem na objektivní existenci těchto podmínek na dnes již obsluhovaných linkách a dosavadní praxi dotčených stran, však Úřad nepovažuje tento požadavek zadavatele za excesivní či vybočující z oprávněných potřeb zadavatele, kdy s ohledem na vše výše uvedené, jsou dle přesvědčení Úřadu potenciální dodavatelé schopni tento požadavek adekvátně reflektovat ve svých nabídkách. Nad rámec uvedeného Úřad konstatuje, že ve lhůtě pro podání nabídek bylo podáno celkem 5 nabídek pro různé části veřejné zakázky, čímž bylo ze strany ostatních dodavatelů vyvráceno přesvědčení navrhovatele, že dle zadavatelem upravených zadávacích podmínek není možné zpracovat nabídky ze strany dodavatelů, a to včetně nabídek dodavatelů, z jejich dotazů navrhovatel neslučitelnost standardů jednotlivých krajů dovozuje.
227. Navrhovatel tak s ohledem na výše uvedené zaměňuje povinnost zadavatele vymezit zadávací dokumentace v podrobnostech nezbytných pro podání nabídek ze strany dodavatelů s konkrétní smluvní podmínkou, která může zadavatele opravňovat ke změně původně vyžadovaných kategorií vozidel s tím, že zadavatel neodepírá dodavateli možnost použít i kategorii vyšší, v tomto případě mu však bude uhrazena cena dopravního výkonu za levnější z takových kategorií. Výše uvedené tak souvisí s určitou mírou podnikatelského rizika vzešlého z případně vzniklého závazkového vztahu, nikoliv s navrhovatelem tvrzenou povinností zadavatele zpracovat zadávací podmínky v porobnostech nezbytných pro účast dodavatelů, resp. pro zpracování nabídky.
228. K výše uvedenému Úřad rovněž dodává, že navrhovatel kromě citace jednotlivých dotazů o objasnění zadávací dokumentace a odkazů na požadované parametry vozidel dle jednotlivých standardů, ve svém návrhu blíže neuvádí, v které konkrétní části veřejné zakázky či u kterého konkrétního spoje či linky spatřuje namítanou neslučitelnost jednotlivých standardů a tedy nemožnost podat v zadávacím řízení nabídku ze strany dodavatelů, kdy, jak Úřad uvedl výše, navrhovatel právě uvedené spojuje výhradně s výše citovaným čl. 4. 11. závazného návrhu smlouvy, kdy má Úřad za to, že v rovině přezkoumání navrhovatelem tvrzených skutečností Úřad neshledal, že by se jednalo o taková tvrzení, na základě nich by bylo možné konstatovat tvrzenou nezákonnost postupu zadavatele při zpracování zadávací dokumentace.
229. Úřad tak v této části návrhu uzavírá, že zadavatel se nedopustil navrhovatelem tvrzeného porušení povinnosti zpracovat zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, pročež zde není důvod pro uložení nápravného opatření.
230. Nad rámec uvedeného Úřad pro úplnost rovněž uvádí, že tvrzení navrhovatele, že pokud vyvstane potřeba změnit standardy JMK, tak zadavatel „zcela jistě dodavatele s požadavky na navýšení vyplácené odměny odmítne s odůvodněním, že změnu nevyvolal ani nezpůsobil, přestože dle jím vymezených podmínek bude dodavatel povinen zajišťovat obslužnost na území Jihomoravského kraje a dodržovat TPS JMK“ považuje Úřad za čistě spekulativní, neboť závazný návrh smlouvy mj. ve svém čl. 6.8. uvádí, že v případě nutných investic, vyvolaných v důsledku dodatečných požadavků zadavatele, které nebylo možné předvídat, budou tyto náklady uhrazeny ve skutečně prokazatelné výši, přičemž Úřad neshledal že by z obsahu návrhu smlouvy či jiných částí zadávací dokumentace, výše uvedená domněnka zadavatele vyplývala, kdy ostatně navrhovatel ani nic bližšího k právě uvedenému neuvádí.
K namítanému popření požadavků zadavatele na dodržování standardů Jihomoravského kraje odpovědí č. 2 dodatečných informací č. 18 ze dne 28. 11. 2018
231. Navrhovatel dále namítá, že odpovědí na č. 2 dodatečných informací č. 18 ze dne 28. 11. 2018 zadavatel učinil zadávací podmínky vnitřně rozpornými. K této části návrhu Úřad poznamenává, že namítané pochybení zadavatele bylo v celém rozsahu Úřadem přezkoumáno již v původním rozhodnutí, přičemž s ohledem na závazný právní názor předsedy Úřadu, vyjádřený v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0089/2019/VZ-20213/2019/321/HBa ze dne 23. 7. 2019, Úřad dospěl k následujícím závěrům.
232. Z bodu 7 závazného návrhu smlouvy vyplývá, že se vybraný dopravce zavazuje předložit při podpisu smlouvy na veřejnou zakázku podepsanou Smlouvu o podmínkách přepravy v IDS JMK se společností KORDIS JMK, a. s. a na mezikrajských linkách do Jihomoravského kraje dodržovat technické a provozní standardy IDS JMK. Zadavatel současně požaduje, aby uchazeč dodržoval technické a provozní standardy platné v IDS JMK (viz bod 10.7 závazného návrhu smlouvy na plnění veřejné zakázky).
233. Z těchto dokumentů, které dal zadavatel uchazečům k dispozici coby součást zadávací dokumentace, vyplývá povinnost dopravce na vlastní náklady pořídit a instalovat palubní počítače a odbavovací zařízení v souladu s přílohou č. 3 smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK.
234. Přílohou č. 3 smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK jsou Technické a provozní standardy pro dopravce jiných objednatelů. Z těch vyplývá, že dopravce zajišťující dopravu na území Jihomoravského kraje je povinen mít odbavovací zařízení určitých obecně stanovených parametrů, certifikované společností KORIDS JMK, a. s. Z těchto standardů však nevyplývá konkrétní značka či typ zařízení (viz např. body 4.9 a 5.9 Technických a provozních standardů KORDIS JMK, a. s.). Certifikace pak dle článku 9 Technických a provozních standardů spočívá v ověření kompatibility vozidla a jeho vybavení s technickoprovozními standardy.
235. Dotaz č. 2 dodatečných informací č. 18 reagoval na to, že dne 3. 10. 2018 uzavřela společnost KORDIS JMK, a. s. smlouvu se společností Herman systems s. r. o. o dodávce 1000 kusů palubních počítačů pro regionální a vybrané městské autobusy IDS JMK. Tato technika měla zůstat ve vlastnictví KORDIS JMK, a. s., který ji měl zapůjčovat dopravcům provozujícím linky v IDS JMK. Dotaz sám pak směřoval k tomu, zda bude odbavovací technika společnosti Herman systems s. r. o. zapůjčována i dopravcům zajíždějícím do Jihomoravského kraje. Pokud ano, šlo by dle tazatele o zvýhodňování dopravců, kteří by takovou techniku získali zapůjčenu.
236. Na tento dotaz zadavatel odpověděl následovně: „zadavatel potvrzuje platnost Technických a provozních standardů (P34 v aktuálním znění, viz DI 16), včetně článku 1.2.2.15. Odbavovací technika od KORDIS JMK není předmětem zakázky a zadavatel nepožaduje montáž shodného zařízení, které bude součástí vybavení dodaného KORIDS JMK do vozidel v IDS JMK.“
237. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že z kontextu předmětného dotazu a odpovědi zadavatele vyplývá, že zadavatel i tazatel v daném případě hovoří o konkrétním zařízení společnosti Herman systems s. r. o. Zadavatel tak svojí odpovědí na dotaz č. 2 dodatečných informací č. 18 nepopírá své požadavky na odbavovací techniku vozidel mezikrajských linek a ty nadále nechává na požadavcích KORDIS JMK, a. s., nýbrž pouze ke specifickému dotazu vysvětluje, že nepožaduje montáž zařízení konkrétní značky. Zadavatel proto citovanou odpovědí nepopřel svůj požadavek na soulad odbavovacího zařízení s technickými a provozními podmínkami IDS JMK. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že odpovědí na dotaz č. 2 výše citovaných dodatečných informací nevznikla vnitřní rozpornost zadávací dokumentace, a proto uzavírá, že tato část návrhu navrhovatele není důvodná.
238. K výše uvedenému závěru Úřad s ohledem na vyjádření navrhovatele ze dne 23. 9. 2019 považuje za nutné dodat, že rozhodnutím předsedy Úřadu byla v napadeném rozhodnutí konstatovaná pochybení zadavatele zrušena z důvodu, že vycházela z nesprávného právního posouzení věci, nikoliv, jak tvrdí navrhovatel z procesních důvodů, tedy z důvodu nevypořádání všech namítaných skutečností navrhovatele. Nelze tak přisvědčit tvrzení navrhovatele, že by Úřad v rámci nového posouzení nebyl vázán závazným právním názorem předsedy Úřadu, a měl dospět ke stejnému závěru, jaký byl konstatován ve výrocích I. až III. původního rozhodnutí, neboť tyto byly předsedou Úřadu pro nesprávné právní posouzení zrušeny.
