{"html": "

IV.2. Geografický relevantní trh

121. Geografický relevantní trh zahrnuje území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.

122. V případě bidding markets je třeba se zaměřit na to, v rámci jak velkého území jednotliví soutěžitelé (v tomto případě železniční dopravci) plní nebo se konkurenceschopně ucházejí o zakázky, tedy zda v rámci celé České republiky nebo většího či menšího území. Společnost ČD poskytuje služby dálkové železniční dopravy v závazku veřejné služby na celém území České republiky. Společnost Viamont podala nabídku do výběrového řízení na obě dotčené Linky PM a PL, přičemž tyto dvě relace jsou od sebe v rámci České republiky významně vzdálené. Tyto skutečnosti svědčí o tom, že území České republiky z pohledu dálkové železniční dopravy v závazku veřejné služby není diferencované a že relevantní trh z pohledu geografického je třeba vymezit nejméně jako území České republiky. Společnost ČD neposkytuje služby dálkové železniční dopravy v závazku veřejné služby na jiných územích, než je Česká republika, a naopak v České republice takové služby neposkytují zahraniční železniční dopravci (přeshraniční osobní železniční dopravu společnost ČD uskutečňuje vždy ve spolupráci s příslušným domácím železničním dopravcem, který ji na příslušném území cizího státu zajišťuje), což svědčí o existujících bariérách vstupu mezi jednotlivými státy a tudíž o vymezení geografického relevantního trhu právě jako území České republiky.

123. Nadto Úřad zohlednil následující skutečnosti, kvůli kterým je třeba vymezit geografický relevantní trh právě jako území České republiky a nikoli rozsáhlejší. Jednotlivé národní systémy železnic v Evropě se více či méně liší (trakční elektrickou soustavou, systémem zabezpečení a signalizace, brzdovými a hmotnostními parametry apod., někde dokonce i rozchodem náprav). Z celkového pohledu železniční dopravy v jednotlivých státech EU zaujímají typicky nejvýznamnější postavení jednotliví národní dopravci. Všeobecně řečeno takové rozdíly mezi regiony svědčí o tom, že geografický relevantní trh nelze vymezit na evropské či ještě širší úrovni, neboť jsou velké rozdíly na národních úrovních trhů.

124. S ohledem na výše uvedené důvody vymezil Úřad pro účely vedeného správního řízení relevantní trh z hlediska geografického jako území České republiky, na kterém jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.

V. Postavení účastníka řízení na relevantním trhu

125. Podle § 10 odst. 1 zákona má dominantní postavení na trhu soutěžitel nebo společně více soutěžitelů (společná dominance), kterým jejich tržní síla umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích. Podle odstavce 2 téhož ustanovení zákona Úřad posuzuje tržní sílu dle hodnotového vyjádření zjištěného objemu dodávek nebo nákupu na trhu daného zboží (tržní podíl) dosaženého soutěžitelem nebo soutěžiteli se společnou dominancí v období, které je zkoumáno podle tohoto zákona a podle dalších ukazatelů, zejména podle hospodářské a finanční síly soutěžitelů, právních nebo jiných překážek vstupu na trh pro další soutěžitele, stupně vertikální integrace soutěžitelů, struktury trhu a velikosti tržních podílů nejbližších konkurentů. Nebude-li pomocí těchto ukazatelů prokázán opak, má se za to, že dominantní postavení nezaujímá soutěžitel, který v relevantním období dosáhl na trhu menší než 40% podíl.

126. Z § 10 odst. 2 zákona vyplývá, že tržní síla je multikriteriální veličinou. Základ každé analýzy tržní síly kteréhokoli subjektu na trhu tvoří kritérium tržního podílu. Jeho důležitost vyplývá ze skutečnosti, že velmi významné tržní podíly představují samy o sobě, až na výjimečné okolnosti, důkaz existence dominantního postavení.[141] V případě tržního podílu překračujícího 75 % není pro prokázání dominantního postavení většinou třeba posuzovat další kritéria.[142]

127. Vzhledem ke skutečnosti, že účastník řízení byl po celou dobu posuzovaného jednání (v letech 2005-2014) jediným dopravcem provozujícím dálkovou železniční dopravu v závazku veřejné služby na území České republiky (viz body 11 a 31), disponoval tak 100% tržním podílem na relevantním trhu.

128. Úřad posoudil i další ukazatele dominantního postavení. Bariéry vstupu na trh pro soutěžitele, kteří by potenciálně chtěli vstoupit na trh osobní železniční dopravy, jsou nezanedbatelné; jedná se především o nákladné a dlouhodobější investice do kolejových vozidel, včetně jejich zázemí, a do zaměstnanců. Podle ukazatele hospodářské a finanční síly je společnost ČD významným soutěžitelem. Pro dokreslení situace se Úřad zabýval postavením účastníka řízení na celkovém trhu osobní železniční dopravy v České republice. Z údajů o výkonech osobních železničních dopravců v rámci České republiky vyplývá, že podíl vlakokilometrů jednotlivých dopravců na celkových výkonech (v procentech) se u účastníka řízení pohyboval po dobu posuzovaného jednání (v letech 2005-2014) od 99 % do 95 %,[143] což značí výlučné postavení účastníka řízení v oblasti osobní železniční dopravy. Úřad taktéž konstatuje, že účastník řízení po většinu posuzovaného období zajišťoval provozování a posléze obsluhu železniční dráhy, poskytuje rovněž další služby související s osobní železniční dopravou prostřednictvím koncernu ČD (např. výzkum a vývoj, opravy a modernizace kolejových vozidel, catering apod.)[144] a je tak významným vertikálně integrovaným soutěžitelem, což posiluje jeho význačnou pozici na trhu, která je dána historicky jeho existencí jako jediného tuzemského železničního dopravce v České republice.

129. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že účastník řízení po celou dobu posuzovaného jednání zaujímal dominantní postavení na relevantním trhu ve smyslu § 10 zákona.

VI. Právní hodnocení

VI.1. Legislativní a judikatorní východiska

130. Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), nabyl účinnosti dne 1. 7. 2001 a od počátku své účinnosti do současnosti prošel několika novelizacemi. Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy platné v době spáchání deliktu, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání deliktu se pak považuje okamžik jeho dokonání.

131. Účastník řízení se posuzovaného jednání dopouštěl ve vztahu k Lince PM od 15. 11. 2005 a ve vztahu k Lince PL od 26. 5. 2006, přičemž k ukončení jednání došlo v prosinci 2014 (ukončení platnosti jízdního řádu 2013/2014), kdy bylo spáchání deliktů dokonáno. V době spáchání deliktů tak byl v platnosti a účinnosti zákon č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (účinnost od 1. 12. 2012). Následující čtyři zákonné novely, a to zákon č. 135/2016 Sb., zákon č. 293/2016 Sb., zákon č. 183/2017 Sb. a zákon č.262/2017 Sb., nabyly účinnosti až po spáchání posuzovaných deliktů. Zákon č. 135/2016 Sb. novelizoval toliko jediné ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., a to v souvislosti s přijetím zákona o zadávání veřejných zakázek, přičemž tato změna byla zrušena následující novelou zákonem č. 293/2016 Sb., který zpřesnil některá ustanovení týkající se spojování soutěžitelů, správních deliktů orgánů veřejné správy, nakládání s právem chráněným tajemstvím, nově upravil možnost využívání údajů z informačních systémů veřejné správy apod., s tím, že se nijak nedotknul hmotněprávní úpravy zneužití dominantního postavení ani výše sankce a nemá tak vliv na hodnocení jednání účastníka řízení. Stejně tak poslední novela provedená zákonem č. 262/2017 Sb. se nijak nedotkla hmotněprávní úpravy zákona o ochraně hospodářské soutěže, neboť se týká pouze procesní problematiky nahlížení do spisu a rozsahu zpřístupnění informací obsažených ve spise.

132. Naproti tomu novela provedená zákonem č. 183/2017 Sb.[145] (dále též „předposlední novela zákona“) se dotkla oblasti trestnosti a sankcí zásadnějším způsobem; nabyla účinnosti dne 1. 7. 2017[146] a byla přijata v souvislosti s nabytím účinnosti zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“), který je při posuzování příznivosti právní úpravy třeba rovněž vzít v úvahu. Přestupkový zákon s účinností od 1. 7. 2017 dosavadní jiné správní delikty zahrnul mezi přestupky s tím, že tento zákon upravuje podmínky odpovědnosti za přestupek, druhy správních trestů a ochranných opatření a zásady pro jejich ukládání, postup před zahájením řízení o přestupku a postup v řízení o přestupku. V přechodných ustanoveních přestupkového zákona se konkrétně stanoví, že na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.[147] Na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je-li to pro pachatele výhodnější.[148]

133. Vzhledem k tomu, že přestupkový zákon zavedl společnou hmotněprávní i procesní úpravu jak pro dosavadní přestupky fyzických osob nepodnikatelů, tak pro dosavadní jiné správní delikty právnických osob a podnikatelů, a tudíž nový přestupkový zákon dopadá rovněž na jednání účastníka řízení posuzované v tomto správním řízení, je Úřad povinen zkoumat, zda hmotněprávní úprava obsažená v přestupkovém zákoně spolu s předposlední novelou zákona (která nabyla účinnosti současně s přestupkovým zákonem) není právní úpravou pro účastníka řízení příznivější než právní úprava zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 360/2012 Sb. Jako základní východisko pro posouzení je třeba vzít v úvahu, že přestupkový zákon je v postavení subsidiarity ve vztahu k zákonu o ochraně hospodářské soutěže, a proto je třeba posuzovat jednotlivá ustanovení přestupkového zákona v korektivu předposlední novely zákona, která např. aplikaci některých ustanovení přestupkového zákona vylučuje či upravuje odlišně (viz např. promlčecí doba).

134. Rozhodujícím kritériem pro zodpovězení otázky, zda by bylo použití pozdější právní úpravy pro účastníka řízení příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci předpisu platného v době spáchání deliktu či aplikaci pozdější právní úpravy reálně pro účastníka řízení dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem konkrétního případu. Použití nového práva je pro účastníka řízení příznivější tehdy, pokud jeho ustanovení ve svém celku skýtají výsledek příznivější než právo dřívější.[149] Při hodnocení příznivosti pozdější právní úpravy lze vycházet z trestněprávní teorie a judikatury, neboť přestupkový zákon v tomto ohledu vychází z trestněprávní úpravy. Ústavní soud v této souvislosti uvedl, že trestnost pachatele je důsledkem jeho trestní odpovědnosti. Základem trestní odpovědnosti je pachatelovo deliktní jednání, jež naplňuje po materiální i formální stránce skutkovou podstatu trestného činu. Jednání, za které pachatel může být uznán vinným a uložen mu trest, tedy musí být posouzeno podle souhrnu všech trestněprávních norem, které jsou relevantní pro výrok o vině a o trestu.[150]Je tak třeba zejména porovnávat zákonná ustanovení upravující protiprávnost jednání, skutkovou podstatu, subjektivní stránku, okolnosti vylučující protiprávnost, přísnost sankce, podmínky pro určení druhu a výměry sankce a ustanovení o zániku trestnosti (např. účinnou lítostí nebo promlčením trestního stíhání).

135. Úřad konstatuje, že skutková podstata zneužití dominantního postavení nedoznala dle pozdější právní úpravy žádné změny, což platí i pro podmínky deliktní odpovědnosti (nyní odpovědnosti za přestupek) a podmínky zproštění se deliktní odpovědnosti (v daném případě se jedná o odpovědnost objektivní). Dle § 22b odst. 8 předposlední novely zákona přitom nelze na postup Úřadu podle soutěžního zákona aplikovat ustanovení § 24 až § 27 přestupkového zákona týkající se okolností vylučujících protiprávnost. Ke změně nedošlo ani v druzích trestů, které lze účastníkovi uložit (viz možnost přestupkového zákona uložit trest napomenutí, jenž je obecně pro obviněné trestem nejmírnějším, která je předposlední novelou zákona vyloučena z aplikace v řízeních dle zákona o ochraně hospodářské soutěže); ke změně nedošlo ani v podmínkách pro určení výměry sankce. Úřad v souladu s § 22b odst. 8 předposlední novely zákona nemůže využít ani institutů přestupkového zákona upuštění od uložení správního trestu či podmíněného upuštění od uložení správního trestu, jako právní úpravu pro účastníka řízení příznivější (i tato ustanovení přestupkového zákona jsou vyloučena z aplikace v řízeních dle zákona o ochraně hospodářské soutěže).

136. Vzhledem k tomu, že předposlední novela zákona přinesla objektivně konstruovanou promlčecí dobu a podmínky promlčení odpovědnosti za delikt, jeví se tak, že by mohla být považována za příznivější právní úpravu oproti právní úpravě účinné v době spáchání deliktů. K tomu Úřad uvádí, že dle § 22b odst. 3 zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (právní úprava platná v době spáchání deliktu), odpovědnost za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán, přičemž tato právní úprava neobsahuje žádné promlčecí lhůty pro uložení pokuty. Zahájil-li tedy Úřad správní řízení „včas“, pak již odpovědnost za posuzovaný správní delikt nebylo možné promlčet. Naproti tomu dle § 23 předposlední novely zákona činí promlčecí doba 10 let, počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku a přerušuje se z důvodů stanovených v § 23 odst. 4 tamtéž (v případě jejího přerušení odpovědnost zanikne nejpozději uplynutím 14 let od spáchání přestupku). Z uvedeného je zjevné, že v posuzovaném případě desetiletá promlčecí doba dle předposlední novely zákona (účinné od 1. 7. 2017) dosud neuplynula. Vzhledem k tomuto zjištění nevede předposlední novela zákona k příznivějšímu posouzení deliktního jednání účastníka řízení Úřadem. V rámci komplexního posouzení, zda některá pozdější právní úprava, jež nabyla účinnosti po spáchání deliktu, bude pro posouzení jednání účastníka řízení úpravou příznivější, lze uzavřít, že žádná pozdější právní úprava, která nabyla účinnosti po spáchání deliktu, není pro účastníka řízení příznivější (její aplikací nedojde ke zmírnění pozice účastníka řízení z hlediska jeho správně právní odpovědnosti či výše sankce), a Úřad proto protiprávnost jednání účastníka řízení posuzoval dle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (pro který je založena zkratka „zákon“).

137. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí jeho účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti nové právní úpravy, zůstávají zachovány. Tato zásada však platí jen potud, pokud závěrečná (přechodná) ustanovení právní normy nestanoví něco jiného.[151] Sankční správní řízení bylo zahájeno dle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 360/2012 Sb. S účinností od 19. 10. 2016[152] byl zákon novelizován zákonem č. 293/2016 Sb., který ve svých přechodných ustanoveních stanovil, že řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle dosavadních právních předpisů. Ke dni 1. 7. 2017 nabyl účinnosti přestupkový zákon, který ve svých přechodných ustanoveních stanovil, že zahájená řízení o přestupku a dosavadním jiném správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle dosavadních předpisů.[153] Ačkoli novela zákona č. 143/2001 Sb. provedená zákonem č. 183/2017 Sb. neobsahuje žádná přechodná ustanovení, a proto by měla být dle obecné zásady na procesní postup aplikována již od okamžiku své účinnosti bezvýjimečně, s ohledem na logický a systematický výklad tomu nelze přisvědčit. Tato předposlední novela zákona byla přijata v souvislosti s přestupkovým zákonem, tedy zejména aby sladila názvosloví a upravila některé instituty odchylně od přestupkového zákona. Je tak zjevně nelogické, aby Úřad postupoval dle procesní úpravy zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 183/2017 Sb., pokud zároveň procesně nepostupuje dle přestupkového zákona (předposlední novela zákona představuje lex specialis k přestupkovému zákonu a bez něj pozbývá smyslu). Následující novela zákona o ochraně hospodářské soutěže provedená zákonem č. 262/2017 Sb. (účinná od 1. 9. 2017) částečně upravuje ustanovení týkající se nahlížení do správního spisu a jeho zpřístupňování, přičemž tato novela rovněž neobsahuje přechodné ustanovení. Na základě principu nepravé procesní retroaktivity tedy Úřad postupoval v daném řízení procesně dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb. s přihlédnutím ke změnám dle zákona č. 262/2017 Sb. (změny se vztahují k ustanovením zákona, která nebylo možno v tomto řízení aplikovat, a proto se tato novela dosud v rámci správního řízení nijak neuplatnila).

138. Dle § 25a zákona, není-li zákonem stanoveno jinak, postupuje se v řízení u Úřadu podle správního řádu, s výjimkou ustanovení výslovně tam uvedených. Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nabyl účinnosti dne 1. 1. 2006, přičemž poslední novela byla provedena zákonem č. 183/2017 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Toto správní řízení bylo zahájeno dne 23. 3. 2016, tj. za účinnosti novely správního řádu provedené zákonem č. 250/2014 Sb. Všechny následující novely správního řádu, tj. zákon č. 243/2016 Sb., zákon č. 298/2016 Sb. a zákon č. 183/2017 Sb. neobsahují speciální přechodná ustanovení. Ačkoli je zákon č. 183/2017 Sb. úzce spjat s přestupkovým zákonem, v případě novelizace správního řádu dochází ke změnám v právní úpravě, které nemají přímý vztah ke správnímu trestání. Úřad proto vzhledem k principu nepravé procesní retroaktivity vychází ze správního řádu ve znění účinném ke dni vydání tohoto rozhodnutí, tzn. v jeho posledním znění (tomu odpovídá i zkratka „správní řád“).[154]

139. Zákon v § 11 odst. 1 stanoví, že zneužívání dominantního postavení na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů je zakázáno. Není tedy zakázána existence dominantního postavení soutěžitele jako takového, ale až jednání naplňující pojmové znaky skutkové podstaty zneužití tohoto postavení.

140. Nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. 12. 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy[155] (dále též „Nařízení“) upravuje aplikaci těchto článků včetně jejího přenosu na národní soutěžní úřady členských států Evropského společenství.[156] Dle § 20a odst. 1 zákona je Úřad oprávněn aplikovat články 101 a 102 SFEU v jednotlivých případech, pokud by jednání soutěžitelů mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy ve smyslu těchto článků. Za tímto účelem je oprávněn požadovat zastavení protiprávního jednání, nařizovat předběžná opatření, přijímat závazky a ukládat pokuty. Podle § 1 odst. 4 zákona se zákon použije obdobně i na řízení ve věcech soutěžitelů, jejichž jednání by mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy EU podle čl. 101 a 102 SFEU. Pokud Úřad zahájí řízení o porušení čl. 101 nebo 102 SFEU, postupuje při vedení řízení a provádění šetření podle ustanovení hlavy VI zákona a při rozhodování podle ustanovení § 7 a § 11 odst. 2 až 6 zákona.[157]

141. Článek 102 SFEU konstatuje, že s vnitřním trhem je neslučitelné, a proto zakázané, pokud to může ovlivnit obchod mezi členskými státy, aby jeden nebo více podniků zneužívaly dominantního postavení na vnitřním trhu nebo jeho podstatné části.

142. Úřad dospěl z výše uvedených důvodů k tomu, že účastník řízení, společnost ČD byla v letech 2005 až 2014 soutěžitelem v dominantním postavení na vymezeném relevantním trhu.

143. Soutěžitel, jenž se nachází v dominantním postavení, nesmí dlouhodobě nabízet a prodávat zboží za nepřiměřeně nízké ceny, které má nebo může mít za následek narušení hospodářské soutěže [viz § 11 odst. 1 písm. e) zákona], případně uplatňovat jiné způsoby predace cenového charakteruv demonstrativním výčtu zneužívajícího jednání neuvedené, avšak naplňující skutkovou podstatu zneužití dominantního postavení spadající pod generální klausuli § 11 odst. 1 soutěžního zákona.

144. I když Úřadem posuzovaná forma zneužití dominantního postavení není výslovně zmíněna v demonstrativním výčtu zneužívajících praktik v čl. 102 SFEU, vychází z unijní judikatury týkající se aplikace predátorských cen jako formy zneužití dominantního postavení a je rovněž součástí Pokynů k prioritám. SDEU se otázkou predátorských cen zabýval zejména v případech AKZO,[158] Tetra Pak II,[159] France Télécom[160]a Post Danmark.[161] Z předmětných rozhodnutí plyne tzv. „AKZO pravidlo“, které SDEU dovodil v případě AKZO a v dalších rozsudcích bylo následně rozpracováno. Toto pravidlo stanoví, že za predátorské lze v zásadě bez dalšího považovat ceny nižší než průměrné variabilní náklady (average variable cost – AVC) v rozsahu, v němž použitím takových cen podnik v dominantním postavení zřejmě sleduje pouze hospodářský cíl spočívající ve vyloučení svých konkurentů. Takové ceny jsou tedy považovány per se za zneužívající, protože jediným zájmem, který může podnik mít, aby takové ceny uplatňoval, je vyloučení jeho konkurentů (úmysl predace se předpokládá).[162] U cen vyšších než průměrné variabilní náklady, ale nižších než průměrné celkové náklady (average total cost – ATC) platí, že tyto jsou protisoutěžní pouze za předpokladu, že byly stanoveny v rámci plánu, který má za cíl vyloučit soutěžitele (úmysl predace je třeba prokázat). Ve věci Post Danmark se SDEU zabýval mj. účinkem vyloučení konkurenta z trhu, když konstatoval, že dominantnímu soutěžiteli je zakázáno pouze takové jednání, které má za následek vyloučení jeho konkurentů považovaných za stejně výkonné jako on sám, posilováním svého dominantního postavení uplatněním jiných prostředků než jsou ty, které spadají do hospodářské soutěže na základě výkonnosti. SDEU tak v souladu s dosavadní rozhodovací praxí zdůraznil potřebu tzv. testu stejně efektivního konkurenta pro posouzení protiprávnosti predátorských cen uplatňovaných soutěžitelem v dominantním postavení.

145. Pokyny k prioritám charakterizují protisoutěžní predátorské jednání tím, že si dominantní podnik v krátkodobém horizontu úmyslně způsobuje ztráty nebo nechává ujít zisky (oběť) s cílem uzavřít nebo pravděpodobně uzavřít jednomu či více svým skutečným či potenciálním konkurentům trh v zájmu posílení nebo zachování své tržní síly, a tím poškozuje spotřebitele. Jednání znamenající oběť představuje dle Pokynů k prioritám především účtování nižší ceny u veškerého výstupu dominantního podniku či jeho určité části po příslušnou dobu nebo zvýšení jeho výstupu během příslušného období, čímž si podnik způsobil či způsobuje ztráty, kterým by bylo možno zabránit. Jestliže dominantní podnik účtuje cenu nižší než průměrné eliminovatelné (vyhnutelné) náklady (average avoidable cost – AAC) u celého svého výstupu nebo jeho části, nevrací se mu náklady, kterým by bylo možno zamezit tím, že by se tento výstup nevyrobil; způsobuje si tedy ztráty, kterým by bylo možno zabránit. Ceny nižší než průměrné eliminovatelné (vyhnutelné) náklady proto bude Komise ve většině případů považovat za jednoznačnou známku oběti.[163] Posouzení (test) průměrných vyhnutelných nákladů je tak novějším přístupem v posuzování predátorského zneužití dominantního postavení oproti testu opírajícímu se o posouzení průměrných variabilních nákladů (test vycházející z průměrných vyhnutelných nákladů je tak považován pro tyto účely za vhodný nákladový test).[164]

146. Komise v Pokynech k prioritám dále stanoví, že predátorské jednání představuje protisoutěžní jednání, pokud vede k uzavření trhu a tím k újmě spotřebitelů (uzavření trhu narušující soutěž). Přitom obecně řečeno budou spotřebitelé pravděpodobně poškozeni, pokud dominantní podnik může racionálně očekávat, že jeho tržní síla poté, co predátorské chování skončí, bude větší, než by tomu bylo v případě, že by se podnik takového chování nedopustil, tj. je-li pravděpodobné, že podnik bude mít z takovéto oběti prospěch.[165] Určení poškození spotřebitele neznamená mechanický výpočet zisků a ztrát a není zapotřebí provádět důkaz o celkových ziscích. Pravděpodobné poškození spotřebitelů lze prokázat posouzením pravděpodobnosti, že dané chování vede k uzavření trhu, spolu s uvážením ostatních činitelů, například překážek vstupu.[166] V této souvislosti Komise rovněž zváží možnosti opětovného vstupu konkurentů.[167] Což jinými slovy znamená, že Komise nebude požadovat prokázání škody (přímo) spotřebitelům, ale spíše nemožnost konkurentů pokračovat v jejich soutěžním jednání.[168]

VI.2. Posouzení jednání

VI.2.1. Predátorské praktiky cenového charakteru

147. Úřad se předně zaměřil na to, zda účastník řízení ve svých nabídkách, resp. kalkulacích nákladů, výnosů a prokazatelné ztráty předložených v rámci nabídkových řízení na provozování Linky PM a Linky PL vyhlášených v roce 2005 Ministerstvem dopravy, stanovil předpokládanou výši prokazatelné ztráty (resp. nabídkovou cenu) tak, že ji podhodnotil, resp. podhodnotil předpokládané náklady, případně nadhodnotil předpokládané výnosy z provozování osobní železniční dopravy na Lince PM a Lince PL pro období jízdního řádu 2006/2007 (i s ohledem na možnost uzavírání opčních smluv). Jako další krok pak Úřad posuzoval, zda účastníkem řízení skutečně dosažené výnosy spolu s prokazatelnou ztrátou z provozování osobní železniční dopravy na Lince PL a na Lince PM na základě smluv o závazku veřejné služby pro období jízdních řádů 2006/2007 až 2013/2014, v jednotlivých letech pokrývaly účastníkem řízení skutečně vynaložené náklady, resp. skutečně vynaložené vyhnutelné náklady na provoz těchto linek. Úřad tedy neposuzoval kalkulace výnosů a nákladů předkládané účastníkem řízení Ministerstvu dopravy na základě smluv o závazku veřejné služby na předmětných linkách, neboť tyto kalkulace nezahrnovaly všechny skutečné náklady společnosti ČD, nýbrž toliko ekonomicky oprávněné náklady ve vztahu k uzavřeným smlouvám o závazku veřejné služby na Lince PL a na Lince PM. Úřad proto vyšel ze sestav nákladů a výnosů na Lince PL a na Lince PM vygenerovaných společností ČD z jejího programu P602 (období od 3. čtvrtletí 2009 do konce jízdního řádu 2013/2014, v případě výnosů i za období 1. až 2. čtvrtletí 2009), dále z modelace nákladů společnosti ČD na těchto linkách, které Úřad provedl pro období, pro něž nebyla reálná ekonomická data společnosti ČD k dispozici (období 2007 – 2. čtvrtletí 2009) a v případě výnosů za období 2007-2008 z výkazů pro Ministerstvo dopravy.

148. Úřad se v daném případě nezabýval konkrétní výší cen, resp. jízdného stanoveného účastníkem řízení na Lince PL a Lince PM, neboť účastník řízení pokrýval své náklady z provozování osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby nejen výnosy z jízdného (které je navíc stanoveno v rámci celosíťového tarifu), ale rovněž úhradou prokazatelné ztráty Ministerstvem dopravy, případně dalšími výnosy souvisejícími s provozováním této dopravy. Hodnocení výše jízdného, resp. průměrné ceny by tak nemělo vypovídací hodnotu o výsledcích hospodaření účastníka řízení na daných linkách.

149. Co se týče kalkulací předložených účastníkem řízení v nabídkových řízeních na Linku PL a Linku PM, Úřad je nejprve porovnal s nabídkami ostatních uchazečů v nabídkových řízeních. Ze srovnání nabídky společnosti Viamont pro nabídkové řízení pro Linku PM s nabídkou společnosti ČD plyne, že celkové odhadované náklady společnosti ČD byly o 38 % nižší než náklady společnosti Viamont, celkové odhadované výnosy společnosti ČD byly naopak cca 5x vyšší (tj. o 410 % vyšší) než společnosti Viamont a celková odhadovaná prokazatelná ztráta společnosti ČD byla dokonce více než 6x nižší oproti společnosti Viamont. Společnost ČD navíc v nabídce nepožadovala od Ministerstva dopravy úhradu přiměřeného zisku, ačkoli jej běžně při poskytování služeb v závazku veřejné služby kalkuluje.

150. V případě nabídkového řízení na Linku PL byly v původních nabídkách odhadované celkové náklady společnosti ČD cca o19 % nižší než u společnosti Viamont a cca o 31 % nižší než u společnosti Connex, odhadované celkové výnosy společnosti ČD byly více jak dvojnásobně vyšší oproti společnosti Viamont, zatímco se společností Connex byly na srovnatelné úrovni, celková odhadovaná prokazatelná ztráta společnosti ČD byla více jak dvojnásobně nižší než u společnosti Viamont a dvojnásobně nižší než u společnosti Connex. V upravených nabídkách byly odhadované celkové náklady společnosti ČD dokonce o 30 % nižší než u společnosti Viamont a o 38 % nižší než u společnosti Connex, odhadované celkové výnosy všech tří společností byly zhruba srovnatelné (výnosy společnosti ČD byly cca o 18 % vyšší než u společnosti Viamont a cca o 3 % nižší než u společnosti Connex) a celková odhadovaná prokazatelná ztráta společnosti ČD byla více než dvojnásobně nižší ve srovnání s nabídkami obou společností Viamont a Connex. Společnost ČD rovněž v tomto nabídkovém řízení nepožadovala úhradu přiměřeného zisku.

151. U nabídkového řízení na Linku PL Úřad porovnal taktéž jednotlivé položky kalkulací nákladů a výnosů v původních a upravených nabídkách jednotlivých uchazečů (viz bod 51 výše). Ačkoli Ministerstvo dopravy v průběhu nabídkového řízení změnilo koncept dopravy, v důsledku čehož došlo k nárůstu poptávaného dopravního výkonu, společnost ČD v upravené nabídce zvýšila z nákladových položek oproti původní nabídce krom mírného navýšení nákladů na trakční energie a palivo toliko položku – úhrada za použití železniční dopravní cesty a odpisy dlouhodobého majetku (zvýšení této nákladové položky však s ohledem na hodnotící kritéria nabídkového řízení nemusí nutně představovat negativní dopad do hodnocení upravené nabídky oproti původní nabídce), navíc celkové odhadované náklady společnosti ČD na výkonovou spotřebu se dokonce snížily.

152. Ačkoli společnost ČD uvedla, že kalkulace nákladů a výnosů na jednotlivé linky nelze porovnávat s průměrnými celosíťovými náklady a výnosy v důsledku specifičnosti každé trati, Úřad přesto jako doplňující hledisko porovnal celosíťové průměrné hodnoty nákladů, výnosů a prokazatelné ztráty společnosti ČD za rok 2005 s odhadovanými hodnotami těchto položek v nabídkových kalkulacích pro Linku PL a Linku PM na období jízdního řádu 2006/2007 (resp. na rok 2007 – upravená nabídka na Linku PL). V roce 2005 byla sazba průměrných celkových nákladů společnosti ČD 139,76 Kč/vlkm, sazba průměrných celkových tržeb byla 49,17 Kč/vlkm, sazba průměrné ztráty byla 90,59 Kč/vlkm. Oproti celosíťovým hodnotám těchto položek byla v nabídkové kalkulaci na Linku PM hodnota průměrných celkových nákladů výrazně nižší, zatímco hodnota průměrných celkových výnosů byla vyšší, sazba průměrné ztráty byla 7,6 krát nižší v porovnání s celosíťovým průměrem. Taktéž upravená nabídková kalkulace na Linku PL obsahovala v porovnání s celosíťovým průměrem nižší průměrné celkové náklady, avšak i mírně nižší průměrné celkové výnosy, sazba průměrné ztráty byla dvojnásobně nižší oproti celosíťovému průměru.

