139. Ve svém vyjádření ze dne 9. 5. 2019 obviněný také uvádí, že smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS, stejně jako veškeré smlouvy uzavřené k informačním systémům v minulosti, byly uzavřeny na základě změny legislativy. K tomu Úřad uvádí, že z předložené dokumentace vyplývá, že k informačnímu systému AisView 3 bylo od roku 2008 uzavřeno celkem osm smluv o dílo, k informačnímu systému Release TIS bylo od roku 2003 uzavřeno celkem patnáct smluv o dílo a konečně k informačnímu systému CMOS bylo od roku 2000 uzavřeno celkem dvacet sedm smluv o dílo. Obviněný tak těmito postupy prohluboval stav exkluzivity na straně vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS, který utvrzoval každým uzavřením smlouvy o dílo na aktualizaci informačních systémů. Úřad je toho názoru, že již z průběhu jednotlivých smluvních vztahů k informačním systémům jednoznačně vyplývá, že nelze říct, že by veškeré smlouvy uzavřené k informačním systémům reflektovaly změny legislativy. Naopak podle názoru Úřadu obviněnému muselo být zřejmé, že se informační systémy dynamicky mění a vyvíjejí, proto by bylo namístě odstranit stav exkluzivity na straně vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS, nikoliv pouze reagovat uzavřením další dílčí smlouvy o dílo na aktualizaci informačních systémů, když tato potřeba aktualizací informačních systémů jednoznačně vyplývá z povahy a důležitosti informačních systémů pro obviněného. Úřad k tomuto dodává, že potřeba aktualizací je také jednoznačná směrem do budoucna. Je tedy zřejmé, že budou muset být uzavřeny další smlouvy o dílo, kterými budou aktualizace prováděny. Pokud by obviněný pokračoval v nastavené praxi zadávání těchto smluv o dílo v jednacím řízení bez uveřejnění, docházelo by k ještě většímu prohlubování stavu exkluzivity vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS a došlo by tak k absolutnímu vyloučení hospodářské soutěže, a tím by byl popřen primární účel zákona.
140. To vše s ohledem na to, že předmět původních veřejných zakázek (stejně jako předmět veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS) spadá do dynamicky se rozvíjející oblasti ICT, kdy navíc nelze vyloučit, že například na relevantní trh vstoupí nový dodavatel způsobilý splnit šetřené veřejné zakázky za ekonomicky výhodnějších podmínek, či se takto způsobilým stane některý z dodavatelů v současnosti na relevantním trhu působících. Nadto Úřad uvádí, že rovněž nelze vyloučit, že v případě, že by (potenciální) dodavatelé před zadáním původních veřejných zakázek věděli, že poptávaná plnění budou v budoucnu rozšiřována prostřednictvím jednacích řízení bez uveřejnění, případně sérií jednacích řízení bez uveřejnění, a že se zadáním původních veřejných zakázek de facto rozumí i budoucí přidělení neurčitého počtu dalších zakázek prostřednictvím jednacích řízení bez uveřejnění, mohli by nabídkovou cenu určit s ohledem na budoucí navazující plnění v odlišné výši, což by eventuálně mohlo vést ke snížení celkových nákladů na předměty plnění původních veřejných zakázek a všechna navazující plnění.
141. Na základě výše uvedených skutečností Úřad uvádí, že z materiální stránky nebyla podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle 63 odst. 3 písm. c) zákona z důvodu ochrany výhradních práv splněna a zadavatel se tedy na nutnost ochrany autorských práv vybraných dodavatelů při zdůvodnění svého postupu při zadání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS nemůže účinně odvolávat.
142. Z Investičních záměrů AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS vyplývá, že obviněný zvolil upgrade a aktualizaci informačních systémů, namísto pořízení nových informačních systémů, které by ty stávající nahradily.
143. Tento postup je ve zmíněných investičních záměrech zdůvodněn zásadou hospodárnosti a efektivnosti nakládání s veřejnými prostředky, protože podle těchto investičních záměrů by vybudování nových systémů bylo několikanásobně nákladnější než pouhá aktualizace informačních systémů. Dále je v citovaných investičních záměrech uvedeno, že by došlo ke znehodnocení dosavadních investic do již fungujících informačních systémů, přičemž lze s velkou mírou pravděpodobnosti předpokládat, že vybudování nových informačních systémů by bylo investičně náročnější, než je součet dosavadních investic do stávajících informačních systémů i po započítání požadovaných úprav. Nadto je v Investičních záměrech AisView 3 – Release 2017 a Release TIS 2017 uvedeno, že jiné varianty zadání předmětu těchto veřejných zakázek není možné zrealizovat a to jednak z důvodu možné nekompatibility a neúplné funkčnosti všech funkcí s dopadem na bezpečnost systémů, a též z důvodu nehospodárnosti a neúměrně vysoké finanční, technické a časové náročnosti při poptávání zcela nových systémů. V Investičním záměru Úprava HMI systému CMOS je dokonce uvedeno, že jiné varianty pro zadání veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS jsou zcela nerealizovatelné s ohledem na nehospodárnost, složitost, komplexnost a bezpečnost při navazování dalších systémů na zcela nový systém.
144. Ve vyjádření ze dne 9. 5. 2019 rozvíjí obviněný argumentaci, že pořízení zdrojových kódů informačních systémů by bylo nehospodárné, přičemž ani zisk těchto zdrojových kódů by nemusel stačit k následnému vývoji informačních systémů. K tomu je dle slov obviněného potřeba také dokumentace architektury systémů, dokumentace jejich datových struktur, dokumentace použití nástrojů třetích stran, a v neposlední řadě také návazné kontinuální aktualizovaných verzí zdrojových kódů informačních systémů. Podle obviněného by pak bylo potřeba i pořízení know-how k předmětným informačním systémům, aby vývoj a aktualizace mohla provádět osoba odlišná od tvůrce. Obviněný pak ve zmíněném vyjádření uvádí, že „poskytnutí zdrojového kódu v dostatečné kvalitě a získání práva počítačový program užívat tak, aby byly možné jeho pozdější změny umožňující jeho údržbu a rozvoj, jsou nevyhnutelně spojeny s navýšením ceny za dodání tohoto počítačového programu.“ Dále v tomto vyjádření obviněný vyjadřuje názor, že rozhodnou skutečností pro posuzování zákonnosti postupu obviněného má být posouzení ekonomického aspektu, tedy zda zájem na hospodářské soutěži o část celku odůvodňuje zmaření investice, která do tohoto celku již byla obviněným vložena, a zároveň navrhuje, aby Úřad provedl vlastní posouzení zmíněných ekonomických aspektů, a dodává, že podle zákona nebylo jeho povinností provádět ekonomická posouzení před použitím jednacího řízení bez uveřejnění, a to i s ohledem na fakt, že „ekonomická nevýhodnost nahrazení původního plnění je zřejmá již prima facie.“
145. K uvedeným aspektům hospodárnosti Úřad předně konstatuje, že z ustálené rozhodovací praxe správních soudů, jakož i z ustálené rozhodovací praxe Úřadu, vyplývá, že zásadě hospodárnosti zadávání veřejných zakázek, jejímž naplněním obviněný mj. odůvodňuje použití jednacího řízení bez uveřejnění v šetřeném případě, nemá a nemůže být automaticky přiznána aplikační přednost před povinností postupovat v zadávacím řízení veřejné zakázky podle zákona. Primárním účelem zákona je totiž zajištění co nejširší hospodářské soutěže o předmět plnění veřejné zakázky, přičemž vedle obecné zásady hospodárného nakládání s veřejnými prostředky musí být ve vztahu k zákonu dodržována i zásada transparentnosti a přiměřenosti a zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace. K výše uvedenému odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013-131 ze dne 15. 10. 2015, kterým bylo konstatováno, že „sama zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“ Jak vyplývá z posledně citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně, jakož i z bodů č. 63. a 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí, jednací řízení bez uveřejnění je koncipováno jako výjimečný druh zadávacího řízení, a jako takové má být i využíváno, přičemž vždy je nutné trvat na restriktivním výkladu příslušných ustanovení zákona (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 62 Af 95/2013-74 ze dne 13. 1. 2015 či rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R173/2014/VZ-13930/2015/321/IPs ze dne 11. 6. 2015).
146. K výše uvedenému Úřad konstatuje, že účelem zákona je dle rozhodovací praxe zajištění podmínek pro vytvoření hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, jímž je dosahováno efektivního vynakládání veřejných prostředků (srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R173/2014/VZ-13930/2015/321/IPs ze dne 11. 6. 2015, či rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0004/2017/VZ-10823/2017/541/MSc ze dne 28. 3. 2017). Z posledně citovaných rozhodnutí je patrné kladení důrazu na zajištění podmínek pro vytváření efektivní hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí. Jak Úřad konstatoval výše, sama zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti zadávání veřejných zakázek, projevující se právě zajištěním co nejširší hospodářské soutěže mezi dodavateli.
147. K výše uvedenému Úřad pro úplnost uvádí, že nepopírá, že zvolená varianta zadání veřejných zakázek AisView 3 – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS v jednacím řízení bez uveřejnění mohla být zadavatelem z aktuálního pohledu vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější, avšak v případě budoucího zadávání dalších, navazující veřejných zakázek tomu tak být nemusí, neboť v šetřeném případě bude zadavatel při zachování podmínek původních smluv o dílo AisView 3, Úprava HMI systému CMOS a původní smlouvy Release TIS pravděpodobně nucen zadávat i navazující veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, kde se neuplatní hospodářská soutěž o veřejnou zakázku mezi potenciálními dodavateli, a vybraní dodavatelé Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS nebudou mj. nuceni odpovídajícím způsobem snížit svou nabídkovou cenu. Tomuto závěru také odpovídá skutečnost, že k informačním systémům bylo za dobu jejich fungování uzavřeno množství smluv o dílo (jak vyplývá z bodů 81., 96. a 113. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kterými měl být zajištěn vývoj a aktualizace jednotlivých informačních systémů. K dokreslení tohoto závěru odkazuje Úřad na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0345/2017/VZ-29880/2017/511/ŠKm ze dne 13. 10. 2017, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0197/2017/VZ-00304/2018/322/AHo ze dne 4. 1. 2018, ve kterém bylo konstatováno, že „[p]ostup, kdy zadavatel opakovaně uzavírá s vybraným uchazečem smlouvy o provozování a úpravách systému, nelze považovat za hospodárný, resp. hospodárnější, než kdyby předmětné služby byly zajišťovány dlouhodobě dodavatelem vybraným např. na základě otevřeného řízení. Sama zásada hospodárnosti nemůže odůvodnit zadání VZ v JŘBU.“
148. Zásadní však zůstává skutečnost, že obviněným tvrzená hospodárnost nemůže odůvodnit zadávání předmětných veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění. Omezení, případně úplné vyloučení hospodářské soutěže, ke kterému dochází při použití jednacího řízení bez uveřejnění, je striktně vázáno na splnění zákonných podmínek pro použití tohoto druhu zadávací řízení, přičemž zásadou hospodárnosti v postupu zadavatele nemůže být legitimizován postup zadavatele pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, kde je zcela potlačena hospodářská soutěž a ta je, jak Úřad uvedl výše (v bodech 145 až 147 odůvodnění tohoto rozhodnutí), primárním cílem zákona. Samotné dodržení zásady hospodárnosti (které se navíc může projevit pouze v krátkodobém horizontu) tedy nemůže mít za následek vyloučení zásad zadávání veřejných zakázek ve smyslu § 6 zákona. Výše uvedené závěry Úřadu vychází z aktuální judikatury, na kterou je v odůvodnění tohoto rozhodnutí opakovaně odkazováno.