239. Úřad zdůrazňuje, že rozhodnutím předsedy Úřadu mu bylo uloženo, aby se v dalším řízení zabýval doposud nevypořádanými námitkami navrhovatele a v závislosti na jejich posouzení ve věci znovu rozhodl. Z uvedeného je tak jednoznačné, že není na místě, aby Úřad v rozporu se závazným právním názorem předsedy Úřadu znovu konstatoval pochybení zadavatele, které konstatoval ve výrocích I. až III. původního rozhodnutí tak, jak jej navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 23. 9. 2019. nabádá, neboť tento postup by byl zjevně v rozporu s rozhodnutím předsedy Úřadu.
K namítané nejasnosti pravidel pro dodržování standardů Jihomoravského kraje
240. Navrhovatel dále namítá, že jak vyplývá z dodatečných informací č. 23 ze dne 19. 12. 2018, zadavateli samotnému není zřejmé, jakými pravidly se mají dopravci v rámci mezikrajských linek řídit, když v odpovědi č. 2 uvedl, že „upřesňuje požadavek na rozsah mezikrajských linek s předpokládaným plněním standardů nad rámec TPS Zlínského kraje též v dotčených krajích s tím, že se týkají všech linek série 9xx a linky jiných sérií (např. 1xx a 3xx) tyto podmínky platit nemusí“, přičemž zadavatel rovněž doplnil přílohu č. 5 závazného návrhu smlouvy o následující ustanovení: „Touto podmínkou nejsou dotčeny mezikrajské linky 100 Brno – Zlín (oblast Zlín) a 300 Luhačovice – Brno (oblast Uherské Hradiště), na kterých platí požadavky a standardy shodné s požadavky a standardy pro vnitrokrajské linky Zlínského kraje.“
241. Zadavatel tak dle navrhovatele zavedl dva různé režimy mezikrajských linek, čemuž však neodpovídá text závazného návrhu smlouvy, dle něhož „(…) Dopravce je povinen na dotčených mezikrajských linkách dodržovat technické a provozní standardy a zajistit odbavování cestujících podle Smlouvy o podmínkách přepravy v IDS JMK a dle jejích příloh v platném znění“ (viz čl. 10.7. smlouvy).
242. Úřad konstatuje, že nepřisvědčil výše uvedenému tvrzení navrhovatele a to z důvodu, že citovaný článek závazného návrhu smlouvy stanoví povinnost dodržovat technické a provozní standardy dle IDS JMK na dotčených mezikrajských linkách. Vyjmutí konkrétních linek z povinnosti dodržování předmětných standardů tak není s předmětným článkem závazného návrhu smlouvy v rozporu, neboť ten nestanoví povinnost dodržovat tyto standardy na všech linkách, ale pouze na dotčených linkách, tzn. na linkách vybraných. Úřad tak v této části návrhu nepovažuje zadávací podmínky za vnitřně rozporné.
243. Kromě výše uvedeného dovozuje dále navrhovatel, že zadávací podmínky jsou vnitřně rozporné „když ze smlouvy jednoznačně vyplývá povinnost na mezikrajských linkách dodržovat TPS JMK, tato povinnost rovněž vyplývá se smlouvy, již má uzavřít dodavatel s KORDIS. Na druhou stranu TPS ZK však od 19. 12. 2018 obsahují upravené ustanovení, dle něhož se tato povinnost nevztahuje na vybrané linky, aniž by byly upraveny ostatní dokumenty, z nichž smlouva s KORDIS bude uzavřena osobou odlišnou od zadavatele, která může vymáhat plnění povinností bez ohledu na podmínky stanovené zadavatelem.“
244. Úřad konstatuje, že navrhovatel ve svém návrhu neuvádí jaké konkrétní „ostatní“ dokumenty by měly být zadavatelem upraveny, přičemž obecně uvádí pouze „smlouvu s KORDIS“ (tzn. „Smlouvu o podmínkách přepravy v IDS JMK a zajištění činností souvisejících s provozováním IDS JMK“, jenž tvoří přílohu č. 9 zadávací dokumentace a kterou bude vybraný dodavatel zajišťující plnění na mezikrajských linkách do Jihomoravského kraje dle výše citovaného čl. 10.7. smlouvy povinen uzavřít se společností KORDIS JMK, a.s.), u níž pouze konstatuje, že může být vymahatelná bez ohledu na podmínky stanovené zadavatelem, bez toho aniž by uvedl, z jakých konkrétních ustanovení předmětné smlouvy či jiných dokumentů tvořících zadávací dokumentaci vnitřní rozpornost zadávacích podmínek vyplývá.
245. K tomuto obecnému tvrzení Úřad uvádí, že předmětem výše citované smlouvy uzavírané se společností KORDIS JMK, a.s., je dle článku III. „Předmět smlouvy“ bodu 1 „provozování veřejné osobní dopravy v IDS JMK Dopravcem dle podmínek dohodnutých touto smlouvou a v rozsahu uvedeném v příloze č. 1 této smlouvy“. Z přílohy č. 1 této smlouvy poté vyplývá, že „[d]opravce bude zajišťovat veřejnou osobní dopravu a uznávat jízdní doklady IDS JMK na níže uvedených linkách a spojích IDS JMK na sjednaném úseku dle platných jízdních řádů IDS JMK“, přičemž níže v citované smlouvě je uvedena tabulka, v níž bude mj. doplněno číslo linky, sjednaný úsek a čísla spojů. Uvedené dokládá, že předmětná smlouva se společností KORDIS JMK, a.s. bude vymezena rozsahem konkrétních linek, ke kterým se dle příslušných ustanovení této smlouvy bude vázat případná vymahatelnost smluvních podmínek ze strany jmenované společnosti, tato skutečnost však nijak nepotvrzuje tvrzenou vnitřní rozpornost zadávacích podmínek, ale právě naopak dokládá, že provozní a technické standardy Jihomoravského kraje bude povinen vybraný dodavatel dodržovat na dotčených, nikoliv veškerých, linkách. Vyjmutí konkrétních linek z povinnosti dodržování standardů Jihomoravského kraje, tak není v rozsahu navrhovatelem namítaných skutečností v rozporu se zněním závazného návrhu smlouvy, přičemž jak Úřad uvedl výše, předmětem smlouvy se společností KORDIS JMK, a.s. je zajištění veřejné dopravy v rozsahu uvedeném v příloze č. 1 této smlouvy, kdy tato bude doplněna o konkrétní linky a spoje na sjednaném území, tedy i případná vymahatelnost z této smlouvy bude možná pouze v rozsahu poskytované služby vymezené právě přílohou č. 1 této smlouvy.
Závěr Úřadu k dílčí části návrhu
246. Úřad k této části návrhu uzavírá, že vypořádal všechny dílčí námitky navrhovatele, přičemž vycházeje z výše uvedeného Úřad nepřihlédl k těmto námitkám jako k důvodným, pročež není dán důvod pro uložení nápravného opatření zadavateli.
K namítané diskriminaci požadavků zadavatele na technické podmínky vozidel
247. Jak vyplývá z obsahu návrhu (viz bod 18. tohoto rozhodnutí), navrhovatel namítá, že technické podmínky na kapacitu vozidel jsou stanoveny diskriminačně v rozporu s ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když neumožňují použití vozidel, jež jsou aktuálně při zajišťování dopravní obslužnosti používána, a zadavatel své požadavky nedokáže objektivně odůvodnit.
248. K výše uvedenému Úřad předně uvádí, že dle ustanovení § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem. Podle odst. 3 citovaného ustanovení zákona nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.
249. Vzhledem k tomu, že zadavatel může zmiňovanými technickými podmínkami stanovit konkrétní požadavky, bez jejichž splnění se dodavatel nemůže o veřejnou zakázku úspěšně ucházet, neboť jejich stanovení přímo ovlivňuje okruh možných dodavatelů, je zapotřebí k počtu a míře takových požadavků přistupovat striktně v duchu jednotlivých zásad dle § 6 zákona (blíže viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 78/2010 ze dne 30. 9. 2011, č. j. 1 Afs 66/2012 ze dne 20. 12. 2012 nebo č. j. 1 Afs 20/2013 27. 6. 2013).
250. Úřad pro přehlednost opětovně uvádí, že zadavatel vymezil v čl. 1. 2. 1 přílohy č. 5 závazného návrhu smlouvy technické požadavky (konkrétně min. počet míst k sezení, stání a celkem) u jednotlivých kategorií vozidel následovně:
číslo
Typ (kategorie)
Označení
Počet míst (minimálně)
sezení
stání
celkem
1
Autobus malý
M
24
10
34
2
Autobus střední
S
25
30
55
3
Autobus velký
V1
40
30
70
4
Autobus velký (+)
V2
46
34
80
5
Autobus velký (++)
V3
60
40
100
Tabulka 2: Technické parametry u kategorií vozidel
251. Navrhovatel ve svém návrhu cituje dotaz č. 25 dodatečných informací č. 23 ze dne 19. 12. 2018 a dotaz č. 7 dodatečných informací č. 25 ze dne 21. 1. 2019, včetně jednotlivých odpovědí zadavatele, z nichž vyplývá, že autoři jednotlivých dotazů žádali o objasnění, zda bude zadavatelem akceptováno nabídnutí vozidel, které nebudou parametry uvedené v čl. 1.2.1 přílohy č. 5 závazného návrhu smlouvy splňovat pouze o jednotky míst. Konkrétně, zda bude zadavatel akceptovat celkový počet míst u kategorie V2 79, míst k sezení 46 a míst ke stání 33 (dotaz č. 25 citovaných dodatečných informací), a dále, zda je možné nabídnout vozidla, která nesplňují minimální počet míst k sezení pouze o jednotky míst, avšak požadavek na celkový minimální počet míst splňují (dotaz č. 7 citovaných dodatečných informací). Z jednotlivých odpovědí zadavatele je poté zřejmé, že trvá na počtu míst tak, jak jsou uvedený v citovaném článku přílohy č. 5 závazného návrhu smlouvy. Zadavatel zdůvodňuje své požadavky tak, že předmětem plnění veřejné zakázky je služba spočívající v zajištění výkonu veřejných služeb v přepravě, který bude zajištěn autobusy určitých minimálních standardů, kdy při stanovení těchto standardů vycházel zadavatel z jím provedeného průzkumu, na základě něhož má za to, že mezi výrobci vozidel je dostatečný počet výrobců vozidel, které minimální požadavky zadavatele splňují, tak i dostatečný počet starších vozidel, které rovněž dané parametry splňují, a nejedná se tak o diskriminačně vymezené podmínky. V odpovědi na druhý citovaný dotaz poté zadavatel doplňuje, že pokud by u některé kategorie vozidel snížil požadovaný počet míst, dá se předpokládat, že by na trhu byla další vozidla, která by nově stanovený počet míst v řádu jednotek nesplňovala, a opět by mohla být namítána nepřiměřenost stanovených požadavků. Dle zadavatele jsou stanoveny standardy jednotlivých kategorií vozidel tak, aby všechna disponovala minimální nezbytnou kvalitou při přepravě cestujících a zároveň, aby tyto standardy splňoval dostatečný počet výrobců nových vozidel, tak vozidel starších.
252. K výše uvedenému Úřad nejprve uvádí, že v duchu ustálené rozhodovací praxe jak správních soudů, tak Úřadu, nespočívá samotná podstata zákazu diskriminace, včetně tzv. skryté diskriminace pouze v posouzení, zda zadavatelem stanovené požadavky na technické podmínky nebo např. kvalifikaci zamezují některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi stanovené požadavky měly na všechny potencionální dodavatele stejné dopady. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem technických podmínek či kvalifikačních kritérií, kterými je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze dodavatelé způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Pokud má tedy stanovení požadavků technické podmínky nebo na kvalifikaci za následek selekci těch dodavatelů, kteří na základě objektivních potřeb zadavatele vycházejících z předmětu plnění veřejné zakázky k tomuto plnění způsobilí nejsou, pak nelze hovořit o skryté diskriminaci.
253. Klíčovým aspektem takto pojaté skryté diskriminace je tedy zjevná nepřiměřenost požadavků zadavatele na technické podmínky nebo na kvalifikaci ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou frází, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální případ. Při aplikaci kritéria zjevné nepřiměřenosti je nutno poskytnout prostor pro legitimní úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde požadavky na technické podmínky jsou stanoveny tak, že určitým dodavatelům zaručují konkurenční výhodu nebo vytvářejí neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, případně tak, že požadavky na kvalifikaci jsou excesivní a vybočují z oprávněných potřeb zadavatele vycházejících z konkrétního druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. V této souvislosti Úřad odkazuje např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008.
254. Z obsahu návrhu navrhovatele je zřejmé, že navrhovatel diskriminaci stávajících dopravců a jejich vozidel, jež zadavatel aktuálně využívá k zajištění poptávaného plnění, dovozuje právě z výše zmiňovaného dotazu č. 25, který podal dodavatel SOR Libchavy spol. s r.o., a který ve svém dotazu uvedl, že mu je známo, že ve Zlínském kraji již zajišťují dopravní obslužnosti jím nabízené autobusy u kategorie V2 disponující počtem místem k sezení (46) ke stání (33) a míst celkem (79), a z toho důvodu považuje minimální počet míst ke stání za diskriminační, přičemž jmenovaný dodavatel dále pokračoval, zda bude zadavatel akceptovat i autobusy s nižším počtem míst ke stání, resp. celkem. Navrhovatel tak při svých tvrzení vychází výhradně z citovaného dotazu, kdy dále rozporuje zadavatelem provedený průzkum trhu, který dle navrhovatele nemůže ospravedlnit diskriminaci konkrétního dodavatele spočívající v požadavku na počet míst o jeden vyšší, aniž pro to byl dán jakýkoli věcný důvod.
255. K výše uvedenému Úřad opětovně poznamenává, že za účelem ověření navrhovatelem namítaných skutečností, provedl šetření, kdy kromě zadavatele byli vyzvání k poskytnutí sdělení také dodavatelé pohybující se na relevantním trhu, a to včetně výše jmenovaného dodavatele SOR Libchavy spol. s r.o. (viz body 66. až 80. tohoto rozhodnutí), přičemž Úřad se na základě zjištěných skutečností neztotožnil s tvrzením navrhovatele o diskriminačně nastavených technických podmínkách na kapacitu vozidel, k čemu Úřad uvádí následující.
256. Z odpovědi zadavatele ze dne 29. 8. 2019 na usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0088/2019/VZ-23175/2019/541/SKu ze dne 22. 8. 2019, jímž byl zadavatel vyzván ke sdělení rozhodných skutečností, které zadavatel při vymezení požadavků na minimální počty míst k sezení, státní a celkem u kategorie vozidel s označením V2 „Autobus velký (+)“ dle bodu 1.2.1. přílohy č. 5 závazného návrhu smlouvy zohlednil tak, aby jejich nastavení nevytvářelo nedůvodné překážky hospodářské soutěže ve smyslu § 45 odst. 3 v návaznosti na § 6 zákona, vyplývá, že zadavatel je schopen své požadavky na požadovaný komfort pro cestující, vymezený mj. minimálním počtem míst u jednotlivých kategorií vozidel, podložit provedeným průzkumem trhu, kdy z uvedených podrobností zadavatele, včetně uvedení konkrétních příkladů vozidel, které jsou běžně dodávané a splňují požadavky zadavatele (viz body 66. až 72. tohoto rozhodnutí), je zřejmé, že za předmětnými požadavky stojí legitimní úvaha zadavatele, jenž nenasvědčuje tomu, že by zadavatelem stanovené požadavky diskriminovaly stávající dopravce.
257. S ohledem na předmět veřejné zakázky, kterým je dlouhodobé zajištění veřejné autobusové dopravy na vymezeném území Zlínského kraje, je pochopitelné, že zadavatel má objektivní zájem na tom, aby dopravní obslužnost v daném kraji byla zajištěna autobusy zaručujícími kvalitní přepravu cestujících, kdy jak uvádí zadavatel ve svých vyjádřeních, komfortní přepravu cestujících má zajišťovat mimo jiné vymezený minimální počet míst u jednotlivých kategorií autobusů. Samotnou důvodnost určité podmínky stanovené zadavatelem je pak nutno posuzovat rovněž prizmatem přiměřenosti, tedy nikoliv pouze samotná zadávací podmínka musí být stanovena přiměřeně k určité potřebě zadavatele, ale rovněž důvod, proč zadavatel ke stanovení dané podmínky přistoupil, musí mít odraz v charakteru plnění, resp. v legitimních sledovaných cílech zadavatele. V praxi tak nelze po zadavateli požadovat, aby jednoduchou a nijak excesivní podmínku stanovenou pro požadované plnění odůvodňoval sofistikovanými úvahami, výpočty či dokonce znaleckými posouzeními, pokud pro její použití svědčí jednoduché avšak logické vysvětlení. V daném případě nelze tvrdit, že by se zadavatelův požadavek na minimální obsaditelnost jednotlivých kategorií vozidel míjel s jeho tvrzením zájmem, tj. zajištěním dopravní obslužnosti o určité minimální kvalitě a standardech, neboť minimální kapacita vozidla představuje jeden ze základních parametrů každého vozidla. Jinak řečeno, že by vymezené požadavky zadavatele na minimální počty míst k sezení, stání a celkem neplnily zadavatelem tvrzený účel (tj. komfortní přepravu cestujících), a tudíž byly ve vztahu k předmětu plnění zcela nedůvodné. Ve zde posuzovaném případě je tedy rozhodující, zda zadavatelem vymezený požadavek, skrze nějž cílí na dosažení bezproblémové a kvalitní přepravy cestujících, nepřiměřeně a tedy v rozporu se zákonem nenaráží na možnosti potenciálních dodavatelů takto vymezené požadavky zadavatele splnit, resp. zda vymezený požadavek zadavatele způsobuje navrhovatelem tvrzenou diskriminaci stávajících dopravců.
258. K výše uvedenému Úřad uvádí, že z vyjádření poskytnutého zadavatelem, jakožto z jednotlivých vyjádření oslovených dodavatelů, nebylo Úřadem shledáno, že by zadavatelem vymezené technické podmínky u jednotlivých kategorií vozidel vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, a tím v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona účelově omezovaly účast určité skupiny dodavatelů (zde namítaných stávajících dopravců a jejich vozidel). K uvedenému Úřad opětovně zdůrazňuje, že navrhovatel svůj závěru o diskriminaci stávajících dopravců dovozuje výlučně z dotazu dodavatele SOR Libchavy spol. s r.o., přičemž však vyjádřením jmenovaného dodavatele ze dne 27. 8. 2019 byla tato skutečnost vyvrácena, neboť jmenovaný dodavatel uvedl, že by byl schopen splnit požadavky zadavatele. Dodavatelem ČSAD Havířov a.s. poté ani nebyla vyloučena technická úprava nevyhovující části stávajícího vozového parku tak, aby již požadavky zadavatele splňoval.
259. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami, které se uskutečnilo dne 8. 2. 2019, poté vyplývá, že mezi podanými nabídkami jsou i nabídky stávajících dopravců, a to nabídka dodavatele KRODOS BUS a.s., IČO 26950529, se sídlem Skopalíkova 2385/45, 767 01 Kroměříž, který na základě dříve uzavřené smlouvy[12] se zadavatelem dopravní obslužnost ve Zlínském kraji již zajišťoval, nabídka dodavatele ČSAD Vsetín a.s., IČO 45192120, se sídlem Ohrada 791, 755 01 Vsetín, který rovněž na základě uzavřené smlouvy[13] se zadavatelem dopravní obslužnost ve Zlínském kraji zajišťoval, dále nabídka dodavatele ARRIVA MORAVA a.s., IČO 25827405, se sídlem Vítkovická 3133/5, 702 00 Ostrava, který rovněž již zajišťoval dopravní obslužnost na území Zlínského kraje na základě uzavřené smlouvy[14] se zadavatelem nebo dodavatele ČSAD BUS Uherské Hradiště a.s., IČO 27752968, se sídlem Tř. Maršála Malinovského 874, 686 01 Uherské Hradiště, jenž dopravní obslužnost na území Zlínského kraje rovněž v minulosti zajišťoval na základě uzavřené smlouvy[15] se zadavatelem.
260. S ohledem na vše výše uvedené tak Úřad konstatuje, že zadavatel objektivně zdůvodnil potřebu nastavení předmětného požadavku na minimální počty míst k sezení, státní a celkem u jednotlivých kategorií vozidel. Namítané pochybení zadavatele nebylo potvrzeno rovněž odpovědí dodavatele SOR Libchavy spol. s r.o., o jehož žádost o poskytnutí dodatečných informací navrhovatel své závěry opírá, jakožto ani vyjádřením zadavatele či oslovených dodavatelů, z jejichž odpovědi je zřejmé, že požadavky zadavatele na minimální počty míst k sezení, státní a celkem u jednotlivých kategorií vozidel nepředstavují požadavky, které by byly nestandardní či které by bylo schopno splnit jen velmi omezené množství výrobců, kdy rovněž ze seznamu podaných nabídek je evidentní, že i stávající dodavatelé, kteří v minulosti zajišťovali dopravní obslužnost na území Zlínského kraje či aktuálně dopravní obslužnost zajišťují byli schopni naplnit rozporované technické podmínky zadavatele a svou nabídku v rámci předmětného zadávacího řízení podat.
261. Úřad opětovně konstatuje, že z povahy věci není možné, aby jednotlivé požadavky zadavatele ať už na technické parametry nebo kvalifikaci měly na všechny dodavatele stejný dopad. V souladu s výše citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008 je nepřípustné toliko, aby byla potenciálním dodavatelům a priori znemožněna účast v zadávacím řízení stanovením neodůvodněných požadavků a tím docházelo k nedůvodnému omezování hospodářské soutěže a konkurenčnímu prostředí.
262. S ohledem na vše výše uvedené je Úřad v posuzovaném případě toho názoru, že v rovině navrhovatelem namítaných skutečností nelze dovozovat, že by zadavatel stanovil technické podmínky na jednotlivé kategorie vozidel takovým způsobem, že diskriminují stávající dopravce a jejich vozidla, jež zadavatel aktuálně využívá k zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících, a to zejména s ohledem na skutečnost, že zadavatelem stanovené parametry, vycházející z jeho objektivního zájmu na poskytnutí dopravní obslužnosti o minimálních standardech, nekolidují s možnostmi potenciálních dodavatelů takovým způsobem, aby v rozporu s ustanovením § 45 odst. 3 zákona vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže (tj. zde namítanou diskriminaci stávajících dopravců), neboť z poskytnutého vyjádření zadavatele, poskytnutých vyjádření oslovených dodavatelů a konečně seznamu podaných nabídek nic nenasvědčuje tomu, že by se zadavatel tvrzených porušení zákona dopustil.
263. Úřad opětovně konstatuje, že k porušení zásady zákazu diskriminace dochází tehdy, pokud zadavatel stanoví požadavky, které není schopen odůvodnit, v důsledku čehož účelově a v rozporu se zákonem nedůvodně omezuje hospodářskou soutěž. Z provedeného šetření se však tato skutečnost nikterak nepotvrdila, ale právě naopak poskytnutá vyjádření svědčí o tom, že předmětné požadavky zadavatele na technické parametry jednotlivých kategorií vozidel nelze považovat za neodůvodněné, jelikož zadavatel prokázal jejich objektivní potřebu (zájem na minimální kvalitě přepravy vymezené mimo jiné prostřednictvím požadovaných minimálních míst k sezení, stání a celkem), kdy současně tyto požadavky nelze považovat za nepřiměřené, neboť se jedná o standardní parametry, kterým je schopno vyhovět několik výrobců, kdy nebyla ze strany oslovených dodavatelů ani vyloučena technická úprava jejich stávajícího vozového parku tak, aby požadavky zadavatele splňovali.
264. V posuzovaném případě tak Úřad nepřisvědčil tvrzení navrhovatele, že technické podmínky na počet míst k sezení, státní a celkem jsou u jednotlivých kategorií vozidel stanoveny diskriminačně, neboť nebylo prokázáno, že by tyto podmínky nedůvodně bránili v účasti stávajících dopravců, a tedy nedůvodně vytvářely překážky v hospodářské soutěži.
Závěr Úřadu k dílčí části návrhu
265. Úřad shrnuje, že s ohledem na vše shora uvedené v této části návrhu nebyly Úřadem ve vztahu k namítaným skutečnostem navrhovatele zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření zadavateli.
K namítanému požadavku na technické podmínky vozidel neodpovídající platné právní úpravě
266. K této části návrhu Úřad poznamenává, že namítané pochybení zadavatele při vymezení zadávacích podmínkách, když vymezil splnění požadavků vyplývajících z neplatných právních předpisů, bylo v celém rozsahu Úřadem přezkoumáno již v původním rozhodnutí, přičemž s ohledem na závazný právní názor předsedy Úřadu, vyjádřený v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0089/2019/VZ-20213/2019/321/HBa ze dne 23. 7. 2019, Úřad dospěl k následujícím závěrům.
267. Zadavatel v bodě 7.3 „Závazné technické podmínky“ svazku 1 zadávací dokumentace stanovil, že vozidla musí být homologována dle platných právních předpisů a technických norem Evropské unie a České republiky. Dále tamtéž uvedl, že podrobná technická specifikace včetně dalších požadavků na vozidla je uvedena v textu závazného návrhu smlouvy a v její příloze obsahující technické a provozní standardy.
268. V závazném návrhu smlouvy, konkrétně v příloze č. 5 čl. 1 se zadavatel k požadavku na homologaci vyjadřuje takto: „Jejich technické řešení musí splňovat parametry definované ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2001/85/ES o zvláštních ustanoveních pro vozidla používaná k přepravě osob, která mají více než osm sedadel kromě řidiče a o změně směrnic 70/156/EHS a 97/27/ES (…) a všechna provozovaná vozidla musí být homologována výhradně pro třídy „I“, „II“, případně „A“ dle výše uvedené směrnice, tzn. musí umožňovat přepravu stojících cestujících.“
269. Z ustanovení § 556 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), plyne, že co je vyjádřeno slovy nebo jinak, vyloží se podle úmyslu jednajícího, byl-li takový úmysl druhé straně znám, anebo musela-li o něm vědět. Nelze-li zjistit úmysl jednajícího, přisuzuje se projevu vůle význam, jaký by mu zpravidla přikládala osoba v postavení toho, jemuž je projev vůle určen.
270. Vnesl-li zadavatel do zadávací dokumentace nejasnost, je třeba zabývat se tím, zda šlo o nejasnost, která byla odstranitelná za použití přiměřené metody interpretace. Citované ustanovení občanského zákoníku „kombinuje subjektivní metodu výkladu, podle níž je třeba právní jednání interpretovat podle úmyslu jednajícího, s metodou objektivní, podle níž se právní jednání posuzuje podle toho, jaký význam by mu přisoudila rozumná osoba ve stejném postavení jako účastníci a za stejných okolností, za kterých bylo jednání učiněno.“ (viz HANDLAR, Jiří. § 556 []. In: BÍLKOVÁ, Jana, ČERNÝ, Michal, ČUHELOVÁ, Kateřina, DAVID, Ludvík, DÁVID, Radovan, DOBROVOLNÁ, Eva, FOJTÍK, Lumír, HANDLAR, Jiří, HAVLAN, Petr, HOLEJŠOVSKÝ, Josef, HORECKÝ, Jan, HULMÁK, Milan, HURDÍK, Jan, HRDLIČKA, Miloslav, KOUKAL, Pavel, LASÁK, Jan, LAVICKÝ, Petr, LAZÍKOVÁ, Jarmila, LEBEDA, Martin, PODIVÍNOVÁ, Martina Kuloglija, PONDIKASOVÁ, Tereza, RONOVSKÁ, Kateřina, RUBAN, Radek, ŠEVČEK, Marek, TŮMA, Pavel, VÍTEK, Jindřich. Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654). 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2014, s. 1989.)
271. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že zřejmým úmyslem zadavatele vyplývajícím ze zadávací dokumentace bylo zajištění autobusové dopravy osob v určité kvalitě, objemu a časovém rámci, to vše dle platných právních předpisů (v této souvislosti lze odkázat rovněž na nařízení vlády č. 63/2011 Sb., o stanovení minimálních hodnot a ukazatelů standardů kvality a bezpečnosti a o způsobu jejich prokazování v souvislosti s poskytováním veřejných služeb v přepravě cestujících, ve znění pozdějších předpisů, které stanovuje mj. stáří vozidel linkové dopravy).
272. Výše uvedeným požadavkem se zadavatel obrací na profesionály v oblasti veřejné dopravy, jimž je legislativní rámec provozování veřejné dopravy důvěrně znám a je jim proto bezpochyby známo, že vozidlo je homologováno vždy podle předpisů účinných v době homologace, přičemž změna těchto předpisů se netýká již homologovaných vozidel (samozřejmě s definovanými výjimkami). Jsou si rovněž vědomi limitů stáří vozidel linkové dopravy, které stará vozidla z provozu postupně eliminuje. Uchazeči jsou si dále vědomi, že homologační standardy se zpřísňují ve prospěch prvků ekologických a bezpečnosti provozu na pozemních komunikacích.
273. Ústavní soud ve svém nálezu sp. zn. I. ÚS 331/98 ze dne 12. 6. 2000 uvedl, že „při výkladu právních úkonů je nepsaným pravidlem právním též předpoklad, podle něhož žádný normotvůrce nezamýšlí dát jím tvořenému aktu absurdní nebo nerozumné důsledky. Soud by se měl proto při výkladu smlouvy vyhnout zejména takovému výkladu, který je pochybný, zejména s ohledem na absurdní či problematické důsledky, k nimž vede.“
274. S ohledem na citovaný nález Ústavního soudu a na úmysl zadavatele, kterým bylo získat službu provozovanou vozidly řádně homologovanými, Úřad konstatuje, že v případě uvedení odkazu na již zrušenou směrnici v rámci zadávací dokumentace se tak jedná pouze o lapsus, z něhož nelze rozumně dovozovat, že by zadavatel požadoval výhradně vozidla homologovaná v období účinnosti této zrušené směrnice. Navíc používá-li zadavatel klasifikaci vozidel dle tříd, je zřejmé, že sleduje záměr, který v zadávací dokumentaci výslovně vyjadřuje, a sice to, aby vozidla umožňovala přepravu stojících cestujících. Interpretační nejistota vzniklá uvedením požadavku zadavatele na homologaci vozidel dle neplatného právního předpisu je proto vyloučena, neboť jiný výklad existence odkazu na zrušený právní předpis (znemožnění použití vozidel nehomologovaných dle tohoto předpisu) by vedl k absurdním a zadavatelem zjevně nezamýšleným důsledkům nejen pro zadávací řízení, ale zejména pro pozdější plnění veřejné zakázky. Úřad proto uzavírá, že ani tato část návrhu navrhovatele není důvodná.
275. K výše uvedenému Úřad dále odkazuje na své závěry uvedené v bodech 238. a 239. tohoto rozhodnutí.
K namítanému netransparentně stanovenému počátku plnění veřejné zakázky
276. Jak vyplývá z bodu 20. tohoto rozhodnutí, navrhovatel svým návrhem dále brojí proti vymezení začátku plnění veřejné zakázky dle závazného návrhu smlouvy, neboť ustanovení 3.4 závazného návrhu smlouvy je dle navrhovatele netransparentní a diskriminační, když zadavateli umožňuje libovůli při stanovení počátku poskytování veřejných služeb.
277. K uvedenému Úřad konstatuje, že čl. 3. 3. závazného návrhu smlouvy stanoví: „Dopravce se na základě této Smlouvy zavazuje v souladu s podmínkami níže stanovenými poskytovat pro Objednatele Veřejné služby od podpisu této Smlouvy, po dobu deseti (10) kalendářních let od Zahájení provozu, a to v rozsahu stanoveném touto Smlouvou. Předpokládaným obdobím plnění této Smlouvy je období od podpisu Smlouvy do 31. 12. 2029 (předpokládaným datem Zahájení provozu je 15. 12. 2019). Takto stanovená předpokládaná doba plnění Smlouvy je založena na předpokladu, že dojde k úspěšnému ukončení Zadávacího řízení a Smlouvu bude možné uzavřít minimálně devět (9) měsíců před plánovaným Zahájením provozu.“
278. Čl. 3. 4. smlouvy poté stanoví následující: „V případě, že nebude možné z objektivních důvodů tyto podmínky dle článku 3.3 této Smlouvy splnit, je Objednatel oprávněn stanovit jiný počátek poskytování Veřejných služeb, a to oznámením zaslaným a doručeným Dopravci v souladu s touto smlouvou nejpozději deset (10) měsíců před plánovaným Zahájením provozu. Zahájení provozu bude v takovém případě Objednatelem stanoveno na první den příslušného (nejbližšího možného) kalendářního čtvrtletí, vždy však s podmínkou, že k uzavření Smlouvy dojde alespoň devět (9) měsíců před Zahájením provozu.“
279. Zahájení provozu je závazným návrhem smlouvy definován jako „den, kdy je Dopravce povinen na základě této Smlouvy a za podmínek v ní stanovených zahájit provoz Veřejné linkové dopravy ve stanoveném rozsahu“, přičemž je tamtéž dále uvedeno, že předpokládaným dnem zahájení provozu je 15. 12. 2019 s tím, že konkrétní datum (ať už předpokládané či jiné, určené dle výše uvedeného mechanismu) bude zadavatelem doplněno při podpisu smlouvy.
280. Z citovaných článků smlouvy vyplývá, že pokud z objektivních důvodů nedojde k úspěšnému ukončení zadávacího řízení a uzavření smlouvy minimálně devět měsíců před předpokládaným datem zahájení provozu (15. 12. 2019), stanoví zadavatel jiný počátek zahájení provozu, přičemž zahájení provozu bude v takovém případě zadavatelem stanoveno na první den nejbližšího možného kalendářního čtvrtletí, vždy však s podmínkou, že k uzavření smlouvy dojde opět alespoň devět měsíců před zahájením provozu.
281. Z citovaného čl. 3. 4. návrhu smlouvy je zřejmé, že ačkoliv neobsahuje informaci o konkrétním datu, od kterého vzniká vybranému uchazeči povinnost zahájit předmět plnění, vyplývá z tohoto článku jednoznačný a transparentní mechanismus určující, na které konkrétní datum (první den nejbližšího možného kalendářního čtvrtletí) zahájení plnění připadne, a to v závislosti na podmínce, že k uzavření smlouvy dojde alespoň devět měsíců před zahájením provozu.
282. Navrhovatelem uváděná netransparentnost či diskriminace je pak za situace, kdy je stanoven jednoznačný mechanismus pro nastavení alternativního termínu zahájení provozu v případě, že nebude možné zahájit provoz v předpokládaném termínu 15. 12. 2019, vyloučena.
283. Navrhovatel na podporu svého tvrzení cituje dotaz č. 1 uvedený v dodatečných informacích č. 25 ze dne 21. 1. 2019, v němž však byl zadavatel vyzván k upřesnění termínu „z objektivních důvodů“, z čehož tazatel vyvozoval možné interpretační neshody, nikoliv k upřesnění navrhovatelem napadaného mechanismu pro zahájení plnění. Pakliže tedy navrhovatel staví svoji argumentaci tak, že ustanovení 3.4. smlouvy je netransparentní, když zadavateli umožňuje libovůli při stanovení počátku poskytování veřejných služeb, neboť není stanoveno automatické pravidlo pro zahájení plnění, ale je pouze stanovena minimální lhůta, již musí zadavatel dodržet, tak toto tvrzení nemá oporu v předmětném znění čl. 3.4. smlouvy (viz výše), ani v dotazu č. 1 či odpovědi zadavatele na tento dotaz v rámci citovaných dodatečných informací.
284. Argumentuje-li navrhovatel, že zadavatel může dle své preference dodavatelům poskytnout lhůtu delší (např. 12 měsíců) a jiným kratší (např. 10 měsíců) tak nezbývá, než tento argument odmítnout, neboť skutečná prodleva mezi výběrem dodavatele a stanovením termínu zahájení provozu (za předpokladu, že nebude možné zahájit provoz v předpokládaném termínu 15. 12. 2019), bude záviset na průběhu a skončení zadávacího řízení, resp. uzavřením smlouvy, od něhož se bude odvíjet postup zadavatel dle čl. 3. 4. smlouvy, který však nezávisí na jeho libovůli, ale na tom, na které kalendářní čtvrtletí připadne konec minimálně garantované devítiměsíční lhůty. Přestože tedy mezi okamžikem uzavření smlouvy a zahájením provozu může nastat prodleva 10 až 12 měsíců, tak tato prodleva není projevem libovůle zadavatele, ale logicky vyplývá z vymezeného požadavku zadavatele, aby byl provoz zahájen od začátku kalendářního čtvrtletí, nikoliv ve kterýkoliv den v roce, na který by připadl konec stanovené minimální devítiměsíční lhůty, která je dodavatelům dána na přípravu před zahájením provozu. Úřad pro úplnost opětovně zdůrazňuje, že toto pravidlo je vymezeno pro všechny dodavatele totožně, kdy je tímto vyloučena jakákoliv diskriminace mezi potenciálními účastníky zadávacího řízení.
Závěr Úřadu k dílčí části návrhu
285. S ohledem na vše výše uvedené Úřad uzavírá, že nepřisvědčil argumentaci navrhovatele stran nejednoznačně a diskriminačně stanoveného pravidla pro určení počátku plnění veřejné zakázky, neboť napadené ustanovení smlouvy stanoví jednoznačný mechanismus, který nedává prostor pro tvrzenou libovůli zadavatele, kdy je tento mechanismus vymezen pro všechny potenciální dodavatele totožně, a tudíž zde není dán důvod zadavateli uložit nápravné opatření.
K namítaným netransparentním a diskriminačním požadavkům na technickou kvalifikaci
286. K této části návrhu Úřad poznamenává, že namítané pochybení zadavatele při vymezení požadavků na prokázání splnění kvalifikace prostřednictvím předložení seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, bylo v celém rozsahu Úřadem přezkoumáno již v původním rozhodnutí, přičemž s ohledem na závazný právní názor předsedy Úřadu, vyjádřený v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0089/2019/VZ-20213/2019/321/HBa ze dne 23. 7. 2019, Úřad dospěl k následujícím závěrům.
287. Zadavatel v šetřeném případě využil postupu podle § 98 zákona a veřejnou zakázku rozdělil na šest částí, přičemž ve smyslu § 98 odst. 3 zákona neomezil práva uchazečů podat nabídku do libovolných částí veřejné zakázky.
288. V bodě 7 svazku 2 zadávací dokumentace zadavatel požadoval prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů seznamem významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, přičemž pro každou část veřejné zakázky stanovil minimální požadovaný objem referenčních kilometrů. Pro vyloučení pochybností pak tamtéž uvedl, že pro výpočet objemu kilometrů lze dopravní výkony sčítat. Při vyšším počtu kilometrů významné služby, než byl minimální požadovaný objem jednotlivé části veřejné zakázky, mohlo být osvědčení o významné službě použito i pro další dílčí jednotlivou část veřejné zakázky. Současně však žádný kilometr nemohl být použit více než jednou.
289. Ze srovnání požadovaných významných služeb v bodu 7.1 technických kvalifikačních předpokladů a předpokládaného ročního výkonu v jednotlivých částech veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel požaduje pro jednotlivé části veřejné zakázky reference za tři roky v objemu jen o málo přesahujícím poptávaný roční výkon v příslušné části veřejné zakázky.
290. Ačkoliv jsou jednotlivé části veřejné zakázky od sebe odděleny, nelze na ně dle názoru Úřadu automaticky hledět jako na zcela oddělená zadávací řízení, přičemž oddělený postup v jedné části zadávacího řízení neznamená ignoranci průběhu zadávání jiné části veřejné zakázky. Takový výklad oddělenosti jednotlivých částí by zadavateli znemožňoval např. realizovat případný požadavek dle § 98 odst. 3 zákona, tedy požadavek na to, aby se jeden uchazeč hlásil do omezeného počtu částí veřejné zakázky. Aby zadavatel mohl svá různá omezení stran účasti v jednotlivých částech veřejné zakázky aplikovat, je nejenže oprávněn, ale nepochybně povinen svůj postup v jednotlivých částech veřejné zakázky koordinovat.
291. V daném případě dle Úřadu neexistuje žádná zákonná překážka, aby zadavatel v projednávané věci při posouzení kvalifikace zkoumal, jakými referencemi dodavatel svou kvalifikaci v jednotlivých částech veřejné zakázky prokazuje a zda tedy při nabídkách do více částí zakázky dodavatel respektuje pravidlo použití jednoho referenčního kilometru pouze jednou. Úřad tak nespatřuje překážku odděleného postupu v jednotlivých částech veřejné zakázky, pokud zadavatel při posouzení technické kvalifikace přihlédne k tomu, v jaké části veřejné zakázky a v jakém rozsahu uchazeč referenci používá.
292. Při vymezení požadavků na technickou kvalifikaci je zadavatel povinen zvažovat zejména zásadu zákazu diskriminace a přiměřenosti ve vztahu k vlastním požadavkům na schopnost dodavatelů příslušnou veřejnou zakázku realizovat. V obecné rovině lze stran diskriminace skryté v požadavcích na kvalifikaci odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, podle něhož je za formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních třeba považovat i „takový postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že ji mohou splnit pouze někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými (tzv. diskriminace skrytá). Za kumulativního splnění právě uvedených dvou podmínek lze kvalifikovat zadavatelův postup jako diskriminační, odporující zásadám podávaným v § 6 zákona, neboť někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní.“ Nejvyšší správní soud však v tomtéž rozsudku připustil limity konceptu diskriminace, a vyjádřil se v tom smyslu, že „samotná podstata zákazu skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potenciální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takové (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci…v absolutním měřítku i samotný požadavek na kvalifikaci je v rozporu se zásadou rovnosti…Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu.“ Nejvyšší správní soud tudíž připustil, že „nelze předem a obecně stanovit s matematickou přesností, kdy je naplněna podmínka „zjevné nepřiměřenosti“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Samotný pojem „zjevné nepřiměřenosti“ se vyznačuje jistou obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat. V každém případě musí být při rozhodování ponechán prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané veřejné zakázky.“
293. Z pojmového znaku kvalifikace je tedy patrné, že při dodržení shora uvedených zásad a principů může kvalifikace ve svém důsledku legálně omezovat účast v daném zadávacím řízení některým „méně kvalifikovaných“ dodavatelům, jsou-li jinak kvalifikační podmínky přiměřené a nediskriminační.
294. Z hlediska přiměřenosti stanoveného pravidla Úřad konstatuje, že požadavky zadavatele na počet referenčních kilometrů jsou adekvátní rozsahu jednotlivých částí veřejné zakázky. Jak již Úřad uvedl výše, zadavatel požaduje referenční kilometry za tři roky v objemu jen málo přesahujícím předpokládaný roční objem jednotlivých částí veřejné zakázky.