153. Úřad na základě porovnání nabídkových kalkulací společnosti ČD s nabídkovými kalkulacemi konkurentů vyhodnotil, že jak v nabídkovém řízení na Linku PM, tak na Linku PL společnost ČD podhodnotila své odhadované náklady, což ve výsledku vedlo k předložení podhodnocené nabídkové ceny (prokazatelné ztráty) jak v nabídkovém řízení na Linku PM, tak na Linku PL. Co se týče nabídkového řízení na Linku PL, Úřad má za to, že z výše uvedených srovnání plyne, že společnost ČD navíc v upravené nabídkové kalkulaci ponížila hodnoty téměř veškerých nákladových položek oproti původní nabídkové kalkulaci, byť narostl dopravní výkon požadovaný Ministerstvem dopravy na této lince, tudíž mělo dojít spíše k navýšení nákladových položek, obdobně jako u konkurenčních nabídek.[169]

154. Úřad se dále zaměřil na posouzení skutečných hospodářských výsledků účastníka řízení z provozování osobní železní dopravy na Lince PL a Lince PM v období platnosti jízdních řádů 2006/2007 až 2013/2014. K tomu Úřad odkazuje na část III.7. Ekonomické výsledky provozování veřejné drážní osobní dopravy na Lince PL a Lince PM, kde z jednotlivých Úřadem zpracovaných tabulek (viz tabulky A1 a A2) jednoznačně plyne, že skutečná ztráta dosažená účastníkem řízení z provozu osobní železniční dopravy po celé období platnosti jízdních řádů 2006/2007 (resp. od roku 2007) až 2013/2014 jak na Lince PM, tak na Lince PL, byla v jednotlivých letech podstatně vyšší, než prokazatelná ztráta, kterou účastníkovi řízení hradilo Ministerstvo dopravy (na Lince PM byla ztráta až čtyřnásobně vyšší a na Lince PL cca dvojnásobná). Znamená to tedy, že skutečné výnosy účastníka řízení spolu s Ministerstvem dopravy uhrazenou prokazatelnou ztrátou nepokrývaly skutečné náklady účastníka řízení po celé Úřadem sledované období plnění smluv o závazku veřejné služby na obou linkách.

155. Jelikož Úřad nemá k dispozici přímé důkazy svědčící o úmyslu účastníka řízení vytlačit své konkurenty z relevantního trhu, musel se v souladu s judikaturou SDEUa s Pokyny k prioritám zabývat tím, zda skutečné výnosy účastníka řízení spolu s uhrazenou prokazatelnou ztrátou z provozu na předmětných linkách pokrývaly či nikoli skutečné vyhnutelné náklady účastníka řízení. Z Úřadem provedeného vyhodnocení informací (viz tabulky B1 a B2) je přitom zřejmé, že u obou linek byly v celém období plnění obou zakázek na základě smluv o závazku veřejné služby výnosy včetně uhrazené prokazatelné ztráty pod úrovní vyhnutelných nákladů a generována vzhledem k vyhnutelným nákladům ztráta, která byla poměrně výrazná, což svědčí o tom, že účastník řízení sledoval strategii vyloučení konkurence za cenu způsobení si vlastních ztrát, neboť pokud by dotčené Linky PL a PM za těchto okolností vůbec neprovozoval, jeho ekonomický prospěch by byl větší. Lze tak uzavřít, že účastník řízení v rámci celého analyzovaného období na obou linkách aplikoval predátorské praktiky cenového charakteru.[170]

156. Na doplnění Úřad konstatuje, že i kdyby připustil, že posouzení jednání účastníka řízení je třeba provést pomocí variabilních nákladů vymezených na základě ročního časového horizontu a nikoli v horizontu celkové délky trvání veřejného závazku u každé zakázky, tak jak to navrhoval účastník řízení (viz tabulky C1 a C2), bylo by třeba i tehdy dospět k závěru, že účastník řízení se po celé analyzované období na obou linkách dopustil aplikace predátorských praktik, neboť generovaná ztráta u každé z obou linek byla v celém období plnění obou zakázek i vzhledem k variabilním nákladům vymezeným na základě podílů určených účastníkem řízení opět poměrně výrazná.[171]

157. Úřad vzhledem k výše uvedenému tudíž uzavírá, že účastník řízení po celé období od platnosti jízdního řádu 2006/2007, resp. od roku 2007 do konce jízdního řádu 2013/2014 vykazoval Ministerstvu dopravy ztrátu, která byla nabídkovou cenou a která spolu se skutečně dosahovanými výnosy z provozu osobní železniční dopravy na Linkách PL a PM v závazku veřejné služby nepokrývala nejen celkové skutečné náklady z provozu těchto linek (tzn. u každé z nich), nýbrž ani skutečné vyhnutelné náklady, což svědčí o záměru účastníka řízení aplikovat predační praktiky s cílem vyloučit konkurenty z trhu s vědomím vzniku vlastních ekonomických ztrát.

VI.2.2. Újma

158. Podstatným znakem naplnění skutkové podstaty zneužití dominantního postavení je újma způsobená jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům v důsledku protisoutěžního chování dominantního soutěžitele. Podstatou predátorského jednání je snaha dominanta o vyloučení či podstatné oslabení svého konkurenta, aby uvolněný prostor mohl využít k následnému zvýšení ceny, k posílení či jinému využití své tržní síly. Součástí aplikace predátorských praktik cenového charakteru je rovněž snaha dominanta vynahradit si ztráty v období po predaci. Z judikatury však plyne, že není nutno prokazovat, že pro dominanta bylo možné vynahradit si ztráty vzniklé v důsledku predace.[172] Ačkoli k naplnění skutkové podstaty zneužití dominantního postavení zásadně není zapotřebí prokázat, že předmětný konkurent byl skutečně z trhu vyloučen či že dominant si vynahradil ztráty vzniklé v důsledku predační praktiky, tyto skutečnosti jsou podstatné pro zhodnocení konkrétních dopadů protisoutěžního jednání dominanta na hospodářskou soutěž, resp. jeho závažnosti včetně rozsahu vzniklé újmy.

159. Jednání účastníka řízení bylo namířeno především proti jeho konkurentům, kteří se rozhodli účastnit nabídkových řízení na Linku PL a Linku PM vypsaných v roce 2005 (pro období jízdního řádu 2006/2007 a současně i období následujících celkem 7 ročních jízdních řádů – viz podmínka jednostranných opcí pro uzavírání smluv o poskytování přepravy vždy na další jízdní řád obsažená už v zadávacích podmínkách výběrového řízení) a v důsledku vylučovací praktiky účastníka řízení nemohli vstoupit na Linku PM a Linku PL a na těchto linkách celkem po 8 let působit. V této souvislosti je třeba uvést, že do doby vypsání předmětných nabídkových řízení byl trh poskytování služeb dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby pro konkurenční poskytovatele de facto uzavřen, neboť dopravní potřeby státu byly zajišťovány výlučně společností ČD, která byla historicky jediným poskytovatelem železniční osobní dopravy na území České republiky. Závažnost negativních dopadů jednání účastníka řízení je tak zesílena tím, že Linka PM a Linka PL byla jediná dopravní spojení, která byla výběrovým řízením na relevantním trhu přímo otevřena konkurenčním dopravcům.[173] S ohledem na charakter relevantního trhu, kdy závazky veřejné služby zajišťují dopravní potřeby státu, kde se předpokládá, že by je dopravce sám na své komerční riziko za stejných podmínek neplnil, neboť by to pro něj bylo podnikatelsky nevýhodné (přímo ztrátové), je třeba konstatovat, že na tomto trhu existují vysoké vstupní bariéry, neboť je otevřen toliko v tom rozsahu, v jakém rozhodne stát, resp. Ministerstvo dopravy, že dopravní obslužnost zajistí formou otevřené soutěže nebo zadá přímým zadáním jinému dopravci než ČD. Účastník řízení si tak byl vědom, že pokud nevpustí své konkurenty na Linku PM a Linku PL, zůstane trh pro konkurenční dopravce de facto uzavřen, a to po dobu pravděpodobně nikoli jen jediného ročního jízdního řádu, nýbrž celkem po dobu 8 let v důsledku podmínek opčního prodlužování poskytování služby, které byly známy již v zadávacích podmínkách, a účastník řízení si tak upevní své monopolní postavení na trhu (viz bod 128 výše). Tomu ostatně svědčí i situace na relevantním trhu, neboť jak uvedlo Ministerstvo dopravy, vyjma Linky PL a Linky PM, vypsalo dosud pouze jediné nabídkové řízení na zajištění dálkové dopravy na lince R27 Olomouc – Krnov – Ostrava (které bylo navíc následně zrušeno). Tím, že účastník řízení svým jednáním posuzovaným v tomto řízení vyloučil vstup konkurence na uvedené linky, proces otevírání trhu dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby pro přístup konkurence tak postupoval pomaleji, než mohl, čemuž svědčí reálná situace na relevantním trhu, kam po deseti letech od započetí jeho otevírání ze strany státu vstoupil vyjma inkumbenta toliko jediný soutěžitel GW Train Regio (viz Linka PM od platnosti jízdního řádu 2016/2017).

160. Úřad dále uvádí, že po ukončení predační praktiky, tj. po ukončení platnosti opčních smluv v prosinci 2014, účastník řízení uzavřel smlouvy o veřejných službách na zajištění dopravních potřeb státu na Lince PM a Lince PL s Ministerstvem dopravy, které se rozhodlo vzhledem k předchozím komplikacím u dřívějších výběrových řízení na tyto linky nevypsat výběrové řízení a obsadit post dopravce přímým zadáním. Na Lince PM tak došlo k jejímu vynětí z procesu otevřených výběrových řízení na období od jízdního řádu 2014/2015 do jízdního řádu 2015/2016 a Linka PL je z něj v současné době vyňata dokonce až do konce platnosti jízdního řádu 2017/2018. Ačkoli výběrové řízení na Linku PM pro období platnosti od jízdního řádu 2016/2017 do platnosti jízdního řádu 2030/2031 bylo Ministerstvem dopravy vypsáno, účastník řízení jako uchazeč, který nebyl vybrán, dosáhl prostřednictvím návrhu k přezkoumání úkonů objednatele Úřadem jeho zrušení.[174] Ministerstvo dopravy proto nakonec využilo pro poskytování dopravních služeb na Lince PM možnosti přímého zadání společnosti GW Train Regio, která uzavřela s Ministerstvem dopravy smlouvu o veřejných službách pro období od jízdního řádu 2016/2017 aždo jízdního řádu 2025/2026.

161. Smlouva o veřejných službách uzavřená (za účinnosti nové prováděcí vyhlášky č. 296/2010 Sb. k zákonu o dráhách) na Linku PL pro období jízdního řádu 2014/2015 mezi účastníkem řízení a státem, resp. Ministerstvem dopravy, přitom stanovila předpokládanou výši kompenzace 126,8 Kč/vlkm a smlouva na období jízdních řádů 2015/2016 – 2017/2018 předpokládanou výši kompenzace 127,31 Kč/vlkm. Smlouva o veřejných službách uzavřená mezi účastníkem řízení a Ministerstvem dopravy na Linku PM pro období jízdního řádu 2014/2015 stanovila předpokládanou výši kompenzace 88,1 Kč/vlkm a pro období jízdního řádu 2015/2016 ve výši 95,8 Kč/vlkm, což u obou linek znamená výrazné navýšení úhrady prokazatelné ztráty (resp. kompenzace) oproti opčním smlouvám. Úřad rovněž poukazuje na to, že v nabídce společnosti ČD na zajištění dopravní obslužnosti Linky PL a Linky PM pro jízdní řád 2014/2015 zaslané Ministerstvu dopravy již účastník řízení v kalkulaci finančního modelu uplatnil kladný čistý příjem,[175] ačkoli v předchozích nabídkových řízeních na tyto linky uplatnil přiměřený zisk v nulové výši.

162. Úřad tak má za prokázané, že jednáním účastníka řízení vznikla újma jeho konkurentům účastnícím se předmětných nabídkových řízení, a to společnostem Connex (v případě Linky PL) a Viamont (v případě Linky PM a Linky PL), které byly vyloučeny z hospodářské soutěže na relevantním trhu. Úřad přitom považuje za rozhodující, že v důsledku cenové strategie účastníka řízení uplatňované v nabídce na jízdní řád 2006/2007 a takto udržované i pro poskytování služeb v navazujících ročních smlouvách pro jednotlivé jízdní řády 2007/2008 až do konce jízdního řádu 2013/2014 (tj. do prosince 2014) by vznikla újma jakémukoli stejně výkonnému soutěžiteli jako účastník řízení. Jednání účastníka řízení je o to závažnější, že v podstatě vedlo k vyloučení hospodářské soutěže na relevantním trhu po dobu trvání v délce 8 let a zbrzdění jeho otevírání pro přístup konkurenčních poskytovatelů služeb v rámci liberalizačního procesu. Dále účastník řízení svým jednáním nepochybně mohl odradit další dopravce od plánování vstupu na trh (ať už od pokusu uspět v otevřené soutěži nebo při přímém zadání), neboť jim vyslal signál, že při nabídkovém střetu s jiným dopravcem je připraven předložit predátorskou nabídku a tím zamezit případnému vstupu dalších dopravců na trh. Vstup konkurence na trh by přitom mohl přinést např. kvalitnější služby či služby širšího rozsahu, a proto má uzavírání trhu pro konkurenční soutěžitele potenciál způsobit újmu rovněž konečným spotřebitelům (cestujícím) poptávajícím služby dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby. Úřad taktéž konstatuje, že z charakteru predační cenové praktiky uplatňované účastníkem řízení plyne hrozba, že se účastník řízení bude po jejím ukončení snažit vynahrazovat si v následujícím období finanční ztráty vzniklé v důsledku její aplikace za dobu osmi let např. prostřednictvím umělého navyšování prokazatelné ztráty/kompenzace, ke kterému by v případě nenarušeného soutěžního prostředí nedocházelo.

VI.2.3. Délka trvání jednání účastníka řízení

163. Skutková podstata predátorského jednání, resp. uplatňování predátorských praktik cenového charakteru předpokládá dle zákona určitou dlouhodobost její aplikace. Posouzení dlouhodobosti je individuální otázkou, která závisí na konkrétních okolnostech případu, zejména na podmínkách na relevantním trhu, intenzitě vylučovacího jednání apod. Účelem této podmínky je snaha eliminovat ojedinělé a náhodné případy aplikace predace ze strany dominantního soutěžitele z dosahu zákazů stanovených antimonopolním právem. Doba aplikace predace by obecně měla být tak dlouhá, aby mohla vést k eliminaci konkurence.[176] Naplnění dlouhodobosti je pak třeba dle Úřadu poměřovat i razancí uplatněné praktiky, kdy i její krátkodobější aplikace, je-li dostatečně agresivní, je způsobilá vést k eliminaci konkurence.

164. V případě nabídkového řízení na Linku PM účastník řízení předložil svou nabídku ze dne 10. 11. 2005 objednateli dne 15. 11. 2005 (lhůta pro podání nabídek). Na základě této nabídky účastník řízení zvítězil v nabídkovém řízení a přidělenou zakázku plnil až do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014, tj. do 13. 12. 2014, přičemž v celém období platnosti ročních jízdních řádů 2006/2007 až 2013/2014 udržoval nepřiměřeně nízkou výši ztráty (dopouštěl se jednání typu predace), neboť jím uplatňovaná prokazatelná výše ztráty spolu s dalšími výnosy z poskytování předmětných služeb nepokrývala vyhnutelné náklady. Délka trvání jednání účastníka řízení v tomto případě tak představuje (od data podání nepřiměřeně nízké nabídky do ukončení jízdního řádu 2013/2014) cca 9 let.