149. K tvrzením obviněného, že v době pořizování informačních systémů nemohl předpokládat, že se tyto informační systémy stanou součástí kritické informační infrastruktury, a tedy bude potřeba jejich rozvoj, Úřad uvádí, že z předchozího postupu zadavatele, kdy zadavatel postupně prohluboval funkčnost informačních systémů, je dle Úřadu zřejmé, že tyto informační systémy byly pro obviněného důležitým nástrojem a obviněný si tedy musel být vědom charakteru a významu informačních systémů pro svou činnost a plnění svých povinností. Obviněný si tedy již v době vzniku informačních systémů musel být vědom jejich významu a důležitosti pro bezpečnost, jakož i nutnosti zabezpečit tyto informační systémy před riziky bez ohledu na neexistenci kybernetického zákona, který později mimo jiné výslovně stanovil pravidla pro zajištění takto důležitých systémů. Úřad tak konstatuje, že v případě informačních systémů se jednalo o systémy natolik zásadní, že bylo možné předpokládat na straně obviněného nutnost udržování a aktualizování předmětných informačních systémů. Vzhledem k výše uvedenému tak Úřad dospěl k názoru, že obviněný měl již v rámci udržování informačních systémů od doby jejich vzniku předpokládat nutnost realizace veřejných zakázek, jejichž předmětem by byla podpora, provoz a rozšíření informačních systémů z hlediska bezpečnosti. K tomuto Úřad závěrem dodává, že snaha obviněného směřující k získání zdrojových kódů k informačním systémům, popsána v bodě 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí, mimo jiné implikuje, že si obviněný byl vědom budoucí potřeby aktualizace a vývoje informačních systémů, a proto se snažil předmětné zdrojové kódy k informačním systémům získat.
150. Závěrem této části odůvodnění Úřad přistoupil k posouzení vlivu spáchání výše uvedených přestupků obviněným na výběr dodavatelů. Výše popsaný nezákonný postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatelů u předmětných veřejných zakázek, neboť použitím jednacích řízení bez uveřejnění obviněný nedůvodně omezil okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacích řízení zúčastnit, resp. zcela vyloučil možnost účasti jakýchkoliv jiných dodavatelů, než vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS. Nelze tak vyloučit, že pokud by obviněný dodržel postup stanovený zákonem a zadával dané veřejné zakázky v jiném, otevřenějším druhu zadávacího řízení, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější nabídky, než výše jmenovaní vybraní dodavatelé. Úřad k tomuto pro úplnost dodává, že pro naplnění dikce ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona postačí pouhá možnost ovlivnění výběru dodavatele, tudíž úvaha nad potencialitou ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je součástí legitimního správního uvážení.
151. K uvedenému Úřad dodává, že jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky (které je oproti předchozímu zákonu o veřejných zakázkách v terminologii zákona označováno jako výběr dodavatele), postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jak rovněž vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012. Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad pro úplnost dodává, že ačkoliv se shora popsané závěry předsedy Úřadu a příslušných rozsudků krajského soudu týkaly spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jsou plně aplikovatelné i na šetřený případ, neboť skutková podstata protiprávního jednání podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona doznala změny toliko v tom smyslu, že pro její naplnění již není rozhodné, zda se jedná o podstatné či nepodstatné ovlivnění výběru dodavatele, jinými slovy pro její naplnění postačí potenciální vliv na výběr dodavatele bez specifikace intenzity tohoto vlivu. Úřad dále uvádí, že s přijetím zákona o přestupcích již není předmětné nezákonné jednání zadavatele označováno jako „správní delikt“, nýbrž jako „přestupek“.
152. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017, jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť v daném případě zadal veřejnou zakázku AisView 3 – Release 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraného dodavatele Foxtrot Technologies zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv souvisejících s předmětem plnění výše uvedené veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017. S ohledem na výše uvedené důvody Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
153. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky Release TIS 2017, jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť v daném případě zadal veřejnou zakázku Release TIS 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv souvisejících s předmětem plnění výše uvedené veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením smlouvy o dílo Release TIS 2017. S ohledem na výše uvedené důvody Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
154. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS, jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť v daném případě zadal veřejnou zakázku Úprava HMI systému CMOS v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv souvisejících s předmětem plnění výše uvedené veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením smlouvy o dílo Úprava HMI systému CMOS. S ohledem na výše uvedené důvody Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí
Skutečnosti předcházející zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny
155. Z obdržené dokumentace a z vyjádření zadavatele k žádosti Úřadu o sdělení informací a zaslání dokumentů ze dne 5. 6. 2018 vyplývá, že k zajištění velkoplošného zobrazení byly zadavatelem uzavřeny následující smlouvy:
a) Smlouva o dílo č. 3014/2077/05 ze dne 5. 9. 2005,
b) Kupní smlouva č. 499/2016/IS/113 ze dne 16. 3. 2017 (dále jen „kupní smlouva Obnova zobrazovací stěny“).
156. V bodu 2. „Druh veřejné zakázky“ výzvy Obnova zobrazovací stěny zadavatel uvedl, že veřejná zakázka Obnova zobrazovací stěny je klasifikována jako nadlimitní veřejná zakázka na dodávky, přičemž se jedná o veřejnou zakázku zadávanou formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, neboť z technických důvodů může být daná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, a to vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik.
157. Z bodu 3. „Předmět plnění veřejné zakázky“ výzvy Obnova zobrazovací stěny vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny byla obnova velkoplošného zobrazení náhradou elektroniky zobrazovacích modulů a náhradou řídících serverů zobrazovací stěny za zachování stávajícího stavebního řešení, konstrukce stěny a fyzických obrazovek (kostek) Barco.
158. Z čl. II.2.1) „Celková předpokládaná hodnota“ Oznámení o výsledku podlimitního zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 3. 2017 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny byla zadavatelem stanovena ve výši 9 600 000,- Kč bez DPH.
159. V Investičním záměru na veřejnou zakázku Obnova zobrazovací stěny ze dne 3. 1. 2017 (dále jen „Investiční záměr Obnova zobrazovací stěny“) zadavatel v části „Zdůvodnění výběru dodavatele“ mimo jiné uvedl, že „[t]echnické důvody pro zadání veřejné zakázky v JŘBU jsou naplněny, jelikož předmětem veřejné zakázky je upgrade stávající zobrazovací stěny, přičemž z důvodů technické slučitelnosti s původním plněním a funkčností stěny jako celku je nutné provedení předmětu veřejné zakázky původním dodavatelem Nowatron Elektronik, spol. s r.o., který disponuje detailními znalostmi tohoto systému. Poptávání zcela nového systému by přineslo nepoměrně větší náklady, kdy by část již existujícího systému musela být bezdůvodně nahrazena, což by bylo v rozporu se zásadou hospodárnosti.“ Tamtéž zadavatel dále uvedl, že „[p]o posouzení možnosti zadání veřejné zakázky jinému dodavateli lze konstatovat, že pouze původní dodavatel Nowatron Elektronik, spol. s r.o. je výhradním dodavatelem Barco produktů včetně předmětné zobrazovací stěny Barco v České republice a na Slovensku, tzn., že veřejná zakázka může být splněna pouze tímto dodavatelem. Nadto pouze tento dodavatel zná stávající řešení, jenž bylo přizpůsobeno specifickým potřebám ŘLP ČR, s.p., v takovém rozsahu, aby mohl předmět veřejné zakázky splnit.“
160. V bodu 6. „Zvolené řešení“ Studie proveditelnosti pro Investiční akci: Obnova zobrazovací stěny na sále ITS ze dne 11. 11. 2016 (dále jen „studie proveditelnosti Obnova zobrazovací stěny“) zadavatel uvádí, že „s přihlédnutím k porovnání alternativ v kapitole 5 je doporučeno investiční akci řešit obnovou velkoplošného zobrazení formou upgrade elektroniky zobrazovacích modulů a výměnou řadičů, tedy formou upgrade velkoplošného zobrazení.“ Tamtéž je dále uvedeno, že „[p]odmínkou pro realizaci zvoleného řešení je kompatibilita se stávajícím řešením, zejména kompatibilita interní elektroniky se stávajícími zobrazovacími moduly (kostkami). Upgrade provede dodavatel původní technologie výhradní zástupce firmy Barco na českém trhu firma NOWATRON Elektronik spol. s r.o. Změna dodavatele, a tím pořízení technologie s odlišnými parametry by vedla k nepřiměřeným technickým obtížím při realizaci a k vyšším finančním nákladům. V souvislosti s výše uvedeným bude VZ související s touto investiční akcí realizována formou JŘBU.“
161. V čestném prohlášení společnosti Barco ze dne 1. 8. 2016 (dále jen „čestné prohlášení společnosti Barco pro rok 2016“) se mimo jiné uvádí: „I confirm, as an official representative of Barco company, that company Nowatron Elektronik, spol. s r.o., ID: 45270007, with its headquarters in Prague, the Czech Republic, is our solve and exclusive business partner covering sales and services of Barco products in Czech Republic and Slovakia. Company Nowatron Elektronik, spol. s r.o. is experienced and certified in both sales and technical support Barco products; installing and maintain warranty and after warranty services. This certificate is valid for the year of 2016.“
162. Dne 16. 3. 2017 byla na předmětnou veřejnou zakázku Obnova zobrazovací stěny mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik uzavřena kupní smlouva Obnova zobrazovací stěny. V čl. 3 „Předmět koupě“ v bodě 3.1 této kupní smlouvy je uvedeno, že „[p]ředmětem této smlouvy je obnova velkoplošného zobrazení náhradou elektroniky zobrazovacích modulů a náhradou řídících serverů zobrazovací stěny za zachování stávajícího stavebního řešení, konstrukce stěny a fyzických obrazovek (kostek) Barco (dále jen ‚předmět koupě‘). Předmět koupě bude dodán v požadovaném počtu a bude mít vlastnosti, kvalitu a funkční vlastnosti v souladu s výrobní dokumentací výrobce. Nedílnou součástí předmětu koupě je i instalace a programování.“
Právní posouzení
163. V šetřeném případě zadal obviněný veřejnou zakázku Obnova zobrazovací stěny v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, které je podle tohoto ustanovení zákona obviněný oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem s ohledem na skutečnost, že z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž.
164. Jak již Úřad uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona ve spojení s § 63 odst. 4 zákona lze tedy použít, pokud jsou současně (kumulativně) splněny tyto podmínky, které musí být vykládány restriktivně:
a) veřejnou zakázku lze z technických důvodů zadat pouze jednomu konkrétnímu dodavateli; kromě tohoto jediného konkrétního dodavatele neexistuje na území Evropské unie žádný jiný dodavatel schopný předmět veřejné zakázky splnit;
b) zadavatel nemohl využít jiného postupu, zejména neexistuje přiměřená alternativa nebo náhrada zadavatelem poptávaného plnění;
c) zadavatel nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky s cílem vyloučit hospodářskou soutěž.
165. K tomu Úřad dodává, že obviněný je povinen nezpochybnitelným způsobem prokázat a náležitě zdokumentovat, že ke dni zahájení jednacího řízení bez uveřejnění byly všechny výše uvedené podmínky splněny. Úřad současně akcentuje, že charakter technických důvodů opravňujících obviněného zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění musí být takový, aby tyto důvody ve svém důsledku znamenaly jednoznačnou a nezpochybnitelnou nezbytnost zadání předmětné veřejné zakázky právě vybranému dodavateli. Z dokladů prokazujících existenci technických důvodů pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, aby mohly být považovány za relevantní podklady obsahující odborné technické hodnocení prokazující technickou výlučnost vybraného dodavatele, musí vyplývat, jaké konkrétní technické důvody (které musejí být jasně a přesně popsány) existují a vedou k tomu, že předmět šetřené veřejné zakázky nemůže realizovat jiný dodavatel, než právě vybraný dodavatel.
166. Z bodu 3.1 kupní smlouvy Obnova zobrazovací stěny vyplývá, že předmětem této kupní smlouvy byla obnova stávajícího velkoplošného zobrazení náhradou elektroniky zobrazovacích modulů a náhradou řídících serverů zobrazovací stěny za zachování stávajícího stavebního řešení, konstrukce stěny a fyzických obrazovek výrobce Barco.
167. Z Investičního záměru Obnova zobrazovací stěny vyplývá, že obviněný zvolil jako řešení obnovu stávajícího systému namísto například zakoupení nové technologie. Obviněný v rámci citovaného investičního záměru odůvodňuje použití jednacího řízení bez uveřejnění s odkazem na svůj požadavek na technickou slučitelnost poptávaného plnění s původním plněním a funkčnost zobrazovací stěny jako celku. Nekompatibilita či neúplná kompatibilita se stávajícími částmi systému by dle obviněného vedla k nepřiměřeným technickým obtížím při realizaci předmětného plnění a také k dalším finančním nákladům a prodlevám, čímž by mohlo dojít k možnému snížení bezpečnosti v poskytování dohledových služeb pro provozně důležité systémy řízení letového provozu. Poptávání zcela nového systému by dle obviněného přineslo nepoměrně větší náklady, kdy by část již existujícího systému musela být bezdůvodně nahrazena, v čemž obviněný spatřuje rozpor se zásadou hospodárnosti. Obviněný tamtéž uvádí, že z důvodu zajištění kompatibility s původním plněním je nutné provedení předmětu veřejné zakázky původním dodavatelem Nowatron Elektronik, neboť jmenovaný dodavatel disponuje detailními znalostmi předmětného systému a současně je výhradním dodavatelem Barco produktů v České republice a na Slovensku, pročež může být předmětná veřejná zakázka splněna pouze tímto dodavatelem.
168. Jelikož důkazní břemeno ohledně prokázání důvodů pro oprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění nese obviněný, Úřad jej již v rámci provedené kontroly přípisem č. j. ÚOHS-K0002/2018/VZ-15118/2018/544/MDb ze dne 29. 5. 2018 požádal mimo jiné o předložení souvisejících zdůvodnění prokazujících oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to včetně případných odborných posouzení, znaleckých posudků, cenových kalkulací, dokumentů zachycujících aktuální situaci na trhu aj. Obviněný ve své odpovědi ze dne 29. 5. 2018 odkázal na jím zpracovanou studii proveditelnosti Obnova zobrazovací stěny a na čestné prohlášení společnosti Barco pro rok 2016.
169. Ve zmíněné studii proveditelnosti obviněný porovnává variantu obnovy stávajícího řešení s variantou pořízení zcela nového systému. K variantě pořízení zcela nového řešení zmíněná studie proveditelnosti uvádí, že „[v]zhledem k požadavkům uvedeným v kap. 3.2 je ideální pro využití v rámci ŘLP ČR opět technologie zpětné projekce. Nové řešení předpokládá odstranění celé stávající technologie a výběr dodavatele technologie nové. Dále vyžaduje vytvořit kompletní řešení včetně stavebních úprav (společně s jejich dokumentací) umožňující přístup k zobrazovacím modulům v poměrně omezeném prostoru (z hlediska pozorovacích úhlů) na sále ITS.“ Nevýhodami tohoto řešení jsou ve studii proveditelnosti zmíněny „[č]asově výrazně náročnější proces, větší odstávka systémů, nutná úprava nebo likvidace stávajících stavebních úprav, nové stavební úpravy, vyšší cena přibližně o 1/3, viz kap. 5.1.1, technické obtíže při implementaci nového řešení do existující infrastruktury (komunikace se systémem CMOS,…).“ Zmíněná studie proveditelnosti s ohledem na porovnání obou alternativ doporučuje investiční akci řešit formou upgrade velkoplošného zobrazení. V citované studii proveditelnosti je dále uvedeno, že „[p]odmínkou pro realizaci zvoleného řešení je kompatibilita se stávajícím řešením, zejména kompatibilita interní elektroniky se stávajícími zobrazovacími moduly (kostkami). Upgrade provede dodavatel původní technologie výhradní zástupce firmy Barco na českém trhu firma NOWATRON Elektronik spol. s r.o. Změna dodavatele, a tím pořízení technologie s odlišnými parametry by vedla k nepřiměřeným technickým obtížím při realizaci a k vyšším finančním nákladům. V souvislosti s výše uvedeným bude VZ související s touto investiční akcí realizována formou JŘBU.“
170. Z čestného prohlášení společnosti Barco pro rok 2016, předloženého obviněným, vyplývá, že vybraný dodavatel Nowatron Elektronik je výhradním obchodním partnerem společnosti Barco zajišťujícím prodej a služby produktů společnosti Barco v České republice a na Slovensku. Tamtéž je dále uvedeno, že jmenovaný vybraný dodavatel je zkušeným a certifikovaným dodavatelem v prodeji a technické podpoře produktů společnosti Barco, jakož i v jejich instalaci a zajišťování záručního a pozáručního servisu. V citovaném čestném prohlášení je rovněž uvedeno, že toto prohlášení je platné pro rok 2016.
171. V návaznosti na výše uvedené Úřad dodává, že obviněný v rámci svého vyjádření ze dne 9. 5. 2019 učiněného v průběhu společného řízení o přestupcích předložil Úřadu další čestné prohlášení společnosti Barco ze dne 26. 3. 2019 (dále jen „čestné prohlášení společnosti Barco pro rok 2017“), v němž jmenovaná společnost prohlašuje, že vybraný dodavatel Nowatron Elektronik byl rovněž v roce 2017 výhradním obchodním partnerem společnosti Barco pro prodej, instalaci a servis kostek se zpětnou projekcí, zobrazovacích modulů a řadičů zobrazovací stěny v České republice.
172. V návaznosti na výše uvedené skutečnosti se Úřad v šetřeném případě zabýval otázkou, zda obviněný prokázal, že v době zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny formou jednacího řízení bez uveřejnění existovaly technické důvody, jež vedly k faktické nemožnosti plnění veřejné zakázky jiným dodavatelem, než vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik, čímž by došlo k naplnění podmínek stanovených v § 63 odst. 3 písm. b) zákona. K posouzení výše uvedených skutečností Úřad uvádí následující.
173. Ve vztahu k výše nastíněnému odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění předloženému obviněným skrze požadavek na technickou slučitelnost poptávaného plnění s původním plněním Úřad uvádí, že požadavek na kompatibilitu poptávaného řešení s původním řešením sice lze obecně považovat za akceptovatelný technický důvod odůvodňující použití jednacího řízení bez uveřejnění zadavatelem, nicméně zadavatel má v takovém případě povinnost nezpochybnitelným způsobem prokázat, že charakter tohoto technického důvodu vedl k faktické nemožnosti plnění veřejné zakázky jinou osobou, než právě vybraným dodavatelem. Prokázání výše uvedených skutečností pak musí být ze strany zadavatele učiněno prostřednictvím relevantních dokumentů (např. odborným posouzením či znaleckým posudkem, analýzou zachycující aktuální situaci na trhu nebo jiným obdobným relevantním dokladem), nikoliv však pouhým konstatováním zadavatele, že vybraný dodavatel disponuje detailními znalostmi určitého systému v návaznosti na skutečnost, že v minulosti figuroval v pozici dodavatele původního plnění. V této souvislosti Úřad rovněž odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 78/2013-148 ze dne 21. 12. 2015, v němž soud uvedl, že „[s]kutečnost, že tento uchazeč byl dosavadním dodavatelem žalobce, zná jeho IT prostřední a má tudíž jisté know-how, totiž sama o sobě není technickým důvodem pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění tomuto dodavateli. Tím by dle judikatury – viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 – 53, publ. pod č. 2790/2013 Sb. NSS – mohly být vedle již zmíněné neslučitelnosti též provozní problémy, které by vznikly změnou dodavatele. K tomu je nutno poznamenat, že určité riziko provozních problémů v souvislosti se změnou dodavatele zde z povahy věci bude vždy, avšak aby bylo relevantní a akceptovatelné pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, je třeba, aby se jednalo riziko značné, zapříčiněné právě technickými parametry a jednoznačně tvrzené a doložené zadavatelem – žalobcem.“ Z výše uvedeného vyplývá, že pouhé konstatování obviněného, že vybraný dodavatel Nowatron Elektronik, jakožto dosavadní dodavatel předmětného systému obviněného, disponuje potřebnými znalostmi a know-how ohledně tohoto systému používaného obviněným, nelze bez dalšího akceptovat jako technický důvod svědčící o nezbytnosti zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny jmenovanému vybranému dodavateli v jednacím řízení bez uveřejnění. Pro použití jednacího řízení bez uveřejnění totiž nepostačuje formálně se dovolávat technických důvodů, které nejsou podloženy konkrétními důkazy, jak to činí v šetřeném případě obviněný, ale naopak je nezbytné, aby byla ze strany obviněného existence jím uváděných technických důvodů bezezbytku prokázána.
174. Co se týče výše uvedené studie proveditelnosti předložené obviněným jako důkaz prokazující oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění, Úřad konstatuje, že obsahem citované studie je toliko porovnání dvou alternativ obnovy zobrazovací stěny, a to buď formou upgrade stávajícího řešení či pořízením zcela nového řešení, přičemž obviněný v rámci uvedené studie na základě výčtu výhod a nevýhod obou variant doporučil zvolit řešení formou upgrade velkoplošného zobrazení. Ve vztahu k nezbytnosti zadání předmětné veřejné zakázky vybranému dodavateli Nowatron Elektronik uvádí citovaná studie pouze toliko, že změna dodavatele, a tím pořízení technologie s odlišnými parametry, by vedla k nepřiměřeným technickým obtížím při realizaci a k vyšším finančním nákladům, v důsledku čehož bude daná veřejná zakázka realizována formou jednacího řízení bez uveřejnění. Zmíněná studie proveditelnosti však sama o sobě nepodává žádné informace o konkrétních technických důvodech, pro něž bylo v šetřeném případě ze strany obviněného nutné zvolit postup v jednacím řízení bez uveřejnění. Jak již uvedl Úřad výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, jestliže obviněný zadává předmětné plnění formou jednacího řízení bez uveřejnění s odkazem na technické důvody ve smyslu § 63 odst. 3 písm. b) zákona, je povinen nezpochybnitelným způsobem prokázat existenci těchto technických důvodů vedoucích k faktické nemožnosti plnění veřejné zakázky jinou osobou, než právě vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik, a to prostřednictvím relevantních dokladů. V citované studii proveditelnosti však absentuje jakýkoliv bližší rozbor jednotlivých technických důvodů znemožňujících provedení varianty upgrade stávajícího řešení jiným dodavatelem, než vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik. Namísto toho obviněný pouze obecně konstatuje riziko vzniku nepřiměřených technických obtíží v případě realizace varianty pořízení zcela nového řešení, nicméně pokud se obviněný rozhodl realizovat předmětnou veřejnou zakázku variantou upgrade stávajícího řešení prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona s odůvodněním skrze svůj požadavek na kompatibilitu, měl povinnost v daném případě za účelem prokázání splnění zákonem stanovených podmínek náležitě specifikovat charakter jím uváděných technických důvodů a popsat ve vztahu k jím zvolené variantě konkrétní důvody, které znemožňovaly realizaci předmětu plnění veřejné zakázky (tedy provedení upgrade stávající zobrazovací stěny) jinou osobou, než vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik, což obviněný v rámci předmětné studie proveditelnosti neučinil.
175. Ohledně tvrzení obviněného, že plnění předmětné veřejné zakázky vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik bylo nejhospodárnější řešením, Úřad uvádí, že k tomuto závěru měl obviněný dospět prostřednictvím otevřeného řízení a řádné hospodářské soutěže mezi dodavateli, neboť obviněný nemůže a priori předvídat, zda by mu v případě realizace jiného druhu zadávacího řízení podle zákona nebyla jiným dodavatelem nabídnuta výhodnější cena. Pokud je cena vybraného dodavatele Nowatron Elektronik skutečně v konkurenčním tržním prostředí nejvýhodnější, vyhrál by i otevřenou soutěž na předmětnou veřejnou zakázku Obnova zobrazovací stěny. Postup obviněného, který zcela vyloučil hospodářskou soutěž mezi dodavateli, mohl totiž mít za následek, že vybraný dodavatel Nowatron Elektronik, který nebyl ohrožen konkurencí, si mohl cenu plnění určit téměř libovolně. Úřad k tomu navíc dodává, že předestření další varianty obviněným pak zcela jasně prokazuje, že existovala i jiná dostupná řešení, která mohli poskytnout i jiní dodavatelé, než vybraný dodavatel Nowatron Elektronik. Předmětné tvrzení obviněného je tak v rozporu s jeho argumentací, že v době zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny existovaly důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 63 odst. 3 písm. b) zákona.
176. Nadto Úřad dodává a zdůrazňuje, že ekonomická stránka předmětné veřejné zakázky sama o sobě nemůže být důvodem pro využití jednacího řízení bez uveřejnění. K tomu se vyjádřil např. předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0067/2016/VZ-39866/2016/323/KKř ze dne 29. 9. 2016, když uvedl, že „snaha zadavatele býti „dobrým hospodářem“ je zcela souladná s obecnými principy ovládající jeho hospodaření s veřejnými finančními prostředky, avšak zcela neudržitelná jako opora pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.“ V této souvislosti Úřad opětovně odkazuje také na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, ve kterém soud uvedl: „Tu soud také poznamenává, že sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže.“ Z výše citované ustálené rozhodovací praxe tak jednoznačně vyplývá, že obviněný nemůže argumentací o hospodárnosti jím zvoleného řešení legitimizovat svůj postup spočívající v zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona, pokud neprokáže naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění stanovených v citovaném ustanovení zákona.
177. K čestným prohlášením společnosti Barco předloženým ze strany obviněného, z nichž obviněný dovozuje, že vybraný dodavatel Nowatron Elektronik byl jediným dodavatelem schopným splnit danou veřejnou zakázku s ohledem na skutečnost, že byl výhradním dodavatelem produktů společnosti Barco v České republice, Úřad uvádí, že citovaná čestná prohlášení dokládají toliko potenciální exkluzivitu vybraného dodavatele Nowatron Elektronik pro prodej a servis produktů společnosti Barco (pro šetřený případ Úřad shledává z časového hlediska jako relevantní pouze druhé z předložených čestných prohlášení platné pro rok 2017, a to s ohledem na skutečnost, že předmětná veřejná zakázka Obnova zobrazovací stěny byla obviněným zadávána v roce 2017), nicméně v daném případě je třeba zdůraznit, že obviněný je povinen při zvažování ohledně existence potenciálních dodavatelů schopných splnit předmět plnění dané veřejné zakázky vycházet ze stavu dodavatelského portfolia v rámci celého území Evropské unie, přičemž v daném případě bylo na obviněném, aby před zahájením zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku formou jednacího řízení bez uveřejnění postavil najisto a zdokumentoval, že vybraný dodavatel Nowatron Elektronik je skutečně objektivně jediným dodavatelem na celém trhu Evropské unie schopným splnit předmět veřejné zakázky. Jinými slovy, obviněný výše uvedeným čestným prohlášením prokázal toliko skutečnost, že vybraný dodavatel Nowatron Elektronik působil v době zadání předmětné veřejné zakázky v pozici výhradního obchodního partnera společnosti Barco na území České a Slovenské republiky, avšak citované čestné prohlášení již nedokládá skutečnost, že by šetřenou veřejnou zakázku pro svá technická specifika (obviněný v rámci jím předložené studie proveditelnosti pouze obecně konstatuje možný vznik nepřiměřených technických obtíží v případě změny dodavatele, avšak bez jejich bližší specifikace a náležitého zdůvodnění) nemohla splnit žádná jiná společnost mimo výhradního obchodního partnera společnosti Barco působící na trhu Evropské unie. V návaznosti na výše uvedené tak nelze vyloučit, že by se daného zadávacího řízení v případě zadávání nadlimitní veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny v jiném „otevřenějším“ druhu zadávacího řízení a zveřejnění příslušného formuláře oznámení o zahájení zadávacího řízení v Úředním věstníku Evropské unie mohl zúčastnit i jiný dodavatel potenciálně schopný realizovat zadavatelem požadované úpravy zobrazovací stěny, neboť obviněný, jenž nese v šetřeném případě důkazní břemeno ohledně prokázání důvodů pro oprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění, nepředložil Úřadu dostatečné důkazy svědčící o tom, že na celém trhu Evropské unie neexistuje žádný jiný dodavatel, vyjma vybraného dodavatele Nowatron Elektronik, schopný v době zahájení předmětného zadávacího řízení splnit požadavky obviněného na předmět veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny, resp. že by nebylo možné zajistit předmět plnění dané veřejné zakázky jiným dodavatelem působícím na trhu Evropské unie dodávajícím produkty jiného výrobce než společnosti Barco, které by rovněž splňovaly požadavek obviněného na kompatibilitu poptávaného řešení s původním řešením.
178. Obviněný v rámci své argumentace rovněž zmiňuje možný vznik bezpečnostních rizik při poskytování dohledových služeb pro provozně důležité systémy v důsledku delší odstávky systémů v případě uskutečnění varianty pořízení zcela nového řešení. K tomu Úřad uvádí, že z argumentace Úřadu v rámci tohoto rozhodnutí nikterak nevyplývá, že by obviněný pro zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny nesměl zvolit variantu upgrade stávajícího řešení a musel pořizovat zcela nové řešení způsobující dle tvrzení obviněného delší odstávky systémů, nicméně Úřad zdůrazňuje, že pokud měl obviněný v úmyslu realizovat jím zvolenou variantu prostřednictvím zadání dané veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, musí být schopen nezpochybnitelným způsobem prokázat naplnění veškerých zákonem požadovaných podmínek pro možné použití tohoto druhu zadávacího řízení, což však v šetřeném případě neučinil.
179. Nelze tedy jinak než shrnout, že obviněný důkazní břemeno ohledně existence konkrétních technických důvodů, pro které neexistovala v době zadání předmětné veřejné zakázky hospodářská soutěž, a veřejná zakázka Obnova zobrazovací stěny tak mohla být plněna pouze vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik, neunesl. Obviněný proto postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění neoprávněně, neboť neprokázal naplnění podmínek umožňujících tento postup stanovených v § 63 odst. 3 písm. b) zákona.
180. V návaznosti na takto učiněný závěr se Úřad dále zabýval otázkou, zda v šetřeném případě došlo k naplnění skutkové podstaty přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona ve všech aspektech, tedy zda výše uvedené pochybení obviněného mohlo mít vliv na výběr dodavatele.
181. Výše popsaný nezákonný postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť použitím jednacího řízení bez uveřejnění obviněný nedůvodně omezil okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit, resp. zcela vyloučil možnost účasti jakéhokoliv jiného dodavatele, než vybraného dodavatele Nowatron Elektronik. Nelze tak vyloučit, že pokud by obviněný dodržel postup stanovený zákonem a zadával danou nadlimitní veřejnou zakázku v jiném, otevřenějším druhu zadávacího řízení, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří mohli předložit výhodnější nabídku, než vybraný dodavatel Nowatron Elektronik.
182. Pro úplnost Úřad opakovaně uvádí, že materiální stránku přestupku naplňuje již samotná potencialita vlivu postupu obviněného na výběr dodavatele, jak již Úřad podrobně dovodil výše v odůvodnění k výrokům I. až III. tohoto rozhodnutí, přičemž Úřad tuto argumentaci pro přehlednost již znovu neopakuje.
183. Na základě výše uvedeného Úřad dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že pro zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny nedodržel pravidla stanovená v § 63 odst. 3 písm. b) zákona, když použil pro zadání výše uvedené veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů, v jejichž důsledku neexistuje hospodářská soutěž, realizovat pouze jediný dodavatel – vybraný dodavatel Nowatron Elektronik, ačkoliv na základě tohoto důvodu předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění zadal a obviněný tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením kupní smlouvy Obnova zobrazovací stěny. S ohledem na výše uvedené důvody Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
K námitkám proti protokolu o kontrole ze dne 8. 3. 2019
Námitky proti protokolu o kontrole ze dne 8. 3. 2019
184. Dne 26. 3. 2019 obdržel Úřad námitky obviněného z téhož dne proti kontrolním zjištěním v protokolu o kontrole ze dne 8. 3. 2019, a to ve vztahu k veřejným zakázkám AisView – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS, tj. námitku ohledně údajného zavinění stavu exkluzivity zadavatelem, námitku týkající se nezohlednění aspektů kybernetické bezpečnosti a námitku týkající se hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků, jakož i ve vztahu k veřejné zakázce Obnova zobrazovací stěny.
Námitka ohledně údajného zavinění „stavu exkluzivity“ zadavatelem
185. Ke kontrolním zjištěním ohledně údajného zavinění stavu exkluzivity zadavatelem obviněný uvádí, že Úřad zavinění stavu exkluzivity dodavatelů informačních systémů AisView, TIS a CMOS zadavatelem nesprávně posoudil, a že nesouhlasí s kontrolními zjištěními Úřadu, že na základě dřívější smlouvy zadavatele a vybraného dodavatele Foxtrot Technologies (veřejná zakázka AisView – Release 2017), jakož i zadavatele a dodavatele CS SOFT (veřejné zakázky Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS) vznikl právní stav, jehož důsledkem byl stav autorskoprávní exkluzivity na straně vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS ve vztahu ke správě a aktualizaci systémů AisView 3, TIS a CMOS, přičemž tyto důvody byly zadavatelem udržovány, a vzniku stavu exkluzivity mohlo být zabráněno, pokud by zadavatel již v počáteční fázi správně formuloval smluvní podmínky, kterými by zajistil předání veškerých zdrojových kódů k výše uvedeným systémům, včetně práva do nich zasahovat samostatně i prostřednictvím třetích osob, již v rámci předchozích smluv. K výše uvedeným veřejným zakázkám obviněný zdůrazňuje, že jejich předmět plnění představoval vždy jednorázové plnění, jehož potřeba byla do značné míry vyvolána změnou legislativy či vznikem nových technických požadavků na zajištění bezpečnosti v oblasti letectví, jak vyplývá z investičních záměrů pro jednotlivé veřejné zakázky.
186. V případě veřejné zakázky AisView – Release 2017 se dle obviněného jednalo o požadavky EUROCONTROL na další fázi postupné implementace (pre)digitálních NOTAMů, v případě veřejné zakázky Release TIS 2017 se jednalo o požadavky dané směrnicemi ŘLP ČR, s. p., požadavky Úřadu pro civilní letectví (ÚCL), požadavky související s „další legislativou, která definuje administrativu, pro kterou TIS tvoří technickou podporu“ a požadavky na aktualizaci vývojových knihoven, a v případě veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS se jednalo o požadavky na zabezpečení vysokého standardu bezpečnosti prostřednictvím udržování aktuální (podporované) verze softwarové platformy i hardwarové infrastruktury na patřičné výkonnostní úrovni. V této souvislosti obviněný uvádí, že by pro jednorázovou úpravu stávajících systémů bylo zcela nehospodárné pořizovat systémy zcela nové, přičemž upozorňuje, že na rozdíl od jiných zadavatelů nezneužíval existující právní stav např. k opakovanému a pravidelnému pořizování podpory, nýbrž že se skutečně jednalo o jednorázovou dílčí aktualizaci, jejíž potřebu nemohl vzhledem k důvodu jejího vzniku v době pořízení dotčených systémů nijak předvídat. Obviněný dodává, že předmětem kontroly byly výhradně smlouvy z roku 2017, nikoli kroky zadavatele od okamžiku podpisu prvotních smluv (tedy okamžiku vzniku exkluzivity) do okamžiku realizace jednacích řízení bez uveřejnění, přičemž je třeba posuzovat jen to, zda zadavatel mohl při uzavření původních smluv předvídat budoucí potřebu realizace předmětu plnění veřejných zakázek AisView – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS v roce 2017, což zde obviněný s ohledem na změnu legislativy, tedy na skutečnost nezávislou na vůli zadavatele a zejména dlouhodobě nepředvídatelnou, předvídat nemohl.
187. Obviněný dále uvádí, že na rozdíl od Rozsudku Soudního dvora Evropské unie C-199/85 ze dne 10. 3. 1987, rozsudku Soudního dvora Evropské unie C-318/94 ze dne 28. 3. 1996 a rozsudku Soudního dvora Evropské unie C-385/02 ze dne 14. 9. 2004 citovaných v protokolu o kontrole nepostupoval účelově, neboť stav exkluzivity v jeho případě vznikl přirozeně, přičemž mezi jeho vytvořením a úmyslem postupovat prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění neexistuje příčinná souvislost. Obviněný rovněž namítá, že kontrolující osoby nejsou oprávněny dovozovat, že se zadavatel v předchozích zadávacích řízeních dopustil pochybení, neboť tato skutečnost by mohla být Úřadem posouzena pouze ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a to v době zadání předchozích veřejných zakázek, nikoli až následně. Předmětem kontrolní činnosti Úřadu může být dle obviněného totiž pouze posouzení zákonnosti postupu zadavatele v rámci předmětných jednacích řízení bez uveřejnění a nikoli posouzení vhodnosti či výhodnosti historických smluv zadavatele k předmětným informačním systémům, tj. zejména licenčních ujednání, uzavřených v rámci předchozích veřejných zakázek, které ani v minulosti nebyly předmětem posouzení či správního řízení vedeného Úřadem. K právě uvedenému odkazuje obviněný na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 93/2015-357 ze dne 1. 6. 2017.
188. Obviněný dále vyjadřuje své přesvědčení, že v době uzavírání původních smluv (a ani v současnosti) žádný právní předpis závazně nestanovil rozsah, v němž mají být upravena majetková autorská práva k informačním systémům ve veřejném sektoru, a uvádí, že z tohoto důvodu vycházel v době pořizování informačních systémů ze svých aktuálních potřeb, ze situace na trhu, z obvyklé praxe zadavatelů, jakož i ze stavu tehdejší legislativy, pročež nemohl uvažovat o založení stavu exkluzivity. Případná smluvní podmínka spočívající v povinnosti dodavatele dodat spolu s poptávaným informačním systémem též komentovaný zdrojový kód apod. by dle obviněného byla v době pořizování těchto systémů pravděpodobně napadena jako diskriminační a nepřiměřená ve smyslu tehdejší právní úpravy. Obviněný dodává, že z původních smluv nelze nijak dovozovat, že by zadavatel plánoval používat předmětné informační systémy tak dlouhodobě, aby musel počítat s možností jejich budoucího rozšiřování. S odkazem na Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53 obviněný uvádí, že pokud během životnosti software nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová legislativa, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), může nastat situace, kdy by vyloučení použití jednacího řízení bez uveřejnění fakticky znamenalo zákonnou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a tím znehodnotit již vynaloženou investici na dosavadní software, a že ačkoli se Úřad v protokolu o kontrole citovaným rozhodnutím zabýval, neposoudil otázku, zda mohl být postup zadavatele spíše nešikovným než zaviněným, tj. neposoudil zavinění zadavatele ve vztahu k individuálním okolnostem původní veřejné zakázky. Obviněný je přesvědčen, že Úřad je povinen prokázat zaviněný postup zadavatele při vytváření stavu exkluzivity, k čemuž v daném případě v protokolu o kontrole nedošlo, a že dovozování zpětného vědomí zadavatele (a tedy zavinění) ve vztahu k vytvoření stavu exkluzivity až z následných úkonů zadavatele je v rozporu s principy správního trestání, neboť zavinění musí být správními orgány posuzováno a prokazováno v době spáchání přestupku či před ním, nikoli na základě následných skutečností.
189. Obviněný opětovně uvádí, že stav exkluzivity vybraných dodavatelů nezavinil úmyslně a současně podnikl kroky k odstranění omezení vyplývajících ze stavu vendor lock-in, spočívající v (neúspěšné) snaze získat zdrojové kódy k systému AisView 3 – Release 2017 od vybraného dodavatele Foxtrot. Tato snaha obviněného mu byla dle jeho názoru (až absurdně) Úřadem přičtena k tíži, když Úřad v protokolu o kontrole uvedl, že zadavatel měl již v rámci udržování systémy AisView od roku 2008 předpokládat nutnost realizace navazujících veřejných zakázek, což dle Úřadu potvrzuje i snaha zadavatele o odstranění stavu exkluzivity ve výše uvedeném smyslu, když vybraný dodavatel Foxtrot neprojevil ochotu poskytnout zadavateli práva k zásahu do systému AisView, což vyplývá zejména ze Smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2016, kde je „opět licence poskytnuta jako nevýhradní.“ Obviněný považuje za absurdní, aby Úřad z jeho snahy o odstranění stavu vendor lock-in dovozoval samotné zavinění stavu exkluzivity v době vytvoření informačních systémů v původní podobě, a domnívá se, že tato snaha by mu naopak měla být přičtena k dobru. Obviněný uzavírá, že kontrolní zjištění Úřadu neprokázala jeho zavinění ve vztahu k důvodům pro zadání veřejných zakázek AisView – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS v jednacím řízení bez uveřejnění, a že tato zjištění ignorují, že potřeba zadání těchto veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění nastala na základě změny legislativy, která byla ke dni vzniku stavu exkluzivity nepředvídatelná.
K nezohlednění aspektů kybernetické bezpečnosti
190. K nezohlednění aspektů kybernetické bezpečnosti v kontrolních zjištěních obviněný namítá, že Úřad nesprávně přistupuje k problematice informačních systémů, které jsou kritickou informační infrastrukturou, přičemž dle čl. V písm. c) 2 přílohy nařízení vlády č. 432/2010 Sb., o kritériích pro určení prvků kritické infrastruktury jsou odvětvovými kritérii naplňujícími prvky kritické infrastruktury u řízení letového provozu a) přibližovací služba řízení a letištní služba řízení letiště určeného jako kritická infrastruktura, nebo b) oblastní služba řízení poskytující letové provozní služby včetně řízení letového provozu ve vzdušném prostoru České republiky. Ze skutečnosti, že předmětné informační systémy jsou ve smyslu výše uvedeného nařízení a odst. 2 písm. g) krizového zákona kritickou infrastrukturou, dovozuje Úřad (ve vztahu k veřejné zakázce AisView – Release 2017, později obdobně ve vztahu k veřejným zakázkám Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS – pozn. Úřadu) zavinění stavu exkluzivity tak, že „zadavatel označuje předmětný systém ve svém doplnění vyjádření ze dne 26. 9. 2018 za 'systém kritické infrastruktury, který má zásadní dopad na bezpečnost a životy osob (…),' u kterého má zadavatel dle svého vyjádření povinnost nejen zajistit bezproblémový chod, ale i kupříkladu povinnost zavést a provádět bezpečnostní opatření v rozsahu nezbytném pro zajištění kybernetické bezpečnosti předmětného systému,“ přičemž zadavatel si mohl důležitost tohoto systému pro bezpečnost uvědomit již v době jeho vzniku, a zároveň si musel být vědom nutnosti zabezpečit systém AisView před souvisejícími riziky, a to bez ohledu na to, že v té době neexistoval kybernetický zákon, a bylo možno i předpokládat nutnost udržování tohoto systému.
191. K citovaným kontrolním zjištěním obvinění uvádí, že z definičních znaků kritické infrastruktury nebo jejích prvků nelze v žádném případě dovozovat, že zadavatel měl již v době pořizování předmětných systémů předpokládat jejich další rozvoj toliko z důvodu, že se jedná o systém kritické infrastruktury; opačný názor by mohl vést k absurdní situaci, neboť v případě, že by si jakýkoli zadavatel pořizoval informační systém, který je kritickou infrastrukturou nebo za ni bude později prohlášen, měl by již v době pořízení předpokládat jeho další rozvoj právě z důvodu, že se jedná nebo bude jednat o kritickou informační infrastrukturu. Uvedený závěr Úřadu je tak dle obviněného v rozporu se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53, které naopak ukládají, že předvídatelnost rozvoje informačních systémů je třeba posuzovat u každého případu individuálně, přičemž v době uzavření původních smluv o dílo AisView 3, Úprava HMI systému CMOS a původní smlouvy Release TIS, tj. v roce 2008, 2000 a 2003 byly v oblasti kybernetické bezpečnosti a kybernetických hrozeb nastaveny zcela odlišné podmínky a standardy než v současnosti, a zadavatel tak budoucí vývoj těchto podmínek a standardů nemohl v uvedených letech předvídat, přičemž legální definici kritické infrastruktury vymezila až Směrnice Rady 2008/114/ES ze dne 8. prosince 2008 o určování a označování evropských kritických infrastruktur a o posouzení potřeby zvýšit jejich ochranu, a obviněný je až na základě opatření obecné povahy Národního bezpečnostního úřadu č. j. 7100/2015-NBÚ/41 ze dne 23. 9. 2015 provozovatelem prvku kritické informační infrastruktury ve smyslu zákona o kybernetické bezpečnosti. Obviněný dodává, že mu z citovaného zákona vyplývají nové povinnosti, např. povinnost provádět bezpečnostní opatření v rozsahu nezbytném pro zajištění kybernetické bezpečnosti informačního systému kritické informační infrastruktury, a že v přechodné době od uvedené změny legislativy do dokončení nových systémů by nemohl provést úpravy těchto systémů, čímž by nedostál povinnostem dle zákona o kybernetické bezpečnosti a zároveň by tak systémy vystavil hrozbě kybernetického útoku či nefunkčnosti, což by vedlo k ohrožení bezpečnosti a zdraví osob.
192. Obviněný dále konstatuje, že z bezpečnostních důvodů bylo rovněž nutné maximálně omezit počet subjektů majících technické informace o fungování systémů kritické informační infrastruktury, proto je nemyslitelné, aby obviněný, pokud by disponoval příslušnými zdrojovými kódy, opakovaně zadával veřejné zakázky na rozvoj těchto systémů v otevřeném řízení a poskytoval pak uvedené zdrojové kódy neomezenému okruhu potenciálních dodavatelů, byť s využitím dohody o mlčenlivosti, neboť ani taková dohoda by nemusela vylučovat riziko zneužití zdrojových kódů či dokonce páchání trestné činnosti. Obviněný též odkazuje na § 4 odst. 4 zákona o kybernetické bezpečnosti, dle kterého správci informačních a komunikačních systémů kritické informační infrastruktury, jakož i správci významných informačních systémů, mohou při výběru dodavatele informačního nebo komunikačního systému stanovit technické parametry veřejné zakázky tak, aby byla zohledněna bezpečnostní opatření a bezpečnostní dokumentace dle zákona o kybernetické bezpečnosti, přičemž specifikací těchto podmínek nedojde k nezákonnému omezení hospodářské soutěže nebo k vytvoření neodůvodněné překážky hospodářské soutěže ve smyslu ustanovení zákona o ochraně hospodářské soutěže a zákona o zadávání veřejných zakázek, a dodává, že realizace jednacího řízení bez uveřejnění na úpravy a rozšíření funkcionalit existujících systémů je rovněž způsobem ochrany fungování kritické informační infrastruktury ve smyslu citovaného ustanovení. Systém CMOS, certifikovaný Úřadem pro civilní letectví, je pak dle obviněného základním prostředkem pro pracovníky dohledu nad provozovanými systémy a pro podporu poskytování služeb letového provozu, pročež náhrada tohoto systému jiným software je při maximální snaze o odstranění stavu vendor lock-in, zachování hospodárnosti a zajištění nepřetržité funkčnosti, bezpečnosti a ochrany tohoto systému mimořádně časově i finančně náročná, neboť systém CMOS slouží k monitorování přibližně 500 různých zařízení v rámci prostředí zadavatele.
K hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků
193. Ve vztahu k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků vyjadřuje obviněný s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 4. 2012, č. j. 62 Af 61/2010-332 nesouhlas s argumentací Úřadu, která dle jeho názoru potlačuje zásadu hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků, v důsledku čehož neopodstatněně akcentuje nutnost opětovného vysoutěžení nových informačních systémů. Obviněný k tomu dodává, že ve smyslu uvedené argumentace Úřadu je prakticky vždy možné znehodnotit původní investici a zadat veřejnou zakázku takovým způsobem, aby nenavazovala na plnění, které vybraný dodavatel již dříve poskytl, tedy vždy je možno konstatovat, že předmět plnění veřejné zakázky (včetně částí, na které měl navazovat) může být realizován zcela jiným dodavatelem. Obviněný je přesvědčen, že pokud by takový výklad byl zákonný, byla by zcela vyloučena aplikace § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť ochrany výhradních práv by nebylo třeba, pokud by byl předmět těchto výhradních práv vždy nahrazován novým řešením. K právě uvedenému obviněný dodává, že ekonomický aspekt určitého řešení, tedy zda zájem na hospodářské soutěži na část určitého informačního systému odůvodňuje zmaření investice, která byla do tohoto systému zadavatelem již vložena, by měl být rozhodnou skutečností pro posuzování zákonnosti postupu zadavatele. Úřad však dle obviněného takovou úvahu v rámci protokolu o kontrole neučinil, ani si nevyžádal od obviněného příslušnou analýzu, přičemž takovou úvahu zcela vylučuje. V návaznosti na právě uvedené obviněný sděluje, že jeho povinností dle zákona nebylo v rámci přípravy předmětných jednacích řízení bez uveřejnění takové posouzení provádět, když ekonomická nevýhodnost nahrazení původního plnění je zřejmá prima facie, a zároveň existovaly další důvody pro zadání předmětných veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 63 odst. 3 písm. c). Obviněný je přesvědčen, že kontrolní zjištění ve výše uvedeném smyslu jsou pouze domněnkami kontrolních osob, přičemž tyto domněnky nemají oporu v podkladech kontroly. Obviněný tak považuje předmětná kontrolní zjištění za nezákonná a ignorující princip hospodárnosti formulovaný rozhodovací praxí.
194. Obviněný závěrem k výše uvedenému opakuje, že u šetřených veřejných zakázek AisView – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS byly dle názoru obviněného z jeho strany splněny všechny podmínky podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, přičemž zavinění stavu exkluzivity nebylo dle zadavatele ze strany Úřadu prokázáno, když Úřad „ignoruje či nedůvodně odmítá argumenty a důkazy zadavatele.“
Ke kontrolním zjištěním týkajícím se veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny
195. Zadavatel k závěrům uvedeným v protokolu o kontrole v souvislosti s veřejnou zakázkou Obnova zobrazovací stěny uvádí, že dle jeho názoru lze technické důvody opravňující zadavatele k využití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona spatřovat např. v situaci, kdy zadavatel již disponuje nějakým plněním, které mu bylo dříve poskytnuto a poptává plnění, jehož dodání, pokud by bylo poskytnuto dodavatelem odlišným od toho, který mu poskytl plnění původní, by mělo za následek nekompatibilitu s tímto dříve poskytnutým plněním. Zadavatel dále konstatuje, že „[f]akticky se tedy musí jednat o technickou neslučitelnost (nepropojitelnost) původního plnění s nově poptávaným plněním, která by měla za následek vyvolání škodlivého stavu na straně zadavatele a nefunkčnost původního plnění, pokud by bylo poskytnuto rozdílnými dodavateli.“ V této souvislosti zadavatel rovněž odkazuje na rozsudek NSS č. j. 3 As 18/2015-32 ze dne 25. 11. 2015.
196. Obviněný je přesvědčen, že Úřad nezohlednil skutečnost, že předmětem veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny byl upgrade stávající zobrazovací stěny, a nikoliv dodání zcela nové zobrazovací stěny. Základní podmínkou pro takový upgrade byla dle obviněného jeho úplná kompatibilita se stávajícím řešením, zejména kompatibilita elektroniky se stávajícími zobrazovacími moduly, jejichž výrobcem byla společnost Barco. Kompatibilitu zobrazovacích modulů nebylo možné dle názoru zadavatele zajistit jinak než nákupem součástek původního výrobce Barco, přičemž v roce 2017 byl výhradním zástupcem společnosti Barco dodavatel původního řešení, vybraný dodavatel Nowatron Elektronik.
197. Obviněný dále uvádí, že díky upgrade stávající zobrazovací stěny nemusel poptávat celé řešení znovu, čímž došlo ke značné úspoře finančních prostředků a tím také k naplnění zásady hospodárnosti při vynakládání veřejných prostředků (jak již zadavatel zdůvodňuje v části věnující se veřejným zakázkám AisView – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS). Rovněž se dle vyjádření obviněného snížilo riziko možných organizačních obtíží, ale byla také „snížena bezpečnostní rizika prováděné změny a omezena rizika výpadku funkčnosti celého systému.“
198. Obviněný je přesvědčen, že z § 63 odst. 3 písm. b) zákona nevyplývá, že by si měl zadavatel v případě využití JŘBU podle citovaného ustanovení zákona „předem obligatorně opatřovat odborné či dokonce znalecké posudky.“, přičemž právě uvedené je dle jeho názoru součástí závěrů učiněných v protokolu o kontrole.
199. Závěrem těchto námitek obviněný uvádí, že trvá na tom, že byly splněny všechny objektivní podmínky pro zadání veřejných zakázek AisView – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona. Taktéž trvá na tom, že byly splněny všechny objektivní podmínky pro zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona. Na základě výše uvedeného obviněný žádá, aby Úřad těmto námitkám vyhověl, „přehodnotil svá kontrolní zjištění uvedená v Protokolu [o kontrole] a ukončil tak kontrolu se závěrem, že nedošlo k porušení ZZVZ.“
Vypořádání námitek
200. Na tomto místě Úřad uvádí, že obviněný v námitkách použil obdobnou argumentaci jako ve svém vyjádření ze dne 9. 5. 2019, se kterou se již Úřad vypořádal výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí. Proto Úřad s ohledem na přehlednost odkazuje na odůvodnění tohoto rozhodnutí.
Námitka ohledně údajného zavinění „stavu exkluzivity“ zadavatelem
201. Ohledně argumentu obviněného, že předmět plnění veřejných zakázek AisView – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS představoval vždy jednorázové plnění, jehož potřeba byla do značné míry vyvolána změnou legislativy či vznikem nových technických požadavků na zajištění bezpečnosti v oblasti letectví, Úřad konstatuje, že v bodě 3. Odůvodnění předkládaného řešení studie proveditelnosti AisView 3 – Release 2017 se uvádí: „Část požadavků jsou plánované úpravy a rozšíření funkcionality podchycené ve Střednědobém plánu nebo na základě rozvoje informačních technologií (technologie back-endu, webové technologie). Součástí release je také další fáze postupné implementace (pre)digitálních NOTAMů na základě požadavků EUROCONTROL.“ V Investičním záměru Release TIS 2017 je uvedeno: „Systém TIS se vyvíjí prostřednictvím pravidelných release, které reflektují požadavky na úpravu v evidencích vyvolanou novými uživatelskými požadavky a na základě požadavků daných směrnicemi ŘLP ČR, s.p. požadavky Úřadu pro civilní letectví (ÚCL) a další legislativou která definuje administrativu, pro kterou TIS tvoří technickou podporu.“ V Investičním záměru Úprava HMI systému CMOS je uvedeno: „V souvislosti se zabezpečením vysokého standardu bezpečnosti je potřeba udržovat aktuální (podporovanou) verzi softwarové platformy i hardwarové infrastruktury na patřičné výkonnostní úrovni. […] V případě zachování stávajícího rozlišení na monitorech by předpokládané rozšiřování systému CMOS o další monitorované systémy znamenalo zmenšování zobrazení stavů systému až za hranici čitelnosti a přehlednosti. To by v důsledku vedlo k zastavení dalšího rozvoje CMOS.“ Úřad k výše uvedenému uvádí, že zmíněná studie proveditelnosti AisView 3 – Release 2017 jednoznačně konstatuje, že částí požadavků jsou plánované úpravy a rozšířenífunkcionality předmětného systému AisView 3 a pouze součástí těchto plánovaných změn je aktualizace tohoto informačního systému na základě požadavků EUROCONTROL.Z Investičního záměru Release TIS 2017 vyplývá, že systém TIS je vyvíjen na základě uživatelských požadavků a na základě požadavků daných směrnicemi obviněného a další legislativou, přičemž ta není nijak specifikována. Investiční záměr Úprava HMI systému CMOS uvádí, že je potřeba daný systém udržovat aktuální, nicméně již bez odkazu na jakoukoliv legislativu. Navíc se v posledně zmíněném investičním záměru uvádí, že obviněný předpokládá další rozšiřování systému CMOS. Na základě výše uvedeného tak podle Úřadu nemůže obstát argumentace obviněného, že předmět veřejných zakázek AisView – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS představoval pouze jednorázovou reakci na změnu legislativy.
202. K námitce obviněného, že obviněný nepostupoval účelově, neboť stav exkluzivity v jeho případě vznikl přirozeně, přičemž mezi jeho vytvořením a úmyslem postupovat prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění neexistuje příčinná souvislost a že předmětem kontrolní činnosti Úřadu může být posouzení zákonnosti postupu zadavatele v rámci předmětných jednacích řízení bez uveřejnění a nikoli posouzení vhodnosti či výhodnosti historických smluv zadavatele k předmětným informačním systémům Úřad uvádí, že z předchozího postupu obviněného, kdy postupně prohluboval funkčnost jednotlivých informačních systémů, bylo zřejmé, že tyto systémy byly pro obviněného důležitým nástrojem a musel si tedy být vědom charakteru a významu těchto systémů pro chod zadavatele a plnění jeho povinností. Nadto kromě výše uvedeného bylo i vzhledem k celkovému počtu uzavřených smluv týkajících se úprav předmětných informačních systémů v průběhu jejich existence dle názoru Úřadu zřejmé, že obviněný musel být s nutností realizace navazujících veřejných zakázek seznámen, oproti např. případu, ve kterém by poptával plnění spočívající v jednorázových úpravách systému až po mnoha letech užívání.
203. Ohledně námitky obviněného, že případná smluvní podmínka spočívající v povinnosti dodavatele dodat spolu s poptávaným informačním systémem též komentovaný zdrojový kód by byla v době pořizování těchto systémů pravděpodobně napadena jako diskriminační a nepřiměřená ve smyslu tehdejší právní úpravy Úřad uvádí, že se jedná pouze o domněnky obviněného. Současně je nutné uvést, že zadavatel sice nemá povinnost zajistit si zdrojové kódy k pořizovaným systémům, avšak nelze se následně domáhat oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona pro pořízení navazujícího či rozšiřujícího plnění, které bylo s ohledem na okolnosti (např. dobu provozování předmětných systémů) možno předpokládat.
204. Ohledně přesvědčení obviněného, že Úřad je povinen prokázat zaviněný postup obviněného při vytváření stavu exkluzivity Úřad konstatuje, že zapříčinění stavu exkluzivity vybraných dodavatelů Foxtrot Technologies a ELVAC SOLUTIONS obviněným bylo ze strany Úřadu dostatečně prokázáno výše v odůvodnění výroku I. až III. tohoto rozhodnutí.
205. K námitce obviněného, že obviněný se v minulosti snažil stav exkluzivity odstranit získáním zdrojových kódů, se Úřad již dříve vyjádřil v odůvodnění tohoto rozhodnutí, a proto na tyto pasáže z důvodu přehlednosti odkazuje (viz bod 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
K nezohlednění aspektů kybernetické bezpečnosti
206. K námitce obviněného, že z definičních znaků kritické infrastruktury nebo jejích prvků nelze v žádném případě dovozovat, že zadavatel měl již v době pořizování předmětných systémů předpokládat jejich další rozvoj toliko z důvodu, že se jedná o systém kritické infrastruktury, Úřad uvádí, že ze samotných investičních záměrů AisView – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS a z vyjádření obviněného vyplývá, že předmětné informační systémy jsou zásadní součástí zajištění bezpečnosti řízení letového provozu v České republice. Proto podle Úřadu si obviněný byl již v době vzniku informačních systémů vědom významu a důležitosti těchto systémů pro bezpečnost, vzhledem k tomu, že se jedná o systémy, které zajišťují bezpečnost pohybu ve vzdušném prostoru státu, a to včetně rizik, kterými mohou být takové systémy ohroženy. Obviněný si přitom musel být dle Úřadu vědom nutnosti zabezpečit informační systémy před těmito riziky bez ohledu na neexistenci kybernetického zákona, který později mimo jiné výslovně stanovil pravidla pro zajištění takto důležitých systémů.
207. V námitkách obviněný dále tvrdí, že z bezpečnostních důvodů bylo rovněž nutné maximálně omezit počet subjektů majících technické informace o fungování systémů kritické informační infrastruktury, proto je nemyslitelné, aby obviněný, pokud by disponoval příslušnými zdrojovými kódy, opakovaně zadával veřejné zakázky na rozvoj těchto systémů v otevřeném řízení a poskytoval pak uvedené zdrojové kódy neomezenému okruhu potenciálních dodavatelů. Dále obviněný odkazuje na § 4 odst. 4 zákona o kybernetické bezpečnosti, podle kterého obviněný, jakožto správce informačních a komunikačních systémů kritické informační infrastruktury, mohl stanovit technické podmínky veřejných zakázek AisView – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS s ohledem na ochranu bezpečnosti informačních systémů, přičemž tímto nedošlo k nezákonnému omezení hospodářské soutěže. Úřad nemůže přijmout výše uvedenou argumentaci obviněného, jelikož současná situace, kdy zdrojové kódy informačních systémů, které jsou součástí kritické informační infrastruktury, jsou ve vlastnictví subjektů odlišných od obviněného, byla zapříčiněna obviněným a byla jím také v průběhu trvání smluvních vztahů prohlubována. Argumentaci obviněného, že použití jednacího řízení bez uveřejnění bylo oprávněné rovněž z hlediska bezpečnosti informačních systémů, neboť z důvodu zajištění bezpečnosti je nežádoucí poskytovat zdrojové kódy informačních systémů širokému okruhu potenciálních dodavatelů, Úřad nepovažuje za přiléhavou, neboť v daném případě obviněný potřebnými právy k předmětným zdrojovým kódům nedisponuje. Nelze tak dovozovat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodů „ochrany“ dat v situaci, kdy zadavatel těmito daty ani reálně nedisponuje a nemá tak plnou kontrolu nad jejich využitím, tudíž výše uvedená hypotetická situace nemůže odůvodňovat zadávání předmětných veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění.
K hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků
208. K argumentům obviněného ohledně použití jednacího řízení bez uveřejnění na základě zásady hospodárnosti se již Úřad vyjádřil v odůvodnění tohoto rozhodnutí, proto na tyto pasáže Úřad odkazuje. Nadto však Úřad znovu opakuje s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, že samotná zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jež se v zákoně promítá striktně danými podmínkami pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, které musí být vykládány restriktivně s ohledem na ochranu hospodářské soutěže. Je tedy zřejmé, že pouze tvrzená hospodárnost a efektivnost postupu spočívajícího v zadání veřejných zakázek AisView – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS v jednacím řízení bez uveřejnění, což činí obviněný, nemůže obstát a postačovat.
209. Tvrzení obviněného, že při zadávání veřejných zakázek AisView – Release 2017, Release TIS 2017 a Úprava HMI systému CMOS naplnil podmínky § 63 odst. 3 písm. c) zákona shledal Úřad za nesprávná, proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. až III. tohoto rozhodnutí.
Ke kontrolním zjištěním týkajícím se veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny
210. K námitce obviněného, že pokud chce využít postup v jednacím řízení bez uveřejnění, není povinen předem si obligatorně opatřovat odborné či znalecké posudky, Úřad konstatuje, že pokud obviněný hodlá zadávat předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, tedy v jednom z nejméně transparentních druhů zadávacích řízení upravených zákonem, v němž dochází zcela k vyloučení hospodářské soutěže mezi dodavateli na relevantním trhu, je obviněný povinen pro oprávněnost takového postupu nezpochybnitelným způsobem prokázat a náležitě zdokumentovat, že ke dni zahájení daného zadávacího řízení byly naplněny všechny zákonem stanovené podmínky pro oprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad přitom nikterak netvrdí, že obviněný by byl nucen za účelem prokázání výše uvedených skutečností si nechat zpracovat právě odborný či znalecký posudek (ačkoliv v případě zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na technické důvody podle § 63 odst. 3 písm. b) zákona se takový postup z hlediska prokázání existence technických důvodů jeví jako nanejvýš vhodný), nicméně obviněný je povinen předložit Úřadu takové doklady, z nichž jednoznačně vyplývá splnění veškerých zákonem požadovaných podmínek pro možné použití jednacího řízení bez uveřejnění. V šetřeném případě však nelze akceptovat pouhé konstatování obviněného o možném vzniku nepřiměřených technických obtíží v případě realizace dané veřejné zakázky jinou osobou, než vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik, když obviněný tyto nepřiměřené technické obtíže dostatečně podrobně nespecifikuje a nezpochybnitelným způsobem neprokazuje, z jakého důvodu tyto jednotlivé konkrétní technické obtíže znemožňují realizaci předmětu plnění dané veřejné zakázky jiným dodavatelem.
211. Co se týče argumentace obviněného, že technické důvody dle ustálené judikatury odůvodňují zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, jestliže by nové plnění bylo fakticky neslučitelné s původním plnění, případně by mělo za následek vyvolání škodlivého stavu na straně obviněného a nefunkčnosti původního plnění, pokud by bylo poskytnuto rozdílnými dodavateli, Úřad opakovaně uvádí, že požadavek na kompatibilitu poptávaného řešení s původním řešením sice lze obecně považovat za akceptovatelný technický důvod odůvodňující použití jednacího řízení bez uveřejnění obviněným, avšak obviněný má v takovém případě povinnost nezpochybnitelným způsobem prokázat, že charakter tohoto technického důvodu vedl k faktické nemožnosti plnění předmětné veřejné zakázky jinou osobou, než právě vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik, což obviněný v šetřeném případě neučinil.
212. K tvrzení obviněného, že zobrazovací stěna byla v nepřetržitém provozu bez zásadních problémů 10 let, pročež obviněný považoval za vhodné zajistit její obnovu namísto pořízení zcela nového plnění, jakož i k argumentaci obviněného, že v případě pořízení zcela nového plnění by došlo k delší odstávce systémů a ke stavebním pracím spojeným se zvýšenou hlučností a prašností, což obviněný považuje z bezpečnostních a provozních důvodů za nepřijatelné, Úřad uvádí, že Úřad obviněnému nikterak nevytýká, že pro zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny zvolil variantu upgrade stávajícího řešení namísto pořízení zcela nového řešení. Úřad v šetřeném případě pouze konstatuje, že pokud měl obviněný v úmyslu realizovat jím zvolenou variantu upgrade stávajícího řešení prostřednictvím zadání dané veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, musí být schopen nezpochybnitelným způsobem prokázat naplnění veškerých zákonem požadovaných podmínek pro možné použití tohoto druhu zadávacího řízení, přičemž obviněný této své povinnosti v šetřeném případě nedostál.
213. Ohledně námitky obviněného, že kompatibilitu zobrazovacích modulů nebylo možné zajistit nákupem jiných součástek než od původního výrobce – společnosti Barco, která je na území České republiky výhradně zastoupena vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik, Úřad uvádí, že tuto tvrzenou skutečnost obviněný nikterak neprokázal, když Úřadu předložil toliko čestná prohlášení výrobce platná pro roky 2016 a 2017, konstatující, že vybraný dodavatel Nowatron Elektronik je výhradním obchodním partnerem společnosti Barco na území České republiky, přičemž v citovaných čestných prohlášeních výrobce nepojednává o nemožnosti zajistit kompatibilitu jím dodávaných produktů nákupem součástek od jiných dodavatelů.
K výroku V. tohoto rozhodnutí – uložení správního trestu
214. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona, nepoužije-li se postup podle odstavce 3 citovaného ustanovení zákona, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c) citovaného ustanovení zákona.
215. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017 jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť v daném případě zadal veřejnou zakázku AisView 3 – Release 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraného dodavatele Foxtrot Technologies zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv souvisejících s předmětem plnění výše uvedené veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017.
216. Ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky Release TIS 2017 jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť v daném případě zadal veřejnou zakázku Release TIS 2017 v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv souvisejících s předmětem plnění výše uvedené veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením smlouvy smlouvy o dílo Release TIS 2017.
217. Ve výroku III. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že použil pro zadání veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS jednací řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 3 písm. c) zákona, neboť v daném případě zadal veřejnou zakázku Úprava HMI systému CMOS v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoli důvod ochrany výhradních práv vybraného dodavatele ELVAC SOLUTIONS zapříčinil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv souvisejících s předmětem plnění výše uvedené veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením smlouvy o dílo Úprava HMI systému CMOS.
218. Ve výroku IV. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že pro zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny nedodržel pravidla stanovená v § 63 odst. 3 písm. b) zákona, když použil pro zadání výše uvedené veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky pro postup podle citovaného ustanovení zákona, neboť obviněný neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů, v jejichž důsledku neexistuje hospodářská soutěž, realizovat pouze jediný dodavatel – vybraný dodavatel Nowatron Elektronik, ačkoliv na základě tohoto důvodu předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění zadal a obviněný tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence technických důvodů odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž výše uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku uzavřením kupní smlouvy Obnova zobrazovací stěny.
219. Podle § 270 odst. 5 zákona odpovědnost obviněného za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
220. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí uzavřením smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017 dne 9. 11. 2017, ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí došlo uzavřením smlouvy o dílo Release TIS 2017 dne 19. 4. 2017, ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku III. tohoto rozhodnutí došlo uzavřením smlouvy o dílo Úprava HMI systému CMOS dne 18. 1. 2017 a ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku IV. tohoto rozhodnutí došlo uzavřením kupní smlouvy Obnova zobrazovací stěny dne 16. 3. 2017. Řízení o přestupcích vedená pod sp. zn. S0171/2019/VZ, sp. zn. S0172/2019/VZ, sp. zn. S0173/2019/VZ a sp. zn. S0174/2019/VZ byla zahájena dne 30. 4. 2019. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost obviněného za tyto přestupky nezanikla.
221. K uložení pokuty za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. až IV. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše správního trestu je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku sp. zn. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku sp. zn. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání přestupků týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a sp. zn. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za přestupky se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
222. Úprava zákona o zadávání veřejných zakázek je ve vztahu k trestání souběhu přestupků na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je přestupky možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
223. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve společném řízení o přestupcích uloží pokutu podle přísněji trestného přestupku, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který přestupek je možno v šetřeném případě uložit přísnější správní trest (vyšší pokutu).
224. V daném případě se zadavatel dopustil čtyř přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, za něž lze v souladu s ustanovením § 268 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
225. Cena veřejné zakázky AisView 3 – Release 2017, při jejímž zadání se obviněný dopustil přestupku, či za kterou může být obviněnému uložena pokuta, činí dle čl. 7 „Cena a platební podmínky“ bodu 7.1 smlouvy o dílo AisView 3 – Release 2017 celkem 5 098 674,- Kč bez DPH, tj. 6 169 395,54 Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % ceny zakázky) tedy činí částku ve výši 616 940,- Kč.
226. Cena veřejné zakázky Release TIS 2017, při jejímž zadání se obviněný dopustil přestupku, či za kterou může být obviněnému uložena pokuta, činí dle čl. 7 „Cena a platební podmínky“ bodu 7.1 smlouvy o dílo Release TIS 2017 celkem 6 360 640,- Kč bez DPH, tj. 7 696 374,4 Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % ceny zakázky) tedy činí částku ve výši 769 637,- Kč.
227. Cena veřejné zakázky Úprava HMI systému CMOS, při jejímž zadání se obviněný dopustil přestupku, či za kterou může být obviněnému uložena pokuta, činí dle čl. 7 „Cena a platební podmínky“ bodu 7.1 smlouvy o dílo Úprava HMI systému CMOS celkem 5 118 950,- Kč bez DPH, tj. 6 193 929,5 Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % ceny zakázky) tedy činí částku ve výši 619 393,- Kč.
228. Cena veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny, při jejímž zadání se obviněný dopustil přestupku, či za kterou může být obviněnému uložena pokuta, činí dle čl. 4 „Kupní cena a její splatnost“ bodu 4.1 kupní smlouvy Obnova zobrazovací stěny celkem 8 899 700,- Kč bez DPH, tj. 10 768 637,- Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % ceny zakázky) tedy činí částku ve výši 1 076 864,- Kč.
229. Úřad v daném případě posoudil za nejzávažnější přestupek uvedený ve výroku IV. tohoto rozhodnutí, neboť výše horní hranice možné pokuty je v jeho případě vyšší, než výše horní hranice možné pokuty u přestupků uvedených ve výrocích I. až III. tohoto rozhodnutí, přičemž činí částku 1 076 864,- Kč.
230. Úřad tedy přistoupil k uložení pokuty za spáchání přestupku uvedeného ve výroku IV. tohoto rozhodnutí a k přestupkům uvedeným ve výrocích I. až III. tohoto rozhodnutí s ohledem na použití zásady absorpce přihlédl v rámci přitěžujících okolností. Pro úplnost Úřad rovněž konstatuje, že toto rozhodnutí není v době svého vydání v souběhu s jiným, dříve vydaným rozhodnutím Úřadu.
231. Podle § 37 písm. a), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.
232. Podle § 38 písm. a), b), c), d), f) a g) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku.
233. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011 – 78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.
234. S ohledem na povahu a závažnost spáchaného přestupku (viz odůvodnění výroku IV. tohoto rozhodnutí) Úřad zohlednil při ukládání pokuty následující skutečnosti. K významu zákonem chráněného zájmu porušeného spáchaným přestupkem Úřad uvádí, že účelem zákona je dle aktuální rozhodovací praxe zajištění podmínek pro vytvoření hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, jímž je dosahováno efektivního vynakládání veřejných prostředků. Z právě uvedeného vyplývá, že zákonem chráněným zájmem je efektivní hospodářské soutěž a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, stejně jako veřejné prostředky.
235. K významu a rozsahu následku spáchaného přestupku Úřad dále konstatuje, že následkem shora popsaného nezákonného postupu obviněného byla situace, kdy se potenciální zájemci o veřejnou zakázku Obnova zobrazovací stěny nemohli ucházet. Vybraný dodavatel Nowatron Elektronik tak nebyl vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídek, v důsledku čehož mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Nelze proto vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a veřejnou zakázku Obnova zobrazovací stěny zadal v jiném, otevřenějším, druhu zadávacího řízení podle zákona umožňujícím hospodářskou soutěž mezi dodavateli, mohl v konečném důsledku získat méně nákladné řešení, než v šetřeném případě.
236. K povaze a závažnosti spáchaného přestupku Úřad s ohledem na výše uvedené konstatuje, že vzhledem k tomu, že obviněný použil pro zadání veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny jednací řízení bez uveřejnění, aniž k tomu byly splněny výše specifikované zákonné podmínky, způsobil, že se šetřeného zadávacího řízení zúčastnil pouze jeden oslovený dodavatel, tj. vybraný dodavatel Nowatron Elektronik, a zcela tak vyloučil soutěžní prostředí. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup zcela vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Jelikož v posuzovaném případě obviněný nezadal veřejnou zakázku Obnova zobrazovací stěny v příslušném zadávacím řízení a znemožnil tak účast širšímu okruhu dodavatelů, čímž došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí, jedná se o přestupek velmi závažného charakteru.
237. Úřad při stanovení výše pokuty shledal jako přitěžující okolnost, že se obviněný dopustil rovněž spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. až III. tohoto rozhodnutí.
238. Úřad dále konstatuje, že v postupu obviněného shledal polehčující okolnost spočívající v tom, že si obviněný před zadáním veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny zpracoval studii proveditelnosti, čímž usiloval o zadání předmětné veřejné zakázky prostřednictvím ekonomicky nejvýhodnějšího řešení. Ačkoliv tedy obviněný v rámci jím zpracované studie proveditelnosti ani prostřednictvím jiných jím předložených dokumentů nezpochybnitelným způsobem neprokázal existenci konkrétních technických důvodů znemožňujících realizaci veřejné zakázky Obnova zobrazovací stěny jinou osobou, než vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik, Úřad přihlédl ke skutečnosti, že obviněný v rámci jím zpracované studie proveditelnosti zvolil tu variantu realizace předmětu plnění dané veřejné zakázce, která byla vyhodnocena za ekonomicky nejvýhodnější řešení, pročež uvedený postup obviněného nelze považovat za ryze účelový.
239. Při stanovení konkrétní výše správního trestu Úřad zohlednil dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a samotným potrestáním obviněného za spáchání tohoto přestupku. V této souvislosti je nutné poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že: „[…] hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“
240. V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku dne 16. 3. 2017, kdy obviněný uzavřel kupní smlouvu Obnova zobrazovací stěny s vybraným dodavatelem Nowatron Elektronik, z čehož vyplývá, že od spáchání přestupku již uplynuly více než dva roky. S ohledem na výše uvedené Úřad v daném případě po zohlednění okolností, za kterých byl přestupek spáchán, dostatečně zohlednil v intencích výše uvedeného rozsudku i časové hledisko doby od spáchání přestupku a uložil pokutu v uvedené výši. Ačkoliv v šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku před více než dvěma lety a Úřad uložil sankci při dolní hranici zákonné sazby, nelze na uložení pokuty zcela rezignovat nebo uložit pokutu v symbolické výši, neboť stále je nutné v daném případě zohlednit skutečnost, že závažnost spáchaného přestupku je vysoká.
241. Úřad pro úplnost uvádí, že nejsou dány důvody pro konstatování toho, že by obviněný za spáchaný přestupek neodpovídal z důvodu, že by vynaložil veškeré úsilí k tomu, aby přestupku zabránil, neboť obviněný v tomto smyslu ani neargumentoval.
242. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad si je vědom, že výše uvedené funkce nelze plně oddělit, přesto však po uvážení všech okolností případu a po uvážení všech argumentů zohlednil v šetřeném případě zejména preventivní charakter uložení trestu.
243. Úřad současně stanovil výši správního trestu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání přestupku, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.
244. S ohledem na výše uvedené se Úřad rozhodl uložit pokutu ve výši 200 000,- Kč tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí. Vzhledem k výši horní hranice zákonné sazby, Úřad posoudil stanovenou výši pokuty za dostačující a naplňující současně preventivní i represivní charakter uložení správního trestu.
245. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy obviněného za rok 2017 dostupné na oficiálních webových stránkách obviněného na adrese http://www.rlp.cz/spolecnost/vykonnost/vyrocnizpravy/ RLP_VZ%202017_CZ_update.pdf vyplývá, že výsledek hospodaření po zdanění za rok 2017 dosáhl částky 387 417 000,- Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).
246. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným přestupkům obviněného přistoupil k uložení pokuty, přičemž s ohledem na výše uvedené důvody uložil pokutu ve výši uvedené ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
247. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
K uložení náhrad nákladů řízení
248. Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.
249. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.
250. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.
251. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.
252. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupcích z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupků, je zřejmé, že řízení byla vyvolána porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.
253. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000171.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
Místopředsedkyně
Obdrží
Řízení letového provozu České republiky, státní podnik (ŘLP ČR, s.p.), Navigační 787, 252 61 Jeneč
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy