108. Úřad po prostudování zdůvodnění MNNC a doplnění zdůvodnění MNNC předloženého vybraným uchazečem zadavateli, na nichž zadavatel staví svůj názor o zdůvodněnosti MNNC v případě nabídek vybraného uchazeče pro část druhou veřejné zakázky zjistil, že zejména doplnění zdůvodnění MNNC a jeho příloha obsahují konkrétní technické a ekonomické údaje vztahující se k dílčím lokalitám šetřené části veřejné zakázky, a to zejména předpokládanou přenosovou technologii a „rozpad“ nákladových položek pro každou jednotlivou lokalitu posuzované části veřejné zakázky. Zadavatel měl tak veškeré požadované informace, které požadoval od vybraného uchazeče k předložení za účelem posouzení MNNC. Obecně lze konstatovat, že jedním z předpokladů pro vyloučení neodůvodněné MNNC by měla být skutečnost, že celkové náklady dodavatele jsou nižší, než jeho výsledná nabídková cena, aby dodavatel měl pokryty náklady na plnění veřejné zakázky a byl schopen generovat i určitý zisk. Z dokumentace o veřejné zakázce je zjevné, že zadavatel při posouzení zdůvodněnosti MNNC v nabídce vybraného uchazeče vycházel ze skutečnosti, že nabídková cena vybraného uchazeče byla pro každou jednotlivou lokalitu v případě posuzované části veřejné zakázky vyšší nežli náklady na jednotlivé lokality. Závěr týkající se posouzení MNNC vybraného uchazeče zadavatel zaznamenal mj. ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, kde výslovně uvedl: „Ze zdůvodnění uchazeče ha-vel internet s.r.o. i uchazeče O2 Czech Republic a.s. je zřejmé, že nabídkové ceny pro všechny části veřejné zakázky, kterých bylo dosaženo v rámci e-aukce, jsou odpovídající s ohledem na způsob realizace dané služby uchazečem, požadovanou kvalitu (technické parametry) jednotlivých služeb a příznivé technologické podmínky na straně uchazeče. Oba uchazeči doložili své objasnění podrobným rozkladem nákladů na poskytnutí poptávaných služeb.“. Jak tedy zadavatel ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek uvádí, měl při posuzování MNNC k dispozici podrobný rozklad nákladů na poskytování poptávaných služeb od společnosti O2. Z obsahu zprávy o posouzení a hodnocení nabídek plyne, že zadavatel MNNC mj. posuzoval s ohledem na způsob realizace dané služby společností O2 a taktéž s ohledem na jím požadovanou kvalitu (technické parametry) služby. Uvedený závěr zadavatele týkající se MNNC vybraného uchazeče tak zcela koresponduje s obsahem odůvodnění MNNC, které zadavateli vybraný uchazeč poskytl, neboť zadavatel od vybraného uchazeče obdržel na základě jím předložených dat informaci, že tento dodavatel předpokládá ve vztahu k jeho cenové nabídce zisk, a to pro každou jednotlivou lokalitu u posuzované části veřejné zakázky. Úřad dodává, že z údajů uvedených v tabulkách předložených v rámci odůvodnění MNNC vybraným uchazečem mj. vyplývá, že tento předpokládaný „zisk“ není v absolutní ani v procentní výši u jednotlivých lokalit veřejné zakázky identický (viz bod 102. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V této souvislosti lze rovněž konstatovat, že zadavatel dílčí nabídkové ceny neposuzoval jen toliko, co se týče jejich výše ve vztahu k jednotlivým nákladovým položkám, nýbrž jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, také ve vztahu k poptávané kvalitě (technickým parametrům) každé jednotlivé služby, tak i ve vztahu ke způsobu realizace konkrétní služby vybraným uchazečem, tj. ve vztahu k předpokládanému typu připojení nabízenému vybraným uchazečem. Z postupu zadavatele je tedy zjevné, že posuzoval i dodržení technických požadavků kladených na poptávané plnění a prostřednictvím zadavatelem připravené tabulky v rámci opakované žádosti o zdůvodnění MNNC získal od vybraného uchazeče „odpověď“ na jednotlivé složky nabídkové ceny; zadavatelem připravená tabulka pro zdůvodnění MNNC jasně kladla „otázky“ na rozpad nabídkové ceny a poskytuje přehledný rozpad nákladové složky nabídkové ceny. Po zdůvodnění MNNC vybraným uchazečem je ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek zjevné, že zadavatel (potažmo hodnotící komise) se zdůvodněním MNNC, vč. doplněného zdůvodnění MNNC, vybraného uchazeče zaobírala a došla k závěru, že MNNC vybraného uchazeče v nabídce pro část druhou veřejné zakázky je odůvodněná. Vzhledem k uvedenému Úřad nesouhlasí s námitkou navrhovatele týkající se porušení zásady transparentnosti zadavatelem tím, že s ohledem na obchodní tajemství vybraného uchazeče např. nezpřístupnil nabídkové ceny vybraného uchazeče po jednotlivých lokalitách ve vztahu k použité technologii, případně že nezpřístupnil informaci, že cena nákupu služby je nižší, než cena, kterou vybraný uchazeč vložil do své nabídky. Úřad uvádí, že uvedený postup zadavatel blíže odůvodnil v rozhodnutí o námitkách, kde mj. uvedl: „Zadavatel upozorňuje, že jak uchazeč O2 Czech Republic a.s., tak i sám Stěžovatel označili obsah svého zdůvodnění za obchodní tajemství. Vzhledem k této skutečnosti není zadavatel oprávněn uvádět konkrétní údaje a hodnoty ze zdůvodnění ani jednoho uchazečů ve Zprávě o posouzení a hodnocení, kterou je zadavatel povinen dle § 80 odst. 3 ZVZ zpřístupnit na žádost uchazečům.“. Z postupu zadavatele je zjevné, že tento se posouzením MNNC v nabídce vybraného uchazeče zaobíral, posoudil její odůvodněnost, avšak jelikož údaje, které vybraný uchazeč poskytl, představují obchodní tajemství, chtěl se zadavatel jím učiněnými úkony vyvarovat případného neoprávněného zpřístupnění těchto údajů a z procesní opatrnosti dokumenty zaznamenávající postup zadavatele při posouzení MNNC neobsahují konkrétní číselné údaje. Dle názoru Úřadu uvedené však a priori nemůže znamenat netransparentnost postupu zadavatele při posouzení MNNC, jelikož postup zadavatele je v relevantních částech dokumentace o veřejné zakázce dostatečně popsán a zaznamenán. K problematice obchodního tajemství lze pak odkázat na bod 123. až 128. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
109. V návaznosti na výše uvedená zjištění Úřad v souhrnu uvádí následující. V okamžiku, kdy zadavatel identifikoval existenci MNNC v nabídce vybraného uchazeče, vyzval vybraného uchazeče ke zdůvodnění MNNC. Zadavatel po předložení obecného zdůvodnění MNNC toto zdůvodnění označil jako nedostačující, a tudíž jej neakceptoval a neprodleně jej vyzval k doplnění odůvodnění, které bude konkrétní, a které bude obsahovat informace o předpokládané technologii a o dílčích nákladových položkách vybraného uchazeče pro každou jednotlivou lokalitu v dané části veřejné zakázky. Uvedený postup zadavatele lze označit za postup, který je v souladu s ust. § 77 odst. 1 zákona, a to zejména z toho důvodu, že se zadavatel nespokojil toliko s formálním a obecným odůvodněním MNNC v šetřené části veřejné zakázky, nýbrž trval na odůvodnění, které je založeno na věcné a konkrétní argumentaci, na základě které by zadavatel mohl relevantně o zdůvodnění MNNC v části druhé veřejné zakázky rozhodnout, tak aby jej mohl akceptovat, či nikoliv.
110. Lze tedy učinit dílčí závěr, že zadavatel i vybraný uchazeč v šetřeném případě zajistili takové podmínky, aby zadavatel mohl zdůvodnění MNNC v části druhé veřejné zakázky řádně posoudit a relevantním a věcným způsobem přijmout závěr o odůvodněnosti MNNC v nabídce vybraného uchazeče. Skutečnost, že zadavatel zdůvodnění MNNC vybraným uchazečem pro část druhou veřejné zakázky v plném rozsahu akceptoval, vychází z logické úvahy zadavatele, která má reálný základ, kdy výsledná cenová nabídka vybraného uchazeče je vyšší než jeho celkové předpokládané náklady uvedené vybraným uchazečem, a tudíž cenovou nabídku vybraného uchazeče lze považovat za reálně dosažitelnou, neboť jsou vyšší, než celkové předpokládané náklady vybraného uchazeče na realizaci předmětné části veřejné zakázky, a tudíž tato plnění dle údajů předložených vybraným uchazečem nebudou realizována s plánovanou ztrátou, nýbrž s předpokládaným ziskem na straně vybraného uchazeče, a to pro každou jednotlivou lokalitu v případě posuzované části veřejné zakázky (k tomu viz tabulka uvedená pod bodem 102. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z pohledu Úřadu, jakožto orgánu dohledu je tedy v daném případě podstatné to, že zadavatel v rámci zprávy o posouzení a hodnocení nabídek zachytil svůj postup při přezkoumání otázky MNNC v nabídce vybraného uchazeče (v části druhé veřejné zakázky); jak bylo zevrubně popsáno i výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel k závěru o odůvodněnosti MNNC dospěl na základě předloženého rozpadu cen vybraným uchazečem, kdy náklady na předmět plnění veřejné zakázky jsou nižší, než nabídková cena dodavatele. Za takového stavu věci je, dle názoru Úřadu, legitimní závěr zadavatele vztahující se k posuzované části veřejné zakázky, a to: „Ze zdůvodnění (…) je zřejmé, že nabídkové ceny pro všechny části veřejné zakázky, kterých bylo dosaženo v rámci e-aukce, jsou odpovídající s ohledem na způsob realizace dané služby uchazečem, požadovanou kvalitu (technické parametry) jednotlivých služeb a příznivé technologické podmínky na straně uchazeče.“. Stejně tak Úřad neshledává v tomto ohledu pochybnost (či netransparentnost) v postupu zadavatele. Navrhovatel však v návrhu předestřel argumentaci týkající se shodných cenových podmínek pro dodavatele využívajících infrastrukturu (služby) společnosti CETIN a upozornil na to, že vybraný uchazeč má v některých lokalitách nabídkovou cenu nižší, než je nabízená cena společností CETIN za využívání jejích služeb (viz žádost navrhovatele na kalkulaci od společnosti CETIN). Zadavatel v tomto ohledu uplatňoval argumentaci odlišnou, když uvedl: „Zadavatel nemá k dispozici informace o konkrétních cenových podmínkách nabízených jednotlivým dodavatelům (ať už společností CETIN nebo jiným poskytovatelem infrastruktury). I z veřejně dostupných zdrojů (www.cetin.cz) je zřejmé, že ceny CETIN nejsou jednotné nebo neměnné a společnost CETIN poskytuje svým zákazníkům i individuální nabídky. Cenová nabídka mezi primárním poskytovatelem služby (např. CETIN) a subjektem nakupujícím služby je vždy navržena pro konkrétní obchodní případ. Objednávka velkého množství služeb se řídí tzv. projektovou cenou, u které se zpravidla nevychází z ceníků. Ceny jsou dojednány individuálně pro potřeby daného projektu a u projektových cen se výrazně uplatňuje i množstevní sleva.“.
