109. Zdůvodnění MNNC a doplnění zdůvodnění MNNC obsahují mj. informace o technickém řešení nabídky vybraného uchazeče (předpokládané typy připojení jednotlivých lokalit) a cenový rozpad nákladů pro každou jednotlivou lokalitu u obou posuzovaných částí veřejné zakázky. Tyto informace lze považovat za takové, které zásadním způsobem ovlivňují tzv. „cenovou politiku“ vybraného uchazeče, tj. jeho způsob tvorby nabídkové ceny. Informace technické a ekonomické povahy vztahující se k řešení nabízeného vybraným uchazečem, které jsou součástí zdůvodnění MNNC a doplnění zdůvodnění MNNC, jsou zcela nepochybně skutečností konkurenčně významnou, neboť informace o konkrétním technickém řešení a cenovém rozpadu nákladů pro každou jednotlivou lokalitu poskytuje ostatním dodavatelům množství konkurenčně významných informací, jejichž uveřejněním může dojít k eliminaci konkurenční výhody vybraného uchazeče v tom smyslu, že konkurenti vybraného uchazeče mohou na základě těchto informací přizpůsobit svou „cenovou politiku“ zjištěným skutečnostem tak, aby jejich nabídka na trhu datových služeb uspěla. Tyto informace jsou zároveň skutečností ocenitelnou, neboť v případě uveřejnění těchto informací by mohlo ohrozit úspěšné fungování vybraného uchazeče na konkurenčním trhu, který je s těmito konkurenčně významnými informacemi spojen. Rovněž je zcela nepochybné, že se v šetřeném případě jedná o skutečnost určitelnou, neboť pokud vybraný uchazeč uvedl, že skutečnosti uvedené ve zdůvodnění MNNC a v doplnění zdůvodnění MNNC považuje za své obchodní tajemství, je zcela jednoznačné, o jaké informace se obsahově jedná. Že tyto informace souvisejí s obchodním závodem a jedná se o skutečnosti v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupné, vyplývá již ze samotného obsahu návrhu, v rámci něhož navrhovatel informace týkající se cenového rozpadu nákladů pro každou jednotlivou lokalitu ve vztahu k použité technologii postrádá a domáhá se jich tak po zadavateli. Ze zdůvodnění MNNC a z doplnění zdůvodnění MNNC je pak zřejmé, že vybraný uchazeč zajišťuje odpovídajícím způsobem utajení předmětných skutečností. V návaznosti na výše uvedené má tedy Úřad za to, že právní náležitosti obchodního tajemství v šetřeném případě byly naplněny, a informace technické a ekonomické povahy poskytnuté vybraným uchazečem, kromě obecně známých a veřejně dostupných informací, ve zdůvodnění MNNC a v doplnění zdůvodnění MNNC tak lze považovat za obchodní tajemství vybraného uchazeče ve smyslu § 504 občanského zákoníku. Úřad v této souvislosti dodává, že jak zadavatel, tak rovněž i Úřad přistoupil k ochraně těchto informací, neboť je přesvědčen, že s ohledem na způsob uplatňované argumentace navrhovatelem nebylo nezbytné „prolomit“ obchodní tajemství vybraného uchazeče (co do detailního rozpadu nabídkových cen či užívaných technologií) ani pro účely vedeného správního řízení. Nelze totiž přehlédnout, že gros argumentace navrhovatele spočívá v konstatování o přítomnosti MNNC v nabídce vybraného uchazeče, přičemž však nabídkové ceny navrhovatele a vybraného uchazeče se neliší významným způsobem. Z bodu 4.3. zprávy vyplývá, že pro část IV. veřejné zakázky činí nabídková cena za 1 měsíc poskytování služby v případě vybraného uchazeče 16 299 Kč bez DPH a v případě navrhovatele 20 119 Kč bez DPH. Pro část V. veřejné zakázky tato cena činí v případě vybraného uchazeče 55 690 Kč bez DPH a v případě navrhovatele 55 795 Kč bez DPH. V případě V. části veřejné zakázky tak je rozdíl nabídkových cen mezi vybraným uchazečem a navrhovatelem minimální; v případě části IV. veřejné zakázky je nabídková cena vybraného uchazeče o cca 19 % nižší než nabídková cena navrhovatele. Navrhovatel jako zásadní rozdíl pak shledává v tom (stejně tak opodstatněnost vs. neopodstatněnost nabízených cen), že vybraný uchazeč není v pozici stávajícího poskytovatele služeb a tedy nemůže mít výhodu např. již zajištěné infrastruktury atp., jako tomu je v případě navrhovatele a proto jím nabízená cena je nezdůvodněná, přičemž jako hlavní argumentaci uplatnil cenovou politiku společnosti CETIN. Navrhovatel ve svém návrhu argumentuje tím, že společnost CETIN je coby inkumbentní operátor vázán regulatorními předpisy zejména rovnocenností vstupů, kdy musí všem subjektům nabízet službyrovnocenně a za stejných podmínek. Navrhovatel v této souvislosti v návrhu uvedl konkrétní cenovou nabídku na připojení konkrétní lokality, kterou mu předložila společnosti CETIN, přičemž v této souvislosti argumentuje, že cenová nabídka, kterou obdržel od společnosti CETIN je pro danou lokalitu nejnižší možná, přičemž neexistuje žádná možnost, aby např. vybraný uchazeč obdržel od společnosti CETIN cenovou nabídku, která by byla výhodnější. Uvedená úvaha navrhovatele se v průběhu správního řízení ukázala jako mylná, jelikož z obsahu vyjádření ČTÚ, která si Úřad vyžádal, vyplývá, že povinnost nediskriminace stanovená v § 81 zákona o elektronických komunikacích zavazuje společnost CETIN uplatňovat při poskytování přístupu rovnocenné podmínky za rovnocenných okolností pro ostatní podnikatele poskytující rovnocenné služby. Identické ceny pro ostatní podnikatele je tak společnost CETIN povinna uplatňovat jen za identických okolností, nikoliv za všech okolností, přičemž jako příklad neidentických okolností, kdy společnost CETIN může dodavatelům nabídnout vzájemně rozdílnou cenu, ČTÚ například uvádí množství odebíraných služeb (k tomu podrobně viz bod 95. až 100. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě uvedeného je tak zjevné, že není nemyslitelné, aby nabídková cena vybraného uchazeče za navrhovatelem zmiňovanou lokalitu byla v takové výši, v jaké je uvedena v nabídce vybraného uchazeče, neboť různí dodavatelé mohou mít jinou vstupní cenu od společnosti CETIN za využití příslušné infrastruktury. Ve vztahu k navrhovatelem rozporované technologii využívané vybraným uchazečem se pak v zásadě jedná o obecné konstatovaní bez bližší argumentace, neboť využití neodpovídající technologie navrhovatel spojuje pouze ve vztahu k udávané nabídkové ceně (k tomu viz výše, přičemž z dokumentace o veřejné zakázce je zjevné, že zadavatel se zabýval i tím, jaké technologie jsou vybraným uchazečem nabízeny a zda odpovídají zadávacím podmínkám). Z postupu zadavatele je pak seznatelné, a to i pro navrhovatele, že zadavatel ověřoval, zda obdobných nabídkových cen jako navrhovatel je schopen dosáhnout i dodavatel, který není pro dané lokality současným poskytovatelem. Právě s ohledem na výše uvedené skutečnosti považuje Úřad jím v průběhu správního řízení zpřístupněné informace za dostačující a má za to, že nebylo ani pro účely správního řízení nezbytné detailní informace o rozpadu nabídkových cen, stejně tak použitých technologiích, jež mají povahu obchodního tajemství zpřístupnit. Úřad pro úplnost dodává, že jako podklady tohoto rozhodnutí učinil dokumenty, ze kterých byl zjevný procentní rozdíl mezi výslednou nabídkovou cenou a náklady vybraného uchazeče na poskytnutí poptávané služby, a tedy má za to, že navrhovatel nebyl v daném případě jakkoliv krácen na svých procesních právech.
110. Tu Úřad akcentuje, že vycházel i z relevantní judikatury, přičemž nelze přehlédnout např. závěry předsedy Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R277/2011/VZ-6491/2012/310/JRa ze dne 15. 5. 2012, v němž je uvedeno následující: „Podrobná kalkulace cenové nabídky, stejně jako např. technické řešení nabídek jednotlivých uchazečů, jsou součástí obchodního tajemství, přičemž je nezbytné dle § 122 odst. 2 zákona (zákona č. 137/2006 Sb. o zadávání veřejných zakázek – pozn. Úřadu), učinit taková opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno. Pokud bych přistoupil na to, že nabídky uchazečů je nutné zpřístupnit, včetně částí, ve kterých jsou informace spadající do obchodního tajemství, pak by se dle mého názoru jednalo o natolik limitující skutečnost, která by mohla omezovat jakékoliv zadávání veřejných zakázek z důvodu obav, že konkurenční firma může získat neodůvodněnou výhodu či prospěch na základě porušení obchodního tajemství.“.
111. Stejně tak lze odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 31 A 148/2018 ze dne 12. 2. 2019, ve kterém je k otázce přítomnosti obchodního tajemství v zadávacím řízení judikováno: „Není pochyb o tom, že nabídka podaná v zadávacím řízení může obsahovat části, které svou povahou spadají pod zákonnou definici obchodního tajemství dle § 504 občanského zákoníku. Této skutečnosti si je vědom i žalovaný, proto v uvedených rozhodnutích vyslovil závěr o nemožnosti zpřístupnění celých nabídek uchazečů, a to právě z důvodu, že obsahují informace spadající pod definici obchodního tajemství, jako jsou např. položkové seznamy, obchodní kalkulace, resp. podrobné rozpady cenové nabídky, technické specifikace apod. Informace o celkové nabídkové ceně však do této kategorie, jak je zdůvodněno výše, nespadá, ani o ní žalovaným nebylo v uvedených rozhodnutích v tomto smyslu pojednáváno“. Z výše citovaného rozsudku tedy rovněž vyplývá, že např. rozpady ceny či technické specifikace mohou mít povahu obchodního tajemství konkrétního dodavatele; naopak obchodním tajemstvím není „celková“ nabídková cena.
112. S ohledem na výše uvedené Úřad návrh v části IV. a V. veřejné zakázky zamítl podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona tak, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –
sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Česká pošta, s.p., Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1
2. JUDr. Pavel Zajíc, advokát, Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava – Poruba
3. O2 Czech Republic a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy