147. Zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách k jím nastaveným zadávacím podmínkám, resp. jako odůvodnění nastavení předmětného dílčího kritéria hodnocení mj. uvedl, že „(…) nastavil zadávací podmínky předmětné VZ tak, aby se zadávacího řízení mohl účastnit co nejširší počet potenciálních odborně způsobilých dodavatelů, kteří jsou podle odborného názoru zadavatele obecně schopni realizovat předmět veřejné zakázky.“, kdy za odborně způsobilé dodavatele považuje rovněž provozovatele mýtných systémů, neboť „(…) v rámci provozu činnosti provozu mýtného systému dochází ke sledování průjezdu vozidel a k vyhodnocování toho, zda se jedná o vozidla podléhající platbě mýtného.“. Tuto skutečnost zadavatel zohlednil v rámci nastavení technické kvalifikace, kdy „(…) doložení zkušenosti s provozováním mýtného systému je alternativní možností pro prokázání technické kvalifikace v rozsahu významných služeb a realizačního týmu.“. Ke kritériím hodnocení zadavatel obecně uvedl, že tato nastavil tak, aby „(…) vybral takového dodavatele, jehož celkové hodnocení v rámci komplexních hodnotících kritérií bude v co nejširší míře odpovídat potřebě zadavatele vybrat renomovaného a zkušeného dodavatele při zachování příznivé nabídkové ceny.“. V této souvislosti zadavatel připomněl, že „(…) předmětem VZ je vysoce odborná a poměrně rozmanitá činnost, která spočívá jak v technickém zabezpečení optického snímání vozidel (k němuž musí být dodavatel vybaven potřebnou technikou a zkušeným realizačním týmem), tak i např. ve vyhodnocování získaných údajů (k němuž musí být dodavatel vybaven zkušeným realizačním týmem). Vyhodnocování se pak bude provádět jak ve vztahu k SEM, tak i ve vztahu k vozidlům, registrovaným u některého z Poskytovatelů EETS.“. K předmětnému dílčímu kritériu hodnocení o váze 25 % zadavatel dále uvedl, že „(…) toto jediné kritérium není samo o sobě schopno způsobit, že nabídka některého z dodavatelů (účastníků) nebude mít šanci být vyhodnocena jako celkově nejvýhodnější.“, tudíž má za to, že dodavatelům, kteří disponují pouze zkušeností s provozem mýtného systému, neznemožnil účast v zadávacím řízení ani případný úspěch v něm. Pro úplnost zadavatel zdůraznil, že „(…) druh zkušeností dodavatele, resp. členů jeho realizačního týmu se v hodnocení projevuje pouze v jediném ze čtyř dílčích hodnotících kritérií, a to právě v tom hodnotícím kritériu, kde je to relevantní. Ve všech ostatních hodnotících kritériích, která mají ve svém celku váhu 75%, rozdíl ve zkušenostech realizačního týmu dodavatelů naopak logicky žádný význam nemá.“. Zadavatel dále upřesnil, že prostřednictvím předmětného dílčího kritéria hodnocení „(…) zamýšlí hodnotit zkušenosti základních členů realizačního týmu dodavatele, a to pouze ty zkušenosti, které mají významný vztah k předmětu VZ.“, přičemž si byl vědom toho, že „(…) určitou hodnotu ve vztahu ke kvalitě člena realizačního týmu mohou mít nejenom zkušenosti kontrolou a vyhodnocením kvalitativních a kvantitativních ukazatelů provozu otevřeného mýtného systému, ale rovněž zkušenosti se samotným provozováním otevřeného mýtného systému, či dokonce zkušenosti s provozováním jiného telematického systému.“. Pro jednotlivé hodnocené členy realizačního týmu zadavatel nastavil parametry hodnocení různým způsobem, a to „(…) podle požadované náplně činnosti jednotlivých členů realizačního týmu (…), kteří pouze doplňují realizační tým na potřebnou minimální personální kapacitu, aniž by jim byla přiřazena konkrétní úloha při plnění VZ.“. Zadavatel rozdílné bodové ohodnocení různých typů zkušeností odůvodnil tím, že „[i] tyto jiné zkušenosti mají podle zadavatele svou váhu a bylo jim přiřazeno přiměření bodové hodnocení. V některých případech (…) pak byly bodově rozlišeny i zkušenosti osob s řízením provozu otevřeného mýtného systému a jiného telematického systému, když si zadavatel logicky více cení zkušeností s oblastí bližší předmětu VZ, tj. s provozem otevřeného mýtného systému. V případě Zástupce vedoucího týmu – manažera a koordinátora měření pak zadavatel hodnocení zcela logicky odstupňoval podle technického řešení sběru dat a podle účelu, pro který byl sběr dat o projíždějících vozidlech realizován. Např. je zcela zřejmé, že pro zadavatele má větší hodnotu zkušenost člena realizačního týmu se sběrem dat prostřednictvím optického snímkování (které bude předmětem VZ) před sběrem dat jiným způsobem. Stejně tak zadavatel více oceňuje, pokud byl sběr dat prováděn přímo pro účely identifikace vozidel a jejich klasifikace (např. statistické účely, regulaci dopravy apod.), u které není dán takový požadavek na takovou kvalitu sběru dat, aby na základě optického snímkování mohlo dojít k určení typu vozidla (včetně např. jeho hmotnosti) a registrační značky, tj. k jeho jednoznačné identifikaci a klasifikaci.“. Pro úplnost zadavatel doplnil, že shora uvedené neznamená, že by „(…) zadavatel jiné zkušenosti, než které odpovídají předmětu VZ, považoval za zcela bezcenné, naopak jim přiřazuje určité bodové hodnocení.“. Za jeden z významných kvalitativních rozdílů mezi zkušeností s realizací vlastního předmětu veřejné zakázky a jinou bodovanou činností, zejména provozem otevřeného mýtného systému, zadavatel považuje skutečnost, že služby řízení provozu mýtného systému jsou činností zahrnující kontrolu kvalitativních a kvantitativních ukazatelů pouze v interní rovině, kdy zadavatel s ohledem na své potřeby a očekávaný přínos předmětu plnění veřejné zakázky upřednostňuje právě dodavatele disponující „externími“ zkušenostmi. Významný kvalitativní rozdíl mezi zkušenostmi s interní a externí kontrolou zadavatel spatřuje zejména v řadě následujících faktorů, a sice že „interní kontrola je integrována do procesů řízení a tyto procesy mohou být za účelem kontroly adaptovány direktivní cestou, tj. v rámci organizačního uspořádání daného dodavatele (…)“, zatímco „externí kontrola vyžaduje celou řadu nadstavbových činností, počínaje nastavením kontrolních procesů nezávislým a objektivním způsobem, bez vnitřního zásahu do provozu kontrolované osoby, resp. kontrolovaného systému, přes problematiku sběru referenčních dat a dat, která se mají stát předmětem kontroly, a konče řešením metodických a komerčních problémů.“. Mezi další faktory zadavatel zahrnul např. skutečnost, že „(…) kontrolující subjekt nemá žádné informace o tom, jaký je aktuální stav u kontrolovaného subjektu, jak jsou u něj nastaveny interní procesy a zda v období, kdy probíhá kontrola účinnosti, má či nemá problémy s funkčností mýtného systému (ať už z důvodů hardwarových, softwarových, finančních, personálních či jiných). Kvalita externího kontrolora proto musí být na vyšší úrovni, neboť nedisponuje žádnými informacemi, kterými naopak logicky disponuje interní dohled u provozovatele mýtného systému, jenž tak může svou činnost těmto informacím vhodně přizpůsobovat.“, dále že „[e]xterní kontrolor (…) nemá možnost výsledky své kontroly konzultovat s pracovníky, kteří zajišťují vlastní provoz mýtného systému, tj. nemá možnost své závěry jakkoliv korigovat.“, a že „[e]xterní kontrolor je (…) za kvalitu, správnost a úplnost svých výstupů přímo odpovědný svému objednateli (obvykle veřejnoprávnímu výběrčímu mýtného), a to obvykle pod sankcí smluvních pokut či náhrady škody.“. Jako další faktor indikující kvalitativní rozdíl mezi zkušenostmi s interní a externí kontrolou zadavatel uvedl rozdílné důsledky vyplývající z interní a externí kontroly, kdy „[z]ávěry externí kontroly musí být natolik jednoznačné a průkazné, aby mohly sloužit buď k potvrzení požadované účinnosti otevřeného mýtného systému, nebo aby mohl být prokazatelným podkladem pro uložení sankcí ze strany vlastníka mýtného systému. Naopak závěry interní kontroly slouží obvykle jen k upravení interních procesů nebo k přijetí interních opatření na straně provozovatele mýtného systému.