127. Úřad dále dovodil v jednání účastníků řízení úmysl. Ten je zřejmý již ze záměru s jakým byla vytvořena nákupní aliance, resp. založena spol. RBG. Účelem uplatňování RBG bonusu bylo získání další platby od dodavatelů navíc, přičemž spol. RBG měla tvořit jakýsi nárazník, který byl pro dodavatele odstraněn až poté, co došlo k podpisu (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) a k závazku platit RBG bonus. Stěží tak lze konstatovat, že by se uvedeného jednání účastníci řízení dopouštěli nedbalostně. Ze všech zjištěných skutečností naopak vyplývá, že šlo o jednání úmyslné, a to dokonce o úmysl přímý, poněvadž účastníci řízení evidentně chtěli z uplatňování RBG bonusu/slevy sami profitovat.
128. Mimo již uvedené představuje další atribut pro stanovení závažnosti správního deliktu zjištění, že jednání účastníků řízení spočívající ve sjednání plnění bez adekvátního protiplnění a uplatňování platby za přijetí potravin do prodeje bylo skutečně realizováno a způsobilo konkrétní následek v podobě ochuzení ve výrocích vyjmenovaných dodavatelů. Podle zjištění Úřadu v důsledku předmětného jednání účastníků řízení byli jednotliví dodavatelé ochuzeni uplatňováním RBG bonusu/slevy o částky uvedené v Tabulce 1.
Tabulka 1: Vyčíslení plateb za RBG bonus/slevu dle údajů poskytnutých dodavateli
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
Celkem
(…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
Pozn.:
1) Jedná se o výpočet vycházející z údajů poskytnutých jednotlivými společnostmi.
2) Hodnoty plateb jsou uvedeny v Kč.
129. Další rozhodnou skutečností pro vyhodnocení závažnosti je doba, po kterou byla daná praktika uplatňována. Úřad v rámci tohoto správního řízení zjistil, že účastníci řízení shora popsané nekalé obchodní praktiky uplatňovali přinejmenším ode dne účinnosti novely zákona o významné tržní síle č. 50/2016 Sb. Ve spise sp. zn. ÚOHS-S0127/2017/TS se pak nacházejí podklady, kterými lze prokázat, že dané jednání trvalo u správních deliktů podle ustanovení § 8 odst. 1 písm. a) ve spojení s § 4 odst. 1, 2 písm. b) zákona o významné tržní síle nejméně do 31. 12. 2017 a podle ustanovení § 8 odst. 1 písm. a), ve spojení s § 4 odst. 1, 2 písm. e) zákona o významné tržní síle do dne vydání tohoto rozhodnutí.
130. Účastníci řízení se svým jednáním dopustili celkem 23 správních deliktů, a naplnili přitom zákonné znaky dvou skutkových podstat správních deliktů, nicméně Úřad v rámci zohlednění zásady absorpce celkový počet deliktů do výše pokuty dále nepromítl. Charakter nekalých praktik uplatňovaných vůči 22 dodavatelům byl vždy shodný (jednalo o uplatňování zalistovacího poplatku a vybírání plnění bez protiplnění), jednotlivé skutky se liší pouze svým časovým vymezením. Počet poškozených navíc Úřad zohlednil při úvahách o míře závažnosti.
131. Úřad dále hodnotil okolnosti, které účastníkům řízení polehčují. V prvé řadě je to snaha o nastavení RBG bonusu tak, aby byl v souladu s novelou zákona č. 50/2016 Sb., i když nebyla zcela úspěšná. Úřad dále příznivě hodnotil skutečnost, že po sdělení výhrad všichni účastníci řízení uznali svou odpovědnost za přestupky a ztotožnili se s právní a skutkovou kvalifikaci Úřadu uvedenou ve sdělení výhrad ze dne 9. 10. 2018.
132. S ohledem na všechny uvedené skutečnosti Úřad posoudil jednání účastníků řízení jako středně závažné a zároveň vhodné pro procesní odklon v podobě aplikace institutu narovnání ve smyslu ustanovení § 8 odst. 6 zákona o významné tržní síle. Úřad se zároveň domnívá, že s ohledem na povahu a závažnost přestupku je takový postih dostatečný.
VI. b. Konkrétní výpočet výše pokuty
133. Úřad uznal účastníky řízení vinnými z přestupku podle ustanovení § 8 odst. 1 zákona o významné tržní síle. Účastníci řízení se ke spáchání přestupku přiznali a Úřad tak aplikoval ustanovení § 8 odst. 6 zákona o významné tržní síle, podle kterého Úřad sníží pokutu o 20 %.