165. V případě nabídkového řízení na Linku PL účastník řízení předložil původní nabídku rovněž ve stejné lhůtě pro její podání, která byla stanovena na 15. 11. 2005, avšak následně uchazeči na výzvu zadavatele upravovali dle jeho požadavků své nabídky; účastník řízení svou novou nabídku (upravenou dle požadavků zadavatele, což mělo vliv i na kalkulaci nabídkové ceny), doručil Ministerstvu dopravy ve stanovené lhůtě dne 26. 5. 2006. Na základě této upravené nabídky účastník řízení zvítězil v nabídkovém řízení a přidělenou zakázku plnil až do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014, tj. do 13. 12. 2014, přičemž v celém období platnosti ročních jízdních řádů 2006/2007 až 2013/2014 udržoval nepřiměřeně nízkou výši ztráty (dopouštěl se jednání typu predace), neboť jím uplatňovaná prokazatelná výše ztráty spolu s dalšími výnosy z poskytování předmětných služeb nepokrývala vyhnutelné náklady. Délka trvání jednání účastníka řízení ohledně této zakázky představuje (od data podání nepřiměřeně nízké nabídky do ukončení jízdního řádu 2013/2014) více než 8 let. Posuzované jednání účastníka řízení tak bylo u Linky PM a Linky PL dostatečně dlouhodobé, přičemž s ohledem na specifickou povahu podmínek pro otevření relevantního trhu (jeho části) vedlo k vyloučení konkurentů pro celé uvedené období již od počátku protisoutěžního jednání. Do doby trvání protisoutěžního jednání je tak třeba počítat nejen okamžik podání nabídky na Lince PL a na Lince PM s nepřiměřeně nízkou výší ztráty (vyvolání protisoutěžního stavu), nýbrž i celé období udržování takto vyvolaného stavu na každé z uvedených linek. Důvodem je skutečnost, že účastník řízení věděl z podmínek zadavatele, že do své nabídky kalkuluje náklady a výnosy pro poskytování služeb nejen po dobu jednoho ročního jízdního řádu, nýbrž je kalkuluje pro období celkem 8 ročních jízdních řádů – tj. pro jízdní řád 2006/2007 plus 7x jednostranná opce zadavatele na smluvní poskytování služeb v dalším roce, a to za podmínek opcí vymezených již v zadávací dokumentaci. K tomu Úřad poukazuje i na znění „Preambule“ jednotlivých smluv o závazku veřejné služby v drážní osobní dopravě ve veřejném zájmu na zajištění dopravních potřeb státu v relaci Pardubice – Liberec uzavíraných pro jízdní řád každého roku, ve které je uváděno: „Tato smlouva je uzavírána na základě zadávacího řízení vyhlášeného objednavatelem k uzavření smlouvy o závazku veřejné služby na dopravní výkony v relaci Pardubice – Liberec (dále jen „zadávací řízení“), na základě zadávací dokumentace zadávacího řízení (dále jen „zadávací dokumentace“) a na základě závazné nabídky dopravcem předložené v rámci zadávacího řízení dne 26. 5. 2006(dále jen „závazná nabídka dopravce“).[177] Dtto je i v preambuli smluv uzavíraných ročně s účastníkem řízení na dopravní výkony v relaci Plzeň – Most.[178] Není tedy pochyb o tom, že následné opční roční smlouvy byly uzavírány na základě kalkulace úrovně nákladů, výnosů a prokazatelné ztráty provedené pro vypsané výběrové řízení na jízdní řád 2006/2007 a účastník řízení věděl, že jeho kalkulace pro nabídku podanou dne 15. 11. 2005 (na Linku PM) a nabídku podanou dne 26. 5. 2006 (na Linku PL) bude základem pro poskytování jeho služeb na uvedených linkách po dobu celkem 8 let. K tomu, aby zvýšil pravděpodobnost vyloučení konkurence z provozování po uvedené období, uplatnil nabídky, jež byly dostatečně agresivní, aby tohoto cíle dosáhl (viz též výsledné odstupy prokazatelné ztráty proti konkurenčním uchazečům), bez zřetele na to, že si bude způsobovat ztrátu výrazně vyšší, nežli jakou nabídl.

VI.2.4. Objektivní ospravedlnění

166. Při posuzování, zda určité jednání dominanta představuje zneužití jeho dominantního postavení, je dále třeba zohlednit možné opodstatnění takového jednání. Je tak nutno zkoumat, zda jednání dominanta je objektivně nutné či zda vede k podstatně vyšší efektivnosti, která by převážila nad případnými protisoutěžními účinky na spotřebitele.[179]

167. Účastník řízení se opakovaně vyjádřil k důvodům vzniku vyšších ztrát na Lince PM a Lince PL, než s jakými kalkuloval, a uvedl, že hlavními důvody navýšení nákladů v průběhu plnění zakázek byly nárůst mzdových tarifů společnosti ČD (zejména v roce 2008) a růst cen nafty v průběhu let 2007 – 2012, které neodpovídaly inflačnímu vývoji v České republice, s tím, že společnost ČD měla nárok pouze na úhradu nárůstu nákladů odpovídajícímu meziročnímu nárůstu inflace. Posledním zásadním důvodem nárůstu nákladů společnosti ČD byla nutnost posilovat nedostatečnou kapacitu vlaků v důsledku změn dopravní technologie, kterou účastník řízení nemohl při tvorbě nabídkové ceny na linkách předpokládat a kterou Ministerstvo dopravy odmítalo hradit, s tím, že nutnost posilování vlaků trvala v různé intenzitě po celou dobu platnosti jízdních řádů 2006/2007 až 2013/2014.

168. K tomu Úřad konstatuje, že účastník řízení sám uvedl, že tvorba jakékoli kalkulace výnosů a nákladů na poskytování služeb osobní železniční dopravy souvisí se smluvními podmínkami uvedenými ve smlouvě a rozdělením rizik mezi objednatele a dopravce (viz bod 108 výše). Společnost ČD si tak při tvorbě kalkulace pro nabídková řízení na Linku PL a Linku PM vyhlášená v roce 2005 musela být dostatečně vědoma, že za předpokladu, že bude objednatelem vybrána k plnění zakázek, s největší pravděpodobností bude na předmětných linkách poskytovat dopravní služby po celé období platnosti jízdních řádů 2006/2007 až 2013/2014, a to v důsledku podmínek pro uplatnění ročních opcí ze strany objednatele. Na jedné straně totiž byla značně omezena možnost ukončení smluv ze strany dopravce v případě uplatnění opce Ministerstvem dopravy, ale zároveň byla značně omezena možnost objednatele opci nevyužít. Účastník řízení si byl rovněž dostatečně vědom rozložení rizik spojených s poskytováním služeb mezi dopravcem a objednatelem, když si objednatel již v zadávací dokumentaci vyhradil, že opční smlouvy se měly uzavírat za stejných podmínek jako smlouva na první rok s tím, že se nabídková cena mohla zvýšit toliko o inflaci nebo v souvislosti se změnou daňových předpisů majících vliv na cenu předmětu plnění. Součástí požadavků na kvalitu vozidel a poskytované služby byl i požadavek Ministerstva dopravy, že v případě přepravy většího počtu cestujících, než je počet míst k sezení ve vlaku, smí počet stojících cestujících ve vlaku činit maximálně 10 % cestujících po maximální dobu 30 minut (viz bod 34 a 35 výše).

169. Účastník řízení je nejvýznamnějším železničním dopravcem s dlouholetou tradicí na trhu, který poskytuje služby osobní železniční dopravy nejen v rámci dálkové dopravy v České republice, ale rovněž v rámci dopravy regionální. Účastníku řízení tak muselo být dostatečně známo, jak trh osobní železniční dopravy v České republice funguje a že může docházet k určitým přesunům cestujících z vlaků regionální dopravy do vlaků dálkové dopravy. Ostatně sám účastník řízení uvedl, že v případě Linky PM předpokládal podstatný přesun cestujících v příměstské dopravě z místních regionálních vlaků (viz bod 97 výše), který s sebou měl přinést nárůst tržeb. Nutnost posilování vlaků při plnění obou zakázek trvala dle informací účastníka řízení po celou dobu platnosti opčních smluv (viz bod 106 výše), lze tak mít za to, že přesuny cestujících mezi regionální a dálkovou dopravou nejsou nijak výjimečnou situací, když jak na Lince PM, tak na Lince PL k nim docházelo po celou dobu 8 let. Úřad rovněž uvádí, že v důsledku posilování vlaků by nemělo docházet pouze k nárůstu nákladů, ale rovněž k nárůstu výnosů s ohledem na přepravu vyššího počtu cestujících. Dle účastníkem řízení předložených kalkulací skutečných nákladů a výnosů však k takovému nárůstu nedošlo, což svědčí buď tomu, že přesun cestujících z regionální do dálkové dopravy v rámci plnění posuzovaných zakázek nebyl nijak zásadní (resp. neměl de facto vliv na výnosy), anebo že kalkulace předpokládaných výnosů a nákladů předložené v nabídkových řízeních na obou linkách nadhodnotily výnosy.

170. Úřad tedy konstatuje, že účastník řízení dostatečně znal obchodní podmínky pro poskytování služeb železniční osobní dopravy na Lince PM a Lince PL vyhlášené objednatelem v nabídkových řízeních v roce 2005 (resp. roce 2006 u Linky PL), byl si tedy vědom rozložení rizik, která s sebou tyto podmínky přinášejí, a to zejména s ohledem na dlouholetou podnikatelskou činnost na trhu osobní železniční dopravy (mj. i z předchozího provozování osobní přepravy na zmíněných dvou linkách), avšak existenci rizik nepromítl do kalkulací předpokládaných nákladů a výnosů předložených v nabídkových řízeních. Účastník řízení nemohl předpokládat, že během celého období plnění zakázek (tj. 8 let) budou náklady i výnosy konstantní a odpovídat na linkách cenovým hladinám roku 2005 a zvyšovat se de facto pouze o inflaci.

171. Shodně lze uvést ke mzdovému vývoji a vývoji cen nafty, že účastník řízení si musel být vědom, že v průběhu osmi let je vysoce pravděpodobné, že bude docházet k výkyvům těchto nákladových položek a zejména v případě cen nafty se nedalo předpokládat, že by jejich vývoj kopíroval vývoj inflace v České republice (viz body 101 a 109 výše). Z podkladů poskytnutých účastníkem řízení plyne, že již v roce 2004, tedy v období před tvorbou kalkulací pro posuzovaná nabídková řízení, byl meziroční nárůst mezd ve společnosti ČD vyšší než inflace v České republice. Navíc mzdový nárůst je plně v rozhodovací pravomoci společnosti ČD, sama společnost se tedy nemůže odvolávat na to, že nemohla počítat s vysokým nárůstem mezd, když jej sama odsouhlasila. Co se týče vývoje cen nafty, ten nebyl inflačním vývojem v České republice ovlivněn, s tím, že meziroční nárůst cen nafty v roce 2004 a 2005 byl podstatně vyšší než inflace. Naopak v některých letech ceny nafty meziročně klesaly (dokonce o více než 20 %), ačkoli inflace v České republice rostla. Účastník řízení tak měl riziko výkyvů v mzdových nákladech a nákladech na energie zohlednit v provedených kalkulacích nabídkových cen na Lince PL a Lince PM.

172. Úřad ze všech výše uvedených důvodů uzavírá, že nepovažuje důvody uváděné účastníkem řízení pro aplikaci nepřiměřeně nízkých cen za objektivně ospravedlňující takové jednání, neboť účastník řízení je mohl předpokládat a mohl je zohlednit při tvorbě kalkulací nabídkových cen.

VI.2.5. Vliv na obchod mezi členskými státy

173. Úřad se také zabýval otázkou, zda jednání účastníka řízení může mít vliv na obchod mezi členskými státy, neboť v případě protisoutěžního jednání, jež má podstatný vliv na obchod mezi členskými státy, tj. je u něj splněna podmínka existence unijního prvku, aplikuje Úřad hmotné právo podle čl. 102 SFEU. Obsah a působnost pojmu dopad na obchod mezi členskými státy při interpretaci čl. 101 a 102 SFEU již podstatně vymezily soudy EU. Základní principy posuzování dopadu na obchod mezi členskými státy shrnula rovněž Komise ve svém oznámení.[180] V daném případě se Úřad řídil rovněž právním názorem Komise obsaženým v jejím přípise,[181] v němž se Komise vyjadřuje k návrhu předpokládaného rozhodnutí Úřadu, který jí byl Úřadem zaslán v souladu s čl. 11 odst. 4 Nařízení[182] a § 20a odst. 4 písm. d) zákona[183].

174. Úřad v případě posuzování jednání účastníka řízení na obou linkách zohlednil zejména tato obecná východiska. Vylučovací zneužití dominantního postavení, které postihuje soutěžní strukturu trhu uvnitř členského státu například eliminací nebo hrozbou eliminace konkurenta, je zpravidla způsobilé mít dopad na obchod mezi členskými státy EU. Pokud se soutěžitel v dominantním postavení dopustí vylučovací praktiky na trhu vymezeném územím celého členského státu, pak je takové jednání zpravidla způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy. Přitom čím silnější je pozice soutěžitele na trhu, tím větší je pravděpodobnost, že zakázaná praktika je schopná mít znatelný dopad na obchod mezi členskými státy. Pokud má podnik dominantní postavení na celém území členského státu EU, je pro posouzení vlivu na obchod mezi členskými státy obvykle nepodstatné, zda konkrétní zneužití dominantního postavení tohoto podniku postihuje jen část území nebo se dotýká určitých odběratelů v rámci národního území.

175. Při posuzování kritéria vlivu na obchod je třeba vzít v úvahu rovněž potenciální účinky dopadu na obchod, které se mohou s dostatečným stupněm pravděpodobnosti objevit v budoucnu. I tehdy, když obchod není způsobilý být ovlivněn v době, kdy je protisoutěžní praktika implementována, zůstává čl. 102 SFEU aplikovatelný, jestliže je pravděpodobné, že se faktory, které vedly k tomuto závěru, v dohledné době změní.[184] V této souvislosti je relevantní posoudit dopad liberalizačních opatření přijatých Evropskou unií nebo dotčeným členským státem a dalších předvídatelných opatření usilujících o eliminaci právních bariér pro obchod.[185]

176. Účastník řízení se na Lince PL i PM dopouštěl vylučovacího zneužití dominantního postavení s cílem eliminovat vstup konkurentů na relevantní trh, který je vymezen územím celé České republiky a na němž účastník řízení v době protisoutěžní praktiky zaujímal monopolní postavení. Svým jednáním účastník řízení způsobil zpomalení procesu otevírání trhu osobní dálkové železniční dopravy v závazku veřejné služby a přispěl k tvorbě bariér vstupu na tento trh pro potenciální konkurenty, včetně konkurentů zahraničních. Tímto způsobem vyslal účastník řízení negativní signál případným uchazečům o další nabídková řízení vypisovaná Ministerstvem dopravy, kteří se mohli důvodně obávat, že účastník řízení bude predátorskou praktiku uplatňovat i v budoucnu (pokud ji na všech soutěži otevřených linkách v posuzované době praktikoval), čímž mohli být potenciální konkurenti - tuzemští i z jiných členských zemí - odrazováni od vstupu na relevantní trh České republiky.[186] Je tak pravděpodobné, že očekávání konkurentů ohledně dohledných budoucích nabídkových řízení mohla být nepříznivě ovlivněna i pokud se jednání účastníka řízení týkalo pouze zlomku trhu, který byl předmětem nabídkového řízení. Úřad má za to, že jednání účastníka řízení na obou linkách bylo součástí jeho jednotné strategie směřující k zamezení procesu otevírání trhu osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby (či alespoň jeho zpomalení), který působí mj. i na rozvoj přeshraničního obchodu. Lze tak dovodit, že takto cílená strategie subjektu zaujímajícího dominantní postavení na relevantním trhu vymezeném celým územím České republiky může znatelně ovlivnit obchod mezi členskými státy, neboť přímo napadá prostředky vzniku a rozvoje konkurenčního prostředí a volného pohybu služeb.

177. V případě nabídkového řízení na Linku PL dále krom výše uvedeného Úřad zohlednil, že byla jednáním účastníka řízení postižena přímo i společnost Connex, která byla součástí skupiny Connex, resp. nadnárodní společnosti Veolia Environment působící mj. v oblasti osobní železniční dopravy v několika státech světa včetně EU. Navíc společnost Connex zamýšlela v případě úspěchu v nabídkovém řízení propojit Linku PL s územím Německa (Zittau, resp. dále Cottbus), čímž mělo dle jejího sdělení vzniknout vlakové spojení mezinárodního významu. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem má Úřad za to, že predátorské jednání účastníka řízení uplatňované ve vztahu k poskytovaným službám na Lince PL bylo způsobilé znatelně ovlivnit obchod mezi členskými státy, a proto na toto jednání aplikoval krom zákona rovněž čl. 102 SFEU.

178. V případě nabídkového řízení na Linku PM Úřad nad rámec výše uvedených skutečností zohlednil v souladu s vyjádřením Komise i fakt, že rovněž tato linka mohla být využívána jako součást mezinárodního vlakového spojení, a to například jako součást dopravního spojení mezi Plzní a Drážďany. Úřad proto ze všech citovaných důvodů dospěl k závěru, že taktéž predátorské jednání účastníka řízení uplatňované ve vztahu k poskytovaným službám na Lince PM bylo způsobilé znatelně ovlivnit obchod mezi členskými státy, a proto rovněž na toto jednání aplikoval krom zákona i čl. 102 SFEU.

VI.3. Závěr právního hodnocení

179. Úřad na závěr právního hodnocení shrnuje, že má za prokázané, že účastník řízení předložil ve lhůtě pro podání nabídek, tj. 15. 11. 2005 objednateli – Ministerstvu dopravy v nabídkovém řízení na poskytování služeb osobní železniční dopravy na Lince PM nepřiměřeně nízkou nabídkovou cenu, resp. odhadovanou prokazatelnou ztrátu, v důsledku čehož se stal vybraným poskytovatelem těchto služeb a následně poskytoval služby dálkové osobní železniční dopravy na Lince PM po celé období od počátku platnosti jízdního řádu 2006/2007 (tj. od 10. 12. 2006) až do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014 (tj. do 13. 12. 2014) za úhradu prokazatelné ztráty, která spolu s dalšími výnosy z poskytování předmětných služeb nepokrývala vyhnutelné náklady na poskytování těchto služeb, aniž by pro takové jednání existovalo objektivní ospravedlnění. Tímto jednáním účastníka řízení vznikla újma jeho konkurentovi, společnosti Viamont, neboť nemohl vstoupit na trh poskytování služeb dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby. Uzavření trhu pro konkurenčního soutěžitele má potenciál způsobit újmu rovněž konečným spotřebitelům, kteří nemohli využívat služeb konkurenčního poskytovatele na relevantním trhu, jež mohl zvýšit kvalitu či rozsah nabízených služebpřípadně přinést pozdější soutěžní výhody.[187] Účastník řízení tímto jednáním naplnil skutkovou podstatu § 11 odst. 1 zákona a spáchal tak správní delikt podle § 22a odst. 1 písm. c) zákona a rovněž naplnil skutkovou podstatu porušení čl. 102 SFEU, neboť jeho jednání týkající se této linky bylo způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy.

180. Úřad má dále za prokázané, že účastník řízení předložil 26. 5. 2006 objednateli – Ministerstvu dopravy v nabídkovém řízení na poskytování služeb osobní železniční dopravy na Lince PL nepřiměřeně nízkou upravenou nabídkovou cenu, resp. prokazatelnou ztrátu, v důsledku čehož se stal vybraným poskytovatelem těchto služeb a následně poskytoval služby dálkové osobní železniční dopravy na Lince PL po celé období od počátku platnosti jízdního řádu 2006/2007 (tj. od 10. 12. 2006) až do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014 (tj. do 13. 12. 2014) za úhradu prokazatelné ztráty, která spolu s dalšími výnosy z poskytování předmětných služeb nepokrývala vyhnutelné náklady na poskytování těchto služeb, aniž by pro takové jednání existovalo objektivní ospravedlnění. Tímto jednáním účastníka řízení vznikla újma jeho konkurentům, společnosti Viamont a Connex, neboť nemohli vstoupit na trh poskytování služeb dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby. Uzavření trhu pro konkurenční soutěžitele má potenciál způsobit újmu rovněž konečným spotřebitelům, kteří nemohli využívat služeb konkurenčního poskytovatele na relevantním trhu, jež mohl zvýšit kvalitu či rozsah nabízených služeb, případně přinést pozdější soutěžní výhody.[188] Účastník řízení tímto jednáním naplnil skutkovou podstatu § 11 odst. 1 zákona a spáchal tak správní delikt podle § 22a odst. 1 písm. c) zákona a rovněž naplnil skutkovou podstatu porušení čl. 102 SFEU, neboť jeho jednání týkající se této linky bylo způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy.

181. Posuzovaná jednání účastníka řízení představují spáchání čtyř deliktů trvajícího charakteru, z nichž dva delikty týkající se jednání na Lince PL byly spáchány v jednočinném souběhu a dva delikty na Lince PM rovněž v jednočinném souběhu, zároveň jsou delikty týkající se Linky PM a PL vzájemně v souběhu vícečinném. K výše uvedenému Úřad doplňuje, že vytýkaná jednání byla postižitelná i podle předchozích znění zákona, po dobu jejichž účinnosti jednání trvalo;[189] kritéria dominantního postavení soutěžitele platí v zákoně beze změny již od 1. 7. 2001. Obdobně jednání spočívající v aplikaci predátorské praktiky cenového charakteru dominantem patří mezi zakázaná zneužití dominantního postavení dle § 11 odst. 1 zákona rovněž od 1. 7. 2001. Z uvedeného plyne, že jednání vytýkaná Úřadem účastníkovi řízení byla i dle předchozích znění zákona jednáním zakázaným v každém okamžiku jeho trvání. Uvedené praktiky rovněž představovaly po celé období jejich trvání zneužití dominantního postavení dle čl. 82 Smlouvy o ES i dle čl. 102 SFEU.[190]

182. Úřad se dále zabýval otázkou zavinění, byť odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající ve zneužití dominantního postavení je odpovědností objektivní. Úřad však ve svých rozhodnutích složku zavinění zkoumá, a to i u soutěžitelů – právnických osob, skrze jejich personální substrát s ohledem na to, že posouzení subjektivní stránky jednání účastníků řízení považuje za důležitou součást svých úvah o závažnosti deliktu včetně způsobu jeho spáchání pro účely stanovení výše ukládané pokuty. Úřad dále uvádí, že zákon č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 296/2007 umožňoval soutěžitelům uložit pokutu toliko za úmyslné či nedbalostní porušení § 11 odst. 1 zákona.[191] Teprve novela zákona č. 155/2009 Sb. s účinností od 1. 9. 2009 zrušila existenci zavinění jako podmínky uložení pokuty. S ohledem na to, že jednání účastníka řízení posuzované v tomto správním řízení započalo před 1. 9. 2009, Úřad je povinen pro účely uložení pokuty za protisoutěžní jednání účastníka řízení v období od 15. 11. 2005, resp. 26. 5. 2006 do 31. 8. 2009 prokázat zavinění jako náležitost skutkové podstaty deliktu.

183. Zaviněním se rozumí psychický vztah toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování. I v soutěžním právu je třeba rozlišovat dvě základní formy zavinění: úmysl (dolus) a nedbalost (culpa). Při zkoumání formy subjektivní stránky správního deliktu, tj. zavinění, je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje, v daném případě zájem na existenci a řádném fungování soutěže na trhu zboží a služeb.

184. Při posuzování subjektivní stránky jednání, jež je předmětem správního řízení, vycházel Úřad z toho, že účastník řízení si musel být vědom toho, že jím předložené nabídkové ceny v nabídkových řízeních jsou nepřiměřeně nízké a že při jejich uplatnění povedou k jeho ekonomickým ztrátám, jež si způsobí za účelem eliminace jeho konkurentů na uvedených linkách a že v důsledku toho může dojít k vyloučení férové hospodářské soutěže na trhu dálkové osobní železniční dopravy v České republice (při jeho liberalizaci), a pro případ, že k tomu dojde, s tím byl srozuměn. Úřad proto dospěl k závěru, že účastník řízení páchal delikty po celou dobu jejich trvání zaviněně, a to ve formě úmyslu.

185. Vzhledem k tomu, že deliktní odpovědnost účastníků řízení je v zákoně konstruována jako objektivní, zabýval se Úřad pro úplnost tím, zda nejsou dány liberační důvody dle § 22b odst. 1 zákona, který stanoví, že právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Toto ustanovení se na jednání účastníka řízení neuplatní, neboť v průběhu správního řízení nebylo zjištěno, že by byly naplněny podmínky pro zproštění se odpovědnosti za daný správní delikt. V době vytýkaného protisoutěžního jednání nebyla zjištěna žádná objektivní skutečnost, která by si vynutila, aby účastník řízení jednal protiprávně, resp. která by jej nutila porušovat jeho právní povinnost a v důsledku které účastník řízení nemohl porušování povinnosti zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které bylo možné požadovat. Lze proto uzavřít, že účastník řízení nemůže být zproštěn odpovědnosti za delikt ve smyslu § 22b odst. 1 zákona.

186. Vzhledem k tomu, že Úřad dospěl k závěru, že jednáním popsaným ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo ke zneužití dominantního postavení, podle § 11 odst. 2 zákona účastníku řízení toto jednání do budoucna zakázal.

187. Dopisem č.j. ÚOHS-S0180/2016/DP-42090/2016/830/DKl ze dne 14. 10. 2016 Úřad vyzval účastníka řízení, společnost ČD, aby Úřadu ve stanovené lhůtě sdělil, zda má zájem o využití procedury narovnání.[192]K výzvě Úřadu účastník řízení sdělil dopisem ze dne 25. 10. 2016, že nemá zájem o využití procedury narovnání.[193]

VII. Výhrady k jednání a využívání procesních práv účastníka řízení

188. Účastník řízení měl po celou dobu vedení předmětného řízení možnost v souladu se správním řádem využívat svá procesní práva, zejména práva nahlížet do spisu a vyjadřovat v řízení své stanovisko.

189. Úřad zaslal účastníku řízení dopisem č.j. ÚOHS-S0180/2016/DP-03215/2017/830/DKl ze dne 1. února 2017 v souladu s § 11 odst. 4 ve spojení s § 21b zákona výhrady k jednání v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S180/2016/DP (dále též „sdělení výhrad“).[194] Ve sdělení výhrad Úřad účastníku řízení sdělil základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení, odkazy na důkazy ve spisu a zároveň indikoval způsob stanovení pokuty za protisoutěžní jednání účastníka řízení a její předpokládanou výši.

190. V rámci sdělení výhrad Úřad účastníka řízení v souladu s § 36 odst. 3 správního řádu pozval k uplatnění jeho práva seznámit se s poklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim před vydáním tohoto rozhodnutí. Účastník řízení tohoto práva využil dne 7. 2. 2017; účastníku řízení bylo umožněno seznámit se s kompletním spisem sp. zn. ÚOHS-S180/2016/DP a jemu předcházejícím spisem předběžného šetření sp. zn. ÚOHS-P439/2009/DP, vyjma částí, jež obsahují obchodní tajemství třetích stran a některé osobní údaje fyzických osob. Účastník řízení požádal o lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí do 14. 3. 2017, přičemž Úřad jeho žádosti vyhověl.

191. Ke sdělení výhrad se účastník řízení vyjádřil přípisem ze dne 14. 3. 2017,[195] kde mj. uvedl, že i pokud by připustil, že jeho nabídky v rámci výběrových řízení na Linku PL a Linku PM obsahovaly predátorské ceny, což vylučuje, tak správní delikty spočívající v jejich aplikaci byly dokonány podáním nabídek ve výběrových řízeních a ukončeny byly nejpozději uzavřením smluv o závazku veřejné služby na Linkách PL a PM dne 13. 12. 2006. Úřad tak zcela nesprávně stanovil délku deliktního jednání účastníka řízení, což má dle účastníka řízení za následek aplikaci zákona č. 143/2001 Sb. v nesprávném znění (mj. odlišná úprava prekluzivních lhůt); nesprávné stanovení účetního období pro účely výpočtu obratu při kalkulaci pokuty; stanovení nesprávného koeficientu času; nezohlednění polehčující okolnosti (tj. doby, která uplynula od spáchání správního deliktu). Účastník řízení dále namítá, že veškeré subjektivní lhůty dle zákona, ve kterých mohl Úřad zahájit správní řízení o deliktech, které jsou mu kladeny za vinu, již ke dni zahájení správního řízení uplynuly, resp. uplynuly nejpozději v září 2014, kdy nejpozději zanikla odpovědnost účastníka řízení za správní delikt. Co se týče ekonomické argumentace Úřadu, tuto účastník řízení považuje za nedostatečně podloženou a učiněnou v rozporu se zásadou materiální pravdy a taktéž v rozporu se zásadou vyšetřovací a zásadou volného hodnocení důkazů. Konkrétně účastník řízení poukazuje v rozporu se závěry Úřadu na to, že vyhnutelné náklady na Linkách PM a PL nikdy nepřekročily výnosy z provozu těchto linek; zvolený časový horizont 8 let, v němž Úřad posuzuje vyhnutelnost nákladů, je nesprávný, neboť se nejednalo o závazek na 8 let, ale o závazky na roční období; i pokud by byla vyhnutelnost nákladů hodnocena v osmiletém časovém horizontu, bylo by nutné mezi vyhnutelné náklady zařadit výrazně nižší objem nákladů, než činí Úřad; společnost ČD mohla reálně a za běžných tržních podmínek roku 2005, resp. 2006 při tvorbě nabídek do výběrových řízení na Linky PL a PM předjímat maximálně růst položek o inflaci; z důvodu ekonomické logiky postrádá aplikace výnosově nákladového testu na daný smluvní vztah svůj smysl, protože veškeré náklady společnosti ČD vznikající v souvislosti s provozováním dálkové osobní přepravy na předmětných linkách v předmětném období je třeba považovat za fixní (Sjednané spoje po dobu 8 let, v nichž objednatel opakovaně uplatňoval své opce, musely jezdit a společnost ČD neměla žádné vyhnutelné náklady, a to ani v ročním, ani ve víceletém období.). Úřad měl dále nesprávně vymezit relevantní trh po věcné i geografické stránce, neboť nezohlednil podmínky a vývoj liberalizace na trhu drážní dopravy, nepřípustně rozšířil nabídkovou substituci a nezohlednil specifické postavení institutu závazku veřejné služby v rámci hospodářské soutěže a nesprávně spojuje otevřenou veřejnou soutěž a přímé zadání do jednoho zakázkového trhu. Úřad dle účastníka řízení taktéž nijak neprokázal, že tvrzeným jednáním účastníka řízení při poskytování služeb železniční osobní dopravy na Lince PL mohlo dojít k ovlivnění obchodu mezi členskými státy. Účastník řízení rovněž brojí proti způsobu stanovení sankce a její výši [mj. nesprávně stanovená základní částka pokuty, nesprávná aplikace přitěžujících a polehčujících okolností (kdy Úřad měl zohlednit jako polehčující okolnost dobu, která uplynula od spáchání deliktu - pokud by dle účastníka řízení odpovědnost za správní delikt nebyla prekludována); dále namítá nesprávně stanovený časový koeficient a porušení principu legitimního očekávání]. Úřad měl konečně pochybit i v důsledku nedostatečného zdůvodnění existence újmy vzniklé spotřebitelům.

192. Účastník řízení ve svém vyjádření ke sdělení výhrad rovněž navrhnul doplnit dokazování o znalecký posudek. V této souvislosti účastník řízení uvedl, že si nechává zpracovat znalecký posudek od znaleckého ústavu APOGEO Esteem, a.s., se sídlem Rohanské nábřeží 671/15, Karlín, Praha 8, IČO 26103451 (dále též „znalec“), se specializací oborů ekonomika a kybernetika, jehož úkolem bude zodpovězení blíže specifikovaných otázek, což je dle účastníka řízení zásadní pro další postup Úřadu a především pro to, aby účastník řízení mohl řádně a kvalifikovaně uplatnit svou obhajobu ve správním řízení, s tím, že tento znalecký posudek bude doložen nejpozději do dvou měsíců. Účastník řízení s ohledem na tyto tvrzené skutečnosti požádal Úřad, aby vyčkal s dalším procesním postupem do doby doložení znaleckého posudku. Vzhledem k účastníkem řízení tvrzené nezbytnosti znaleckého posudku k uplatnění jeho práv na řádnou obhajobu, Úřad přijal navržené doplnění dokazování. Účastník řízení předložil Úřadu zpracovaný znalecký posudek dne 15. 5. 2017.[196] Ve znaleckém posudku jsou doplněny námitky vztahující se k posouzení toho, zda vyhnutelné náklady převýšily výnosy, přičemž znalec drží závěr předložený již ve vyjádření ke sdělení výhrad, že nikoliv. Dále posudek návazně na vyjádření ke sdělení výhrad rozebírá to, zda společnost ČD mohla v době podání nabídek očekávat tak velký růst nákladů na naftu a mzdy s tím závěrem, že nemohla. Posudek také podrobněji rozpracovává námitku vůči použité statistické metodě odhadu nákladů na naftu za období s neznámými skutečnými hodnotami; dle námitky měl být použit model zohledňující vývoj ceny nafty zaznamenaný Českým statistickým úřadem, případně ceny ropy typu Brent. Posudek se vyjadřuje i k dopadu na obchod mezi členskými státy a uvádí, že k jeho prokázání neměl Úřad dostatečné důkazy. Dále se posudek vyhraňuje k údajnému tvrzení Úřadu o nutnosti kalkulovat přiměřený zisk. Posudek také namítá, že jednání společnosti ČD mohlo poškodit vždy jen druhého uchazeče v pořadí vyhodnocení nabídek, nikoliv všechny uchazeče. V posudku je též uvedeno, že Úřad používá pojem vyhnutelné náklady a nesprávně ho ztotožňuje s pojmem variabilní náklady. Namítá, že se Úřad podrobněji nezabýval nabídkami ostatních uchazečů. Znalec též namítá, že Úřad nesprávně porovnává náklady a výnosy konkrétní linky s průměrnými hodnotami nákladů a výnosů u provozování osobní železniční dopravy, neboť průměry mohou být ovlivněny extrémními hodnotami.

193. Dopisem č.j. ÚOHS-S0180/2016/DP-30927/2017/830/AFi ze dne 30. 10. 2017 Úřad vydal v souladu s § 11 odst. 4 ve spojení s § 21b zákona doplnění sdělení výhrad, kterým účastníka řízení vyrozuměl o doplnění právního hodnocení, odkazu na důkazy k němu obsažené ve správním spise sp. zn. ÚOHS-S180/2016/DP, a zároveň informoval účastníka řízení o nově vymezené výši pokuty, kterou mu hodlá uložit.[197]

194. Doplnění sdělení výhrad Úřad učinil v reakci na vyjádření Komise, v němž Komise nesouhlasila s právním závěrem Úřadu, že jednání účastníka řízení vedoucí k narušení soutěže na Lince PM nemělo dopad na obchod mezi členskými státy,[198] a v případě Linky PL Komise uvedla, že analýza dopadu na obchod by neměla být založena pouze na skutečnosti, že jeden z uchazečů v nabídkovém řízení je součástí zahraniční skupiny a jeho záměrem je propojit Linku PL se zahraničím. S ohledem na požadavek jednotnosti výkladu a aplikace unijního práva hospodářské soutěže byl Úřad povinen vyjádření Komise v rámci posouzení jednání účastníka řízení zohlednit a oproti sdělení výhrad dovodil porušení čl. 102 SFEU taktéž ve vztahu k posuzovanému jednání účastníka řízení týkajícímu se Linky PM, což zohlednil i při stanovení nové výše pokuty ukládané za protisoutěžní jednání.

195. V rámci doplnění sdělení výhrad Úřad účastníka řízení v souladu s § 36 odst. 3 správního řádu pozval k uplatnění jeho práva seznámit se s doplněnými poklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim před vydáním tohoto rozhodnutí. Účastník řízení tohoto práva využil dne 3. 11. 2017 a zároveň požádal o lhůtu 15 dnů k vyjádření, kterou Úřad následně k žádosti účastníka řízení prodloužil o dalších 10 dní. Své vyjádření k doplněnému sdělení výhrad a podkladům rozhodnutí účastník řízení Úřadu zaslal dne 28. 11. 2017,[199] v němž uvedl, že se s novou právní kvalifikací vytýkaného jednání neztotožňuje a pokládá vznesené argumenty za formalistické, příliš obecné a nereflektující situaci na daném trhu. Účastník řízení tak má za to, že jeho jednání ve vztahu k Lince PM nemá potenciál mít vliv na obchod mezi členskými státy EU. Ve vztahu k Lince PL účastník řízení odkazuje na své vyjádření ke sdělení výhrad ze dne 14. 3. 2017. Účastník řízení dále ke svému vyjádření doložil dodatek č. 1 revizního znaleckého posudku, v němž rozporuje závěry Úřadu zpracované v materiálu Úřadu k reviznímu znaleckému posudku znalce.[200]

196. Úřad se v rámci správního řízení zabýval všemi tvrzeními účastníka řízení včetně závěrů obsažených ve znaleckém posudku (se závěry znalce se Úřad neztotožnil), přičemž skutečnost, jak se s nimi vypořádal, vyplývá z jednotlivých bodů odůvodnění tohoto rozhodnutí zejména v části Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení (viz níže).

VIII. Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení

197. Níže provádí Úřad vypořádání námitek uplatněných účastníkem řízení v rámci správního řízení, zejména ve vyjádřeních ke sdělení výhrad a k doplněnému sdělení výhrad, které nebyly doposud vypořádány v rámci shora provedeného rozboru posuzovaných správních deliktů a vymezení relevantního trhu, resp. posouzení postavení účastníka řízení na něm.

Trvající delikt

198. Účastník řízení poukazuje na to, že podstatným znakem trvajících deliktů je nepřetržité uskutečňování skutkové podstaty. Jednání pachatele tedy musí trvat nejen po celou dobu existence protiprávního stavu, ale také stále naplňovat všechny znaky popsané v příslušné skutkové podstatě. Nestačí proto, aby byl způsoben protiprávní stav, který by nadále existoval v zásadě bez ohledu na vůli pachatele, jehož trvání by nevyžadovalo další zásahy, další jednání pachatele. Udržování protiprávního stavu vyžaduje aktivní jednání delikventa ve smyslu nepřetržitého porušování skutkové podstaty, v konkrétním případě dlouhodobého nabízení a prodávání dopravních služeb za nepřiměřeně nízké ceny s cílem narušení hospodářské soutěže, konkrétně s cílem vyloučit konkurenty z trhu s vědomím vzniku vlastních ekonomických ztrát. Účastník řízení však fakticky nabízel a tedy aplikoval podnákladové ceny pouze jednorázově formou podání svých nabídek. Jakmile došlo k uzavření smluv o závazku veřejné služby na Linkách PL a PM, nebyla ze strany účastníka řízení vyvíjena jakákoli aktivita, aktivní jednání, ve smyslu udržování protiprávního stavu, tj. ve smyslu stálého nabízení podnákladových cen. Společnost ČD pouze plnila své povinnosti z uzavřených smluv o závazku veřejné služby, resp. opčních smluv, a za cenu jednotně stanovenou nejpozději ke dni 13. 12. 2006 provozovala železniční dopravu dle předmětných smluv. Tato cena musela být udržována po celou dobu jejich platnosti až do roku 2014. Tyto závěry jsou dle účastníka řízení potvrzeny i v judikatuře Komise,[201] podle které po podpisu smlouvy v závazku veřejné služby žádná soutěž neprobíhá a není ani možné, aby namítané protisoutěžní jednání společnosti ČD trvalo právě i po podpisu smluv o závazku veřejné služby. Plnění smluvních povinností až do konce platnosti opčních smluv tak dle účastníka řízení může být maximálně kvalifikováno jako přetrvávající následek protiprávního stavu, avšak nikoli jako jednání účastníka řízení tento stav udržující, neboť není splněn znak trvajícího deliktu, který v sobě implikuje volní složku delikventa, a to možnost odstranit protiprávní stav, buď formou ukončení aktivního protiprávního jednání, nebo aktivním ukončením omisivního jednání delikventa porušujícího právní normu.

199. K tomu Úřad uvádí, že účastník řízení správně poukazuje na odlišnost mezi trvajícím deliktem a deliktem poruchovým, která spočívá v tom, že trvající delikt je páchán tak dlouho, pokud je protiprávní stav udržován a jeho podstatným znakem je, že se zde postihuje právě ono udržování protiprávního stavu (které je stejně závažné či závažnější, než samotné vyvolání protiprávního stavu). Naproti tomu u poruchového deliktu, jímž se také způsobuje protiprávní stav, který může trvat delší dobu, se nepostihuje jeho udržování.[202] Skutková podstata predátorských praktik cenového charakteru předpokládá dlouhodobé nabízení a prodej zboží za nepřiměřeně nízké ceny, které má nebo může mít za následek narušení hospodářské soutěže. Ze samotné definice této skutkové podstaty tak již plyne podmínka existence déle trvající protisoutěžní praktiky, přičemž za aplikaci podnákladových cen ve formě zneužití dominance se považuje jak nabízení, tak prodej zboží za nepřiměřeně nízké ceny po celou dobu, kdy má potenciál narušit hospodářskou soutěž. V souladu s konstantní judikaturou to v posuzovaném případě tedy znamená po celou dobu, kdy účastník řízení nabízel či prodával své služby (nabízel a provozoval železniční osobní dopravu na Linkách PL a PM) za úhradu prokazatelné ztráty, která spolu s dalšími výnosy z poskytování těchto služeb nepokrývala ani vyhnutelné náklady na jejich poskytování. Účastník řízení se přitom nemůže dovolávat neexistence volní složky pro ukončení protisoutěžního stavu v důsledku povinnosti plnit podmínky smluv o závazku veřejné služby, resp. opčních smluv, pokud své nabídky do nabídkových řízení předložil s vědomím, že bude s největší pravděpodobností do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014 poskytovat služby na obou Linkách PL i PM, které budou generovat výrazné ztráty. Projev vůle aplikovat predaci za stanovených podmínek po celé Úřadem sledované období se tak váže k okamžiku podání nabídek, potažmo k okamžiku uzavření smluv o závazku veřejné služby, přičemž však tento projev vůle v sobě zahrnuje taktéž vůli takový stav za dobrovolně akceptovaných smluvních podmínek udržovat až do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014.

200. Opačný výklad, tak jak jej zastává účastník řízení, by pak například nutně musel vést k závěru, že kdykoli by dominant uzavřel dlouhodobější kontrakt, na jehož základě by dodával své zboží za stejné podnákladové ceny dohodnuté již při uzavření kontraktu a ve smlouvě by nebyla sjednána možnost jej standardně ukončit například výpovědí, nemohl by být ze soutěžního hlediska po dobu plnění takového kontraktu za své jednání postižitelný, byť by po celou dobu plnění smlouvy shodnou praktikou narušoval hospodářskou soutěž. Závažnost aplikace predace totiž nespočívá pouze v jednorázovém omezení/vyloučení hospodářské soutěže (v daném případě v jednorázovém vyloučení konkurentů z relevantního trhu), nýbrž se logicky zvyšuje s narůstající délkou období, po kterou je takové omezení či vyloučení udržováno. Jistě nelze přisvědčit výkladu účastníka řízení, ke kterému by bylo nutno dospět, že předložení nabídky zahrnující podnákladovou cenu, na jejímž základě je uzavřena smlouva o závazku veřejné služby trvající jeden rok, představuje stejně závažný protisoutěžní delikt jako předložení téže nabídky, na jejímž základě je periodicky každý rok uzavírána smlouva po celkovou dobu osmi let. Podstatné při tom je, že delikvent si je již při uzavření první smlouvy vědom toho, že po celou dobu krytou smlouvou bude protisoutěžní praktiku uplatňovat, případně je s tím srozuměn.

201. Pokud se účastník řízení dovolává rozhodnutí Komise, které má potvrzovat, že po podpisu smlouvy v závazku veřejné služby na trhu již žádná soutěž neprobíhá, Úřad uvádí, že citované rozhodnutí se týká fúze dvou podniků, které vytvořily společně kontrolovanou společnost za účelem poskytování služeb osobní železniční dopravy na určitých relacích za podmínek stanovených ve smlouvě o veřejných službách. Je pravdou, že Komise v tomto rozhodnutí konstatovala, že hospodářská soutěž v oblasti veřejných služeb probíhá zejména v rámci veřejných zakázek, kdy se jednotlivé podniky o poskytování dopravních služeb ucházejí, zatímco při plnění vysoutěžených zakázek je hospodářská soutěž nutně omezena, neboť dopravce získává určitý stupeň ochrany před soutěží ostatních podniků. Rozhodnutí Komise však nezmiňuje, že by při plnění veřejných služeb v železniční dopravě neexistovala na trhu hospodářská soutěž či snad že hospodářská soutěž v této oblasti existuje pouze v rámci výběrových řízení na poskytování předmětných služeb. Ostatně je zjevné, že i během plnění smluv o závazku veřejné služby jsou poskytovány služby, které jsou poptávány za určitých podmínek včetně cenových, hospodářská soutěž tak bezpochyby na trhu probíhá. Opačný výklad by nutně vedl k nelogickým závěrům v tom smyslu, že například plnění dohod o výhradním odběru, kde je dodavatel rovněž chráněn při dodávkách svému smluvnímu partnerovi před konkurenčními dodavateli, neprobíhá v rámci hospodářské soutěže a dohody jsou jako delikt spáchány (dokonány) už okamžikem uzavření takové smlouvy a doba trvání jejich plnění se pro narušení hospodářské soutěže již nezohledňuje. Za podstatné k námitce účastníka řízení, že ke spáchání deliktu (jeho dokonání) došlo již okamžikem podání nabídky Ministerstvu dopravy, resp. okamžikem uzavření smlouvy, jež stvrzovala jeho vítězství ve výběrovém řízení, Úřad považuje, že na posuzované jednání nelze aplikovat principy, jaké jsou platné pro jednání ve shodě u protisoutěžní praktiky typu „bid rigging“, které spočívá v nedovoleném slaďování účasti či neúčasti konkurentů a výše jejich nabídkových cen ve výběrovém řízení na poskytnutí zboží či služby (kdy i tato slaďovací fáze může trvat delší období); zakázané jednání ve shodě je dokonáno podáním nabídek, tj. je spácháno okamžikem podání poslední předem sladěné nabídky. Po jakou dobu má být přidělená zakázka plněna, se již do doby trvání deliktu jednání ve shodě nepromítá (zpravidla se však odráží v hodnotě zakázky); hodnota zakázky pak může být relevantním kritériem pro posouzení míry závažnosti tohoto deliktního jednání. U protisoutěžní praktiky typu bid rigging se postihuje právě ona zakázaná kooperace mezi konkurenty při soutěži o zakázku (zakázaná dohoda largo sensu), při níž se férová soutěž (konkurenční jednání uchazečů) jen předstírá. V tomto správním řízení je však podstatou zcela jiná protisoutěžní praktika (je zde sice také výběrové řízení, avšak prvek nedovolené kooperace mezi konkurenčními uchazeči o zakázku zde chybí). Jde o jednostranné jednání dominanta uplatňujícího pro vstup/udržení se na trhu podnákladovou cenu sledující vyloučení konkurence z trhu, zde uplatněním nabídky výše úhrady ztráty, jež spolu s dalšími výnosy nepokrývá vyhnutelné náklady na poskytování poptávané služby. V posuzovaném případě jde navíc o jednání dlouhodobého a zkušeného poskytovatele služeb osobní dálkové železniční přepravy v ČR, mimo jiné i na daných dvou linkách v období před jejich zpřístupněním pro otevřené nabídkové řízení, který využil příležitost liberalizace 2 linek (otevření části relevantního trhu) pro přístup konkurenčních poskytovatelů služeb osobní dálkové železniční přepravy na předem známé období provozování (v souhrnu 8 let), k uplatnění cílené strategie, spočívající v podání nabídky obsahující hrazení tak nepřiměřeně nízké výše prokazatelné ztráty, aby byla způsobilá s dostatečnou jistotou (viz odstupy ve výši prokazatelné ztráty proti dalším uchazečům a také odstup účastníkem nabídnuté výše ztráty od skutečné výše generované ztráty, jež si poskytováním služeb v jednotlivých letech způsoboval) vyloučit jeho konkurenty pro celkové období 8 let (včetně opcí) a zajistit poskytování služeb přepravy po tuto dobu účastníkovi řízení. Úřad z výše uvedených důvodů nepřisvědčil námitce účastníka řízení, že jednání společnosti ČD, jež je předmětem tohoto rozhodnutí, nezakládá trvající správní delikty v celkové délce až do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014, a že protisoutěžní jednání představuje toliko předložení nabídek v rámci nabídkových řízení na Linky PM a PL, potažmo nejpozději do uzavření smlouvy o závazku veřejné služby na poskytování služeb na Lince PL a Lince PM pro období jízdního řádu 2006/2007. S ohledem na tuto skutečnost a poskytnutá vysvětlení se pak Úřad blíže nezabýval účastníkem řízení tvrzenými následky nesprávného právního posouzení délky deliktního jednání účastníka řízení (nesprávně zvolené znění normy aplikovatelné na jednání; nesprávně stanovené účetní období, z jehož obratu je Úřadem kalkulována výše pokuty; nesprávně stanovený koeficient času).

Uplynutí prekluzivních lhůt

202. Dle účastníka řízení již v době zahájení správního řízení dne 23. 3. 2016 uplynuly zákonné prekluzivní lhůty, tedy zanikla odpovědnost účastníka řízení za správní delikt, resp. uplynuly lhůty, ve kterých mohla být účastníku řízení uložena pokuta. Na uplynutí prekluzivních lhůt lze přitom nahlížet dvojím způsobem, a to buď dle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 361/2005 Sb., anebo ve znění zákona č. 360/2012 Sb. Účastník řízení konstatuje, že prvotní relevantní indicie o tvrzeném deliktním jednání účastníka řízení Úřad získal již v roce 2006 (první přípisy založené ve spise sp. zn. ÚOHS-P439/2009/DP). Dle § 22 odst. 5 zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 361/2005 Sb.,[203] tak mohl Úřad pravomocným rozhodnutím uložit pokutu nejpozději do konce roku 2009. Pokud by Úřad nepovažoval své vlastní šetření v roce 2006 z jakéhokoli důvodu za okamžik, kdy získal vědomí o deliktním jednání účastníka řízení, pak tímto okamžikem – zákonem předvídaným pro počátek běhu subjektivní lhůty – musí být dle účastníka řízení bez dalšího červenec 2009, kdy byl založen prověřovací spis sp. zn. ÚOHS-P439/2009/DP, maximálně září 2009, kdy byl Úřadu doručen společností SA dokument „Analýza skutečné ztráty z provozování vlaků dálkové dopravy na linkách Pardubice – Liberec a Plzeň – Most“. Subjektivní lhůta dle § 22b odst. 3 zákona (zákon č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 360/2012 Sb.),[204] ve které mohl Úřad zahájit správní řízení o deliktech, které jsou účastníku řízení kladeny za vinu ve sdělení výhrad, tedy uplynula nejpozději v září 2014, ve kterém nejpozději zanikla odpovědnost účastníka řízení za správní delikt.[205]

203. Úřad k námitce účastníka řízení předně konstatuje, že se neztotožnil s názorem účastníka řízení ohledně délky trvání jeho protisoutěžních deliktů (viz výše) a za rozhodné datum dokonání všech deliktů považuje den 13. 12. 2014. Z hlediska hmotněprávního (včetně ustanovení o prekluzivních lhůtách) je tak na daný případ plně aplikovatelný zákon č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (Úřad neshledal pozdější právní úpravu pro účastníka řízení příznivější). Otázka určení počátku běhu subjektivní lhůty u správních deliktů trvajících je předmětem poměrně rozsáhlé judikatorní činnosti správních soudů, přičemž obecně k ní existují dva přístupy, a to převládající a minoritní, který představuje toliko rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) ve věci O2.[206] Tento rozsudek trvá na premise, že počátek běhu subjektivní lhůty i u trvajícího jiného správního deliktu má být počítán již od okamžiku prvého dozvědění se správního orgánu o páchání protiprávního jednání, to ve svém důsledku znamená, že subjektivní lhůta může uplynout nejenže dříve, než dojde k samotnému spáchání správního deliktu, nýbrž i dříve, než vůbec počne běžet lhůta objektivní (ta se vždy váže k okamžiku spáchání deliktu, což v případě trvajících správních deliktů představuje okamžik ukončení protiprávního stavu). Naproti tomu převládající judikatorní závěr o počátku běhu subjektivní lhůty u trvajících správních deliktů,[207] počítá s tím, že lhůta pro uložení pokuty, případně pro zahájení řízení o uložení pokuty, začne běžet teprve od okamžiku ukončení trvajícího správního deliktu. Pokaždé, když se správní orgán dozví, že delikvent i nadále udržuje protiprávní stav, tj. že stále nedošlo k ukončení trvajícího jiného správního deliktu, počne vždy běžet nová subjektivní lhůta k uložení pokuty, resp. k zahájení řízení o uložení pokuty.[208]

204. NSS v dalším rozsudku týkajícím se aplikace zákona konstatoval, že správní orgán k tomu, aby mohl za správní delikt uložit pokutu a posoudit její výši s ohledem na všechna zákonná hlediska, se musí dle názoru zdejšího soudu nutně „dovědět“ o celém správním deliktu, tedy o „spáchání“ deliktu, nikoli pouze o jeho počátku či části deliktního jednání, tedy o jeho „páchání“. Protiprávnost určitého jednání se posuzuje podle doby jeho spáchání, za kterou se považuje okamžik dokonání deliktu (teprve tehdy je uskutečněno to, co je předmětem právního posouzení). Tomuto pojetí odpovídá i právní úprava ukládání pokut, kdy jedním z kritérií, které je správní orgán povinen zohlednit při rozhodování o výši pokuty, je dle § 22 odst. 2 věty poslední ZOHS délka trvání porušování zákona o ochraně hospodářské soutěže. Předpokladem pro řádné vyměření pokuty tedy musí být nutně „povědomí“ správního orgánu o celé délce trvání správního deliktu, nikoli pouze vědomí o jeho dílčí části. Pokud se v projednávané věci Úřad dověděl poprvé o existenci deliktu v době, kdy byl delikt páchán (dle stěžovatele 25. 9. 2003) a nikoli ukončen, není tento moment rozhodný pro počátek běhu subjektivní prekluzivní lhůty pro uložení pokuty.[209] Zcela totožný závěr pak učinil NSS v rozsudku ve věci Pekaři,[210] který je časově pozdější než výše uvedený rozsudek NSS ve věci O2. NSS v něm navíc konstatoval, že k jinému závěru nelze dojít ani samotným výkladem § 22 odst. 5 ZOHS. Citované ustanovení zakotvuje lhůtu pro uložení pokuty za porušení zákona nebo nesplnění povinnosti. Pokutu nemůže správní orgán uložit bez toho, aniž by věděl za „co“ ji ukládá, tedy aniž by věděl, v jakém rozsahu a čase byl zákon o ochraně hospodářské soutěže porušen, či v jakém rozsahu, či po jakou dobu byla povinnost stanovená tímto zákonem nesplněna. Objektivní lhůta pro uložení pokuty počíná dle citovaného ustanovení běžet v momentu, kdy k porušení zákona či nesplnění povinnosti „došlo“. Subjektivní lhůta pro uložení pokuty, jak již bylo výše uvedeno, se musí nacházet uvnitř lhůty objektivní, neboť ani ona nemůže začít běžet dříve, než ke spáchání deliktu dojde. Nejvyšší správní soud tak shodně se závěry krajského soudu uzavírá, že v projednávané věci počala subjektivní lhůta pro uložení pokuty běžet ve stejný moment jako lhůta objektivní, tj. ke dni ukončení trvajícího deliktu (12. 11. 2003), neboť okamžik počátku subjektivní lhůty, resp. moment „zjištění či povědomí“ Úřadu o protiprávní činnosti účastníků stěžovatelů v projednávané věci spadá s ohledem na charakter deliktu do okamžiku momentu ukončení protiprávní činnosti.

205. Úřad rovněž poukazuje na skutečnost, že sám rozsudek NSS ve věci O2 se distancuje od aplikace svých závěrů na případy, kdy bylo deliktní jednání ukončeno před zahájením správního řízení.[211] Své závěry tak tento rozsudek vztahuje toliko na situace, kdy bylo deliktní jednání ukončeno až v průběhu správního řízení a subjektivní lhůta je lhůtou k uložení pokuty.

206. Úřad má tedy s ohledem na výše uvedené za to, že v posuzovaném případě subjektivní lhůta pro zánik odpovědnosti účastníka řízení nemohla počnout běžet dříve, než došlo k dokonání všech Úřadem posuzovaných deliktů, tedy než došlo k ukončení predátorského jednání společnosti ČD a kdy se Úřad poprvé mohl dozvědět o spáchání těchto deliktů. Počátek běhu této subjektivní lhůty tak lze datovat nejdříve ke dni 13. 12. 2014, který je současně počátkem běhu lhůty objektivní. Vzhledem k tomu, že správní řízení sp. zn. ÚOHS-S180/2016/DP bylo zahájeno dne 23. 3. 2016, je zjevné, že ani pětiletá subjektivní lhůta, ani desetiletá objektivní lhůta k zahájení řízení nemohla uplynout a odpovědnost účastníka řízení za spáchání jemu vytýkaných deliktů nemohla zaniknout.

Vliv na obchod mezi členskými státy

207. Účastník řízení i znalec se neztotožňují se závěrem Úřadu, že by predátorské jednání na Lince PL mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy. Úřad dovozuje potenciál ovlivnit obchod mezi členskými státy pouze z vyjádření společnosti Connex, že provozuje spojení Liberec – Zittau (Cottbus) a že v případě úspěchu v zakázkovém řízení toto spojení propojí se spojem Pardubice – Liberec, čímž vznikne spojení mezinárodního významu. Žádné další důkazy na podporu tvrzení o naplnění skutkové podstaty dle čl. 102 SFEU Úřad nepředložil. Pokud by Úřad spojení Liberec – Zittau, které mělo být provozováno společností Connex, řádně prověřil a neodkázal se pouze na tvrzení této společnosti v její nabídce, což je samo o sobě v příkrém rozporu se zásadou materiální pravdy dle § 3 správního řádu, musel by zjistit, že v období platnosti jízdního řádu 2005/2006 společnost Connex na trati Liberec - Zittau žádné spojení neprovozovala. V období jízdního řádu 2006/2007 společnost Connex na trati Liberec – Zittau provozovala pouze dva spoje jedoucí pouze v sobotu. V období jízdního řádu 2007/2008 již opět společnost Connex žádné spoje na trati Liberec – Zittau neprovozovala. Z toho dle účastníka řízení plyne, že tvrzení společnosti Connex o spojení mezinárodního významu bylo pouze marketingovým sdělením pro účely nabídky, které nemělo a nemohlo mít reálný vliv na přeshraniční dopravu (Liberec – Zittau) v daném regionu. Navíc spojení Liberec - Zittau bylo společností Connex provozováno jako regionální osobní doprava na komerční bázi, čemuž odpovídá i rozdílnost relevantních trhů. Úřad v této souvislosti neprovedl žádnou analýzu toho, zda byl nebo mohl být dotčen obchod mezi členskými státy. Přitom v případě nepřímého nebo potenciálního ovlivnění obchodu mezi členskými státy nesmí být analýza založena na vzdálených nebo čistě hypotetických důsledcích. Závěry Úřadu jsou tak dle účastníka řízení nepodložené a nepřezkoumatelné.

208. Úřad nesouhlasí s tvrzením účastníka řízení, že vliv na obchod mezi členskými státy v případě jednání účastníka řízení na Lince PL dovozuje toliko z tvrzení společnosti Connex ohledně vytvoření spojení mezinárodního významu. Úřad mj. vyšel z oznámení Komise,[212] v němž jsou specifikovány principy posuzování vlivu na obchod mezi členskými státy. Vzal předně v úvahu, že jednání účastníka řízení má charakter jednání vylučovacího, které směřuje k eliminaci konkurentů. Účastník řízení zaujímal v rozhodné době silné dominantní postavení, resp. monopolní postavení na trhu, který byl vymezen z hlediska geografického územím celého členského státu. Oznámení Komise přitom přímo stanovuje, že u vylučovacích jednání může být ovlivněn obchod mezi členskými státy v případě, že soutěžitel postižený zneužívající praktikou vyváží nebo dováží zboží z/do členského státu anebo podniká také v jiných členských státech. Vyloučená společnost Connex přitom byla součástí skupiny Connex, resp. skupiny Veolia Environment působící mj. v oblasti osobní železniční dopravy v několika státech světa včetně EU. Již tyto skutečnosti samy o sobě zakládají potenciál ovlivnění obchodu mezi členskými státy. Nad to Úřad zohlednil podnikatelský záměr společnosti Connex, který spočíval v propojení spojení Pardubice – Liberec s Liberec – Zittau (Cottbus). Úřad v této souvislosti podotýká, že se nejedná o jakékoli hypotetické a nepodložené tvrzení, nýbrž jasně specifikovaný obchodní plán společnosti Connex, resp. plán skupiny, do níž tato společnost spadala. Není přitom rozhodující, že tato společnost po prohraném nabídkovém řízení provozovala pouze dvě párová spojení na trase Liberec – Zittau (Cottbus), ani že toto spojení nespadá do Úřadem vymezeného relevantního trhu. Ze samotného charakteru institutu vlivu na obchod mezi členskými státy plyne, že tento může být posuzován a zpravidla i bude posuzován s ohledem na více relevantních trhů, přinejmenším geografických. Ostatně vliv na obchod mezi členskými státy lze dovodit například tehdy, kdy protisoutěžní jednání týkající se určitého meziproduktu, který slouží jako vstup pro výrobu konečného produktu, ovlivní obchod mezi členskými státy ve vztahu ke konečnému produktu, který je obchodován na zcela odlišném věcně vymezeném relevantním trhu, než je trh meziproduktu. Co se týče účastníkem řízení tvrzené nízké frekvence provozu spojů na trase Liberec – Zittau (Cottbus) společností Connex, Úřad uvádí, že ta nic nevypovídá o skutečném provozování spojů v případě, že by společnost Connex zvítězila v nabídkovém řízení. Navíc i pokud by společnost Connex provozovala pouze dva páry spojů na trase Liberec – Zittau (Cottbus) spolu s poskytováním služeb na Lince PL, nelze z toho bez dalšího dovodit, že vliv na obchod mezi členskými státy by byl zanedbatelný. Intenzita dopadu na obchod mezi členskými státy je totiž dána především monopolním postavením účastníka řízení na relevantním trhu, geografickým vymezením tohoto trhu (území celého členského státu) a povahou účastníkem řízení aplikované vylučovací praktiky.

209. Účastník řízení zpochybňuje existenci dopadu na obchod mezi členskými státy i ve vztahu k Lince PM. Pokud se v obecných stanoviscích a tezích Komise uvádí, že popsané jednání je zpravidla způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy, pak je vždy na zkoumání a šetření národního regulátora, tzn. Úřadu, aby prokázal, že konkrétní jednání účastníka řízení bylo či nikoliv skutečně způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy. V roce 2005, tedy v době zahajování zadávacích řízení a podávání nabídky na Linky PM a PL, neexistoval žádný jednotný a ucelený plán otevírání trhu osobní dálkové železniční dopravy, či dokonce harmonogram dalších nabídkových řízení. Takový ucelený koncept byl přijat až v roce 2011, a to konkrétně usnesením vlády ČR č. 423 ze dne 8. 6. 2011, jehož přílohou byl Harmonogram otevírání trhu veřejných služeb v přepravě cestujících v oblasti dálkové a nadregionální železniční osobní dopravy. V této souvislosti účastník řízení poukazuje na to, že k dnešnímu dni nebyla na základě nabídkového řízení Ministerstva dopravy jako objednatele uzavřena žádná smlouva o veřejných službách a to pouze z toho důvodu, že se obecně politika státu v této oblasti trhu dosud neubírala směrem soutěže ve veřejném zadávacím řízení (tedy nikoli z důvodu domnělého protisoutěžního jednání účastníka řízení). V tomto směru tak dle účastníka řízení nelze hovořit o jakémkoli vysílání negativního signálu ostatním potenciálním uchazečům o další nabídková řízení vypisovaná Ministerstvem dopravy, neboť zde v době předmětných zadávacích řízení neexistovala oficiální informace o tom, že by nějaká budoucí řízení měla být zahajována. Naopak obě Linky PL i PM mají lokální charakter, čemu svědčí fakt, že o nabídková řízení na jejich obsluhu nebyl zájem mezi zahraničními dopravci. Pokud za období od zadávacích řízení k Linkám PL a PM do současnosti nebylo úspěšně ukončeno žádné z pouhých dvou Ministerstvem dopravy zahájených nabídkových řízení (navíc první z nich bylo zahájené až v roce 2012), je dle účastníka řízení tvrzení Úřadu o tom, že účastník řízení způsobil zpomalení procesu otevírání trhu osobní dálkové železniční dopravy v závazku veřejné služby a přispěl k tvorbě bariér vstupu na tento trh pro potenciální konkurenty, zcela irelevantní a nepodložené. Účastník řízení vyvrací i tvrzení Komise a Úřadu, že Linka PM mohla být využívána jako součást mezinárodního vlakového spojení mezi Plzní a Drážďanami. Cestovní doba spojení Plzeň – Drážďany přes Prahu byla a je cca o 2 hodiny kratší než přes Most a zároveň je dle současného tarifu účastníka řízení totožná cena za obě spojení. Trasu přes Most tak nelze v žádném případě považovat za trasu alternativní k spojení Plzeň – Praha – Drážďany, a to jak z časového, tak z cenového či kvalitativního hlediska (je nutno zohlednit kvalitu vozidlového parku včetně doplňkových služeb ve vlacích poskytovaných, který je jednoznačně řádově vyšší u vlaků přes Prahu – tj. pohodlí, počet přestupů, catering, jídelní vozy apod.).

210. K tomu Úřad uvádí, že neexistence uceleného harmonogramu otevírání trhu osobní dálkové železniční dopravy nemůže mít vliv na posouzení dopadu jednání účastníka řízení na obchod mezi členskými státy. Předně je třeba konstatovat, že jednoznačná snaha liberalizovat oblast železniční dopravy (osobní i nákladní) v EU byla na evropské úrovni projevena již před zahájením nabídkových řízení na Linku PM a PL v roce 2005. Železničním dopravcům působícím na trhu v EU tak bylo známo, že cílem evropské železniční dopravní politiky je vytvořit jednotný železniční prostor, s tím, že otevření tohoto odvětví hospodářské soutěži bylo zahájeno již v roce 2001. Železniční dopravci si tak byli vědomi toho, že taktéž v oblasti dálkové osobní železniční dopravy budou postupně v jednotlivých členských zemích EU vypisována výběrová řízení na zajištění těchto služeb. Pokud tedy účastník řízení, který je bývalým monopolistou na relevantním trhu, ihned v prvních dvou nabídkových řízeních, jimiž byla zahájena realizace liberalizačních opatření na tomto trhu, uplatnil protisoutěžní praktiku, bylo jistě pro ostatní poskytovatele osobní železniční dopravy včetně zahraničních důvodné se obávat, že tak bude postupovat i v dalších nabídkových řízeních na zajištění dálkové osobní železniční dopravy v závazku veřejné služby v České republice. Účastník řízení přitom dal zároveň najevo, že takovou praktiku je ochoten uplatňovat i po poměrně dlouhou dobu (v případě Linky PM po dobu 9 let). Existenci důvodné obavy konkurenčních dopravců nemůže nijak oslabit skutečnost, že v době zahájení obou nabídkových řízení neexistoval přesný harmonogram vypisování dalších nabídkových řízení ze strany Ministerstva dopravy. Není tedy vyloučeno, že dlouhodobé protisoutěžní cenové praktiky účastníka řízení na Linkách PL a PM negativně ovlivnily potenciální konkurenty při rozhodování o své účasti na nabídkových řízeních vypisovaných později Ministerstvem dopravy (byť bylo následující nabídkové řízení na linku R27 Olomouc – Krnov – Ostrava zahájeno až v dubnu 2012).

211. Pokud účastník řízení s ohledem na nízký počet do současnosti zahájených a dokončených nabídkových řízení napadá tvrzení Úřadu o tom, že účastník řízení způsobil zpomalení procesu otevírání trhu osobní dálkové železniční dopravy v závazku veřejné služby a přispěl k tvorbě bariér vstupu na tento trh pro potenciální konkurenty, Úřad je nucen vyjádřit nesouhlas s touto argumentací účastníka řízení. Účastník řízení totiž vytvořil bariéry vstupu konkurenčním dopravcům již ve vztahu k Linkám PM a PL, resp. zamezil vstupu ostatním soutěžitelům v rámci nenarušené hospodářské soutěže. Na této skutečnosti pak nemůže nic změnit následný vývoj na relevantním trhu, neboť toto vytvoření bariér by existovalo i za situace, kdy by další nabídková řízení nebyla vypsána či dosud ukončena. Naopak nízký počet nabídkových řízení vypisovaných Ministerstvem dopravy ve svém důsledku zesiluje dopady protisoutěžního jednání účastníka řízení, které tak zcela uzavřelo relevantní trh pro vstup soutěžitelů pro velmi dlouhé období.

212. K námitce účastníka řízení, že na trase Plzeň – Drážďany nelze považovat spojení přes Most za alternativu ke spojení přes Prahu, Úřad uvádí, že při zadání vyhledávání spojení na trase Plzeň – Drážďany (parametry: 1 dospělá osoba bez slevového průkazu cestující v 2. třídě, jednosměrná jízdenka) na internetových stránkách účastníka řízení,[213] byla nalezena u spojení přes Prahu cena jízdenky 874,- Kč (délka spojení nalezena 305 km), zatímco přes Most byla cena 801,- Kč (délka spojení nalezena 289 km).[214] Tato skutečnost nepotvrzuje sdělení účastníka řízení, že dle současného tarifu společnosti ČD je cena na obou spojeních totožná. Není tak i s ohledem na kratší vzdálenost spojení přes Most vyloučeno (naopak je to vysoce pravděpodobné), že toto spojení bylo i v minulosti cenově výhodnější než spojení přes Prahu. Úřad se tak neztotožňuje s názorem účastníka řízení, že byť je spojení přes Most méně komfortní než přes Prahu, nemůže pro cenově senzitivní cestující na trase Plzeň – Drážďany představovat alternativu pro spojení vedoucí přes Prahu.

Újma

213. Účastník řízení má za to, že ohledně újmy, která měla být způsobena spotřebitelům, Úřad nestanoví, v čem konkrétně měla újma spočívat a není základním způsobem doložen vznik újmy. Pokud Úřad stanovil, že cestující nemohli využít kvalitnějších služeb např. ve smyslu zavedení nové mezinárodní linky nebo případných pozdějších soutěžních výhod ve formě snížení prokazatelné ztráty, jedná se o tvrzení ničím nepodložené. Ohledně zdůvodnění, proč nelze považovat zavedení nové mezinárodní linky za přínos pro spotřebitele, účastník řízení odkazuje na své nesouhlasné vyjádření k Úřadem tvrzenému dopadu na obchod mezi členskými státy (kdy účastník řízení argumentuje zejména tím, že se jednalo o linku čistě regionálního významu a že společnost Connex nebyla nijak omezována při provozování dopravního spojení Liberec – Zittau bez ohledu na to, který dopravce provozoval Linku PL). Případné zavedení nové mezinárodní linky se navíc týká Úřadem tvrzeného deliktu porušení čl. 102 SFEU, nikoli deliktu porušení § 11 odst. 1 zákona jednáním týkajícím se nabídkového řízení na Lince PL, který byl shledán jako nejzávažnější a z tohoto důvodu i základem pro výpočet základní částky pokuty. Pokud Úřad zmiňuje jako potenciální soutěžní výhodu možnost snížení prokazatelné ztráty, pak není účastníku řízení jasné, co je tím myšleno. Uvádí, že společnost ČD je viněna z uplatňování podnákladových cen a z toho, že prokazatelná ztráta je nízká a doplňuje, cit.: „Má snad být prokazatelná ztráta ještě nižší, aby Úřad tento fakt zohlednil při úvaze o (ne)existenci újmy a výši základní částky pokuty?“

214. K tomu Úřad uvádí, že jak již bylo uvedeno výše,[215] predátorské jednání představuje protisoutěžní jednání, pokud vede k uzavření trhu a tím i k újmě spotřebitelů (uzavření trhu narušující soutěž). K naplnění skutkové podstaty zneužití dominantního postavení postačí prokázání újmy alternativně u soutěžitelů nebo spotřebitelů. Úřad má s ohledem na judikatorní východiska týkající se predace za jednoznačně prokázané, že protisoutěžním jednáním účastníka řízení došlo k eliminaci hospodářské soutěže na relevantním trhu, k posílení postavení dominanta na relevantním trhu a újmě soutěžitelům, čímž došlo nepochybně i ke vzniku možné újmy spotřebitelům, kteří v důsledku úplného uzavření trhu nemohli z výhod hospodářské soutěže benefitovat, např. ze zlepšení kvality či rozsahu nabídky služeb (poskytování doplňkových navazujících služeb) apod., jež konkurenční poskytovatel přepravy na trh nově vstupující mohl přinést. Jelikož hlavními přínosy nenarušené soutěže plynoucími pro spotřebitele jsou růst kvality, inovací a snížení ceny spotřebiteli poptávaného zboží či služeb, lze s vysokou mírou pravděpodobnosti reálně dovodit, že právě o tyto výhody byli spotřebitelé ochuzeni. Poukaz na zavedení nové mezinárodní linky Úřad uvedl pouze jako jednu z takových možných výhod, o níž se zmiňovala přímo společnost Connex ve své nabídce. Avšak možnost využít kvalitnějších služeb v důsledku otevření trhu konkurenčnímu soutěžiteli na Linkách PL a PM může zahrnovat mnohem širší škálu takových výhod, jako nasazení modernějších vlakových souprav, zajištění lepších doplňkových služeb (např. catering, wi-fi připojení) apod.

215. Úřad konstatuje, ženeměl na mysli to, že by měla být prokazatelná ztráta ještě nižší, než byla uplatňována společností ČD na předmětných linkách. Jednání typu predace v sobě obvykle zahrnuje snahu dominanta vynahradit si ztráty vzniklé v období predace poté, co je hospodářská soutěž eliminována či podstatně oslabena, ačkoli tento prvek Úřad není povinen prokazovat (nejde o náležitost skutkové podstaty daného deliktu). V konkrétním případě to tedy znamená, že společnost ČD mohla poté, co ukončila dodávky svých služeb na Linkách PL a PM na základě smluv o závazku veřejné služby a opčních smluv, předložit Ministerstvu dopravy cenovou nabídku vyšší než v případě nenarušené hospodářské soutěže, a to ve snaze pokrýt právě ztráty z předešlých let (případně tak mohla učinit již předtím na jiných linkách). Ostatně v tomto správním řízení bylo prokázáno, že nabídka společnosti ČD na zajištění dopravní obslužnosti na Linkách PM a PL předložená Ministerstvu dopravy pro jízdní řád 2014/2015 obsahovala podstatně vyšší úroveň prokazatelné ztráty, než za jakou dosud služby zajišťovala, a rovněž za úhradu podstatně vyšší prokazatelné ztráty své služby na obou linkách v období jízdního řádu 2014/2015 realizovala, přičemž objednávaný dopravní výkon se nezměnil. Predátorské chování může mít navíc za cíl signalizovat potenciálním konkurentům, že je dominant kdykoliv při ohrožení jeho pozice ochoten predatorně snížit výši prokazatelné ztráty, a tím potenciální konkurenty i do budoucna odradit i jen od pokusu vstoupit na trh, což vede k uzavření trhu a tím k možné újmě spotřebitelů.

Úmysl

216. Dle přesvědčení účastníka řízení je v rozporu se zákonem i postup Úřadu, který spočívá v navýšení základní částky pokuty o 20 % v důsledku existence úmyslného zavinění. Konstrukce skutkové podstaty správního deliktu uplatňování predátorských cen je ze své podstaty jednáním úmyslným a jako takový je již hodnocen v rámci stanovení výchozí základní částky pokuty. Není proto možné v souladu se zásadou zákazu dvojího přičítání téže negativní okolnosti pro účely stanovení výměry trestu tentýž úmysl následně přičíst pachateli jako další přitěžující okolnost a navýšit základní částku pokuty o 20 %.

217. K tomu Úřad konstatuje, že na základě tzv. AKZO pravidla ve spojení s Pokyny k prioritám[216] je prokázání úmyslu, resp. plánu na eliminaci konkurence, podmínkou naplnění skutkové podstaty predátorských cen pouze tehdy, kdy dominant aplikuje ceny vyšší než průměrné vyhnutelné náklady, ale nižší než průměrné celkové náklady.[217] Naproti tomu aplikace cen nižších než průměrné vyhnutelné náklady je protisoutěžní bez dalšího, aniž by bylo třeba existenci úmyslu prokazovat, a úmysl tak v tomto případě není znakem skutkové podstaty správního deliktu. Jelikož v případě všech Úřadem posuzovaných deliktů bylo prokázáno zaviněné (ve formě úmyslu)[218] uplatňování výše prokazatelné ztráty spolu s dalšími výnosy pod úrovní vyhnutelných nákladů, Úřad má za to, že byl oprávněn subjektivní stránku jednání účastníka řízení posoudit jako přitěžující okolnost při stanovení výše pokuty.

Relevantní trh

218. Úřad dle účastníka řízení nesprávně vymezil relevantní trh po věcné i geografické stránce, neboť nezohlednil podmínky a vývoj liberalizace na trhu drážní dopravy, nepřípustně rozšířil nabídkovou substituci, nezohlednil specifické postavení institutu závazku veřejné služby v rámci hospodářské soutěže a nesprávně spojuje otevřenou veřejnou soutěž a přímé zadání do jednoho zakázkového trhu. Tyto námitky Úřad vypořádává níže ve struktuře předložené účastníkem řízení

a) Úřad nezohlednil podmínky a vývoj liberalizace na trhu drážní dopravy

219. Účastník řízení uvádí, že železniční doprava byla tradičně uzavřeným trhem, kde neprobíhala soutěž. Přestože docházelo a dochází k postupné liberalizaci, v době konání veřejné soutěže na Linky PM a PL nebyl trh prakticky vůbec liberalizován. Účastník řízení popisuje dva možné modely zavedení konkurence na trh, jedná se o konkurenci na trhu a konkurenci o trh. Dovozuje z toho, že je zřejmé, že v letech 2005 a 2006 neprobíhala v celé železniční dopravě hospodářská soutěž.

220. Úřad k tomu odkazuje na bod 118 tohoto rozhodnutí, ve kterém shodně jako již ve sdělení výhrad uvádí, že i v případě přímého zadání není prvek soutěže zcela vyloučen, neboť Ministerstvo dopravy může zakázku zadat i jinému dopravci, než je společnost ČD. Je veřejně známé, na jaké období jsou smlouvy uzavřeny a kdy bude mít Ministerstvo dopravy zájem uzavřít novou smlouvu přímým zadáním; konkurenční dopravci tak mohou předkládat svoje nabídky (ucházet se o přímé zadání), což i bylo v minulosti činěno. I tento způsob výběru dopravce tak spadá do popisované konkurence o trh a nelze tak tyto linky nezahrnout do relevantního trhu. Fakt, že přímým zadáním byla až do roku 2016 vždy vybrána společnost ČD, neznamená, že by tyto linky měly být vytrženy z aplikace soutěžního práva a že by neměly být zařazeny do relevantního trhu. Naopak to nasvědčuje tomu, že takový trh, kde se konkurence teprve rozvíjí, je zranitelnější vůči protisoutěžnímu chování a je třeba v takovém případě soutěžní právo aplikovat.

b) Úřad nepřípustně rozšířil nabídkovou substituci a nezohlednil specifické postavení institutu závazku veřejné služby v rámci hospodářské soutěže.

", "next": 239754}