“, a využití jiných technických nástrojů zejména ke sběru dat, kdy „[i]nterní kontrola (…) obvykle využívá výstupů ze samotného mýtného systému.“, zatímco „[e]xterní kontrola (…) obvykle spočívá na sběru dat prostřednictvím vlastních speciálních technických zařízení, nezávislých na samotném mýtném systému, umísťovaných na pozemních komunikacích, což klade na logistiku této činnosti další specifické nároky (…).“. V dalším zadavatel uvedl, že „[z]kušenosti s kontrolou realizovanou externím způsobem (obvykle se tedy jedná o „nezávislého“ kontrolora bez majetkových vazeb na objednatele či na kontrolovanou osobu) proto mají pro zadavatele o něco vyšší přidanou hodnotu, kterou zadavatel numericky vyjádřil tomu odpovídajícím rozdílem v bodovém hodnocení v rámci Hodnotícího kritéria B.“, z důvodu čehož „(…) očekává, že dodavatelé, kteří disponují zkušenostmi s realizací kontroly provozních ukazatelů externím způsobem, pravděpodobně získali tyto relevantní zkušenosti v různých zemích a z více projektů, používajících různé technologie různých dodavatelů.“, zatímco „[č]lenové týmu, kteří disponují pouze interní zkušeností kontroly provozních ukazatelů, mohou být omezeni na zkušenost pouze z jednoho projektu nebo na zkušenost pouze s technologií jednoho dodavatele, navíc se zcela odlišným způsobem realizace kontroly a odlišným nakládáním s výsledky kontroly.“. Uvedené zadavatel považuje za významný kvalitativní rozdíl. V návaznosti na shora uvedené skutečnosti odůvodňující nastavení dílčího kritéria hodnocení B zadavatel uvedl, že dodavatel disponující přímo zkušeností s předmětem plnění veřejné zakázky má objektivní výhodu před dodavatelem, který takovou zkušeností nedisponuje, avšak dodal, že „(…) jeho zkušenosti vycházejí z jiného postavení a z jiných nároků na kvalitu a správnost jeho činnosti.“, což je zadavatel „(…) podle svého přesvědčení oprávněn (…) zohlednit v bodovém hodnocení jednotlivých zkušeností.“.
148. V návaznosti na závěry plynoucí z druhostupňového rozhodnutí a shora popsané důvody, jimiž zadavatel zdůvodňuje nastavení dílčího kritéria hodnocení B, Úřad předně opětovně konstatuje, že zadavatel postupoval správně, resp. vhodně, když s ohledem na skutečnost, že v případě posuzované veřejné zakázky poptává s přihlédnutím k relevantnímu trhu poměrně velmi specifické plnění, v důsledku čehož by bylo obtížné získat zkušenosti se shodným předmětem plnění, stanovil kvalifikační kritéria ve vztahu k osobám realizujícím veřejnou zakázku mírněji, tedy tak, aby se zadávacího řízení mohl zúčastnit co nejširší okruh potenciálních odborně způsobilých dodavatelů, kteří jsou podle zadavatele schopni realizovat předmět plnění veřejné zakázky, za které zadavatel považuje rovněž mj. provozovatele mýtných systémů. Shora popsaným postupem tak zadavatel podle Úřadu rozšířil hospodářskou soutěž, resp. okruh potenciálních dodavatelů, a nedošlo tudíž k jejímu omezení, jak se domnívá navrhovatel.
149. Shora jmenované důvody (viz bod 147. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jež vedly zadavatele k danému nastavení kritérií hodnocení, Úřad nepovažuje za nikterak excesivní, jelikož argument zadavatele, že kritéria hodnocení nastavil takovým způsobem, aby byl jako nejvhodnější vybrán dodavatel, jehož celkové hodnocení v rámci komplexních kritérií hodnocení bude v co největší míře odpovídat jeho potřebě vybrat renomovaného a zkušeného dodavatele za současného zachování příznivé nabídkové ceny, je podle Úřadu zcela pochopitelný a má logické ratio. Jak již Úřad uvedl výše (viz bod 141. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel v posuzovaném případě požaduje poměrně velmi specifické plnění, jehož předmětem je vysoce odborná činnost, a je tedy dle přesvědčení Úřadu jeho oprávněným zájmem získat kvalitní plnění, čehož lze dosáhnout právě prostřednictvím stanovení relevantních kritérií hodnocení, resp. pro zadavatele není rozhodující pouze cena, ale vzájemný poměr kvality a ceny.
150. Zadavatel v rámci shora popsaných důvodů, jimiž odůvodňuje nastavení dílčího kritéria hodnocení B, dle Úřadu dostatečně popsal, proč pro plnění posuzované veřejné zakázky upřednostňuje dodavatele, jehož členové realizačního týmu disponují zkušeností s externí kontrolou, před dodavatelem, jehož členové realizačního týmu disponují zkušeností s interní kontrolou, a tedy jej v rámci dílčího kritéria hodnocení B hodnotí více body, když uvedl, že služby řízení provozu mýtného systému jsou činností zahrnující kontrolu kvalitativních a kvantitativních ukazatelů pouze v interní rovině, přičemž s ohledem na své potřeby a očekávaný přínos předmětu plnění veřejné zakázky upřednostňuje právě dodavatele disponujícího zkušenostmi s prováděním externí kontroly (viz bod 147. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Stejně tak zadavatel popsal kvalitativní rozdíly mezi interní a externí kontrolou, pro které externí kontrolu považuje za podléhající vyšším nárokům na její kvalitu, tedy kvalitnější, a pro které ji upřednostňuje před kontrolou interní (viz opětovně bod 147. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z pohledu Úřadu lze připustit a je možno mít za opodstatněné, že zadavatel hodlá lépe hodnotit zkušenosti dodavatele s plněním takového charakteru, u něhož důvodně předpokládá, že bude mít vyšší vypovídací hodnotu o schopnosti dodavatele předmět veřejné zakázky v praxi úspěšně, tzn. kvalitně, zrealizovat.
151. Úřad na tomto místě poznamenává, že z druhostupňového rozhodnutí mj. vyplývá, že „[k] přezkumu zadavatelových důvodů, kterými obhajuje nastavení hodnotících kritérií předmětné veřejné zakázky, by (…) měl Úřad přistoupit pouze v případě zásadní logické či racionální nesrovnalosti, která zároveň bude z jeho strany dostatečně odborně podložena.“. Z právě řečeného je možno mít za to, že v případě, že zadavatelem předložené zdůvodnění stanovení příslušného kritéria hodnocení nevykazuje nesrovnalosti, nemá Úřad přistupovat k přezkumu důvodů v rámci daného zdůvodnění. Dle názoru Úřadu tedy z druhostupňového rozhodnutí vyplývá, že za situace, kdy Úřad v rámci své přezkumné činnosti neshledá, že důvody, jimiž zadavatel „obhajuje“ nastavení určitého kritéria hodnocení, vykazují zjevné nesrovnalosti, pak nemá přistupovat k přezkumu těchto důvodů jako takových. Dle Úřadu je tomu tak s ohledem na fakt, že zadavatel je z logiky věci osobou, jež nejlépe ví, jaké plnění bude nejlépe uspokojovat její potřeby. Ve zde projednávané věci přitom Úřad s ohledem na zadavatelem předložené zdůvodnění stanovení dílčího kritéria hodnocení B (viz shora) neshledal, že by důvody prezentované zadavatelem, jež jej vedly k rozdílnému bodovému ohodnocení dodavatele se zkušeností s prováděním externí kontroly a dodavatele se zkušeností s prováděním interní kontroly, vykazovaly logickou, popř. racionální, nesrovnalost. Z pohledu Úřadu zadavatel řádně zdůvodnil, na základě jakých konkrétních příčin se rozhodl v rámci pravidel pro hodnocení nabídek u dílčího kritéria hodnocení B bodově upřednostnit dodavatele, jenž v minulosti prováděl externí kontrolu, resp. popsal, v čem spatřuje u takového dodavatele předpoklady pro kvalitnější realizaci šetřené veřejné zakázky, kdy Úřad nemá o těchto příčinách důvod jakkoliv pochybovat, jelikož nezjistil, že by mezi nimi byly dány jakékoliv logické (racionální) nesrovnalosti. Vzhledem k právě řečenému tudíž Úřad při respektování závěrů druhostupňového rozhodnutí, a taktéž s ohledem na skutečnost, že zadavatele je třeba považovat za odborníka v dané oblasti, na což ostatně upozornil i předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, nepřistoupil k přezkumu zadavatelových důvodů, jimiž obhajuje nastavení dílčího kritéria hodnocení B.
152. Nad rámec shora řečeného Úřad připomíná, že zadavatel je tím, kdo je oprávněn stanovit požadavky na předmět plnění, tedy i kritéria hodnocení, a to tak, aby odpovídaly jeho potřebám a reflektovaly jeho požadavky na předmět plnění veřejné zakázky, přičemž Úřadu nepřísluší zasahovat do představ zadavatele o tom, které osoby jsou k plnění veřejné zakázky vhodnější než jiné, resp. osoby s jakými zkušenostmi pro něj budou skýtat vyšší míru záruky, že za vynaložené finanční prostředky skutečně obdrží kvalitní protiplnění. Úřadu pouze přísluší zkoumat jasnost, srozumitelnost a ověřitelnost hodnotících kritérií a jejich případný diskriminační charakter, jak ostatně vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 10/2009-113 ze dne 12. 8. 2010, v němž je mj. uvedeno, že „[z]ákon (…) neobsahuje nástroj, prostřednictvím něhož by mohl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zasahovat do zadavatelem stanovených dílčích hodnotících kritérií, tedy zadavatele „opravovat“ v jeho představách o tom, jakou nabídku má on sám považovat za nabídku nejlépe odpovídající jeho potřebám. Na Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže však je posoudit, zda konkrétní dílčí hodnotící kritéria jsou kritérii určitými (musí být zřejmé, co zadavatel zamýšlí preferovat), jednoznačnými (dílčí kritéria nesmějí připouštět dvojí výklad), schopnými být předmětem hodnocení za předem jasně stanovených pravidel a nediskriminačními.“[12]. Úřad přitom poznamenává, že na svoji dozorovou činnost při zadávání veřejných zakázek v prostředí České republiky v rámci nového projednání věci tím, že neprováděl přezkum důvodů, jimiž zadavatel opodstatňuje nastavení dílčího kritéria hodnocení B, nijak nerezignoval. Úřad ve světle závěrů druhostupňového rozhodnutí posoudil a ověřil, zda zadavatelem předložené zdůvodnění předmětného dílčího kritéria hodnocení jako celek nevykazuje logické (racionální) rozpory, resp. vnitřní nekonzistentnost, přičemž dospěl k závěru, že tomu tak není. Přezkumem těchto jednotlivých důvodů a polemizováním s nimi by se Úřad dopustil toho, že by zadavateli de facto odepíral jeho právo na získání takového dodavatele, jenž z pohledu zadavatele dostojí jeho zájmu na získání kvalitního plnění veřejné zakázky, resp. plně uspokojí jeho potřeby; Úřad by tedy tímto postupem zadavatele v podstatě „opravoval“ v tom, jakou nabídku má považovat za nejlépe odpovídající jeho představám, což však nenáleží do kompetencí Úřadu. Úřad je toho názoru, že druhostupňové rozhodnutí předkládá mantinely, v nichž se má Úřad při přezkumu oprávněnosti nastavení kritérií hodnocení pohybovat. Úřad má tedy podrobit přezkumu, zda za stanovením příslušného kritéria hodnocení stojí konkrétní myšlenkové úvahy zadavatele mající odraz v poptávaném předmětu plnění, a zda tyto myšlenkové úvahy, resp. zdůvodnění takového kritéria hodnocení nevykazují zásadní logické (racionální) nesrovnalosti. Pakliže tomu tak není, nemá se Úřad „pouštět“ do dalšího přezkumu důvodů, jimiž byl zadavatel k takovému stanovení kritéria hodnocení veden, jelikož v důsledku toho by Úřad fakticky suploval úlohu zadavatele, kdy by určoval, jaké plnění veřejné zakázky je z jeho pohledu nejkvalitnější, což však není jeho úkolem. K tomu lze doplnit, že v napadeném rozhodnutí byla ze strany Úřadu určitá argumentace týkající se možných rozdílů mezi externí kontrolou a kontrolou interní předložena, kdy však tento postup, resp. myšlenkové úvahy Úřadu nebyly druhostupňovým rozhodnutím přijaty. Ve vztahu k argumentaci zadavatele Úřad připouští, že zadavatel rozdílnost externí a interní kontroly relevantním způsobem zdůvodňuje, kdy má Úřad za to, že ve světle závěrů druhostupňového rozhodnutí Úřadu nepřísluší tento logický rámec argumentace předložené zadavatelem jakkoliv narušovat, resp. zasahovat do něj. Tu Úřad akcentuje, že si je vědom skutečnosti, na které svou argumentaci staví zadavatel, a kterou nyní Úřad reflektuje ve smyslu závěrů druhostupňového rozhodnutí, že lépe je hodnocena nabídka, která vykazuje zcela shodný typ zkušenosti s předmětem plnění, tzn. že faktický výkon hodnocených činností byl poskytován externě.
153. Pro úplnost Úřad konstatuje, že při posuzování oprávněnosti nastavení dílčího kritéria hodnocení B neopomněl vzít do úvahy rovněž skutečnost, že dané dílčí kritérium hodnocení má v rámci celkového hodnocení nabídek váhu pouze 25 %. K tomu předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uvedl, že „[p]řiměřenost důvodů pro nastavení určité zadávací podmínky ve vztahu k charakteru veřejné zakázky je třeba posuzovat i s ohledem na relevantní trh. Striktněji by tedy muselo být přistupováno k odůvodnění takového hodnotícího kritéria, které by svou vahou (např. 75 %) působilo v podstatě obdobně, jako samotné kvalifikační kritérium dle § 79 zákona, tedy by z možnosti získání veřejné zakázky určité subjekty de facto diskvalifikovalo a tím zužovalo relevantní trh. Naopak benevolentněji lze přistupovat k odůvodnění takového kritéria, které určité kvalitě sice přiznává v soutěži o zakázku jistou výhodu, avšak nevylučuje z účasti další subjekty, které by bylo schopny veřejnou zakázku realizovat.“. Úřad na tomto místě opakuje, že zadavatel v šetřeném případě postupoval „vhodně“, když kritéria technické kvalifikace ve smyslu § 79 zákona stanovil tak, že účast v soutěži o veřejnou zakázku zpřístupnil širokému okruhu dodavatelů, přičemž získání kvalitního dodavatele pro plnění veřejné zakázky zamýšlel získat na základě stanovení dílčího kritéria hodnocení B, kdy takový postup byl druhostupňovým rozhodnutím aprobován. Zároveň však zadavatel předmětnému dílčímu kritériu hodnocení přidělil takovou váhu (25 %), že tímto zcela nevyloučil, že by v kontextu se zbývajícími dílčími kritérii hodnocení (viz bod 127. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nemohl dodavatel v soutěži o veřejnou zakázku uspět i za předpokladu, že by jeho nabídka nebyla v dílčím kritériu hodnocení B vyhodnocena jako nejvýhodnější; s ohledem na přidělenou váhu tomuto dílčímu kritériu hodnocení tedy zadavatel takovému dodavateli již a priori neznemožnil, že by nemohl posuzovanou veřejnou zakázku získat. Shora uvedenou váhu dílčího kritéria hodnocení B tak Úřad zohlednil při zvažování přiměřenosti důvodů vedoucích k nastavení tohoto dílčího kritéria hodnocení, kdy má Úřad za to, že zadavatelem předložené zdůvodnění daného dílčího kritéria hodnocení, resp. bodových rozdílů mezi zkušenostmi s výkonem externí kontroly a kontroly interní, je logické, nevykazující vnitřní nesrovnalosti, a dostatečné.