134. Jak bylo zmíněno výše, skutky, kterých se účastníci řízení měli dopustit, Úřad vyhodnotil jako středně závažné správní delikty. Úřad při stanovení základní výše pokuty vychází z čistých obratů odběratelů za poslední ukončené účetní období. Dále Úřad zjišťoval, jak velké procento na celkovém čistém obratu činí u jednotlivých účastníků řízení tzv. non food sortiment. Za období roku 2017 činil obrat za prodej zemědělských a potravinářských produktů u spol. RBG (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) Kč, u BILLA, spol. s r.o. (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) Kč a u Penny Market (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) Kč. U obchodních řetězců BILLA, spol. s r.o. a Penny Market tedy činil obrat za tzv. non food sortiment (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) na celkovém čistém obratu těchto obchodních řetězců.
135. Základní částku pokuty Úřad stanovil na 0,35 % z čistého obratu každého účastníka řízení za poslední ukončené účetní období. Posledním ukončeným účetním obdobím je pro účastníka řízení spol. Rewe Buying Group s.r.o., ke dni vydání tohoto rozhodnutí období kalendářního roku od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018. Úřad má k dispozici auditované výsledky hospodaření za období kalendářního roku 1. 1. 2017 – 31. 12. 2017, kdy spol. RBG dosáhla čistého obratu ve výši (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) Kč.[40]
136. Posledním ukončeným účetním obdobím je pro účastníka řízení spol. BILLA, spol. s r.o., ke dni vydání tohoto rozhodnutí období kalendářního roku od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018. Úřad má k dispozici auditované výsledky hospodaření za období kalendářního roku 1. 1. 2017 – 31. 12. 2017, kdy společnost spol. BILLA, spol. s r.o. dosáhla čistého obratu ve výši (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) Kč.[41] Za období od 1. 1. 2018 do 31. 1. 2018 podle odhadu společnosti dosáhla čistého obratu (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) Kč
137. Posledním ukončeným účetním obdobím je pro účastníka řízení spol. Penny Market s. r.o., ke dni vydání tohoto rozhodnutí období kalendářního roku od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2018. Úřad má k dispozici auditované výsledky hospodaření za období kalendářního roku 1. 1. 2017 – 31. 12. 2017, kdy společnost Penny Market dosáhla čistého obratu ve výši (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) Kč. Za období od 1. 1. 2018 do 31. 1. 2018 podle odhadu společnosti dosáhla čistého obratu (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…) Kč.
138. Konečná výše pokuty tedy činí (zaokrouhleno na celé tisíce) u účastníka řízení spol. BILLA, spol. s r.o. částku 70.971.000,- Kč, u účastníka řízení spol. Penny Market částku 93.377.000,- Kč a u účastníka řízení spol. RBG částku 24.000,- Kč.
139. Účastníci řízení provedou úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo konkrétního účastníka řízení. Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
140. Zároveň s ohledem na závěry uvedené shora, zakázal Úřad účastníkům řízení, aby se ode dne právní moci tohoto rozhodnutí dopouštěli vytýkaného jednání tím způsobem a vůči těm dodavatelům, jak jsou definováni v tomto rozhodnutí.
141. Protože účastníci řízení vyvolali správní řízení porušením své povinnosti, rozhodl Úřad o tom, že účastníci řízení jsou povinni nahradit náklady řízení, a to formou paušální částky 2.500,- Kč. Náklady řízení se hradí na účet Úřadu vedený u České národní banky, číslo účtu 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017010127 pro spol. RBG, variabilní symbol 2017020127 pro BILLA, spol. s r.o., a variabilní symbol 2017030127 pro Penny Market.
VII. Závěr
142. Úřad dospěl k závěru, že účastníci řízení postupovali jednotně se shodným úmyslem jako nákupní aliance, která disponuje významnou tržní silou. Tlakem na uzavření spolupráce dodavatelů s jedním z členů aliance a uplatňováním RBG bonusu/slevy od těchto dodavatelů zneužili svou tržní sílu v tom smyslu, že prostřednictvím vynucení získávali bez spravedlivého důvodu výhodu vůči dodavatelům. Jednání účastníků řízení přitom bylo kvalifikováno jako zneužití významné tržní síly ve smyslu vyjmenované skutkové podstaty dle § 4 odst. 2 písm. b) zákona o významné tržní síle, podle níž se za zneužití významné tržní síly považuje sjednávání nebo získávání jakékoli platby či jiného plnění, za které nebyla poskytnuta služba nebo jiné protiplnění, nebo je nepřiměřené hodnotě skutečně poskytnutého protiplnění, a dále ve smyslu vyjmenované skutkové podstaty dle § 4 odst. 2 písm. e) zákona o významné tržní síle, podle níž se za zneužití významné tržní síly považuje sjednávání nebo uplatňování plateb nebo jiného protiplnění za přijetí potravin do prodeje.
143. Naplněním skutkových podstat zneužití významné tržní síly se účastníci řízení dopustili správních deliktů podle ustanovení § 8 odst. 1 písm. a) zákona o významné tržní síle ve spojení s § 4 odst. 2 písm. b) téhož zákona a dále správního deliktu podle ustanovení § 8 odst. 1 písm. a) zákona o významné tržní síle ve spojení s § 4 odst. 2 písm. e) zákona o významné tržní síle.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí mohou účastníci řízení podle § 152 odst. 1 a 5 ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad. O rozkladu rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Petr Solský
místopředseda Úřadu
Obdrží:
Mgr. Tomáš Fiala, Ph.D.
advokátní kancelář Vejmelka & Wünsch, s.r.o.
ul. Italská 27
120 00 Praha 2
BILLA, spol. s r. o.
Modletice 67
250 01 Říčany u Prahy
Penny Market s.r.o.
Počernická 257
250 73 Radonice
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Netto cena – je cena po slevách (tzn. očistěnou o srážky z ceny), které byly dopředu uvažovány v rámci daňového dokladu, vzhledem k možnosti zpětného uplatňování množstevních slev. Stále může jít jen o cenu průběžnou, nikoli konečnou.
[2] Spis sp. zn. ÚOHS-S0127/2017/TS, čísla listů:1-5
[3] Spis sp. zn. ÚOHS-S0127/2017/TS, čísla listů: 1144-2291
[4] Jedná se především o uplatnění vyšetřovacích oprávnění v rámci správního řízení podle ZOHS, kterými jsou zejména žádost o poskytnutí informací a podkladů podle § 21e ZOHS a místní šetření v obchodních a neobchodních prostorách podle § 21f a § 21g ZOHS.
[5] Srov. § 21c, § 21c ZOHS, v platném a účinném znění.
[6] Konkrétně došlo ke změnám zejména následujících ustanovení správního řádu: §§ 17, 19, 36, 38, 51, 62, 68, 69, 71, 77, 78 (zrušen), 79, 131, 150, 152 a 153.
[7] Viz důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb. K části sto padesáté deváté – změna správního řádu.
[8] Zákon č. 225/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony.
[9] Zákon č. 176/2018 Sb., kterým se mění zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů.
[10] K tomu viz i rozsudek Nejvyššího správního soudu 5 Afs 2/2011.
[11] Viz např. vyhlášku č. 69/2016 Sb., o požadavcích na maso, masné výrobky, produkty rybolovu a akvakultury a výrobky z nich, vejce a výrobky z nich, která upravuje např. to, jak bude v České republice vypadat uzenina s označením špekáček či játrová paštika. Další vyhlášky definující charakteristiky potravin prodávaných na českém trhu se týkají např. mléčných výrobků a tuků (397/2016 Sb.) nebo koření a jiných ochucovadel (398/2016 Sb.).
[12] Pro úplnost lze doplnit, že podle § 1 odst. 2 zákona o významné tržní síle se podle daného zákona posuzuje i zneužití významné tržní síly, které bylo uskutečněno v cizině, pokud jeho účinky nastaly nebo mohou nastat na území České republiky.
[13] Blíže k pojmu Dobson, Paul W. a Chakraborty, Ratula. 2008. Buyer Power in the U.K. Groceries Market. Antitrust Bulletin 53, 2, 333‒368.
[14] V odborné literatuře (např. Špička, Jindřich. 2016. Market Concentration and Profitability of the Grocery Retailers in Central Europe. Central European Business Review 5, 3, 5‒24) se někdy pro zhodnocení koncentrace určité strany trhu namísto společného podílu deseti největších poměrně běžně používá tzv. CR4, CR5 nebo CR6 (concentration ratio), tedy společný podíl čtyř, pěti nebo případně šesti největších subjektů působících na dané straně trhu.
[15] Vyvažující síla se koncentruje zejména u těch dodavatelů, které mají kromě své významné tržní pozice v dílčím odvětví k dispozici tzv. must-stock item, tedy všeobecně známé zboží, které si řetězec jednoduše nemůže dovolit neprodávat. Podrobněji Dobson, Paul W. a Chakraborty, Ratula. 2008. Buyer Power in the U.K. Groceries Market. Antitrust Bulletin 53, 2, 333‒368.
[16] K automatickým soutěžním omezením fungujících na efektivně konkurenčních trzích např. Evropská komise. 2009. Sdělení komise – Pokyny k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku 82 Smlouvy o ES na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele (2009/C 45/02).
[17] Podrobněji např. Chen, Zhiqi. 2008. Defining Buyer Power. Antitrust Bulletin 53, 2, 241‒249.
[18] Vyvratitelná domněnka existence významné tržní síly ovšem působí oboustranně. Zvláštní odpovědností podle zákona o významné tržní síle tak může oplývat i odběratel, který nedosáhl stanovené hranice obratu, avšak po zhodnocení dodatečných kritérií existence významné tržní síly dle § 3 odst. 2 zákona o významné tržní síle vyšlo na základě shromážděných podkladů najevo, že tento odběratel je dostatečně silný na to, aby byl schopen vynutit si vůči dodavatelům potravin nespravedlivou výhodu.
[19] Spis sp. zn. ÚOHS-S0127/2017/TS, čísla listů: 1-5
[20] Spis sp. zn. ÚOHS-S0127/2017/TS, čísla listů: 6-7
[21] Spis sp. zn. ÚOHS-S0127/2017/TS, čísla listů: 1144-2291
[22] Spis sp. zn. ÚOHS-S0127/2017/TS, čísla listů: 28-29
[23] Spis sp. zn. ÚOHS-S0127/2017/TS, číslo listu: 2555
[24]Kindl, J., Koudelka, M. Zákon o významné tržní síle. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, 301 s. „pojem nákupní aliance může zahrnovat široké spektrum entit od sdružení soutěžitelů přes formálně založené joint venture po více či méně formální uskupení odběratelů, včetně potenciálně prosté smluvní spolupráce na společném nákupu (tzv. joint purchasing). Tento rozsah je extenzivní (dle některých autorů lze danou definici považovat za velmi širokou a vágní; srov. Bejček 2016b s. 361). To ostatně i gramaticky potvrzuje zákonná definice, které za nákupní alianci považuje jakékoli uskupení odběratelů, vzniklé na základě smlouvy, jiného právního jednání nebo jiné právní skutečnosti, které provádí spolupráci mezi odběrateli v souvislosti s nákupem potravin za účelem jejich dalšího prodeje nebo přijímáním nebo poskytováním služeb s tím souvisejících, nebo bylo za účelem této spolupráce vytvořeno, nezávisle na tom, zda toto uskupení má nebo nemá právní osobnost. Na právní formě (ani existenci právní osobnosti) tedy pro účely naplněnídefinice nákupní aliance nezáleží.“
[25] Nákupní aliance po novele zákona o významné tržní síle in: Bejček, J., Antitrust 4/2017, str. 110
[26] (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
[27] (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
[28] Spis sp. zn. ÚOHS-S0127/2017/TS, číslo listu: 2553
[29]Kindl, J., Koudelka, M. Zákon o významné tržní síle. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2017, 301 s. „I na tyto nadnárodní nákupní aliance může zákon dopadat, pokud budou splněny podmínky jeho teritoriální působnosti (§ 1 odst. 2) a osobní působnosti (§ 9 odst. 1 a 2), což je pravděpodobné, pokud se dané aliance budou podílet na (či jinak ovlivňovat) sjednávání podmínek pro nákup potravin za účelem dalšího prodeje na území České republiky. V praxi se přitom kritizuje zejména to, že dané nákupní aliance (které někdy působí jakoby v zákulisí) slouží k nepřímému získávání dalších výhod od dodavatelů, které jsou tou či onou formou přenášeny částečně na členy předmětné aliance. Konkrétně se například kritizuje to, že dané nákupní aliance v některých případech plní tzv. „gatekeeper“ funkci, tzn. že sjednání smlouvy s danou aliancí je podmínkou pro spolupráci s jednotlivými členy aliance na národní úrovni, popř. že plní tzv. „toll collector“ funkci, kdy jí musí dodavatelé platit určitý bonus bez zřejmé protihodnoty anebo s neadekvátní protihodnotou (srov. např. Bauer 2016). I pokud ponecháme tyto možné problematické praktiky stranou, je zjevné, že účast obchodních řetězců (a to včetnětěch největších) ještě dále posiluje nákupní sílu dotčených entit, což však bývá ze strany příslušných nákupních aliancí odůvodňováno jako nutná protiváha vůči nadnárodním dodavatelům, kteří jsou často lídry ve svých oborech a mají taktéž nezanedbatelnou tržní sílu.“
[30] (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
[31] Spis sp. zn. ÚOHS-S0127/2017/TS, číslo listu: 14
[32] (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
[33] (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
[34] (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
[35] (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
[36] (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
[37]https://www.uohs.cz/cs/vyznamna-trzni-sila/vykladova-stanoviska-a-metodiky/souhrn-vykladovych-stanovisek.html.
[38] Spis sp. zn. ÚOHS-S0127/2017/TS, čísla listů: 1-5
[39] (…OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…)
[40] Spis sp.zn. ÚOHS-S0127/2017/TS, čísla listů: 2548-2559
[41] Spis sp.zn. ÚOHS-S0127/2017/TS, čísla listů: 2828-2843