111. Úřad pro posouzení postupu zadavatele považoval za nezbytné mít na jisto postaveno, zda argumentace navrhovatele, že „(…) společnost CETIN je coby inkumbentní operátor vázán regulatorními předpisy zejména rovnocenností vstupů, kdy musí všem subjektům nabízet služby rovnocenně a za stejných podmínek (vizte CETIN prezentace ze dne 30. 11. 2015). Společnost CETIN tak nemůže k jednotlivým obchodníkům přistupovat individuálně. Nelze tedy počítat s tím, že by např. Uchazeč získal individuální lepší ceny než třeba Navrhovatel.“ má oporu v skutečném stavu a zda např. neměla zadavateli vzniknout pochybnost ohledně těchto cen ve světle argumentace navrhovatele; resp. Úřad považoval za vhodné zjistit, zda lze přijmout zdůvodnění zadavatele, proč mu ve smyslu této námitky navrhovatele nevznikla pochybnost o (ne)odůvodněnosti MNNC vybraného uchazeče.
112. V této souvislosti se Úřad obrátil na ČTÚ (viz bod 44. a 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí) jako na ústřední správní úřad zřízený pro výkon státní správy ve věcech stanovených zákonem o elektronických komunikacích. Dopisem ze dne 13. 5. 2019 Úřad požádal ČTÚ o zodpovězení následujícího dotazu: „Jsou velkoobchodní ceny datových služeb poskytovaných na trhu v České republice společností CETIN regulovány nějakým závazným předpisem, z něhož by mj. vyplývala povinnost nabízet služby rovnocenně a za stejných podmínek? Pokud ano, prosíme o konkretizaci tohoto předpisu.“.
113. K uvedené žádosti ČTÚ přípisem ze dne 17. 5. 2019 mj. uvedl následující: „Úřad ukládá regulační nápravná opatření na trzích elektronických komunikací pouze podnikům s významnou tržní silou, a to v souladu se zákonem o elektronických komunikacích a v souladu s dalšími právními akty evropského regulačního rámce. Před uložením nápravných opatření konzultuje Úřad v souladu s § 111 odst. 1 zákona o elektronických komunikacích návrhy těchto opatření rovněž s Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Předmět Vaší žádostí se týká „datových komunikačních služeb“, mezi které mohou spadat různé typy služeb. Pro jejich poskytování lze přitom využít různé velkoobchodní vstupy od různých subjektů nebo je poskytovat s využitím vlastní sítě. Vámi obecně definovaných „datových komunikačních služeb“ se týkají tři tzv. relevantní trhy elektronických komunikací regulované nápravnými opatřeními Úřadu, a to:
relevantní trh č. 3a - velkoobchodní služby s místním přístupem poskytovaným v pevném místě,
relevantní trh č. 3b - velkoobchodní služby s centrálním přístupem poskytovaným v pevném místě pro výrobky pro širokou spotřebu a
relevantní trh č. 4 - velkoobchodní služby s vysoce kvalitním přístupem poskytovaným v pevném místě.
Rozhodnutími č. REM/3a/05.2018-03, č. REM/3b/05.2018-04 a č. REM/4/05.2018-05 je společnosti CETIN uložen soubor povinností. Jednou z uložených povinností je v souladu s ustanovením § 81 zákona o elektronických komunikacích povinnost nediskriminace, a to při poskytování přístupu (tzn. velkoobchodního vstupu) uplatňovat rovnocenné podmínky za rovnocenných okolností pro ostatní podnikatele poskytující rovnocenné vstupy.
Uvedená povinnost znamená, že společnost CETIN musí velkoobchodní služby poskytovat za stejných (nediskriminačních) podmínek pro všechny ostatní podnikatele, a to včetně podmínek cenových. Nejedná se ovšem o nediskriminaci formou „rovnocennosti vstupů", jak je zmíněno ve Vaší žádosti, konkrétně v citaci jednoho z účastníků předmětných správních řízení.
Rovnocenností vstupů se rozumí poskytování služeb a informací interním subjektům (např. dceřiným společnostem) usilujícím o přístup i třetím stranám usilujícím o přístup za stejných podmínek, včetně cen a úrovně kvality poskytovaných služeb, ve stejných lhůtách, za použití stejných systémů a procesů, a se stejnou úrovní spolehlivosti a výkonnosti. Jedná se tedy o využití shodných systémů, procesů a poskytování stejných informací jako jsou poskytovány při zřizování a poskytování maloobchodních služeb povinného subjektu. Jde o koncept, který vychází z Doporučení Evropské komise č. 2013/466/EU o konzistentních povinnostech nediskriminace a metodikách výpočtu nákladů s cílem podpořit hospodářskou soutěž a zlepšit podmínky pro investice do širokopásmového připojení ze dne 11. září 2013.
K tomu doplňujeme, že povinnost nediskriminace formou rovnocennosti vstupů se vztahuje k vertikálně integrovaným podnikům (viz § 2 písm. z) zákona o elektronických komunikacích) a byla v minulosti, konkrétně v době před dobrovolným rozdělením (separací) společnosti O2 Czech Republic a.s. (IČO: 60193336) na společnosti CETIN a O2 Czech Republic a.s., Úřadem uložena, a to pouze na relevantních trzích č. 3a a 3b. Nicméně tato povinnost byla výše uvedenými rozhodnutími zrušena. Ke zrušení této povinnost Úřad přistoupil právě s ohledem na dobrovolnou separaci společnosti O2 Czech Republic a.s. a vznik (odštěpení) nové společnosti CETIN. Po uvedeném rozdělení (separaci) již společnost CETIN, jako podnik s významnou tržní silou, neposkytuje vlastní maloobchodní služby a povinnost se tak stala bezpředmětnou.“.
114. Za účelem předejití případné nesprávné interpretace odpovědi ČTÚ Úřad dopisem ze dne 21. 5. 2019 požádal ČTÚ o zodpovězení následujícího doplňujícího dotazu: »Ve výše uvedeném sdělení mj. odkazujete na Vaše rozhodnutí č. REM/3a/05.2018-03, které se týká velkoobchodních služeb s místním přístupem poskytovaným společností Česká telekomunikační infrastruktura a.s., IČO 04084063, se sídlem Olšanská 2681/6, 130 00 Praha 3 (dále jen „CETIN“) v pevném místě a na Vaše rozhodnutí č. REM/3b/05.2018-04, které se týká velkoobchodních služeb s centrálním přístupem poskytovaným společností CETIN v pevném místě pro výrobky pro širokou spotřebu.
Po prostudování rozhodnutí č. REM/3a/05.2018-03 a č. REM/3b/05.2018-04 Úřad zjistil, že obě tato rozhodnutí deklarují společnosti CETIN obecnou povinnost nediskriminace při poskytování předmětných datových služeb. Tato povinnost je v případě rozhodnutí č. REM/3a/05.2018-03 uvedena v článku „3. Povinnost nediskriminace při poskytování zpřístupnění účastnických vedení a pro přístup k přiřazeným prostředkům podle § 81 Zákona“ (str. 6 a 7) a v případě rozhodnutí č. REM/3b/05.2018-04 je uvedena v článku „3. Povinnost nediskriminace při poskytování přístupu podle § 81 Zákona (str. 3).
Znamená výše uvedená obecná povinnost nediskriminace vyplývající z Vašeho sdělení č. j. ČTÚ-21 247/2019-606 ze dne 17. 5. 2019 (kde mj. uvádíte: „Uvedená povinnost znamená, že společnost CETIN musí velkoobchodní služby poskytovat za stejných (nediskriminačních) podmínek pro všechny ostatní podnikatele, a to včetně podmínek cenových“) a z rozhodnutí č. REM/3a/05.2018-03 a č. REM/3b/05.2018-04, že společnost CETIN je povinna v lokalitách, kde má zbudovánu svoji infrastrukturu, poskytovat, dodavatelům poskytujícím datové služby koncovým zákazníkům, velkoobchodní služby (přístup k dané infrastruktuře) za identickou cenou pro všechny dodavatele datových služeb (tj. cena konkrétní velkoobchodní služby - zpřístupnění dané infrastruktury - je pro kteréhokoli dodavatele, který následně poskytuje datové služby koncovému zákazníkovi od společnosti CETIN stejná), či tato skutečnost z obecné povinnosti nediskriminace automaticky nevyplývá a společnost CETIN má možnost např. cenu přizpůsobit množství odebíraných služeb (popř. poskytnout velkoobchodní slevu?
Uvedeno na příkladu: společnost CETIN má v lokalitě Vítkov u Opavy, Wolkerova 480 vybudovánu infrastrukturu. O její zpřístupnění požádá společnost „A“, která má zájem následně poskytovat datové služby koncovému zákazníkovi „Z“. Stejně tak o zpřístupnění infrastruktury společnosti CETIN požádá společnost „B“, která má rovněž zájem poskytovat datové služby koncovému zákazníkovi „Z“. Je společnost CETIN s ohledem na výše citovaná rozhodnutí vždy povinna zpřístupnit svou infrastrukturu k poskytování datových služeb v této lokalitě společnosti „A“ a společnosti „B“ za stejnou cenu?«.
115. ČTÚ ve svém doplňujícím vyjádření ze dne 27. 5. 2019 mj. uvedl následující: „Povinnost nediskriminace podle § 81 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), ve znění pozdějších předpisů, zavazuje společnost CETIN uplatňovat při poskytování přístupu rovnocenné podmínky za rovnocenných okolností pro ostatní podnikatele poskytující rovnocenné služby. Identické ceny pro ostatní podnikatele je tak společnost CETIN povinna uplatňovat jen za identických okolností, nikoliv za všech okolností.
Množství odebíraných služeb přitom může být jednou z takových okolností, která opravňuje nabídnout rozdílnou cenu služby. V povinné referenční nabídce MMO (viz Přílohu 1.7: Program zvyšování kvality) společnosti CETIN na trhu č. 3b jsou uplatňovány slevy za uzavření smlouvy s časovým závazkem na 3 nebo 7 let. Rovněž existence objemových slev by nebyla v rozporu s uloženou povinností nediskriminace, neboť množství odebíraných služeb je další legitimní okolností, kterou může podnik s významnou tržní silou přiměřeně zohlednit při tvorbě cen (viz v této věci např. recitál 19 a Příloha II Doporučení Evropské komise 2013/466/EU o konzistentních povinnostech nediskriminace a metodikách výpočtu nákladů s cílem podpořit hospodářskou soutěž a zlepšit podmínky pro investice do širokopásmového připojení). Podmínky této povinné referenční nabídky MMO společnosti CETIN byly z hlediska slučitelnosti s pravidly hospodářské soutěže zkoumány rovněž ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (čj. ÚOHS-P0785/2016/DP-21503/2016/830/NVo nebo ÚOHS-P0785/2016/DP-03625/2017/830/NVo), přičemž obecně nabídka časových slev nebyla shledána porušením zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů.“.
116. Z výše citovaných stanovisek ČTÚ je zřejmé, že povinnost nediskriminace stanovená v § 81 zákona o elektronických komunikacích zavazuje společnost CETIN uplatňovat při poskytování přístupu rovnocenné podmínky za rovnocenných okolností pro ostatní podnikatele poskytující rovnocenné služby. Identické ceny pro ostatní podnikatele je tak společnost CETIN povinna uplatňovat jen za identických okolností, nikoliv za všech okolností. Jako příklad neidentických okolností, kdy společnost CETIN může dodavatelům nabídnout vzájemně rozdílnou cenu, ČTÚ například uvádí množství odebíraných služeb. Pokud tedy navrhovatel ve správním řízení argumentuje tím, že „nelze tedy počítat s tím, že by např. Uchazeč získal individuální lepší ceny než třeba Navrhovatel.“, ve světle výše uvedeného se uvedené tvrzení navrhovatele nezakládá na pravdě. Množství odebíraných služeb od společnosti CETIN ze strany vybraného uchazeče totiž může být diametrálně odlišné od rozsahu odebíraných služeb jiných dodavatelů, přičemž jak vyplývá z vyjádření ČTÚ, množství odebíraných služeb může být jedním, nikoliv toliko jediným důvodem pro uplatnění odlišných cen ze strany CETIN vůči svým obchodním partnerům. S ohledem na výše uvedené rozhodné skutečnosti má Úřad za to, že zadavatel měl dostatek podkladů pro přijetí závěru učiněného podle zákona, a sice že vybraný uchazeč přítomnost MNNC ve své nabídce řádně odůvodnil a zadavatel toto odůvodnění v plném rozsahu akceptoval. Výše uvedený postup zadavatele související s posouzením MNNC v nabídce vybraného uchazeče v části druhé veřejné zakázky proto Úřad považuje za souladný se zákonem. Pro úplnost Úřad v této souvislosti dodává, že v šetřeném případě je Úřad kompetentní posoudit postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle zákona, do gesce Úřadu však již nespadá posouzení případného porušení jiných právních předpisů v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou.
117. Jak již Úřad uvedl výše (viz bod 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí), snižování nabídkových cen v rámci e-aukce je důvodem, proč se e-aukce prakticky koná, přičemž Úřad připouští, že v průběhu e-aukce může do jisté míry působit psychologický aspekt, pokud uchazeč zná aktuální cenu některého z konkurentů, která je nižší, a tudíž jej to nutí ke snižování svojí ceny, a to mnohdy i opakovaně. Úřad opakuje, že právě maximální snížení nabídkové ceny uchazečů a snížení jejich marží na minimální úroveň, je jedním z důvodů, proč zadavatelé k zadání veřejné zakázky v e-aukcích přistupují. Je pak na každém uchazeči a na jeho podnikatelském rozhodnutí, zda dále bude svoji nabídkovou cenu snižovat, nebo licitování o cenu ukončí a zaměří se na jinou zakázku, přičemž nabídnutím konkrétní výše nabídkové ceny za zadavatelem poptávané plnění je tak svobodným rozhodnutím každého uchazeče, který za ni nese plnou odpovědnost.
118. Jak již rovněž Úřad výše uvedl (viz bod 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad nemá informaci o tom, že by existovala pro daný typ služby správná „tržní“ cena v konkrétní výši. Pokud jde o pojem tržní cena, jedná se obecně o cenu, která je dána konkrétní nabídkou a poptávkou v konkrétním segmentu trhu a v konkrétním čase, a proto tedy neexistuje žádná „správná“ tržní cena, která by byla signifikantní pro daný typ a rozsah služby. Pokud navrhovatel argumentuje tím, že za předchozí období byly vysoutěženy ceny za poskytování služeb ve vyšší cenové hladině, která je správnou tržní cenou, oproti nově vysoutěženým cenám, které jsou výrazně pod hladinou tržní ceny, nelze mu dát za pravdu. Z argumentace navrhovatele ohledně jeho nabídkových cen ve vztahu k MNNC, resp. z jeho chování v e-aukci, kdy pomocí licitace o cenách s vybraným uchazečem dokázal snížit původní ceny za poskytované služby na nové hodnoty, lze přitom usuzovat, že jím nabídnuté ceny jsou reálné a je možné za ně poptávané služby v požadovaném rozsahu a kvalitě poskytovat.
119. Skutečnost, že navrhovatel nabídl v e-aukci ceny nižší, než bylo jeho podnikatelským záměrem a bude tedy služby, jež jsou předmětem veřejné zakázky, poskytovat za ceny nižší, než předpokládal, není samo o sobě důvodem pro rozhodnutí zadavatele o novém výběru nejvhodnější nabídky. V této souvislosti Úřad dodává, že hlavním účelem a smyslem zákona je hospodárné a účelné vynakládání veřejných prostředků zadavatele při zachování řádné soutěže, čehož dle názoru Úřadu bylo v daném případě dosaženo. Tudíž výsledkem zadávacího řízení je prioritní ekonomická výhodnost z pohledu zadavatele, nikoli z pohledu konkrétního uchazeče a jeho podnikatelského záměru, který se pochopitelně snaží o maximalizaci svých zisků, a tedy záměry zadavatele a konkrétního uchazeče nemusejí být identické.