295. Úřad zastává názor, že přiměřenost požadavku zadavatele nelze posuzovat podle toho, že uchazeč může použít svou referenci v jiném zadávacím řízení jiného zadavatele, neboť jiné zadávací řízení se řídí jinými zadávacími podmínkami, jiným harmonogramem a svou účast si musí uchazeč vyhodnotit sám. Za posuzované zadávací řízení a jeho výsledek odpovídá zadavatel, který technickými kvalifikačními předpoklady posuzuje nikoliv kapacitní možnosti uchazeče, ale především jeho zkušenosti s plněním veřejné zakázky určitého objemu. Možnost používat reference opakovaně v různých veřejných zakázkách je dána tím, že jimi má být prokázána jistá zkušenost dodavatele, zatímco rozhodnutí dodavatele realizovat více veřejných zakázek, ať již u jednoho zadavatele či více, je otázkou jeho kapacitních možností. K tomu Úřad dodává, že kapacitní možnosti uchazečů jsou v posuzovaném zadávacím řízení reflektovány v požadavcích zadavatele na počet autobusů v jednotlivých částech veřejné zakázky.
296. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě dostál své povinnosti rozšířit maximálně hospodářskou soutěž tím, že veřejnou zakázku rozdělil na části, přičemž neomezil počet částí, v nichž může jeden uchazeč podat nabídku, a referenční objem kilometrů stanovil spíše nižší. Podá-li za těchto okolností uchazeč nabídky do více částí veřejné zakázky, je požadavek zadavatele na to, aby byl každý referenční kilometr použit pouze jednou, přiměřený a odůvodněný racionální snahou zadavatele zajistit uchazeče způsobilého k plnění více částí veřejné zakázky. Úřad proto uzavírá, že tato část návrhu navrhovatele není důvodná.
297. K výše uvedenému Úřad dále odkazuje na své závěry uvedené v bodech 238. a 239. tohoto rozhodnutí.
K namítanému pochybení zadavatele při vyřizování dodatečných informací
298. V neposlední řádě navrhovatel ve svém návrhu namítá, že zadavatel pochybil při vyřizování dodatečných informací, když přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek a nevyznačil na profilu zadavatele aktuální lhůtu pro podání nabídek (viz bod 23. tohoto rozhodnutí).
K namítanému neprodloužení lhůty pro podání nabídek
299. Navrhovatel dovozuje porušení zákonné povinnosti zadavatele prodloužit lhůtu pro podání nabídek ze skutečnosti, že zadavatel v rámci dodatečných informací č. 26 ze dne 31. 1. 2019 upravil přílohu č. 1 závazného návrhu smlouvy, čímž dle navrhovatele doplnil zadávací podmínky, avšak přiměřeně neprodloužil lhůtu k podání nabídek, ačkoli tak dle § 40 odst. 3 zákona učinit měl.
300. K problematice úprav zadávací dokumentace a poskytování dodatečných informací se Úřad předně odkazuje na obecné shrnutí uvedené v bodech 110. až 120. tohoto rozhodnutí.
301. K navrhovatelem uváděnému pochybení zadavatele Úřad konstatuje, že dotaz č. 8 dodatečných informací č. 26 ze dne 31. 1. 2019 byl koncipován následovně: „V Příloze č. 2 Smlouvy je v článku 2.1.1. uvedeno, že v příloze č. 1 Smlouvy je uvedena referenční cena pohonných hmot, v článku 2.1.2. je uvedeno, že příloha č. 1 Smlouvy rovněž obsahuje referenční oborovou mzdu a dle článku 2.1.3. by měla také obsahovat referenční basický index. Ani jeden z těchto údajů Příloha č. 1 Smlouvy neobsahuje. Zadávací dokumentace je neúplná. Může Zadavatel vysvětlit tento rozpor?“ Zadavatel poté zodpověděl předmětný dotaz následovně: „Zadavatel potvrzuje platnost přílohy č. 2 Smlouvy - Pravidla pro výpočet a aktualizaci ceny dopravního výkonu (P31) s tím, že pro jednoznačnost výpočtu aktualizované ceny dopravního výkonu doplňuje nově dostupné výchozí hodnoty (uveřejněné v září 2018) do přílohy č. 1 Smlouvy (P30), a předkládá ji jako přílohu těchto dodatečných informací. Uvedené referenční hodnoty byly a jsou veřejně dostupnými informacemi a slouží pouze pro výpočet aktualizované nabídkové ceny. Tímto postupem zadavatele není dotčen postup pro sestavení cenové nabídky ani popsaný postup výpočtu aktualizace ceny dopravního výkonu uvedený v zadávací dokumentaci včetně komentářů v předchozích dodatečných informacích. Vzhledem k blížícímu se datu pro podání nabídek nebude zadavatel považovat předložení přílohy č. 1 Smlouvy (P30) bez těchto referenčních hodnot (tzn. předložení předchozí verze této přílohy uveřejněné v DI23 a poté opětovně v DI 25) v nabídce za porušení zadávacích podmínek. Při podpisu smlouvy pak bude případně taková příloha nahrazena aktuální verzí s referenčními hodnotami, tj. verzí z těchto dodatečných informací."
302. K výše uvedenému Úřad uvádí, že z přílohy č. 2 „Pravidla pro výpočet a aktualizaci ceny dopravního výkonu“ závazného návrhu smlouvy vyplývá, že „[a]ktualizace (indexace) CDV bude provedena vždy po zveřejnění indexů (resp. příslušných cen a výše mezd) v září příslušného kalendářního roku a bude platná od prvního dne poslední celostátní změny jízdních řádů v příslušném kalendářním roce. Pro aktualizaci mzdové složky CDV bude použita průměrná roční mzda řidičů autobusů vyhlášená Ministerstvem práce a sociálních věcí (dále „MPSV“) pro kategorii zaměstnání 8331 za předcházející rok, v němž je indexace prováděna. První indexace bude provedena po zveřejnění indexů (resp. příslušných cen) za měsíc o tři měsíce předcházející Zahájení provozu a bude platná ode dne zahájení provozu. Mzdová složka CDV nebude při první aktualizaci indexována.“
303. Z citované přílohy č. 2 smlouvy dále vyplývá, že cena dopravního výkonu bude aktualizována v závislosti na změně cen pohonných hmot, změně oborových mezd a s ohledem na inflaci, přičemž do dílčích rovnic pro výpočet aktualizace ceny dopravního výkonu vstupují referenční hodnoty, u nichž se zadavatel odkazuje právě na výše citovanou přílohu č. 1 smlouvy. Je však třeba zdůraznit, že kromě odkazu na přílohu č. 1 smlouvy je v příloze č. 2 ve vztahu ke změně pohonných hmot uvedeno, že „pro určení aktuální ceny se použije průměrná roční cena nafty dle hodnoty vyhlášené Českým statistickým úřadem“, obdobně ve vztahu ke změně oborových mezd je uvedeno, že bude „použita průměrná roční mzda řidičů autobusů vyhlášená Ministerstvem práce a sociálních věcí“, a rovněž ve vztahu k inflaci je uvedeno, že potřebné bazické indexy jsou zveřejněny na stránkách Českého statistického Úřadu.
304. Skutečnost, že referenční údaje, které budou vstupovat do průběžné aktualizace ceny dopravního výkonu, jsou veřejně dostupné, poté vyplývá také z odpovědi č. 3 dodatečných informací č. 18 ze dne 28. 11. 2018, odpovědi č. 6 a 7. dodatečných informací č. 19 ze dne 4. 12. 2018, odpovědi č. 3 dodatečných informací č. 20 ze dne 7. 12. 2018 a odpovědi č. 10 dodatečných informací č. 21 ze dne 10. 12. 2018.
305. Úřad nepřehlédl, že předmětná příloha č. 1 smlouvy do své úpravy v rámci dodatečných informací č. 26 ze dne 31. 1. 2019 referenční údaje, na něž zadavatel odkazoval v příloze č. 2 smlouvy, neobsahovala. Je tedy zřejmé, že zadavatel pochybil, když odkazem uvedeným v příloze č. 2 smlouvy avizoval, že referenční údaje budou uvedeny v příloze č. 1 smlouvy, aniž by zde tyto údaje uvedl. V daném případě však nelze odhlédnout od skutečnosti, že předmětné referenční údaje nepředstavující hodnoty, které by určil sám zadavatel, nýbrž se jedná o hodnoty převzaté z veřejně dostupných zdrojů. V případě, že by zadavatel sám určoval tyto hodnoty a potenciální dodavatelé by tak neměli jinou možnost, než se s těmito hodnotami seznámit až po jejich uveřejnění ze strany zadavatele, jednalo by se bezesporu o navrhovatelem namítanou situaci, kdy by zadavatel byl povinen po uveřejnění této informace adekvátně prodloužit lhůtu pro podání nabídek dle § 40 odst. 3 zákona. Ve zde posuzovaném případě však tato situace nenastala, neboť předmětným doplněním zadavatel pouze „převzal“ veřejně dostupné hodnoty vyhlášené Českým statistickým Úřadem, případně Ministerstvem práce a sociálních věcí, aniž by jakkoliv změnil pravidla pro možné úpravy ceny dopravního výkonu v průběhu plnění veřejné zakázky. Nadto Úřad zdůrazňuje, že zadavatel v citovaných dodatečných informací č. 26 rovněž uvedl, že nebude považovat předložení přílohy č. 1 bez referenčních údajů v nabídce za porušení zadávacích podmínek, kdy při případném podpisu smlouvy pak bude předmětná příloha nahrazena aktuální verzí s referenčními hodnotami.
306. Úřad je toho názoru, že se v daném případě nejedná o úpravu zadávacích podmínek, která by měla reálný dopad do práv uchazečů o veřejnou zakázku, neboť doplněním referenčních údajů nebyl dotčen postup pro sestavení nabídky, resp. nebyly změněny pravidla pro možné úpravy ceny dopravního výkonu, které ostatně ani nevstupují do sestavení výchozí ceny dopravního výkonu, ale přicházejí v úvahu až v průběhu plnění, vždy až po zveřejnění příslušných indexů, kdy Úřad opětovně zdůrazňuje, že tyto neurčuje sám zadavatel, ale vychází z hodnot vyhlášených Českým statistickým Úřadem, případně Ministerstvem práce a sociálních věcí, které jsou veřejně dostupné na internetových stránkách jmenovaných subjektů.
307. Úřad tak s ohledem na výše uvedené shrnuje, že zadavatel v daném případě nebyl ve smyslu § 40 odst. 3 zákona povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídky, a předmětná námitka navrhovatele je tudíž nedůvodná.
K namítanému nezveřejnění aktuální lhůty pro podání nabídek na profilu zadavatele
308. Navrhovatel v předmětné části návrhu dále namítá, že zadavatel dne 19. 12. 2018 zveřejnil na profilu zadavatele dodatečné informace č. 23 z téhož dne, jimiž posunul lhůtu pro podání nabídek do 31. 1. 2019 do 10:00, aniž však tuto změnu vyznačil na profilu zadavatele v souladu a ve struktuře vyžadované právními předpisy. Dodavatelé tak dle přesvědčení navrhovatele z profilu zadavatele nemohli seznat aktuální lhůtu pro podání nabídek, kdy takovýto postup považuje navrhovatel za netransparentní.
309. K výše uvedenému Úřad předně konstatuje, že navrhovatel ve svém návrhu pouze obecně uvádí, zadavatel posunul lhůtu pro podání nabídek „aniž však tuto změnu vyznačil na profilu zadavatele v souladu a ve struktuře vyžadované právními předpisy“, bez toho aby uvedl, jaké konkrétní právní předpisy či jejich ustanovení mají být s postupem zadavatele v rozporu.
310. K výše uvedenému proto Úřad uvádí, že ze znění vyhlášky č. 133/2012 Sb., o uveřejňování vyhlášení pro účely zákona o veřejných zakázkách a náležitostech profilu zadavatele, konkrétně z ustanovení § 7, jenž upravuje informace a dokumenty uveřejňované na profilu zadavatele, v návaznosti na přílohu č. 5 citované vyhlášky, vyplývá, že „Zadavatel uveřejní na svém profilu zadavatele zadávací dokumentaci nebo textovou část zadávací dokumentace podle § 48 zákona, kvalifikační dokumentaci podle § 48 odst. 6 zákona, dodatečné informace podle § 49 zákona a písemnou zprávu podle § 85 zákona.“
311. Zadavatel je tedy v návaznosti na výše uvedené povinen na svém profilu uveřejnit mj. dodatečné informace podle § 49 zákona, přičemž z dokumentace o veřejné zakázce a profilu zadavatele je evidentní, že zadavatel na svém profilu řádně uveřejnil dodatečné informace č. 23 ze dne 19. 12. 2018, přičemž z obsahu těchto dodatečných informací (v části „Dodatečná informace k prodloužení lhůty pro podání nabídek“) je jednoznačně seznatelné, že „[z]adavatel posoudil poskytnuté dodatečné informace a s ohledem na jejich charakter rozhodl o prodloužení lhůty pro podání nabídek“ tak, že lhůta pro doručení nabídek se prodlužuje do 31. 1. 2019. Zadavatel tak v posuzovaném případě dostál své povinnosti uveřejnit na svém profilu dodatečné informace způsobem, který výše citovaná vyhláška předvídá.
312. Pro úplnost Úřad dodává, že zadavatel taktéž v souladu s ustanovením § 147 odst. 8 zákona provedenou úpravu v podobě prodloužení lhůty pro podání nabídek řádně uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek (ev. č. formuláře F2018-044483) i Úředním věstníku veřejných zakázek (č. oznámení 2018/S 247-570807).
313. Vycházeje se shora uvedeného tak nezbývá jinak než námitku navrhovatele odmítnout jako zcela nedůvodnou, neboť zadavatel v daném případě dostál své povinnosti provedenou změnu uveřejnit ve Věstníku veřejných zakázek i Úředním věstníku veřejných zakázek, a rovněž když předmětné dodatečné informace, z nichž aktuální lhůta vyplývala, na svém profilu uveřejnil.
314. Pro úplnost Úřad poznamenává, že s ohledem na skutková zjištění Úřad nepovažuje za účelné se dále zabývat argumentací navrhovatele, který odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu týkající se porušení zásady transparentnosti a možného podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, z nichž navrhovatel domnělé porušení zákona ze strany zadavatele dovozuje, neboť jak Úřad dovodil výše, zadavatel nepostupoval v rozporu s právními předpisy, když aktuální lhůtu pro podání nabídek na svém profilu nevyznačil.
Závěr Úřadu k dílčí části návrhu
315. Úřad shrnuje, že v této části návrhu nebyly Úřadem ve vztahu k namítaným skutečnostem navrhovatele zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, neboť zadavatel se navrhovatelem namítaných porušení zákona nedopustil.
Závěr
316. Podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
317. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti a dílčí závěry Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil navrhovatelem namítaných porušení zákona, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. RTS, a.s., Lazaretní 13, 615 00 Brno
2. BusLine LK s.r.o., Na Rovinkách 211, 513 01 Semily
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění.
[2] Jurčík, Radek. Zákon o veřejných zakázkách. 4. vydání. Praha. Nakladatelství: C. H. Beck, 2015, str. 425.
[3]https://stavebnionline.cz/Profily/profil.asp?Typ=2&ID=113&IDZak=6573
[4] Pro úplnost Úřad uvádí, že s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky se v daném případě jedná o významnou veřejnou zakázku dle § 16a písm. b) zákona. Je tedy zřejmé, že pro stanovení minimální délky lhůty pro podání nabídek bylo v šetřeném případě nutno postupovat podle ustanovení § 39 odst. 4 zákona, podle něhož u významných veřejných zakázek nesmí být lhůta pro podání nabídek v otevřeném řízení kratší než 78 dní.
[5]https://smlouvy.gov.cz/smlouva/2506754
[6]https://smlouvy.gov.cz/smlouva/2167890
[7]https://smlouvy.gov.cz/smlouva/6630451
[8] Výše uvedená komentářová literatura se vztahuje k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Vzhledem k totožnému pojetí povinnosti zadavatele zpracovat zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v rámci obou právních úprav, je však plně aplikovatelná i na zde posuzovaný případ.
[9] Přestože navrhovatel ve svém návrhu odkazuje na čl. 5. 7. závazného návrhu smlouvy, cituje doslovné znění čl. 5. 6. závazného návrhu smlouvu, čímž je zřejmé, že navrhovatel skutečně napadá čl. 5. 6. smlouvy.
[10]https://smlouvy.gov.cz/smlouva/6630451
[11] viz č. 5. 6. citované smlouvy: „(…) Objednatel je však takto oprávněn požadovat pouze takové změny v rozsahu a/nebo skladbě vozového parku Dopravce požadovaného Objednatelem, jež budou představovat v průběhu jednoho roku změnu odpovídající maximálně 1/10 celkového počtu vozidel stanoveného pro danou Oblast v příloze č. 1 této Smlouvy, nebude-li Dopravce souhlasit se změnou větší…“
[12]https://smlouvy.gov.cz/smlouva/776381
[13]https://smlouvy.gov.cz/smlouva/773397
[14]https://smlouvy.gov.cz/smlouva/781645
[15]https://smlouvy.gov.cz/smlouva/786657