112. Úřad k tomu uvádí, že pojem „jiná srovnatelná sankce“, užitý v ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, je zjevně neurčitým právním pojmem, jehož obsah tedy musí být „naplňován“ individuálně s ohledem na skutkové okolnosti každého jednotlivého případu, nicméně současně lze z pojmu „sankce“ nepochybně usuzovat, že by jiná srovnatelná sankce měla pro účastníka zadávacího řízení představovat určitý nepříznivý následek srovnatelný se vznikem škody či předčasným ukončením smluvního vztahu. V posuzovaném případě, kdy zadavatel po navrhovateli v souvislosti se závažným pochybením vzniknuvším při plnění Smlouvy I požadoval uhrazení nákladů na odstranění vad vozovky třetím subjektem ve výši 3 181 794,06 Kč a dále uplatňoval smluvní pokutu za neodstranění vytknuté vady v termínu ve výši 242 000,- Kč, lze dle názoru Úřadu konstatovat, že povinnost uhradit tyto nikterak zanedbatelné finanční částky musela pro navrhovatele představovat určitý nepříznivý následek, čili sankci. Úřad tak má za to, že závažné pochybení navrhovatele při plnění Smlouvy I vedlo k „jiným srovnatelným sankcím“, konkrétně k povinnosti uhrazení nákladů na odstranění vad vozovky třetím subjektem a následně uplatnění smluvní pokuty za neodstranění vad, neboť tyto skutečnosti pro zadavatele představují v podstatě stejný nepříznivý následek, jak tomu je v případě škody či předčasného ukončení smluvního vztahu, jelikož uspokojení těch potřeb zadavatele, k nimž mělo směřovat plnění předmětu veřejné zakázky „I/23 Řípec – hr. okr. JH“, bylo v důsledku daného závažného pochybení navrhovatele zkomplikováno, resp. ohroženo, kdy zadavatel musel k řádnému dokončení této veřejné zakázky hledat jiné řešení. Lze tudíž shrnout, že i poslední podmínka stanovená v § 48 odst. 5 písm. d) zákona spočívající v tom, že závažné, resp. závažná pochybení účastníka zadávacího řízení musela vést ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, byla v posuzovaném případě splněna.
K oprávněnosti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona – údajné závažné pochybení navrhovatele při plnění Smlouvy II
113. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení popsal, že v souvislosti s plněním Smlouvy II se navrhovatel, resp. společnost ROBSTAV k.s., dopustil závažného pochybení spočívajícího ve významném prodlení se zhotovením plnění (dokončením díla) dle Smlouvy II, přičemž původní doba pro dokončení díla na základě Smlouvy II byla stanovena do 31. 10. 2017. Dále zadavatel uvedl, že správce stavby v průběhu plnění díla uznal navrhovateli požadavek na prodloužení doby dokončení díla o 6 dní. Dílo dle Smlouvy II tak mělo být navrhovatelem dokončeno 6. 11. 2017, kdy dokončení díla nebránily klimatické podmínky, avšak navrhovatel tak neučinil a dílo nedokončil. Správce stavby tudíž vyzval navrhovatele k nápravě prostřednictvím výzvy ze dne 10. 11. 2017 (viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž navrhovatel na předmětnou výzvu ke dni 15. 11. 2017 nikterak nereagoval a nesplnil ani jeden ze tří požadavků správce stavby, proto správce stavby vyzval navrhovatele k nápravě prostřednictvím výzvy ze dne 21. 11. 2017 (viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel pak v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že právní zástupce zadavatele prostřednictvím přípisu „Oznámení o odstoupení od Smlouvy Objednatelem podle Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP“ ze dne 27. 12. 2017 oznámil navrhovateli, že v souladu s Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP zadavatel s okamžitou účinností odstupuje od Smlouvy II z důvodu soustavného a opakovaného porušování smluvních povinností ze strany navrhovatele (nedokončení díla v době pro dokončení, tj. do 6. 11. 2017, nedodržení doby pro uvedení díla do provozu a nepředložení aktualizovaného harmonogramu v termínech dle pokynů správce stavby) a zejména proto, že navrhovatel nepostupoval v souladu s opakovanými výzvami správce stavby k nápravě (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
114. Úřad tak přistoupil k posouzení toho, zda jsou v případě Smlouvy II naplněny a odůvodněny podmínky stanovené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona.
115. K naplnění podmínky dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona týkající se toho, že se pochybení účastník zadávacího řízení dopustil při plnění smluvního vztahu uzavřeného mezi ním a zadavatelem dané veřejné zakázky nebo jiným veřejným zadavatelem, Úřad konstatuje, že v případě plnění Smlouvy II je zřejmé, že k naplnění předmětné podmínky došlo, neboť Smlouva II byla dne 3. 10. 2016 uzavřena mezi zadavatelem a navrhovatelem, resp. společností ROBSTAV k.s., přičemž tato skutečnost není ze strany navrhovatele ani zadavatele rozporována.