120. Úřad nesouhlasí s argumentací navrhovatele uvedenou v návrhu, že „pokud žádná z nabídek Uchazeče neobsahuje MNNC, jak tvrdí Zadavatel, resp. Uchazeč údajně MNNC odůvodnil, pak je jediným možným vysvětlením to, že Uchazeč se svou nabídkou nesplnil veškeré zadávací podmínky Zadavatele na Veřejnou zakázku (…).“. Výše nabídkové ceny sama o sobě nenasvědčuje nic o kvalitě poskytované služby, ani o serióznosti dodavatele ve smyslu dodržení závazku vztahujícího se ke kvalitě a parametrech poskytovaných datových služeb. Úřad si umí prakticky představit situaci, kdy dodavatel s nižší nabídkovou cenou bude poptávanou službu poskytovat s garantovanými parametry a v nadstandardně vysoké kvalitě, zatímco na druhé straně dodavatel s vyloženě vysokou nabídkovou cenou může poskytovat služby, které toliko zajistí minimální požadavek zadavatele a nepřinesou mu žádnou další přidanou hodnotu v podobě vyšší kvality poskytované služby (za situace, že zadavatel soutěží např. na cenu). Úřad uvádí, že je povinností zadavatele, aby parametry a kvalitu poskytované služby ověřil tak, aby byla v souladu s jeho požadavky stanovenými v zadávacích podmínkách a i v souladu s tím, co obsahuje nabídka vybraného uchazeče. Vzhledem k tomu, že zadavatel ve svém vyjádření k návrhu ubezpečil, že kvalitu poskytované služby vždy ověřuje před vlastním započetím poskytování služby, a to ve všech případech nevyjímaje, Úřad nepředpokládá, že by tomu v rámci části druhé veřejné zakázky mělo být jinak. Úřad navíc nemá žádnou relevantní indicii, která by vyvolala pochybnost o tom, zda zadavatel důsledně prověří kvalitu poskytované služby, obzvlášť za situace, pokud tak sám činil až doposud, a to ve všech případech poskytování datových služeb. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek je rovněž zjevné, že zadavatel v případě šetřené části veřejné zakázky provedl posouzení všech hodnocených nabídek (tj. i nabídky společnosti O2) s ohledem na splnění zákonných požadavků i s ohledem na splnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách (tj. i požadavků na kvalitu, technické parametry a typ připojení jednotlivých lokalit).
K návrhu navrhovatele na provedení důkazu
121. Navrhovatel ve svém návrhu navrhuje, aby Úřad při posuzování „cenových tvrzeních“ vybraného uchazeče, zejména o cenových hladinách možného nákupu velkoobchodních služeb vybraným uchazečem na velkoobchodním trhu na služby o kapacitách 50 Mbps, 100 Mbps a 1 Gbps využil možnost posoudit tuto problematiku prostřednictvím regulátora trhu, kterým by podle navrhovatele měl disponovat podrobnými cenovými analýzami trhu.
122. Poněvadž Úřad v předmětném správním řízení považoval za vhodné zjistit, zda společnost CETIN je povinna v lokalitách, kde má zbudovánu svoji infrastrukturu, poskytovat dodavatelům poskytujícím datové služby koncovým zákazníkům, velkoobchodní služby (přístup k dané infrastruktuře) za identickou cenu pro všechnydodavatele datových služeb, či nikoliv, a případně za jakých podmínek, obrátil se v souvislosti s touto problematikou na ČTÚ (viz bod 112. až 115. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Uvedené šetření Úřad považuje pro rozhodnutí předmětné věci za dostačující, a tudíž žádné další šetření v uvedeném ohledu neprováděl.
K problematice přítomnosti obchodního tajemství vybraného uchazeče ve zdůvodnění MNNC a v doplnění zdůvodnění MNNC
123. Úřad ve správním řízení nepřehlédl ani námitku navrhovatele, že zadavatel v Rozhodnutí o námitkách „(…) neuvádí nabídkové ceny Uchazeče po jednotlivých lokalitách ve vztahu k použité technologii. Tedy např. informaci, že cena nákupu služby je nižší, než cena, kterou Uchazeč vložil do své nabídky. Rozhodnutí o námitkách uvádí jen obecné informace, aniž by rozlišovalo jednotlivé lokality.“. V této souvislosti Úřad uvádí, že zadavatel byl společností O2 upozorněn, že zdůvodnění MNNC ze dne 11. 2. 2019 i doplnění zdůvodnění MNNC ze dne 7. 3. 2019 obsahuje obchodní tajemství společnosti O2 (viz bod 100. a 102. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného důvodu zadavatel s obsahem dokumentů, které společnost O2 označila za její obchodní tajemství, přiměřeně nakládal. V uvedeném ohledu skutečnost, že zadavatel v zadávacím řízení neuveřejnil obsah zdůvodnění MNNC a doplnění zdůvodnění MNNC předloženého společností O2, zejména dílčí nákladové položky a použité technologie (Úřad však tyto informace při rozhodování měl v plném rozsahu k dispozici, pozn. Úřadu), nepovažuje za porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení. Z předložené dokumentace (a to i vyjma částí obsahujících obchodní tajemství) je totiž zcela zjevné, jak zadavatel postupoval poté, co v nabídce vybraného uchazeče identifikoval MNNC, jaké kroky činil, aby mohl věcně přítomnost MNNC v nabídce vybraného uchazeče posoudit, i jaké důvody jej vedly pro akceptaci MNNC obsažené v nabídce vybraného uchazeče.