154. K argumentaci navrhovatele obsažené v jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 16. 10. 2019 Úřad uvádí, že přestože navrhovatel úvodem konstatuje, že se neztotožňuje se závěry uvedenými v druhostupňovém rozhodnutí, fakticky těmto neoponuje, kdy jeho argumentace je zaměřena pouze na porovnání externí a interní kontroly, a tedy porovnání obsahové náplně konkrétních činností. Navrhovatel tak těžiště posouzení dostatečnosti zdůvodnění nastavení dílčího kritéria hodnocení B spojuje s porovnáním podstaty externí kontroly a podstaty kontroly interní, jejichž relativně velmi podrobný popis předkládá ve svém vyjádření. Úřad se nicméně v rámci nového projednání věci již s ohledem na závěry druhostupňového rozhodnutí porovnáním obsahové náplně interní kontroly vůči obsahové náplni externí kontroly nezabýval. Jak totiž předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí upozornil, za předpokladu, že je kritérium hodnocení srozumitelné a jednoznačné, má Úřad v rámci jeho přezkumu ověřit, zda je takové kritérium hodnocení zadavatelem odůvodněno. Pokud přitom takové odůvodnění zadavatele nevykazuje zřejmé logické nesrovnalosti, nemá Úřad přezkoumávat jednotlivé důvody, jež zadavatele k nastavení takového kritéria hodnocení vedly. Úřad tedy v novém projednání věci posoudil postup zadavatele v intencích druhostupňového rozhodnutí, kdy však argumentace navrhovatele již z těchto intencí vybočuje, jelikož se „stáčí“ na provedení komparace obsahové náplně externí a interní kontroly. Jak již Úřad uvedl např. v bodě 152. odůvodnění tohoto rozhodnutí, je nezpochybnitelné, že zadavatel své odůvodnění o přidělování počtu bodů vázal na shodnost poskytovaného plnění, a to včetně zohlednění vazeb, vůči komu je faktická činnost jednotlivých osob vykonávána. Úřad v dalším konstatuje, že z popisu dílčího kritéria hodnocení B např. vyplývá, že v případě pozic realizačního týmu získá příslušná osoba 2 body „za každý dokončený rok (12 po sobě bezprostředně jdoucích kalendářních měsíců) zkušeností získaných při realizaci každé zakázky, jejímž předmětem bylo řízení provozu otevřeného mýtného systému“, čili tato osoba vedoucího získá 2 body za každý dokončený rok, ať se zabývala činností kontrolní nebo činností jinou v rámci uvedeného předmětu veřejné zakázky. S ohledem na tuto skutečnost je nutné si uvědomit, že pokud vedoucí zaměstnanec příslušného dodavatele je zaměstnancem subjektu, který vykonává provoz otevřeného mýtného systému, mohla být náplní jeho činnosti i činnost jiná než výhradně kontrolní, neboť kontrolní činnost není hlavním předmětem jeho činnosti, i když samozřejmě kontrola jako taková je s provozem mýtného systému spjata, popř. výkon těchto dalších činností může ovlivňovat samotnou kontrolní činnost takového pracovníka. Ale současně je nutno zdůraznit, že mezi provoz otevřeného mýtného systému a samotnou kontrolu tohoto systému rovnítko klást nelze. Navrhovatelem předložený argumentační řetězec tedy opomíjí skutečnost, že zadavatel v rámci předmětného dílčího kritéria hodnocení neuděluje nižší počet bodů interní kontrole jako takové, tj. primárně zadavatel nesrovnává externí a interní kontrolu. Stanoveným hodnocením zadavatel neříká, která z kontrol je horší či lepší, ale stanovením předmětného kritéria hodnocení zadavatel pouze uvádí, že lépe hodnotí činnost, u níž má postaveno najisto, že se v plném rozsahu shoduje předmět zakázky, s níž získal konkrétní zaměstnanec dodavatele zkušenosti, s předmětem zakázky, jejíž plnění si hodlá zajistit zadáním šetřené veřejné zakázky, zatímco nižší počet bodů přidělí za takového zaměstnance, u něhož popsaná shoda v předmětu zakázek „stoprocentní“ není. Jak již poukázal v druhostupňovém rozhodnutí předseda Úřadu, nelze zadavateli vyčítat, pokud se při formulaci kritérií hodnocení dopustí určitého zjednodušení, co se týče požadované zkušenosti členů realizačního týmu, resp. pokud tato nebude zcela jednoznačně a bez jakýchkoliv pochybností schopna docenit veškeré „kvality“ hodnocených osob a může tedy působit v některých případech jako „neférová“, a to za předpokladu, že nebude zpochybněna jasnost, srozumitelnost a ověřitelnost takových požadavků a pokud nebudou tyto požadavky zcela excesivní. Jak přitom Úřad uvedl výše, jasnost a srozumitelnost dílčího kritéria hodnocení B nezpochybňuje ani sám navrhovatel, přičemž pokud jde o odůvodnění stanovení daného dílčího kritéria hodnocení, resp. jeho objektivnost a provázanost s předmětem veřejné zakázky, tato byla zcela jednoznačně prokázána a jak vyplývá ze shora popsaného, de facto nebyla zpochybněna ani samotným navrhovatelem, který za neobjektivní považuje toliko porovnání vlastností externí kontroly s vlastnostmi kontroly interní. Navrhovatelem předloženou argumentaci, jakkoliv podrobnou, proto považuje Úřad v intencích jejího výlučného zaměření na porovnání kvalit kontrol (externí vs. interní) ve vztahu k posouzení věci za irelevantní.
155. Úřad konečně konstatuje, že s ohledem na druhostupňové rozhodnutí, v němž je mj. řečeno, že „[k] přezkumu zadavatelových důvodů, kterými obhajuje nastavení hodnotících kritérií předmětné veřejné zakázky, by (…) měl Úřad přistoupit pouze v případě zásadní logické či racionální nesrovnalosti, která zároveň bude z jeho strany dostatečně odborně podložena.“, a současně vzhledem ke shora učiněnému závěru, tedy že Úřad důvody, jimiž zadavatel odůvodňuje nastavení dílčího kritéria hodnocení B, považuje ve vztahu k poptávanému předmětu plnění za logické, jelikož tyto jsou z pohledu Úřadu podloženy relevantními argumenty, nepřistoupil k provedení důkazu znaleckým posudkem, jak navrhoval navrhovatel. Úřad opětovně sděluje, že v důvodech, kterými zadavatel odůvodňuje nastavení dílčího kritéria hodnocení B, neshledal jakékoliv zásadní logické či racionální nesrovnalosti, pro něž by měl přistoupit k jejich přezkumu. Vzhledem k tomu proto Úřad neshledal objektivní nutnost provedení důkazu znaleckým posudkem pro potřeby svého přezkumu. Pro úplnost Úřad opakuje, že se v posuzovaném případě, resp. v novém projednání věci zabýval tím, zda bylo dílčí kritérium hodnocení B stanoveno v souladu se zákonem a základními zásadami ovládajícími zadávací řízení, tedy posuzoval právní otázku, nikoliv odlišnosti interní a externí kontroly, tedy otázku odbornou vyžadující odborné posouzení.
156. S ohledem na vše shora uvedené, zejména závěry vyplývající z druhostupňového rozhodnutí a odůvodnění nastavení dílčího kritéria hodnocení B ze strany zadavatele uvedené v rámci rozhodnutí o námitkách ze dne 30. 4. 2019, Úřad konstatuje, že důvody, jimiž zadavatel obhajuje nastavení dílčího kritéria hodnocení B, jsou logické, racionální a přiměřené s ohledem na charakter posuzované veřejné zakázky a oprávněné potřeby zadavatele, přičemž Úřad s ohledem na totéž neshledal, že by byly jakýmkoliv způsobem excesivní či zjevně nepřiměřené.
157. Ve světle všech shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření, a proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. JUDr. Jan Nemanský, advokát, Těšnov 1059/1, 110 00 Praha 1
2. Ing. Pavel Pazourek, Kapsch Telematic Services spol. s r.o., Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Zadavatel se dopustil zjevného písařského pochybení, když rozklad datoval ke dni 4. června 2019 namísto ke dni 4. července 2019.
[2] Dedicated Short Range Communications
[3] Navrhovatel se dopustil zjevného písařského pochybení, kdy namísto dne vydání rozhodnutí uvedl den nabytí právní moci.
[4] Navrhovatel se dopustil zjevného písařského pochybení, kdy namísto dne vydání rozhodnutí uvedl den nabytí právní moci.
[5] Navrhovatel se dopustil zjevného písařského pochybení, kdy namísto dne vydání rozhodnutí uvedl den nabytí právní moci.
[6] Navrhovatel se dopustil zjevného písařského pochybení, kdy namísto dne vydání rozhodnutí uvedl den nabytí právní moci.
[7] Navrhovatel se dopustil zjevného písařského pochybení, kdy namísto dne vydání rozhodnutí uvedl den nabytí právní moci.
[8] Přestože se závěry Nejvyššího správního soudu učiněné v předmětném rozhodnutí vztahují k předchozí právní úpravě, tj. zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze tyto závěry ohledně aplikace zásady zákazu diskriminace zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.
[9] Přestože se závěry Krajského soudu v Brně učiněné v předmětném rozhodnutí vztahují k předchozí právní úpravě, tj. zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze tyto závěry ohledně nastavení způsobu hodnocení nabídek zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.
[10] Přestože se závěry Nejvyššího správního soudu učiněné v předmětném rozhodnutí vztahují k předchozí právní úpravě, tj. zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze tyto závěry ohledně odůvodnění potřeby požadavku zadavatele zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.
[11] European Electronic Toll Service (evropská služba elektronického mýtného)
[12] Přestože se závěry Krajského soudu v Brně učiněné v předmětném rozhodnutí vztahují k předchozí právní úpravě, tj. zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, lze tyto závěry ohledně zadavatelem stanovených dílčích kritérií hodnocení zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.