164. K námitce obviněného uvedené v jeho vyjádření ze dne 24. 11. 2017, že je třeba na věc procesně uplatnit ustanovení § 112 odst. 1 zákona o přestupcích, z čehož obviněný dovozuje, že k promlčení přestupku došlo dne 26. 11. 2016 (uplynutím jednoleté promlčecí doby podle ust. § 30 písm. a) přestupkového zákona), Úřad uvádí následující. Ustanovení § 112 odst. 1 Úřad na věc aplikoval (jak vyplývá z bodů 146. – 151. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a v souladu s ním porovnal, zda právní úprava odpovědnosti za přestupek v pozdějším právním předpise není v šetřeném případě pro obviněného příznivější. Nutno však zdůraznit, že § 112 odst. 1 zákona o přestupcích se týká samotného vzniku odpovědnosti za přestupek, tj. toho, zda určité jednání přestupkem je či není a zda se takového jednání obviněný vůbec dopustil. Zánik odpovědnosti za přestupek (ve vztahu k němuž argumentace obviněného směřuje), tj. to, zda odpovědnost za přestupek, která prokazatelně vznikla, nezanikla uplynutím času, je nutno posuzovat s ohledem na § 112 odst. 2 zákona o přestupcích. Jak již Úřad uvedl výše, podle § 112 odst. 2 věty první zákona o přestupcích ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Pro posouzení zániku odpovědnosti za přestupek a zániku jeho trestnosti se tedy dosavadní právní úprava (koncesního zákona) nepoužije ani ve vztahu k přestupkům spáchaným před 1. 7. 2017 a v souladu s ustanovením § 112 odst. 2 věta první zákona o přestupcích se ode dne účinnosti přestupkového zákona (tj. od 1. 7. 2017) otázka případného promlčení odpovědnosti obviněného za přestupek posoudí podle přestupkového zákona. Zde je však třeba mít na zřeteli, že ZZVZ představuje ve vztahu k zákonu o přestupcích speciální právní úpravu, jejíž použití má přednost před aplikací právní úpravy obecné. Otázka promlčení odpovědnosti za přestupek se tak namísto obviněným odkazovaného ust. § 30 písm. a) zákona o přestupcích (podle které promlčecí doba činí 1 rok) posoudí podle § 270 odst. 5 ZZVZ ve znění doprovodného změnového zákona k zákonu o přestupcích, podle kterého promlčecí doba činí 5 let. Z uvedeného vyplývá, že odpovědnost obviněného za přestupek dosud nezanikla. Lhůta pro zánik odpovědnosti za přestupek podle § 30 přestupkového zákona, který má Úřad podle obviněného na šetřený případ aplikovat, na šetřený případ z výše uvedených důvodů nedopadá.
165. Pro úplnost Úřad konstatuje, že ustanovení § 112 odst. 2 věty druhé přestupkového zákona, podle kterého odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt spáchaný přede dnem nabytí účinnosti přestupkového zákona nezanikne dříve, než by uplynula lhůta pro zánik odpovědnosti stanovená dosavadním zákonem, se v případě projednávaného přestupku nepoužije, neboť k aplikaci tohoto ustanovení by došlo pouze v případě, že lhůta pro zánik odpovědnosti za přestupek podle právní úpravy účinné od 1. 7. 2017 by již uplynula, zatímco podle dosavadní právní úpravy by ještě neuplynula, což však není případ projednávaného přestupku. Jak Úřad vyložil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, lhůta pro zánik odpovědnosti obviněného za přestupek podle ZZVZ dosud neuplynula, a proto skutečnost, zda lhůta pro zánik odpovědnosti podle dosavadního zákona již uplynula, či nikoliv, v daném případě nehraje roli.
166. Podle § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona se za přestupek uloží pokuta do 5 % z předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, jde-li o přestupek podle § 27 odstavce 1 písm. a), c) nebo d) koncesního zákona.
167. Podle § 1 vyhlášky tvoří předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy předpokládaná hodnota výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy.
168. Z § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona vyplývá, že pro stanovení horní hranice pokuty, kterou Úřad může za spáchání přestupku podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona uložit, je rozhodná předpokládaná hodnota koncesní smlouvy. Úřad předně sděluje, že pojem předpokládaná hodnota předmětu koncesní smlouvy definuje § 1 koncesní vyhlášky tak, že tuto představuje „(…) předpokládaná hodnota výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy (…)“, přičemž bližší způsob stanovení předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy neupravuje ani koncesní zákon, ani koncesní vyhláška a vodítko pro jeho stanovení nedává ani důvodová zpráva ke koncesnímu zákonu. Předpokládaná hodnota u koncese nemůže být ovšem dle názoru Úřadu, zejména s ohledem na znění § 1 vyhlášky a s ohledem na samotný charakter koncese, tvořena pouze výdaji zadavatele. Ustanovení § 1 vyhlášky pouze uvádí, že předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy tvoří předpokládaná hodnota výdajů vynaložených na realizaci koncesní smlouvy; vyhláška tedy nijak nespecifikuje, o jaké výdaje, resp. čí výdaje by se mělo jednat, tudíž nelze toto ustanovení vykládat tak, že by se mělo jednat pouze o výdaje zadavatele, a to právě s ohledem na charakter koncese, kdy v rámci koncesní smlouvy zadavatel přenáší většinu rizik (jedná se o jeden ze znaků koncese a v případě, že by tomu tak nebylo, nejednalo by se vůbec o koncesní smlouvu), tedy i většinu výdajů souvisejících s uzavřenou koncesní smlouvou, právě na koncesionáře. Jestliže tedy § 1 vyhlášky hovoří o výdajích, přičemž nespecifikuje, o výdaje které ze stran koncesní smlouvy by se mělo jednat, a jelikož je z povahy koncese zřejmé, že výdaje zadavatele mohou být velmi často nulové, což by vedlo při nezákonném postupu zadavatele k nulové výši pokuty, což by vlastně zadavatele při účelovém využití (zneužití) takového výkladu motivovalo (tedy v příkrém rozporu s účelem pokuty) k nezákonnému postupu vůči dodavatelům, je výklad, že předpokládaná hodnota koncese zahrnuje pouze výdaje zadavatele, zjevně nesprávný. Tento výklad potvrdil také předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0033,R0034/2017/VZ-15135/2017/323/ZSř ze dne 17. 5. 2017. Stejný výklad obsahuje i komentářová literatura (Kruták, T., Dvořák, D., Vacek, L. Zákon o koncesních smlouvách a koncesním řízení. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 38), která definujepředpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy tak, že jde „o celkový předpokládaný objem výdajů bez ohledu na to, zda jde o výdaje vynaložené na straně zadavatele nebo koncesionáře“.
169. Jak tedy Úřad vyložil výše, předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy tvoří jak předpokládané výdaje na straně zadavatele, tak předpokládané výdaje na straně koncesionáře. Úřad proto pro účel stanovení horní hranice možné pokuty dále přistoupil ke zjištění výše předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy. Úřad k tomu sděluje, že je zřejmé, že údaj o výši výdajů nelze nikdy určit exaktní metodou, kterou by bylo možné přezkoumat, popř. průkazně ověřit, protože to vzhledem k povaze tohoto údaje není možné. Údaje o výši předpokládaných výdajů, ať už se jedná o výdaje zadavatele nebo výdaje koncesionáře, nemá povahu exaktně a přesně měřitelné veličiny, jelikož se jednak jedná o údaj pohyblivý a jednak se může například u jednotlivého potencionálního koncesionáře, i s ohledem na jeho obchodní strategii, pochopitelně lišit.
170. Předpokládanou hodnotu koncese je dle § 4 koncesního zákona povinen před zahájením koncesního řízení zjišťovat zadavatel. V šetřeném případě obviněný ve výzvě uvedl: „Předpokládaná hodnota zakázky (tj. příjem koncesionáře z vodného a stočného) činí 3 016 020,- Kč bez DPH za jeden kalendářní rok. Za 6 let plnění činí 18 096 120,- Kč bez DPH.“ Vzhledem k tomu, že tento údaj se jevil Úřadu jako nesprávný, když již na první pohled vykazoval zjevné pochybnosti o své relevanci, neboť obviněný zde navzájem slučuje odlišné pojmy předpokládaný příjem koncesionáře (součet předpokládaných příjmů koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy) a předpokládaná hodnota koncese (předpokládaná hodnota výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy), rozhodl se Úřad pro potřeby stanovení horní hranice možné pokuty vyzvat obviněného ke sdělení údajů o výši předpokládaných výdajů realizace předmětu koncesní smlouvy, a to s rozdělením na výdaje zadavatele a výdaje koncesionáře, a dále vyzvat koncesionáře a VAK Beroun, jakožto druhého dodavatele, od kterého obviněný obdržel nabídku na „Provozování vodohospodářské infrastruktury“ a který před zahájení výběru koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy vodohospodářskou infrastrukturu v obci Řitka provozoval, ke sdělení výše předpokládaných výdajů, které v souvislosti s realizací předmětu koncesní smlouvy očekávali.
171. VAK Beroun ve svém vyjádření ze dne 9. 5. 2017 uvedl, že pro nabídku, kterou předkládal na výzvu obviněného ze dne 13. 7. 2015, kalkuloval s následujícími předpokládanými výdaji:
Rok platnosti smlouvy
Očekávaný výše výdajů
(vč. nájemného)
2016
3 360 tis. Kč
2017
3 500 tis. Kč
2018
3 680 tis. Kč
2019
3 760 tis. Kč
2020
3 880 tis. Kč
2021
4 010 tis. Kč.
172. Koncesionář ve svém sdělení ze dne 9. 5. 2017 uvedl, že „koncesní řízení bylo zadavatelem koncipováno na nabídkovou výši nájmu za vodárenskou infrastrukturu Řitka a předpokládané výdaje jsme dle zadání zadavatele v nabídce neuváděli“. K předpokládaným výdajům se koncesionář jinak nevyjádřil.
173. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 15. 5. 2017 sdělil, že předpokládaná hodnota výdajů vynaložených koncesionářem na realizaci předmětu koncesní smlouvy činí 15 976 020 Kč a že ji stanovil na základě údajů dle celkového vyúčtování výdajů předmětného plnění za rok 2014, a to z položky „Úplné vlastní náklady“ pro skutečné hodnoty vody pitné a vody odpadní. Dále obviněný ve svém vyjádření uvedl, že předpokládá výdaje na údržbu majetku a odstranění poruch a havárií, které by nebyly hrazeny koncesionářem, ve výši 80 tis. Kč ročně. Tento předpoklad vychází dle obviněného ze skutečnosti, že „v předcházejících letech byla provedena výměna části technických zařízení. S ohledem na stávající životnost zařízení byl v roce 2014 celkový výdaj zadavatele 80 tis. Kč“. Investiční náklady obviněný dle svého vyjádření po dobu platnosti koncesní smlouvy nepředpokládá, neboť kompletní intenzifikace ČOV byla dokončena v roce 2014. Předpokládaná hodnota výdajů vynaložených zadavatelem na realizaci předmětu koncesní smlouvy tedy podle obviněného činí 480 tis. Kč bez DPH (doba trvání koncesní smlouvy je 6 let).
174. Z výše uvedeného je zřejmé, že jediným údajem o předpokládané výši výdajů zadavatele v souvislosti s plněním předmětu koncesní smlouvy, který má Úřad k dispozici, je údaj uvedený ve vyjádření obviněného ze dne 15. 5. 2017. Úkolem Úřadu tedy bylo posoudit, zda tento údaj lze považovat za relevantní. Obviněný částku výdajů ve výši 80 000 Kč za 1 rok plnění předmětu koncesní smlouvy, tedy 480 000 Kč za celou dobu plnění předmětu koncesní smlouvy, zdůvodnil tak, že se jedná o výdaje na údržbu majetku a odstranění poruch a havárií, které nejsou hrazeny koncesionářem, že při jejím stanovení vycházel ze skutečnosti roku 2014 a že po dobu platnosti koncesní smlouvy neočekává žádné investiční výdaje. Podle Úřadu se jedná o částku přijatelnou a nejedná se o zřejmý exces. Nadto Úřad dodává, že je to právě obviněný, kdo na základě svých předešlých zkušeností nejlépe zná své výdaje a je tedy schopný uvést jejich kvalifikovaný odhad.Z výše uvedených důvodů Úřad pro účely stanovení horní hranice možné pokuty jako výši předpokládaných výdajů zadavatele v souvislosti s plněním předmětu koncesní smlouvy použil částku 480 000 Kč.
175. V případě předpokládaných výdajů koncesionáře má Úřad k dispozici dva údaje – údaj poskytnutý obviněným a údaj poskytnutý VAK Beroun. Vybraný koncesionář výši svých předpokládaných výdajů v souvislosti s plněním koncesní smlouvy Úřadu nesdělil.
176. Obviněný ve svém vyjádření ze dne 15. 5. 2017 vyčíslil předpokládané výdaje vynaložené koncesionářem na realizaci předmětu koncesní smlouvy ve výši 15 976 020 Kč. Tuto hodnotu obviněný dle svého vyjádření stanovil na základě údajů dle celkového vyúčtování výdajů předmětného plnění za rok 2014 (vyúčtování položek pro vodné a stočné 2014, viz bod 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí – pozn. Úřadu), a to z položky „Úplné vlastní náklady“ pro skutečné hodnoty vody pitné a vody fakturované. Úřad k výši předpokládaných výdajů koncesionáře, jak je vyčíslil obviněný, považuje za zásadní uvést, že jelikož obviněný při jejich stanovení vycházel z vyúčtování položek pro vodné a stočné 2014, je s ohledem na zjištění Úřadu popsaná v odůvodnění k výroku I. tohoto rozhodnutí zřejmé, že při výpočtu předpokládaných výdajů koncesionáře nezohlednil předpoklad připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč a předpoklad spočívající v navyšování počtu odběratelů o 10 domácností ročně. Je přitom zřejmé, že tyto předpoklady mají vliv na položku „Úplné vlastní náklady“ vyúčtování položek pro vodné a stočné 2014, jak Úřad dovodil výše. Z tohoto důvodu tedy nelze údaj poskytnutý obviněným o výši předpokládaných výdajů koncesionáře v souvislosti s předmětem plnění koncesní smlouvy (15 976 020 Kč) považovat za relevantní.
177. Jako druhý údaj o předpokládaných výdajích koncesionáře má Úřad k dispozici údaj poskytnutý VAK Beroun, který uvedl, že pro nabídku na uzavření koncesní smlouvy kalkuloval s předpokládanými výdaji ve výši 3 360 000 Kč za rok 2016, 3 500 000 Kč za rok 2017, 3 680 000 Kč za rok 2018, 3 760 000 Kč za rok 2019, 3 880 000 Kč za rok 2020 a 4 010 000 Kč za rok 2021. Celková výše předpokládaných výdajů koncesionáře za předmět plnění koncesní smlouvy po celou dobu její platnosti je podle VAK Beroun 22 190 000 Kč.
178. Podle Úřadu předpokládané výdaje koncesionáře ve výši 22 190 000 představují relevantní údaj, který Úřad může pro výpočet horní hranice pokuty použít. Obviněný vyčíslil výdaje koncesionáře na 15 976 020, přičemž při stanovení této hodnoty nezohlednil připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč a nárůst počtu odběratelů vody o 10 domácností ročně. Pokud Úřad porovná hodnoty předpokládaných výdajů koncesionáře uvedené obviněným a VAK Beroun, rozdíl činí 6 213 980 Kč, což by dle Úřadu mohlo odpovídat nárůstu výdajů koncesionáře v souvislosti s připojením obce Řitka na vodovodní přivaděč (kdy provozovatel vodohospodářské infrastruktury nebere vodu z vrtu, ale nakupuje ji od provozovatele vodovodního přivaděče, což vede ke zvýšení jeho výdajů) a v souvislosti s předpokladem navyšování počtu odběratelů vody o 10 domácností ročně, neboť výdaje koncesionáře budou s vyšším počtem odběratelů bezesporu vyšší. Částku předpokládaných výdajů koncesionáře ve výši 22 190 000 Kč proto Úřad považuje za přijatelnou, přičemž ji použil jako částku pro výpočet pokuty, neboť zhodnotil, že u předmětné částky se nejedná o zřejmý exces. Při posouzení přijatelnosti této částky Úřad zvažoval také protichůdné zájmy VAK Beroun jako neúspěšného uchazeče pro uzavření koncesní smlouvy, ale vzhledem k výše uvedenému toto podle názoru Úřadu není důvodem nepřiznat vyjádření VAK Beroun relevanci. Částka uvedená VAK Beroun není dle názoru Úřadu nijak excesivní, nesmyslná ani zjevně nadhodnocená. Úřad k tomu navíc dodává, že v případě vyjádření VAK Beroun se jedná o vyjádření dodavatele, který v minulých letech vodohospodářskou infrastrukturu v obci Řitka již provozoval (a který je autorem celkového vyúčtování položek vodného a stočného 2014), vyjádření VAK Beroun tak podle názoru Úřadu představuje kvalifikovaný odhad dodavatele, který byl podrobně seznámen s předmětem plnění šetřené koncesní smlouvy, a to jednak na základě poskytnuté výzvy a jednak na základě vlastních zkušeností z předchozího provozování vodohospodářské infrastruktury v obci Řitka.
179. Úřad na základě výše uvedených údajů tudíž sděluje, že pro stanovení horní hranice pokuty určil předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy ve výši 22 670 000 Kč (předpokládané výdaje zadavatele ve výši 480 000 Kč + předpokládané výdaje koncesionáře ve výši 22 190 000 Kč). Horní hranice možné pokuty (5 % z částky 22 670 000 Kč) v souladu s § 27 odst. 2 písm. a) koncesního zákona tedy činí částku ve výši 1 133 500 Kč.
180. Podle § 37 zákona o přestupcích při určení druhu a výměry správního trestu se přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a dále k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku, způsobem spáchání přestupku, okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti z citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
181. S ohledem na povahu spáchaného přestupku (viz odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí) Úřad zohlednil při ukládání pokuty následující skutečnosti. Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný spáchal přestupek podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 5 odst. 1 koncesního zákona, neboť nevybral koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení, ačkoliv předpokládaný příjem koncesionáře nečinil méně než 20 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný dne 26. 11. 2015 uzavřel s koncesionářem koncesní smlouvu.
182. Hlavním kritériem, které je dle citovaných ustanovení zákona o přestupcích rozhodné pro určení druhu a výměry správního trestu, je povaha a závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního přestupkového jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon o přestupcích pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost přestupku podřadit. Úřad nad rámec těchto kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti přestupku, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující, kdy je třeba konstatovat, že katalog polehčujících a přitěžujících okolností uvedený v § 39 a § 40 zákona o přestupcích je toliko demonstrativní.
183. Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
184. Z hlediska závažnosti přestupku se Úřad zabýval intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. V šetřeném případě je tímto objektem ochrany právem chráněný zájem spočívající v zachování efektivní hospodářské soutěže o předmět koncesní smlouvy. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad hospodárného vynakládání veřejných prostředků v rámci zadávání veřejných zakázek, resp. při uzavírání koncesních smluv, jelikož jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů či rozhodovací praxe Úřadu, prostřednictvím férové hospodářské soutěže je dosahován cíl a smysl úpravy práva veřejných zakázek, resp. koncesních smluv, tedy efektivní vynakládání veřejných prostředků. Jinými slovy, jestliže je cílem zákona zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, je třeba jednání zadavatele, které zcela vyloučí hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, označit za jedno z typově vůbec nejzávažnějších, blížících se situaci úplné ignorace zákona, čemuž má odpovídat i přiměřenost pokuty. V šetřeném případě byl konkrétním jednáním obviněného, kdy výběrové řízení realizoval podle § 5 odst. 2 koncesního zákona jako koncesní řízení malého rozsahu, ačkoliv pro tento postup nebyly splněny podmínky, tento právem chráněný zájem ze strany obviněného nejen narušen, ale zcela popřen. Obviněný tímto postupem porušil § 5 odst. 1 koncesního zákona, neboť nevybral koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení, ačkoliv měl povinnost tak učinit, neboť, jak Úřad uvedl v odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí, předpokládaný příjem koncesionáře nečinil dle zjištění Úřadu méně než 20 000 000 Kč bez DPH. Z postupu obviněného při zjišťování předpokládaného příjmu koncesionáře pak lze identifikovat, že obviněný nevyvinul řádné úsilí, které lze po obviněném požadovat, aby předpokládaný příjem koncesionáře relevantně zjistil, neboť při jeho výpočtu nezohlednil veškeré předpoklady, které mu byly nebo měly být v době uzavření koncesní smlouvy známy, a to připojení obce Řitka na vodovodní přivaděč a navyšování počtu odběratelů vody o 10 domácností ročně.
185. Z hlediska následků přestupku Úřadu nezbývá než konstatovat, že uzavřením koncesní smlouvy bez realizace koncesního řízení v souladu s 5 odst. 1 koncesního zákona obviněný mohl zmařit účast dalších potenciálních dodavatelů a odepřel tak širší konkurenci, která by mohla vést k výběru ekonomicky výhodnější nabídky. Obviněný tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nelze totiž vyloučit, že v případě, kdy by obviněný postupoval v koncesním řízení, tzn. zahájil by koncesní řízení uveřejněním oznámení o zahájení koncesního řízení, mohli se ho zúčastnit i jiní potenciální dodavatelé než pouze 2 uchazeči, jak tomu bylo v šetřeném případě, neboť v tomto případě tak mohl nabídku podat pouze dodavatel, který měl k dispozici informace nezbytné pro zpracování nabídky, které ovšem nebyly zveřejněny postupem, jak vyžaduje ustanovení § 31 odst. 4 koncesního zákona (odkazující ohledně uveřejňování na příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách). Úřad konstatuje, že v šetřeném případě tak výběr koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy neproběhl v souladu s koncesním zákonem.
186. Co se týče okolností, za nichž byl přestupek spáchán, Úřad po posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech shledal při stanovení výše pokuty polehčující okolnost, a to tu skutečnost, že obviněný svým postupem v tomto konkrétním případě zcela nevyloučil soutěžní prostředí, když v rámci výběru koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy odeslal výzvu k podání nabídek 5 dodavatelům a následně tak obdržel 2 nabídky. Úřad dále přihlédl ke skutečnosti, že obviněný alespoň částečně podle koncesního zákona v následujícím průběhu výběrového řízení postupoval, když provedl jak posouzení nabídek z hlediska splnění podmínek stanovených obviněným, tak následně i hodnocení nabídek. Tuto skutečnost považuje Úřad za výrazně polehčující, nicméně se nejedná o skutečnost, která by mohla nezákonný postup obviněného při výběru koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy zhojit.
187. Úřad při stanovení výše pokuty v souvislosti se závěry uvedenými v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2015, sp. zn. 62 Af 123/2013 zohlednil dále skutečnost, že od spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí uplynuly již více než 2 roky, neboť jak Krajský soud v cit. rozsudku dovodil, „hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty“. Krajský soud v Brně dále uvádí, že jde o možný korektiv, přičemž použití tohoto korektivu má zamezit tomu, aby se pokuta s ohledem na uplynutí doby jevila jako nepřiměřená. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že pokuta uložená obviněnému ve výroku II. tohoto rozhodnutí nejeví znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen.
188. Po pečlivém posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech neshledal Úřad žádné další polehčující či přitěžující okolnosti, které by měly vliv na uloženou výši pokuty.
189. Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného koncesním zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování koncesního zákona, resp. k jednání, které je s koncesním zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce), a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v obviněného materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce.
190. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Z internetových stránek obce Řitka (dostupné na webových stránkách http://www.ritka.cz/urad-obce/uredni-deska/schvaleny-rozpocet-obce-ritka-pro-rok-2017-273.html?ftresult=rozpo%C4%8Det) je zřejmé, že obviněný dle schváleného rozpočtu v roce 2017 disponoval celkovými příjmy ve výši 15 625 590 Kč. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že uloženou pokutu nelze považovat za nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou) ekonomickou situaci obviněného. Úřad posoudil vzhledem k okolnostem případu stanovenou pokutu za přiměřenou.
191. Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil její výši vzhledem k souvislostem případu, a to zejména s ohledem na okolnosti, za nichž byl přestupek spáchán, jako přiměřenou. Stanovená výše pokuty podle Úřadu přitom dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.
192. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť koncesní smlouva na předmětné plnění již byla uzavřena a nápravy tak nelze dosáhnout jinak.
193. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
K výroku III. – náklady řízení
194. Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, se kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.
195. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.
196. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.
197. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.
198. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
199. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000136.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
JUDr. Pavel Brach, Klapálkova 3132/4, 149 00 Praha
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] 43 794 (množství vody pitné fakturované v m3) * 16,26 (předpokládaná cena vodného z prognózy cen VAK Beroun v Kč za 1 m3)
[2] 44 698 (množství vody pitné fakturované v m3) * 15,04 (předpokládaná cena vodného z prognózy cen VAK Beroun v Kč za 1 m3)
[3] 45 602 (množství vody pitné fakturované v m3) * 15,02 (předpokládaná cena vodného z prognózy cen VAK Beroun v Kč za 1 m3)
[4] 46 506 (množství vody pitné fakturované v m3) * 16,22 (předpokládaná cena vodného z prognózy cen VAK Beroun v Kč za 1 m3)
[5] 47 409 (množství vody pitné fakturované v m3) * 17,45 (předpokládaná cena vodného z prognózy cen VAK Beroun v Kč za 1 m3)
[6] 48 313 (množství vody pitné fakturované v m3) * 20,59 (předpokládaná cena vodného z prognózy cen VAK Beroun v Kč za 1 m3)