124. Podle ustanovení § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „občanský zákoník“) obchodní tajemství tvoří konkurenčně významné, určitelné, ocenitelné a v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupné skutečnosti, které souvisejí se závodem a jejichž vlastník zajišťuje ve svém zájmu odpovídajícím způsobem jejich utajení.
125. Zdůvodnění MNNC a doplnění zdůvodnění MNNC obsahují mj. informace o technickém řešení nabídky vybraného uchazeče (předpokládané typy připojení jednotlivých lokalit) a cenový rozpad nákladů pro každou jednotlivou lokalitu u obou posuzovaných částí veřejné zakázky. Tyto informace lze považovat za takové, které zásadním způsobem ovlivňují tzv. „cenovou politiku“ vybraného uchazeče, tj. jeho způsob tvorby nabídkové ceny. Informace technické a ekonomické povahy vztahující se k řešení nabízeného vybraným uchazečem, které jsou součástí zdůvodnění MNNC a doplnění zdůvodnění MNNC, jsou zcela nepochybně skutečností konkurenčně významnou, neboť informace o konkrétním technickém řešení a cenovém rozpadu nákladů pro každou jednotlivou lokalitu poskytuje ostatním dodavatelům množství konkurenčně významných informací, jejichž uveřejněním může dojít k eliminaci konkurenční výhody vybraného uchazeče v tom smyslu, že konkurenti vybraného uchazeče mohou na základě těchto informací přizpůsobit svou „cenovou politiku“ zjištěným skutečnostem tak, aby jejich nabídka na trhu datových služeb uspěla. Tyto informace jsou zároveň skutečností ocenitelnou, neboť v případě uveřejnění těchto informací by mohlo ohrozit úspěšné fungování vybraného uchazeče na konkurenčním trhu, který je s těmito konkurenčně významnými informacemi spojen. Rovněž je zcela nepochybné, že se v šetřeném případě jedná o skutečnost určitelnou, neboť pokud vybraný uchazeč uvedl, že skutečnosti uvedené ve zdůvodnění MNNC a v doplnění zdůvodnění MNNC považuje za své obchodní tajemství, je zcela jednoznačné, o jaké informace se obsahově jedná. Že tyto informace souvisejí s obchodním závodem a jedná se o skutečnosti v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupné, vyplývá již ze samotného obsahu návrhu, v rámci něhož navrhovatel informace týkající se cenového rozpadu nákladů pro každou jednotlivou lokalitu ve vztahu k použité technologii postrádá a domáhá se jich tak po zadavateli. Ze zdůvodnění MNNC a z doplnění zdůvodnění MNNC je pak zřejmé, že vybraný uchazeč zajišťuje odpovídajícím způsobem utajení předmětných skutečností. V návaznosti na výše uvedené má tedy Úřad za to, že právní náležitosti obchodního tajemství v šetřeném případě byly naplněny, a informace technické a ekonomické povahy poskytnuté vybraným uchazečem, kromě obecně známých a veřejně dostupných informací, ve zdůvodnění MNNC a v doplnění zdůvodnění MNNC tak lze považovat za obchodní tajemství vybraného uchazeče ve smyslu § 504 občanského zákoníku. Úřad v této souvislosti dodává, že jak zadavatel, tak rovněž i Úřad přistoupil k ochraně těchto informací, neboť je přesvědčen, že s ohledem na způsob uplatňované argumentace navrhovatelem nebylo nezbytné „prolomit“ obchodní tajemství vybraného uchazeče (co do detailního rozpadu nabídkových cen či užívaných technologií) ani pro účely vedeného správního řízení. Nelze totiž přehlédnout, že gros argumentace navrhovatele spočívá v konstatování o přítomnosti MNNC v nabídce vybraného uchazeče, přičemž však nabídkové ceny navrhovatele a vybraného uchazeče se neliší významným způsobem. Z bodu 4.3. zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že pro část druhou veřejné zakázky činí nabídková cena za 1 měsíc poskytování služby v případě vybraného uchazeče 35 012,00 Kč bez DPH a v případě navrhovatele 39 993,00 Kč bez DPH. V případě druhé části veřejné zakázky tak je nabídková cena vybraného uchazeče o cca 12 % nižší, než nabídková cena navrhovatele; navrhovatel jako zásadní rozdíl pak shledává v tom (stejně tak opodstatněnost vs. neopodstatněnost nabízených cen), že je rovněž současným poskytovatelem většiny služeb, přičemž má v daných lokalitách vybudovanou infrastrukturu, a veškeré jednorázové iniciační náklady tak již byly z jeho strany vynaloženy. Nabízená cena vybraného dodavatele je pak dle navrhovatele nezdůvodněná, přičemž jako hlavní argumentaci uplatnil cenovou politiku společnosti CETIN. Navrhovatel ve svém návrhu argumentuje tím, že společnost CETIN je coby inkumbentní operátor vázán regulatorními předpisy zejména rovnocenností vstupů, kdy musí všem subjektům nabízet služby rovnocenně a za stejných podmínek. Navrhovatel v této souvislosti v návrhu uvedl konkrétní cenovou nabídku na připojení konkrétní lokality, kterou mu předložila společnost CETIN, přičemž v této souvislosti argumentuje, že cenová nabídka, kterou obdržel od společnosti CETIN je pro danou lokalitu nejnižší možná, přičemž neexistuje žádná možnost, aby např. vybraný uchazeč obdržel od společnosti CETIN cenovou nabídku, která by byla