116. K časové podmínce ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona stanovující, že pochybení dodavatele, na jehož základě lze přistoupit k jeho vyloučení, muselo nastat při plnění smluvních vztahů v období 3 let předcházejících zahájení příslušného zadávacího řízení, Úřad uvádí, že šetřené zadávací řízení bylo zahájeno odesláním oznámení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek dne 24. 10. 2018. Vzhledem k tomu, že Smlouva II byla mezi zadavatelem a navrhovatelem uzavřena dne 3. 10. 2016 (navrhovatel ani zadavatel tuto skutečnost nerozporují), čili přibližně dva roky před zahájením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, je zřejmé, že pochybení navrhovatele v rámci Smlouvy II nastalo evidentně v období 3 let předcházejících zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, a tudíž lze uvést, že i tato podmínka byla splněna.
117. K podmínce závažnosti nebo dlouhodobosti pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu sděluje Úřad následující.
118. V případě plnění Smlouvy II z rozhodnutí o vyloučení plyne, že plnění tvořící obsah předmětné smlouvy mělo být ze strany navrhovatele dokončeno dne 31. 10. 2017, resp. v dodatečné lhůtě do 6. 11. 2017, avšak navrhovatel tak dle vyjádření správce stavby ve výzvě „Výzva Správce stavby k nápravě I/19 Plíškovice - Mirovice“ ze dne 10. 11. 2017 neučinil. Z příloh rozhodnutí o vyloučení, konkrétně z přípisů „Výzva Správce stavby k nápravě I/19 Plíškovice - Mirovice“ ze dne 10. 11. 2017, „Výzva Správce stavby k nápravě č. 2 I/19 Plíškovice - Mirovice“ ze dne 21. 11. 2017, a „Oznámení o odstoupení od Smlouvy Objednatelem podle Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP“ ze dne 27. 12. 2017, dále vyplývá následující.
119. Z přípisu „Výzva Správce stavby k nápravě I/19 Plíškovice - Mirovice“ ze dne 10. 11. 2017 mj. vyplývá, že zadavatel, resp. správce stavby vyzval navrhovatele/zhotovitele, aby nejpozději do 2 dnů od doručení dané výzvy (i) dal výše uvedené neplnění do pořádku a napravil ho, (ii) neprodleně mobilizoval své výrobní kapacity pro pokládku živičných vrstev na hlavní trase a pro navazující dokončovací práce, a (iii) předložil správci stavby aktualizovaný harmonogram (viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále Úřad odkazuje na přípis „Výzva Správce stavby k nápravě č. 2 I/19 Plíškovice - Mirovice“ ze dne 21. 11. 2017, v němž je mj. uvedeno, že navrhovatel ke dni 15. 11. 2017 na výzvu správce stavby ze dne 10. 11. 2017 žádným způsobem nezareagoval a nesplnil tak ani jeden ze stanovených požadavků. Současně správce stavby předmětnou výzvou ze dne 21. 11. 2017 vyzval navrhovatele k nápravě a požadoval, aby navrhovatel (i) nejpozději do 3 dnů od doručení této výzvy nastoupil a v co nejkratším čase urychleně dokončil I. – III. etapu stavby, a (ii) nezačínal s pracemi na IV. etapě stavby, a to s ohledem na výše uvedené a nastalé klimatické podmínky způsobené prodlením s prováděním stavebních prací ze strany navrhovatele (viz bod 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K dokončení I. až III. etapy stavby došlo dle konstatace navrhovatele v návrhu až dne 13. 12. 2017, přičemž následně dne 27. 12. 2017 zadavatel přípisem „Oznámení o odstoupení od Smlouvy Objednatelem podle Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP“ ze dne 27. 12. 2017 odstoupil od části Smlouvy II (viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad současně odkazuje na vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 25. 3. 2019, ve kterém je uvedeno: „[p]ředmětem Smlouvy II je oprava krytu a obnova souvrství pomocí recyklace za studena v termínech stanovených zadavatelem tak, aby nedošlo k narušení provozu na dotčených komunikacích nad rámec nezbytně nutný.“.
120. Na základě shora uvedeného a s ohledem na fakt, že zadavatel vymezil předmět Smlouvy II jako opravu krytu a obnovu souvrství pomocí recyklace za studena v termínech stanovených zadavatelem, tak, aby nedošlo k narušení provozu na dotčených komunikacích nad rámec nezbytně nutný, Úřad uvádí, že k pochybení navrhovatele zcela zjevně došlo již na základě skutečnosti, že nedokončil dílo v dodatečné lhůtě pro dokončení díla, tedy do 6. 11. 2017. Navrhovatel, jak je zřejmé z výzvy správce stavby ze dne 21. 11. 2017, ke dni 15. 11. 2017 nereagoval na výzvu ze dne 10. 11. 2017 a dílo nedokončil, přičemž byl v předmětné výzvě ze dne 10. 11. 2017 upozorněn, že pokud tak neučiní, je zadavatel připraven od Smlouvy II odstoupit. K dokončení stavebních prací na I. – III. etapě stavby, tzn. nikoliv k dokončení celého díla, navrhovatel přistoupil až na základě výzvy ze dne 21. 11. 2017, nicméně v této době již mělo být dokončeno celé dílo, tedy i IV. etapa, přičemž nerespektování dodatečné doby pro dokončení díla a výzvy správce stavby ze dne 10. 11. 2017 navrhovatelem vyvolalo takový stav, kdy v dané době, tedy dne 21. 11. 2017, již nebylo dle zadavatele v důsledku klimatických podmínek možné realizovat IV. etapu stavby. Podle zadavatele tak pochybení navrhovatele je závažným pochybením, neboť v dané souvislosti v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že „[v] návaznosti na Smlouvu II představuje významné nedodržování harmonogramu plnění dle Smlouvy II závažné pochybení Společníka, neboť časové prodlení s plněním výstavby zmařilo samotný účel Smlouvy II, vzhledem k nastalým klimatickým podmínkám v době, kdy mělo být plnění již dávno uskutečněno, a vedlo k závažné újmě Zadavatele.“. Úřad tak s ohledem na zadavatelem popsané skutečnosti v rozhodnutí o vyloučení a taktéž s ohledem na předmět Smlouvy II, který zadavatel uvedl ve vyjádření k návrhu ze dne 25. 3. 2019, konstatuje, že v daném případě došlo ze strany navrhovatele při plnění Smlouvy II k prodlení, jež lze definovat (označit) jako závažné pochybení, jelikož navrhovatel měl jednoznačně stanovenou lhůtu pro dokončení díla, tj. dokončení I. – IV. etapy díla, do 31. 10. 2017, resp. do 6. 11. 2017, avšak v uvedené lhůtě navrhovatel dílo prokazatelně nedokončil. Navrhovatel nedokončil dílo ani na základě výzvy správce stavby ze dne 10. 11. 2017 a plnění díla, resp. IV. etapy díla, se „protáhlo“ do doby, kdy již nemohlo být plněno, neboť to neumožňovaly klimatické podmínky. Tím tedy navrhovatel v podstatě zcela ignoroval předmět Smlouvy II, neboť, jak vyplývá ze zadavatelem vymezeného předmětu Smlouvy II (viz výše), měl dokončit dílo v takové době, aby nedošlo k narušení provozu na předmětných komunikacích nad rámec nezbytně nutný. Úřad proto shrnuje, že takové prodlení s plněním díla, kdy dojde k samotnému zmaření předmětu smlouvy, lze označit jako závažné pochybení.
121. Úřad dále přistoupil k vypořádání argumentace navrhovatele, jenž v návrhu uvedl jeho reakci na výzvu správce stavby ze dne 10. 11. 2017: „[s]právce stavby učinil na stěžovatele 3 požadavky, a to, aby:
(i) dal výše uvedené neplnění do pořádku a napravil ho;
(ii) neprodleně mobilizoval své výrobní kapacity pro pokládku živičných vrstev na hlavní trase a pro navazující dokončovací práce; a
(iii) předložil Správci stavby aktualizovaný harmonogram;
Ad (i) a (ii)
V souladu s body (i) a (ii) uvedené ve výzvě zadavatele stěžovatel nastoupil dne 11.11.2017 na realizaci pokládky ACP (13.11.2017 došlo k zaměření ACP a následně od 14.11.2017 k jejímu frézování).
Tím stěžovatel požadavky zadavatele obsažené v bodech (i) a (ii) ve výzvě ze dne 10.11.2017 zcela splnil.
Ad (iii)
K požadavku zadavatele uvedeného výše pod bodem (iii) stěžovatel uvedl a uvádí, že stěžovatel nepředložil zadavateli, respektive Správci stavby aktualizovaný harmonogram, a to zejména z následujících důvodů:
a) harmonogram postupu prací je přímo závislý na klimatických podmínkách jejichž ovládání a předvídání není v silách stěžovatele,
b) správce stavby vydal pokyn k nezahájení prací na IV. etapě zároveň nestanovil datum, kdy bude stěžovatel moci práce na IV. etapě zahájit;
Jak je zřejmé z výše uvedených skutečností v silách stěžovatele nebylo sestavit harmonogram postupu prací, jelikož objektivně není možné předvídat vývoj klimatických podmínek umožňující realizaci prací v souladu s požadavky Správce stavby, respektive v souladu s Technickou specifikací. Další skutečností znemožňující zpracování harmonogramu prací byla neznalost data, kdy bude zadavatelem dán stěžovateli pokyn k zahájení prací IV. etapě díla.
Na základě těchto skutečností stěžovatel skrze svůj dopis ze dne 5.12.2017 oznámil Správci stavby, že řádné dokončení I.-III. etapy je možné během 3 dní, při kterých budou splněny klimatické podmínky pro pokládku živičných vrstev definované Technickou specifikací.“.
122. Úřad k předmětné reakci navrhovatele na výzvu správce stavby ze dne 10. 11. 2017 poznamenává, že navrhovatel opomněl uvést, že veškeré požadavky stanovené ve výzvě správce stavby ze dne 10. 11. 2017 (viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí) měl navrhovatel splnit nejpozději do 2 dnů od doručení dané výzvy, avšak navrhovatel tak dle správce stavby neučinil, neboť, jak bylo konstatováno ve výzvě správce stavby ze dne 21. 11. 2017: „[k]e dni 15. 11. 2017 však Zhotovitel na tuto výzvu žádným způsobem nezareagoval a nesplnil tak ani jeden ze tří Správcem stavby stanovených požadavků.“. Dále se Úřad zabýval tvrzením navrhovatele, že nebylo v jeho silách sestavit aktualizovaný harmonogram stavby. Úřad k tomu uvádí, že není pravdou, že by správce stavby vydal pokyn k nezahájení prací na IV. etapě stavby, jak uvádí navrhovatel. Tento pokyn byl vydán správcem stavby až na základě výzvy správce stavby ze dne 21. 11. 2017, tedy v pořadí až druhé výzvy správce stavby (pozdější výzvy správce stavby); navrhovateli tudíž nemohla daná skutečnost bránit v sestavení aktualizovaného harmonogramu. Úřad rovněž nemůže přisvědčit argumentaci navrhovatele stran toho, že sestavení harmonogramu je závislé na klimatických podmínkách, jejichž ovládání a předvídání není v silách navrhovatele. Pakliže by dané tvrzení mělo platit, pak by dodavatelé nemohli fakticky nikdy, ani při tvorbě nabídky, sestavit harmonogram, neboť ani v jejich silách není ovládání a předvídání klimatických podmínek. Jako příklad lze uvést dlouhodobější stavební práce (např. 2 roky), jejichž plnění nemůže probíhat v zimních obdobích, přičemž za situace, kdy navrhovatel tvrdí, že sestavení harmonogramu nelze učinit, neboť v silách navrhovatele není ovládání a předvídání klimatických podmínek, by dodavatelé při tvorbě nabídky týkající se těchto dlouhodobějších stavebních prací, které nemůžou probíhat za určitých klimatických podmínek, nemohli nikdy sestavit harmonogram. Navrhovatel dále namítá, že „[d]ne 5.12.2017 oznámil správci stavby, že řádné dokončení I.-III. etapy je možné během 3 dní, při kterých budou splněny klimatické podmínky pro pokládku živičných vrstev definované technickou specifikací. Tím stěžovatel požadavky zadavatele obsažené v bodě (iii) ve výzvě ze dne 10.11.2017 zcela splnil.“. Úřad k tomuto tvrzení navrhovatele opětovně předesílá, že v předmětné výzvě správce stavby ze dne 10. 11. 2017 bylo stanoveno, že veškeré požadavky uložené touto výzvou má navrhovatel splnit nejpozději do 2 dnů od doručení této výzvy, avšak navrhovatel splnění požadavku obsaženého v bodě (iii) přisuzuje odeslání svého dopisu ze dne 5. 12. 2017. Z uvedeného je tak zřejmé, že daný požadavek ze strany navrhovatele nebyl splněn dle požadavků správce stavby. Úřad nadto dodává, že datum 5. 12. 2017 je období již po druhé výzvě správce stavby, tj. výzvě správce stavby ze dne 21. 11. 2017.
123. Navrhovatel v dalším tvrdí, že v dané věci nedošlo z jeho strany k závažným pochybením, jelikož stavbu dokončil a předal zadavateli dle pokynů. K tomu Úřad konstatuje, že z výše popsaného vyplývá, že navrhovatel jednak nedokončil dílo ani v prodlouženém termínu do 6. 11. 2017, ale nadto následně ani nesplnil požadavky na dokončení díla uvedené ve výzvě správce stavby ze dne 10. 11. 2017, tudíž nepostupoval podle pokynů správce stavby vymezených v této výzvě a stavbu na základě této výzvy nedokončil. Navrhovatel postupoval podle pokynů správce stavby až na základě výzvy správce stavby ze dne 21. 11. 2017, nicméně v této době již mělo být dílo dokončeno na základě výzvy správce stavby ze dne 10. 11. 2017. Tím, že navrhovatel jednak nedokončil dílo v prodlouženém termínu do 6. 11. 2017, a následně ani nesplnil výzvu správce stavby ze dne 10. 11. 2017, se dostal do takového prodlení, jímž způsobil, že práce na IV. etapě stavby z důvodů klimatických podmínek již nemohly být realizovány a ignoroval tak předmět plnění Smlouvy II.
124. Navrhovatel v návrhu současně argumentuje tím, že „[d]le smlouvy byla splatnost faktur vystavených stěžovatelem 60 dnů. Stěžovatel provedl část díla a na provedené části díla vystavil zadavateli a jemu také doručil v souladu se Smlouvou 4 faktury dle níže uvedeného soupisu, na které zadavatel dosud ničeho neuhradil. Vzhledem k tomu, že je v prodlení s jejich úhradou, tedy splněním svého dluhu, nebyl tak v prodlení stěžovatel s plněním svého dluhu – provádění díla.“. Úřad k tomu uvádí, že dané tvrzení navrhovatele nikterak nevyvrací pro posouzení závažnosti daného pochybení navrhovatele stěžejní skutečnost, a sice tu, že navrhovatel jednak dílo nedokončil ani v prodlouženém termínu do 6. 11. 2017, ale nadto posléze ani nesplnil požadavky na dokončení díla uvedené ve výzvě správce stavby ze dne 10. 11. 2017, tudíž nepostupoval podle pokynů správce stavby vymezených v této výzvě a stavbu na základě této výzvy nedokončil. Navrhovatel postupoval podle pokynů správce stavby až na základě výzvy správce stavby ze dne 21. 11. 2017, avšak v této době již mělo být dílo dokončeno na základě výzvy správce stavby ze dne 10. 11. 2017. Předmětné tvrzení navrhovatele je tak pro posouzení věci z pohledu Úřadu zcela liché.
125. V návaznosti na výše uvedené má Úřad za to, že ze strany navrhovatele došlo v rámci plnění Smlouvy II k závažnému pochybení, a proto i podmínka závažnosti či dlouhodobosti pochybení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona byla v posuzovaném případě naplněna.
126. Poslední podmínkou pro možnou aplikaci § 48 odst. 5 písm. d) zákona je podmínka stanovující, že uvedená pochybení dodavatele musela vést ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. K tomu Úřad konstatuje následující.
127. V daném případě zadavatel využil práva v Pod-čl. 15.2 písm. a) smluvních podmínek pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných objednatelem ve znění zvláštních podmínek (VOP/ZOP) a přípisem „Oznámení o odstoupení od Smlouvy Objednatelem podle Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP“ ze dne 27. 12. 2017 od části Smlouvy II týkající se neprovedeného plnění odstoupil (viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Argumentaci navrhovatele týkající se toho, že dané odstoupení není možné považovat za platné, považuje Úřad za irelevantní, neboť odstoupení od smlouvy je jednostranné právní jednání, které je třeba považovat za platné (o to více za situace, kdy byla možnost odstoupení z uvedeného důvodu přímo sjednána ve všeobecných obchodních podmínkách, které byly modifikovány zvláštními obchodními podmínkami, viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí) až do chvíle, kdy o jeho případné neplatnosti rozhodne kompetentní orgán, kterým je soud. Úřad podotýká, že navrhovatel ve správním řízení, ani před tím zadavateli, nesdělil, že by se soudně bránil důvodům ukončení Smlouvy II ze strany zadavatele, tj. Úřad těmito informacemi nedisponuje, resp. v takovém případě navrhovatel výše uvedený postup zadavatele svým jednáním akceptoval, a tudíž neexistuje důvodná pochybnost o oprávněnosti postupu zadavatele při ukončení Smlouvy II s navrhovatelem. Vzhledem ke skutečnosti, že tímto odstoupením od části Smlouvy II došlo zjevně k předčasnému ukončení smluvního vztahu, jelikož v důsledku závažného pochybení navrhovatele nedošlo z jeho strany k dokončení kompletního díla (stavby), lze mít za to, že i poslední podmínka předvídaná v § 48 odst. 5 písm. d) zákona spočívající ve skutečnosti, že závažná pochybení účastníka zadávacího řízení musela vést ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, byla v šetřeném případě evidentně naplněna. Úřad uvádí, že o tom, že došlo k předčasnému ukončení smluvního vztahu v důsledku pochybení navrhovatele zadavatelem popsaného v rozhodnutí o vyloučení (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nepanují s ohledem na obsah přípisu „Oznámení o odstoupení od Smlouvy Objednatelem podle Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP“ ze dne 27. 12. 2017 pochybnosti.
128. S odkazem na vše shora uvedené tak lze ze strany Úřadu shrnout, že se navrhovatel závažného pochybení dopustil jak v rámci plnění Smlouvy I, tak i v rámci plnění Smlouvy II, na základě čehož lze tedy zároveň konstatovat splnění poslední podmínky uvedené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona, a to podmínky plurality spáchaných závažných pochybení. Z jazykového výkladu je totiž zřejmé, že citované ustanovení zákona hovoří o závažných pochybeních, tudíž musí být, aby mohlo dojít k vyloučení účastníka zadávacího řízení na základě tohoto ustanovení, z logiky věci shledáno, že došlo k minimálně dvěma závažným pochybením, což bylo ve zde projednávané věci Úřadem dovozeno a postaveno najisto (k tomu v podrobnostech viz výše). Pro úplnost Úřad doplňuje, že se tato podmínka vztahuje k plnění Smlouvy I i Smlouvy II, proto je Úřadem řešena pro obě údajná závažná pochybení týkající se těchto smluv současně na tomto místě.
129. Na základě výše uvedených skutečností tak Úřad uzavírá, že navrhovatel byl v šetřeném případě zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodů uvedených v § 48 odst. 5 písm. d) zákona oprávněně, jelikož došlo k naplnění všech podmínek pro možnou aplikaci citovaného ustanovení zákona.
130. Úřad dále přistoupil k vypořádání další argumentace navrhovatele. Navrhovatel namítá, že se v daném případě jedná ze strany zadavatele o nepřípustnou retroaktivitu, kdy uvádí, že „[d]le ustanovení § 273 zák. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona k zahájení zadávání veřejných zakázek, zadávání rámcových smluv, soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nebo řízení o správních deliktech před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí se taková zadávání, soutěže anebo řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona. Vzhledem k tomu, že pravomoc zadavatele vyloučit uchazeče pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) zák. č. 134/2016 S., o zadávání veřejných zakázek, je dána až zákonem č. 134/2016 Sb., účinným od 01.10.2016 a vzhledem k tomu, že obě zadávací řízení na provedení veřejné zakázky s názvem „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ a „I/19 Plíškovice – Mirovice“ byly zahájeny před 01.10.2016, a to konkrétně zadávací řízení na veřejnou zakázku „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ bylo zahájeno dne 23.03.2016 a zadávací řízení na veřejnou zakázku „I/19 Plíškovice – Mirovice“ bylo zahájeno dne 31.03.2016, a vzhledem k přechodnému ustanovení § 273 zák. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, kdy je nutné postupovat dle zák. č. 137/2006 Sb., je napadené rozhodnutí nezákonné, neboť pravomoc vyloučit stěžovatele pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) zák. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek není dána.“.
131. Úřad v reakci na předmětné tvrzení navrhovatele odkazuje na § 48 odst. 5 písm. d) zákona, podle kterého: „Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.“. Z jazykového výkladu citovaného ustanovení zákona dle názoru Úřadu vyplývá, že není směrodatné, za jaké účinnosti právní úpravy byla zahájena zadávací řízení na veřejné zakázky, při jejichž plnění mělo dojít k závažným pochybením. Jedinou časovou podmínkou vyplývající z daného ustanovení zákona je, že se těchto závažných pochybení účastník zadávacího řízení musí dopustit v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení, tedy zcela jasně bez ohledu na skutečnost, zda byla zadávací řízení na veřejné zakázky, při jejichž plnění došlo k závažným pochybením, zahájena na základě ZVZ, či na základě zákona. Jedinou rozhodnou skutečností pro aplikaci ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona je, kdy bylo zahájeno zadávací řízení, v rámci kterého zadavatel vylučuje navrhovatele. V šetřeném případě je tedy stěžejní, kdy bylo zahájeno zadávací řízení na veřejnou zakázku „D5 Modernizace středových svodidel, km 28 - 56“, přičemž Úřad uvádí, že toto zadávací řízení bylo zahájeno dne 24. 10. 2018 odesláním oznámení do Věstníku veřejných zakázek k uveřejnění, tedy již v době, kdy byl účinný zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (nabyl účinnosti dne 1. 10. 2016), a zadavatel tak byl oprávněn využít postupu podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Úřad nadto doplňuje, že lze přisvědčit názoru zadavatele, že pokud by měla platit shora předestřená argumentace navrhovatele, mohli by zadavatelé postup dle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona aplikovat minimálně po dobu 3 let od nabytí účinnosti zákona ve velmi omezené míře. Úřad nemá za to, že bylo záměrem zákonodárce, aby se rozhodná doba 3 let ve smyslu shora citovaného ustanovení zákona vztahovala až na zadávací řízení zahájená po nabytí účinnosti zákona, tj. po dni 1. 10. 2016, čímž by byla aplikovatelnost předmětného ustanovení zákona reálně na několik let vyloučena.
132. V daném případě není dle přesvědčení Úřadu namístě ani odkaz navrhovatele na ustanovení § 273 odst. 1 zákona, neboť již výše bylo deklarováno, že je relevantní, kdy bylo zahájeno zadávací řízení, v němž zadavatel vylučuje příslušného účastníka zadávacího řízení, a nikoliv okamžik zahájení zadávacích řízení, ve kterých došlo ze strany tohoto účastníka zadávacího řízení k závažným pochybením. V šetřeném případě bylo zadávací řízení, ve kterém vylučuje zadavatel navrhovatele, zahájeno již za účinnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a proto není možné za této situace aplikovat § 273 odst. 1 zákona.
133. Co se týče argumentace navrhovatele odkazem na veřejnou zakázku „I/19 Jordán – MÚK s D3“, pak Úřad předesílá, že předmětnou argumentaci navrhovatele vztahující se ke jmenované veřejné zakázce pokládá za irelevantní, neboť zadavatel vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku z důvodů závažných pochybení, kterých se měl navrhovatel dopustit v rámci plnění Smlouvy I na veřejnou zakázku „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ a Smlouvy II na veřejnou zakázku „I/19 Plíškovice – Mirovice“, a nikoliv v rámci plnění veřejné zakázky „I/19 Jordán – MÚK s D3“.
134. Navrhovatel taktéž namítá, že pro „vyloučení dle ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zák. č. 134/2016 Sb., je nutné, aby existovalo rozhodnutí soudu o tom, že se navrhovatel skutečně dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. Až poté, co bude na základě pravomocného rozsudku postaveno najisto, že je uchazeč nezpůsobilý, je možné uplatnit právo zadavatele na vyloučení takového uchazeče.“.
135. Úřad k tomuto primárně podotýká, že z gramatického výkladu ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona rozhodně nevyplývá, že by jeho aplikace vyžadovala i existenci rozhodnutí soudu, popř. jiného orgánu, jež by mělo potvrzovat, že se účastník zadávacího řízení skutečně dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. O jakémkoliv rozhodnutí soudu či jiného orgánu není v citovaném ustanovení zákona ani zmínka. Z právě řečeného tak vyplývá, že zadavatel nemusí pro prokázání závažného nebo dlouhodobého pochybení při plnění dřívějších smluvních vztahů disponovat soudním či jiným rozhodnutím v dané věci; zadavatel však musí patřičně odůvodnit, proč právě pochybení, za něž vylučuje účastníka ze zadávacího řízení, splňují požadavky stanovené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona, čemuž zadavatel v přezkoumávaném případě z pohledu Úřadu plně dostál. Úřad nad rámec výše uvedeného doplňuje, že nutnost vyčkat na soudní rozhodnutí by s sebou fakticky přinesla nemožnost aplikace tohoto ustanovení, tzn. zákon by nijak nechránil toho zadavatele, pro něhož je podstatné, zda dodavatel v předchozích smluvních vztazích realizoval plnění v rozsahu a kvalitě požadované v zadávací dokumentaci, popř. ve smlouvě o dílo, což je právě dle názoru Úřadu smyslem shora citovaného ustanovení zákona. Úřad doplňuje, že zatímco příslušný soud by rozhodoval např. o platnosti a neplatnosti jednání zadavatele, Úřad posuzuje pouze to, zda jednání zadavatele a dodavatele naplňuje důvody stanovené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona, tj. pouze to, zda k takovému jednání došlo. Úřad poznamenává, že z ustanovení § 248 zákona zcela jednoznačně plyne, že v oblasti zadávání veřejných zakázek je Úřad příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky (nikoliv tedy pro zadání veřejné zakázky malého rozsahu, nejedná-li se o postup dle § 248 odst. 2 zákona, tj. zadání veřejné zakázky malého rozsahu při dobrovolné volbě přísnějšího režimu), včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, mezi které patří rámcové dohody, dynamický nákupní systém a soutěž o návrh. Úřad rovněž projednává přestupky dle zákona a ukládá pokuty za jejich spáchání. Je tedy evidentní, že dle zákona Úřad nemá kompetenci autoritativně rozhodovat o těch otázkách, jež náleží do kompetence soudů. Úřad ve správním řízení posuzuje výhradně postup zadavatelů při zadávání veřejných zakázek v rámci zákona, tj. zda úkony zadavatele jsou v souladu se zákonem, včetně základních zásad zadávání veřejných zakázek vyjádřených v § 6 zákona. Úřad tudíž v tomto správním řízení přezkoumal, zda je v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele transparentním, a tím i přezkoumatelným, způsobem zachyceno, na základě jakých důvodů přistoupil zadavatel k vyloučení navrhovatele, a zda tyto důvody naplňují předpoklady stanovené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona, přičemž dospěl k závěru, že tomu tak je, tj. že zadavatel vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení oprávněně.
136. Úřad nadto odkazuje rovněž na komentářovou literaturu[4], ve které je k ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona mj. uvedeno: „Podmínkou pro prokázání závažného nebo dlouhodobého pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu není existence soudního či jiného rozhodnutí této věci, které by závažné nebo dlouhodobé pochybení dodavatele deklarovalo.“. Danou argumentaci navrhovatele je tak z výše uvedených důvodů třeba odmítnout.
137. Navrhovatel dále argumentuje tím, že „[z]adavatel svá tvrzení o tom, že mu vznikl nárok na smluvní pokutu (…) neprokazuje žádným pravomocným rozhodnutím, tudíž se o nárok nejedná, ale pouze o jím tvrzené právo, když o nárok se jedná až v případě, že by bylo tvrzené právo prokázáno soudně a soudně přiznáno. O tom, zda mu skutečně škoda vznikla, anebo zda má právo na smluvní pokutu, rozhoduje až soud rozsudkem. Do té doby se jedná o subjektivní tvrzení zadavatele. Vzhledem k tomu, že i ve správním řízení je nutno vycházet ze zásad trestního řízení (např. in dubio pro reo, presumpce neviny), je nutno pohlížet na navrhovatele jako na „nevinného“, tedy že se závažného jednání vůči zadavateli nedopustil, než je prokázán opak.“. K tomu Úřad konstatuje, že zadávání veřejné zakázky není proces učiněný ve správním řízení, ale řídí se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tj. že v rámci zadávacího řízení není možné aplikovat zásady trestního řízení, například zásadu „in dubio pro reo“ a presumpci neviny, které uvedl navrhovatel, neboť se zadávací řízení těmito zásadami neřídí. Zadávání veřejných zakázek je ovládáno zásadami definovanými v § 6 zákona.
138. Navrhovatel v návrhu dále namítá, že „[o]bě údajná vážná pochybení postrádají onu „dlouhodobost“, kdy se jednalo o dobu na přelomu roku 2017 a 2018 a vzhledem k předchozím úspěšně dokončeným veřejným zakázkám pro zadavatele se jednalo o ojedinělá pochybení, za které ještě stěžovatel neodpovídal. Škoda zadavateli nevznikla.“. Úřad ve vztahu k tomuto tvrzení navrhovatele odkazuje na § 48 odst. 5 písm. d) zákona, kde je uvedeno: „Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.“. Z citovaného ustanovení zákona a především ze skutečnosti, že spojka „nebo“ je svou povahou spojkou vylučovací, vyplývá, že zadavatel pro naplnění nezpůsobilosti dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona musí prokázat, že se jednalo buď o závažná, nebo o dlouhodobá pochybení, přičemž v posuzovaném případě, jak Úřad zevrubně popsal a dovodil výše, zadavatel prokázal a odůvodnil, že se navrhovatel při plnění Smlouvy I a Smlouvy II dopustil závažných pochybení. Úřad poznamenává, že není relevantní, zda se jednalo o ojedinělá pochybení a předchozí veřejné zakázky, které navrhovatel pro zadavatele realizoval, byly údajně úspěšně dokončeny, jelikož pro posouzení, zda v daném případě došlo k vyloučení navrhovatele na základě § 48 odst. 5 písm. d) zákona v souladu se zákonem, je relevantní pouze ta skutečnost, že bylo shledáno naplnění všech podmínek stanovených v citovaném ustanovení zákona, mezi něž mj. patří posuzování plnění pouze těch veřejných zakázek, u kterých bylo shledáno závažné pochybení, tj. veřejné zakázky „I/23 Řípec – hr. okr. JH“, na níž byla uzavřena Smlouva I, a veřejné zakázky „I/19 Plíškovice – Mirovice“, na jejíž plnění byla uzavřena Smlouva II.
139. Dále navrhovatel v návrhu tvrdí, že zadavatel důvody pro vyloučení navrhovatele vymezil v rozhodnutí o vyloučení neurčitě a dané rozhodnutí je tak nepřezkoumatelné. Úřad k tomuto tvrzení ve stručnosti uvádí, že navrhovatel neodkazuje na konkrétní části rozhodnutí o vyloučení, ve vztahu k nimž se domnívá, že je rozhodnutí o vyloučení nepřezkoumatelné, pouze obecně konstatuje, že „zadavatel důvody pro vyloučení navrhovatele vymezil v rozhodnutí neurčitě“, ale nikterak neurčitost důvodů nespecifikuje. Nicméně Úřad i v rámci posouzení, zda zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dostatečně prokázal a odůvodnil naplnění veškerých zákonem stanovených podmínek k vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 5. písm. d) zákona, přezkoumal rozhodnutí o vyloučení, přičemž dospěl k závěru, že zadavatel důvody pro vyloučení navrhovatele vymezil podrobně, srozumitelně a určitě, čímž tedy dodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona.
140. Úřad konstatuje, že ačkoliv navrhovatel výslovně nebrojí proti nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, Úřad posoudil, zda předmětné rozhodnutí vyhovuje požadavkům zákona, tj. zda zadavatel při vyřízení námitek navrhovatele postupoval v souladu s § 245 odst. 1 zákona. V rámci tohoto posouzení přitom bral Úřad do úvahy i závěry vyjádřené v rozhodnutích předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0217/2018/VZ-07040/2019/323/JKt ze dne 11. 3. 2019 a č. j. ÚOHS-R0220/2018/VZ-07050/2019/323/JKt ze dne 11. 3. 2019, v nichž byly řešeny po obsahové stránce obdobné případy, jako tomu je v rámci vedeného správního řízení, tj. oprávněnost vyloučení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, kdy se jednalo o identické osoby zadavatele i navrhovatele, přičemž předseda Úřadu v bodech 41. odůvodnění shora citovaných rozhodnutí konstatoval, že „[n]a základě výše uvedeného uzavírám, že zadavatel se ve svém rozhodnutí o odmítnutí o námitkách dostatečně vypořádal se všemi relevantními skutečnostmi namítanými navrhovatelem. Z odůvodnění rozhodnutí o námitkách je zřejmé, že se v těchto věcně vypořádává s relevantní argumentací zadavatele. Ačkoli je obecně potřebné, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil alespoň odkazem ke všem argumentům bez ohledu na jejich relevantnost, je na místě upozornit, že i tento požadavek má své limity. V daném případě jsem neshledal, že by výslovný odkaz na část námitek mohl jakkoli změnit informační hodnotu odůvodnění zadavatelova rozhodnutí.“. S ohledem na výše popsané skutečnosti tak Úřad dospěl k závěru, že ve zde projednávané věci postupoval zadavatel při vyřízení námitek navrhovatele v souladu se zákonem, tj. rozhodnutí o námitkách nelze dle přesvědčení Úřadu považovat za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.
141. Úřad na tomto místě konstatuje, že na základě výše uvedených skutečností byl v posuzovaném případě navrhovatel zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodů uvedených § 48 odst. 5 písm. d) zákona oprávněně, neboť došlo k naplnění všech podmínek pro možnou aplikaci citovaného ustanovení zákona.
142. Ve světle všech shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření, a proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4
2. Mgr. Filip Toul, advokát, Lannova 16/13, 370 01 České Budějovice
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Předmětný protokol není zadavatelem datován.
[2] V době, kdy byla založena údajná nezpůsobilost navrhovatele, se jednalo o totožnou společnost působící pod obchodním názvem „ROBSTAV stavby k.s.“
[3] DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan, KOSMÁKOVÁ, Darja, KRUMBHOLC, Filip, MAREŠ, David, BOROŠOVÁ, Hana, GALÁŘ, Jan, GULDOVÁ, Denisa, JEŘÁBEK, Jakub, LÁTAL, Martin, LELITOVSKÁ, Lenka, MACHÁLKOVÁ, Michaela, MÜLLER, Veronika, PODOLOVÁ, Libuše. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 676. 978-80-7400-651-7.
[4] DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan, KOSMÁKOVÁ, Darja, KRUMBHOLC, Filip, MAREŠ, David, BOROŠOVÁ, Hana, GALÁŘ, Jan, GULDOVÁ, Denisa, JEŘÁBEK, Jakub, LÁTAL, Martin, LELITOVSKÁ, Lenka, MACHÁLKOVÁ, Michaela, MÜLLER, Veronika, PODOLOVÁ, Libuše. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 676. 978-80-7400-651-7.