výhodnější. Uvedená úvaha navrhovatele se v průběhu správního řízení ukázala jako mylná, jelikož z obsahu vyjádření ČTÚ, která si Úřad vyžádal, vyplývá, že povinnost nediskriminace stanovená v § 81 zákona o elektronických komunikacích zavazuje společnost CETIN uplatňovat při poskytování přístupu rovnocenné podmínky za rovnocenných okolností pro ostatní podnikatele poskytující rovnocenné služby. Identické ceny pro ostatní podnikatele je tak společnost CETIN povinna uplatňovat jen za identických okolností, nikoliv za všech okolností, přičemž jako příklad neidentických okolností, kdy společnost CETIN může dodavatelům nabídnout vzájemně rozdílnou cenu, ČTÚ například uvádí množství odebíraných služeb (k tomu podrobně viz bod 111. až 115. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě uvedeného je tak zjevné, že není nemyslitelné, aby nabídková cena vybraného uchazeče za navrhovatelem zmiňovanou lokalitu byla v takové výši, v jaké je uvedena v nabídce vybraného uchazeče, neboť různí dodavatelé mohou mít jinou vstupní cenu od společnosti CETIN za využití příslušné infrastruktury. Ve vztahu k navrhovatelem rozporované technologii využívané vybraným uchazečem se pak v zásadě jedná o obecné konstatovaní bez bližší argumentace, neboť využití neodpovídající technologie navrhovatel spojuje pouze ve vztahu k udávané nabídkové ceně (k tomu viz výše, přičemž z dokumentace o veřejné zakázce je zjevné, že zadavatel se zabýval i tím, jaké technologie jsou vybraným uchazečem nabízeny a zda odpovídají zadávacím podmínkám). Z postupu zadavatele je pak seznatelné, a to i pro navrhovatele, že zadavatel ověřoval, zda obdobných nabídkových cen jako navrhovatel je schopen dosáhnout i dodavatel, který není pro dané lokality současným poskytovatelem. Právě s ohledem na výše uvedené skutečnosti považuje Úřad jím v průběhu správního řízení zpřístupněné informace za dostačující a má za to, že nebylo ani pro účely správního řízení nezbytné detailní informace o rozpadu nabídkových cen, stejně tak použitých technologiích, jež mají povahu obchodního tajemství zpřístupnit. Úřad pro úplnost dodává, že jako podklady tohoto rozhodnutí učinil dokumenty, ze kterých byl zjevný procentní rozdíl mezi výslednou nabídkovou cenou a náklady vybraného uchazeče na poskytnutí poptávané služby, a tedy má za to, že navrhovatel nebyl v daném případě jakkoliv krácen na svých procesních právech.
126. Tu Úřad akcentuje, že vycházel i z relevantní judikatury, přičemž nelze přehlédnout např. závěry předsedy Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R277/2011/VZ-6491/2012/310/JRa ze dne 15. 5. 2012, v němž je uvedeno následující: „Podrobná kalkulace cenové nabídky, stejně jako např. technické řešení nabídek jednotlivých uchazečů, jsou součástí obchodního tajemství, přičemž je nezbytné dle § 122 odst. 2 zákona (zákona č. 137/2006 Sb. o zadávání veřejných zakázek – pozn. Úřadu), učinit taková opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno. Pokud bych přistoupil na to, že nabídky uchazečů je nutné zpřístupnit, včetně částí, ve kterých jsou informace spadající do obchodního tajemství, pak by se dle mého názoru jednalo o natolik limitující skutečnost, která by mohla omezovat jakékoliv zadávání veřejných zakázek z důvodu obav, že konkurenční firma může získat neodůvodněnou výhodu či prospěch na základě porušení obchodního tajemství.“.
127. Stejně tak lze odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 31 A 148/2018 ze dne 12. 2. 2019, ve kterém je k otázce přítomnosti obchodního tajemství v zadávacím řízení judikováno: „Není pochyb o tom, že nabídka podaná v zadávacím řízení může obsahovat části, které svou povahou spadají pod zákonnou definici obchodního tajemství dle § 504 občanského zákoníku. Této skutečnosti si je vědom i žalovaný, proto v uvedených rozhodnutích vyslovil závěr o nemožnosti zpřístupnění celých nabídek uchazečů, a to právě z důvodu, že obsahují informace spadající pod definici obchodního tajemství, jako jsou např. položkové seznamy, obchodní kalkulace, resp. podrobné rozpady cenové nabídky, technické specifikace apod. Informace o celkové nabídkové ceně však do této kategorie, jak je zdůvodněno výše, nespadá, ani o ní žalovaným nebylo v uvedených rozhodnutích v tomto smyslu pojednáváno“. Z výše citovaného rozsudku tedy rovněž vyplývá, že např. rozpady ceny či technické specifikace mohou mít povahu obchodního tajemství konkrétního dodavatele; naopak obchodním tajemstvím není „celková“ nabídková cena.
128. S ohledem na výše uvedené Úřad návrh v části druhé veřejné zakázky zamítl podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –
sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Česká pošta, s.p., Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1
2. JUDr. Pavel Zajíc, advokát, Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava – Poruba
3. O2 Czech Republic a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy