k položce 4.4 výkazu výměr, že „(k)omplexní řešení pro přepravní kontrolu máme v současné době v provozu ve společnostech (…) V rámci těchto projektů máme implementovanou kontrolu dopravních karet Mifare Standard, Mifare DESFire, bankovních karet VISA/MasterCard, SMS jízdenek. Součástí dodávek je i podpůrný backoffice, který obsahuje funkcionality evidence činnosti revizora, počty zkontrolovaných karet s rozlišením na jejich typy, počet zkontrolovaných SMS jízdenek, statistické údaje a další funkcionality. Vzhledem k výše uvedeným již využívaným funkcionalitám jsme pro implementaci Vámi požadovaných funkcionalit, spočívajících zejména v customizaci software (např. GUI), přenosu dat pomocí revizorské karty a konfiguraci exportů backoffice odhadovali vývojovou náročnost na jeden člověkoměsíc práce programátora.“ Vybraný dodavatel i na tomto místě uvádí kalkulaci nákladů na jednu programátorskou hodinu, z níž následně dovozuje cenu za měsíční práci programátora do nabídky;
k položce 4.5 výkazu výměr, že „(a)plikace e-shop je v současné době v provozu u mnoha klientů (…) Pro implementaci Vámi požadovaných funkcionalit, spočívajících zejména v úpravě designu, konfiguraci exportu do externích systémů např. účetnictví apod. odhadujeme časovou náročnost na 2 člověkoměsíce práce programátora. V položce výkazu výměr Aplikace pro e-shop – položka č. 4.5 výkazu výměr je uvedena částka 200 000,-Kč, která obsahuje i částečné krytí nákladů činnosti projektového manažera.“ Vybraný dodavatel dále uvádí kalkulaci nákladů na jednu programátorskou hodinu, z níž následně dovozuje cenu za měsíční práci programátora do nabídky;
k položce 6.10 výkazu výměr činnosti, které jsou do této položky zahrnuty, a dále sděluje, že „(p)racovník projektového řízení se bude kromě projektového řízení i aktivně podílet na realizaci položky uvedené ve výkazu výměr č. 1.7 (…) Část nákladů na projektové řízení je tedy obsažena v položce č. 1.7 (…). Technici, vývojoví pracovníci a další zaměstnanci naší společnosti a našeho poddodavatele (…) jsou dlouholetí profesionálové ve svém oboru a pracují spolehlivě a zodpovědně. Tato skutečnost dává naší společnosti řadu konkurenčních výhod a to i takovou, že řízení jejich činnosti je velice efektivní, což se projevuje nízkými náklady na projektové vedení projektů. Náklady zhotovitele, včetně všech odvodů a přiměřeného zisku na 1 hodinu projektového vedení je 400,00 Kč. Uvedená částka 24 000,00 Kč pokrývá 60 hodin projektového vedení, což je hodinový rámec, který pokryje účast na pravidelných kontrolních dnech a ostatní požadované činnosti projektového vedení.“
153. Z „Protokolu o jednání hodnotící komise“ ze dne 8. 3. 2019 vyplývá, že hodnotící komise posuzovala MNNC u účastníků zadávacího řízení, u nichž byla tato identifikována, přičemž bylo konstatováno, že vybraný dodavatel neposkytl veškeré údaje, které zadavatel požadoval, zejména „nebyla sdělena informace týkající se zahrnutí prací na prováděcím projektu. Některé poskytnuté informace týkající se projektového vedení jsou nadto nejasné a neumožňují zadavateli učinit náležitý závěr o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.“ Hodnotící komise se tudíž shodla, že je třeba vybranému dodavateli poslat opakovanou žádost o zdůvodnění způsobu stanovení MNNC.
154. Zadavatel podle § 113 zákona ve spojení s § 46 zákona odeslal vybranému dodavateli „Žádost o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny“ ze dne 14. 3. 2019 (dále jen „žádost o zdůvodnění MNNC ze dne 14. 3. 2019“), když vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 5. 3. 2019 považoval za nedostatečné. Zadavatel nejprve připomíná, že ve své předchozí žádosti požadoval v kalkulaci nákladů u položek 4.1 až 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele uvést mj. náklady na zajištění pracovních prostředků, náklady na zajištění prostor pracoviště a další režijní náklady, které však vybraný dodavatel ve vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 5. 3. 2019 neuvedl, pročež jej žádá o sdělení částky, s kterou na tyto náklady kalkuluje. Dále zadavatel uvádí, že na základě dosud sdělených informací není schopen posoudit, zda je kalkulace vybraného dodavatele týkající se činností projektového vedení reálná a poskytuje záruku řádného plnění veřejné zakázky, neboť informace poskytnuté vybraným dodavatelem jsou podle něj nejednoznačné a neúplné. Z tohoto důvodu zadavatel požaduje doplnění zdůvodnění stanovení ceny projektového vedení (položky 6.10 výkazu výměr) vybraným dodavatelem, a to konkrétně: (i) obsahuje vypracování prováděcího projektu, resp. je vypracování prováděcího projektu zahrnuto do jiných rozpočtových položek; (ii) doplnění rozkladu na jednotlivé položky nákladů na vedoucího realizačního týmu; (iii) vyčíslení částky v Kč, která připadá na projektové vedení a je zahrnuta v položkách 4.1 a 4.5 výkazu výměr; (iv) specifikaci činností zahrnutých do projektového řízení, které jsou uvedeny v jiných položkách výkazu výměr, než ve vybraným dodavatelem uvedených položkách 6.10, 4.1 a 4.5 výkazu výměr; (v) uvedení rozsahu činností zahrnutých do projektového vedení v pracovních hodinách a uvedení činností promítajících se zcela či částečně do položek 4.1 a 4.5 výkazu výměr a (vi) zdůvodnění, proč jsou konkrétní činnosti, nebo jejich poměrné části, zahrnuty do jiných položek, než je položka 6.10 výkazu výměru a z jaké části jsou jednotlivé vybraným dodavatelem specifikované činnosti zahrnuté v položce 6.10 výkazu výměru a z jaké části v položkách 4.1 a 4.5 výkazu výměr. Zadavatel žádal vybraného dodavatele, aby písemné zdůvodnění MNNC doručil na adresu zadavatele v elektronické podobě do pěti pracovních dnů ode dne doručení této žádosti, a to prostřednictvím elektronického nástroje uvedeného v zadávací dokumentaci, datové schránky nebo e-mailu.
155. Na základě žádosti o zdůvodnění MNNC ze dne 14. 3. 2019 vybraný dodavatel ve „Vysvětlení společnosti BUSE s.r.o. na základě zaslané Žádosti o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 14. 3. 2019“ ze dne 21. 3. 2019 (dále jen „vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 21. 3. 2019“) předně uvádí, že náklady na zajištění pracovních prostředků a zajištění prostor pracoviště, které představují část režijních nákladů, jsou pro položky 4.1 až 4.7 výkazu výměr obsaženy a zahrnuty vždy v těchto jednotlivých položkách, přičemž vybraný dodavatel kalkuloval na tyto náklady vždy s částkou odpovídající 0,3 % z částky uvedené u dané konkrétní položky (tj. 73 038,- Kč). Při zdůvodnění stanovení ceny položky 6.10 výkazu výměr se vybraný dodavatel odkazuje na své předchozí vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 5. 3. 2019, které doplňuje o konkrétní vyčíslení celkových nákladů na projektové vedení ve výši 325 687,50 Kč, „kdy tato částka byla rozložena a započítána do jednotlivých položek. (…) Na tomto místě účastník BUSE s.r.o. dodává, že zadávací podmínky umožňovaly zahrnout náklady na jednotlivé činnosti, např. projektové vedení, do více položek výkazu výměr, což účastník BUSE s.r.o. takto učinil a nyní dokládá.“ V dalších částech vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 21. 3. 2019 konkretizuje vybraný dodavatel, jakým způsobem jsou v celkových nákladech na projektové vedení rozpočítány mzdové náklady (200 000,- Kč v položkách 4.1 a 4.5 výkazu výměr, 29 687,50 Kč v položce 1.7 výkazu výměr), cestovní náklady (72 000,- Kč v položce 1.7 výkazu výměr) a náklady na kontrolní činnost (24 000,- Kč v položce 6.10 výkazu výměr).
156. Podle „Protokolu o jednání hodnotící komise“ ze dne 27. 3. 2019 hodnotící komise posuzovala MNNC u účastníků zadávacího řízení, kteří byli vyzváni ke zdůvodnění způsobu jejího stanovení. Hodnotící komise shledala zdůvodnění způsobu stanovení nabídkové ceny řádným. Vybraný dodavatel opakovaným zdůvodněním vyjasňoval také otázky týkající se projektového vedení. Hodnotící komise se shodla, že „u žádného účastníka zadávacího řízení není důvod pro jeho vyloučení z účasti na zadávacím řízení, s tím, že mimořádně nízká nabídková cena je u všech tří účastníků zdůvodněná.“ Hodnotící komise se shodla na návrhu zprávy o hodnocení nabídek předloženém předsedou hodnotící komise.
157. Podle zprávy o hodnocení nabídek zadavatelem ustavená hodnotící komise posuzovala celkem čtyři nabídky, které byly hodnoceny podle jednotlivých hodnotících kritérií NŽC, jak bylo stanoveno v zadávací dokumentaci, a to vypočtením hodnoty NŽC podle vzorce uvedeného v zadávací dokumentaci.Výsledkem hodnocení bylo, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku dle stanovených hodnotících kritérií podal vybraný dodavatel.
AŽD Praha s.r.o.
EM TEST ČR spol. s r. o., Emtest a.s.
BUSE s.r.o.
TransData s.r.o.
cena za dodávku, montáž a zprovoznění kompletního OS (CD)
24 799 875 Kč
25 000 000 Kč
24 345 984 Kč
28 976 500 Kč
měsíční servisní poplatek (PS)
15 750 Kč
15 000 Kč
15 000 Kč
29 000 Kč
platba za 1 hodinu mimozáručního servisu (PH)
525 Kč
400 Kč
400 Kč
900 Kč
platba za výjezd k provedení mimozáručního servisu (PV)
630 Kč
500 Kč
500 Kč
500 Kč
náklady životního cyklu (NŽC)
27 891 075,00 Kč
27 720 000,00 Kč
27 065 984,00 Kč
34 376 500,00 Kč
V další části zprávy o hodnocení nabídek se zadavatel vyjadřuje k posouzení MNNC, když uvádí, že provedl posouzení MNNC v souladu s § 113 zákona pro všechny nabídky, u nichž MNNC identifikoval. U nabídky vybraného dodavatele byla nabídková „cena za dodávku, montáž a zprovoznění kompletního odbavovacího systému“ nižší než hranice 25 000 000,- Kč pro identifikaci MNNC stanovená zadavatelem v zadávací dokumentaci. Zadavatel následně rekapituluje, že dne 27. 2. 2019 požádal v souladu s § 113 odst. 4 zákona vybraného dodavatele o zdůvodnění způsobu stanovení MNNC, které ve stanovené lhůtě od vybraného dodavatele obdržel, vč. potvrzení podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona. Zadavatel problematiku posouzení MNNC u vybraného dodavatele uzavírá konstatováním, že„(o)becné zdůvodnění úsporami z rozsahu a rozsáhlými zkušenostmi, umořeností nákladů z vývoje aplikací považuje zadavatel za relevantní (…) Zadavatel poukazuje též na skutečnost, že vzájemný rozptyl mezi nabídkovými cenami jednotlivých účastníků zadávacího řízení byl velmi malý.“ K posouzení položek SW aplikací, tj. položek 4.1, 4.3, 4.4 a 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele, zadavatel ve zprávě o hodnocení nabídek uvádí: „Zadavatel nejprve postupem podle ustanovení § 46 zákona žádal vybraného dodavatel o objasnění, ve kterých položkách rozpočtu jsou zahrnuty náklady na dovývoj jednotlivých SW aplikací, neboť položku 6.11 položkového rozpočtu vybraný dodavatel nacenil nulovou částkou. (…) Zadavatel tedy vycházel ze skutečnosti, že dodavatel nabídnul veškeré softwarové aplikace včetně potřebného dovývoje za částku 1 360 000 Kč (…) Zadavatel k těmto položkám směřoval žádost o zdůvodnění mimořádně nízké ceny z toho důvodu, že zejména v souvislosti se zahrnutím kompletního dovývoje všech SW aplikací do jednotlivých položek vztahujících se k těmto aplikacím SW, vykazují tyto položky určitou odchylku od předpokladu, který měl zadavatel při zahájení zadávacího řízení. (…) Vybraný dodavatel se k nabízeným SW aplikacím částečně vyjádřil (…), že tyto jsou vystaveny modulárně a jednotlivé aplikace jsou již v provozu u jiných dopravců (…) náklady na vývoj těchto systémů byly umořeny v již realizovaných projektech pro jiné odběratele a v projektu pro zadavatele řeší pouze dovývoj některých funkcionalit a customizaci, což mu umožňuje nabídnout zajímavé ceny.“ Následně zadavatel shrnuje a uvádí informace zjištěné k jednotlivým položkách 4.1 až 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele. Pokud jde o počty hodin, které vybraný dodavatel odhaduje pro dovývoj jednotlivých SW aplikací, zadavatel uvádí, že „považuje kalkulace počtu hodin na dovývoj aplikací za přesvědčivou a zdůvodňující cenu příslušných rozpočtových položek tak, jak ji vybraný dodavatel do své nabídky uvedl. Zadavatel se zabýval též skutečností, že cena za SW aplikace je kalkulována prakticky výlučně (po odečtení částky připadající na projektové vedení) jako cena za dovývoj existujících SW modulů. Zadavatel tuto skutečnost vyhodnotil v souladu se sdělením vybraného dodavatele v tom smyslu, že tato skutečnost nezpochybňuje reálnost splnění závazku vybraného dodavatele, neboť vybraný dodavatel do své nabídky zahrnul veškeré náklady včetně přiměřeného zisku, a to pro rozsah prací dostatečný pro zajištění potřebného dovývoje SW aplikací.“ Zadavatel následně uvádí informace a svůj závěr ke kalkulaci práce programátora, která „nijak nevybočuje z mezí zvyklostí“ a kalkulaci práce pracovníka implementace, která „není v rámci dané profese nijak neobvyklá a je ji nutno považovat za reálnou“. Zdůvodnění cenových položek SW aplikací, tj. položek 4.1 až 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele, zadavatel uzavírá s tím, že je „považuje za řádné a nemá pochybnosti o uskutečnitelnosti předmětu plnění za cenu uvedenou v nabídce.“ Zadavatel se ve zprávě o hodnocení nabídek vyjadřuje též k nacenění položky 6.10 výkazu výměr vybraným dodavatelem, když shrnuje svůj postup v rámci předmětného zadávacího řízení, uvádí zjištěné skutečnosti a řešené uzavírá s tím, že vybraný dodavatel „náklady na projektové vedení zahrnuje kromě položky takto označené i do jiných rozpočtových položek. Celkové náklady kalkulované na projektové vedení se po tomto sdělení vybraného dodavatele jeví jako přiměřené, řádově odpovídají nákladům vykazovaným pro tuto položku ostatními účastníky zadávacího řízení (dokonce je nikoliv nevýznamně převyšují). (…) Pochybnosti ohledně reálnosti ocenění rozpočtové položky 6.10 jsou totiž rozptýleny již vysvětlením spočívajícím v zahrnutí nákladů spojených s projektovým vedením do jiných rozpočtových položek.“ Konečný závěr zadavatele k posouzení MNNC u vybraného dodavatele ve zprávě o hodnocení nabídek zní: „Zadavatel s ohledem na tyto skutečnosti neshledal žádné důvodné pochybnosti o řádném plnění veřejné zakázky z pohledu identifikované mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele. Nabídková cena vybraného uchazeče je hodnotící komisí považovaná ve vztahu k předmětu veřejné zakázky za cenu reálnou, a to i vzhledem ke shora uvedeným okolnostem, jimiž vybraný dodavatel řádně zdůvodnil způsob jejího stanovení. Zdůvodnění vybraného dodavatele, tak nevzbuzuje důvodné pochybnosti o realizovatelnosti poptávaného plnění řádně, včas a v požadované kvalitě.“
158. V části V. „Výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení“ ze dne 9. 4. 2019 (dále jen „Výsledek posouzení“) zadavatel konstatuje, že „vybraný dodavatel splňuje veškeré podmínky účasti v předmětném zadávacím řízení.“
159. Zadavatel prostřednictvím oznámení o výběru vyrozuměl účastníky zadávacího řízení o provedeném rozhodnutí o výběru dodavatele.
Právní posouzení
160. Úřad předně k institutu MNNC v obecné rovině uvádí, že smyslem právní úpravy týkající se MNNC je identifikovat nabídky, které vzbuzují na straně zadavatele oprávněné pochybnosti o tom, zda daný účastník zadávacího řízení bude schopen za takto nabídnutou cenu předmět veřejné zakázky řádně splnit. Zákon tímto institutem tedy chrání zadavatele před situací, kdy by byl nucen uzavřít smlouvu s účastníkem zadávacího řízení, který by nebyl schopen plnění veřejné zakázky za takovou nabídkovou cenu vůbec poskytnout, případně by jej nebyl schopen poskytnout řádně, včas či za stanovených podmínek. Nereálně stanovená nabídková cena by mohla být rovněž důvodem pro pozdější požadavky daného účastníka zadávacího řízení na navyšování původní nabídkové ceny.Otázkou účelu institutu MNNC se rovněž zabýval Nejvyšší správní soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 42/2012-57 ze dne 17. 10. 2012, v němž uvedl, že „(…) smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele proti takovým uchazečům, kteří jednají s cílem zvítězit ve výběrovém řízení předložením ceny, za kterou není možno zakázku realizovat. S tím je spojeno velké nebezpečí, že zakázka nebude z důvodu finančních potíží takového uchazeče realizována, případně její cena byť by to bylo v rozporu se zákonem, bude dodatečně navýšena.“
161. Úřad v návaznosti na právě uvedené dále uvádí, že zákon v § 28 odst. 1 písm. o) zákona definuje MNNC jako nabídkovou cenu nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Úřad rovněž upozorňuje, že nelze přehlédnout určitý názorový posun zákonodárce vztahující se k MNNC oproti předchozí právní úpravě; i případná existence MNNC v nabídce dodavatele dle zákona automaticky neznamená povinnost zadavatele vyloučit účastníka zadávacího řízení ze zadávacího řízení z tohoto důvodu. Zákon však i nadále pracuje s obligatorními důvody pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, za situace kdy je v jeho nabídce obsažená MNNC (viz § 113 odst. 6 zákona). Ze zákona naopak vyplývá, že zadavatel může, tzn., není povinen, vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka tohoto účastníka obsahuje MNNC, která nebyla účastníkem zdůvodněna (viz § 48 odst. 4 zákona).
162. Úřad pak ve stručnosti v souvislosti s problematikou posouzení MNNC odkazuje na komentářovou literaturu, ve které je mj. uvedeno: „Posouzení z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny je obligatorní úkon zadavatele v rámci každého zadávacího řízení. Volbu okamžiku, ve kterém zadavatel toto posouzení nabídkových cen v průběhu zadávacího řízení učiní, jakož i rozhodnutí o tom, ve vztahu ke kterým účastníkům řízení přezkoumání nabídkové ceny provede, ponechává ZVZ do značné míry na úvaze zadavatele. ZVZ v tomto směru zadavateli stanoví pouze následující limity. Posouzení z hlediska mimořádně nízké nabídkové ceny je třeba provést vždy alespoň ve vztahu k vybranému dodavateli, a to nejpozději před odesláním oznámení o výběru dodavatele.“ Dále je zde uvedeno: „V případě, že zadavatel v zadávacím řízení mimořádně nízkou nabídkovou cenu neidentifikuje a účastníka nevyzve k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, platí obecně, že není povinen tento svůj postup v dokumentaci o zadávacím řízení blíže zdůvodňovat.“.Dále je uvedeno: „Podle § 48 odst. 4 je však pouze právem, nikoli povinnostíhttps://www.beck-online.cz/bo/document-view.seam?documentId=nnptembrg5pwk5tlgizc443cl4zdamjwl4ytgnc7obtdcmjtzadavatele vyloučit účastníka zadávacího řízení, přestože mimořádně nízkou nabídkovou cenu nezdůvodnil. Nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny tedy zřejmě nebrání v další účasti dotčeného účastníka v zadávacím řízení.“ [DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 676. 978-80-7400-651-7]
163. Úřad dále uvádí, že institut MNNC plní v zákonem vymezených případech rovněž funkci ochrany veřejného zájmu. Jedná se o případy, kdy je důvodem MNNC nedodržování povinností dodavatelů vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, případně obdržení neoprávněné veřejné podpory. V uvedených případech existuje veřejný zájem na tom, aby veřejné zakázky za daných okolností plněny nebyly, proto je volnost zadavatelů ve vztahu k využití institutu MNNC v takovém případě nadále do značné míry omezena.
164. Zadavatel je podle § 113 odst. 1 zákona povinen před odesláním oznámení o výběru dodavatele posoudit, zda nabídková cena účastníků zadávacího řízení není ve vztahu k předmětu veřejné zakázky MNNC. V případě, že zadavatel vyhodnotí nabídkovou cenu některého účastníka jako mimořádně nízkou, příp. získá-li podezření o přítomnosti MNNC (např. z obdržených námitek), pak je jeho povinností postupovat podle § 113 odst. 4 zákona a vyžádat si od tohoto účastníka písemné zdůvodnění způsobu stanovení jeho nabídkové ceny, které musí obsahovat potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona, tj., že účastník zadávacího řízení zajistí při plnění veřejné zakázky dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky (dále také „dodržení právních předpisů“), a že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu. Za předpokladu, že ze zdůvodnění vyplyne, že nabídková cena daného účastníka je mimořádně nízká vlivem nedodržování právních předpisů, nebo že účastník zadávacího řízení obdržel neoprávněnou veřejnou podporu, případně písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona, stíhá zadavatele povinnost podle § 113 odst. 6 zákona takového účastníka ze zadávacího řízení vyloučit. V ostatních případech je však podle § 48 odst. 4 zákona zcela na uvážení zadavatele, zda v zadávacím řízení ponechá účastníka zadávacího řízení, jehož nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky posoudil jako mimořádně nízkou, který např. nedostatečně zdůvodnil svou MNNC. Zadavatel však v takovýchto případech vždy musí mít potvrzeny skutečnosti vyžadované v § 113 odst. 4 zákona.
165. Úřad v této souvislosti dodává, že za nejvýznamnější a zcela zásadní změnu, kterou nová právní úprava ohledně institutu MNNC zavedla, lze považovat oprávnění zadavatele nevyloučit uchazeče v situaci, kdy nezdůvodnil svou MNNC (viz k tomu § 48 odst. 4 zákona), avšak potvrdil skutečnosti vyžadované v § 113 odst. 4 zákona. V této souvislosti je však třeba zmínit, že s tímto oprávněním zadavatele je bezprostředně spjato riziko, že za určitých okolností může být např. ohroženo řádné plnění veřejné zakázky. Nicméně vyhodnocení míry tohoto rizika náleží jen a pouze zadavateli.
166. K obdobným závěrům pak dospěl i Krajský soud v Brně, který v rozsudku č. j. 62 Af 78/2016-383 ze dne 4. 11. 2016 k institutu MNNC uvádí následující: „je pravdou, že právní úprava na věc aplikovatelná (§ 77 ZVZ) ukládala zadavateli (hodnotící komisi) v případě zjištění mimořádné nabídkové ceny, aby si vyžádal zdůvodnění a pro případ nezdůvodnění či neopodstatněného zdůvodnění uchazeče povinně vyloučil, nyní účinná právní úprava (byť účinná až od 1. 10. 2016, tedy poté, co rozhodoval žalovaný), tj. zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, obsahuje v § 48 odst. 4 konstrukci, podle níž v případě nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel účastníka zadávacího řízení může vyloučit (tedy nemusí) – tuto povinnost má pouze ve výjimečných případech, jak na ně pamatuje § 113 odst. 6 tohoto zákona. I z toho zdejší soud nutně dovozuje posun ve vnímání institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v tom směru, že nově jeupřednostňována odpovědnost samotného zadavatele za uzavření smlouvy za podmínek pro něj »podezřele výhodných« před nezměnitelným následkem spočívajícím v nemožnosti takovou smlouvu uzavřít; to ve výsledku také může směřovat k výkladu, podle něhož institut mimořádně nízké nabídkové ceny tu přestává být institutem chránícím rovným dílem zadavatele i ostatní dodavatele (resp. zajištění korektní soutěže mezi dodavateli), nýbrž spíše zadavatele, na něhož se pak zároveň klade vyšší odpovědnost při rozhodování o tom, zda se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu jedná a jak při zjištění (nezdůvodněné) mimořádně nízké ceny postupovat.“
167. S ohledem na vše shora obecně uvedené (viz bod 160. až 166. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad předně přistupuje k otázce, zda se v řešeném případě zadavatel u vybraného dodavatele posouzením MNNC zabýval a zda zadavatel před oznámením o výběru dodavatele požádal vybraného dodavatele o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC dle § 113 odst. 4 zákona.
168. Navrhovatel v části II. Návrhu nejprve tvrdí, že zadavatel v zadávacím řízení postupoval v rozporu se zákonem, když dle něj neposoudil nabídkovou „cenu za dodávku, montáž a zprovoznění kompletního odbavovacího systému“ vybraného dodavatele jako mimořádně nízkou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a když vybraného dodavatele nevyloučil ze zadávacího řízení a naopak rozhodl o výběru jeho nabídky.
169. Navrhovatel v šetřeném případě dále brojí proti nabídkové ceně vybraného dodavatele a z ní vypočtených NŽC, které jsou dle něj „v jednotlivých částech excesivně nízké a je prakticky vyloučeno, aby za tyto náklady mohl být předmět veřejné zakázky realizován“. Navrhovatel též brojí proti nacenění položek 4.1, 4.3, 4.4 a 4.5 výkazu výměr, přičemž ve své argumentaci vychází z tvrzení vybraného dodavatele, že „veškeré náklady na dovývoj jednotlivých aplikací kalkuloval k jednotlivým aplikacím“. Vzhledem k tomu, že je nacenění položky 6.11 výkazu výměr zahrnuto do cen za dodávky software, považuje navrhovatel zpracování nabídkových cen příslušných položek výkazu výměr, tj. 4.1, 4.3, 4.4 a 4.5 výkazu výměr, za nesplňující požadavky na zpracování nabídkové ceny, „resp. na komplexnost nabídky vybraného dodavatele, neboť »nulová« může být pouze cena, pro kterou dodavatel vůbec nepotřebuje využít některou z položek výkazu výměr.“ Navrhovatel také brojí proti nabídkové ceně vybraného dodavatele v položce 6.10 výkazu výměr, když je podle jeho názoru „zjevně nereálná a vzbuzuje důvodné pochybnosti o schopnosti vybraného dodavatele realizovat předmět veřejné zakázky.“ Podle navrhovatele tedy zadavatel postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona, když vybraného dodavatele nevyloučil z další účasti v zadávacím řízení podle § 48 z důvodu jeho MNNC a z důvodu nesouladu jeho nabídky s požadavky zadavatele.
170. K tomuto Úřad nejprve uvádí, že posoudil část Návrhu uvedenou v předcházejícím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí a ačkoliv navrhovatel v jejím rámci ve vztahu k nabídkovým cenám příslušných položek výkazu výměr, tj. položek 4.1, 4.3, 4.4 a 4.5 výkazu výměr, namítá rozpor nabídky vybraného dodavatele se zadávacími podmínkami, Úřad po posouzení obsahu dané části argumentace s přihlédnutím ke kontextu celého Návrhu, tedy především k tomu, že navrhovatel předně v části II.1 a II.2 Návrhu brojí proti MNNC vybraného dodavatele a v důsledku toho je pak přesvědčen, že nabídka vybraného dodavatele nemůže splňovat zadávací podmínky veřejné zakázky, shledal nezbytným při přezkumu této části Návrhu (viz bod 169. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nejprve přistoupit k posouzení, zda zadavatel postupoval v souladu s § 113 zákona.
171. Úřad uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel v bodu 12. zadávací dokumentace stanovil podle § 113 odst. 2 písm. a) zákona, že bude za MNNCpovažovat „cenu za dodávku, montáž a zprovoznění kompletního odbavovacího systému“ nižší než 25 mil. Kč. Z nabídky vybraného dodavatele vyplývá, že tento nabídl „cenu za dodávku, montáž a zprovoznění kompletního odbavovacího systému“ ve výši 24 345 984,- Kč.
172. Z dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně z „Protokolu o jednání hodnotící komise“ ze dne 27. 2. 2019, Úřad dále zjistil, že předmětem jednání hodnotící komise bylo mj. projednání postupu při posouzení MNNC, neboť hodnotící komise identifikovala MNNC u vybraného dodavatele, když jeho nabídková cena byla nižší než hranice pro identifikaci MNNC stanovená zadavatelem v zadávací dokumentaci. Zadavatel podle § 113 odst. 4 zákona ve spojení s § 46 zákona odeslal vybranému dodavateli žádost o zdůvodnění MNNC ze dne 27. 2. 2019, ve které ho žádá o (i) potvrzení, že je účastníkem zadávacího řízení, který splňuje požadavky stanovené v § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona a (ii) písemné zdůvodnění MNNC za „cenu za dodávku, montáž a zprovoznění kompletního odbavovacího systému“, kterou může odůvodnit podle § 113 odst. 5 zákona (viz bod 149. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vybraný dodavatel ve vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 5. 3. 2019 potvrzuje, že je účastníkem zadávacího řízení, který splňuje požadavky stanovené v § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona a dále uvádí konkrétní skutečnosti, které mu umožňují snížit náklady na plnění předmětu veřejné zakázky, čímž zdůvodňuje způsob stanovení MNNC (blíže viz bod 151. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
173. Úřad z předložené dokumentace o zadávacím řízení taktéž zjistil k tvrzení navrhovatele týkající se excesivně nízkých nabídkových cen vybraného dodavatele a z ní vypočtených NŽC, že nabídková cena vybraného dodavatele je v „ceně za dodávku, montáž a zprovoznění kompletního OS (CD)“ 24 345 984,- Kč, „měsíčním servisním poplatku“ 15 000,- Kč, „platbě za 1 hodinu mimozáručního servisu (PH)“ 400,- Kč, „platbě za výjezd k provedení mimozáručního servisu (PC)“ 500,- Kč a NŽC byly zadavatelem vypočteny ve výši 27 065 984,- Kč. Úřad z předložené dokumentace o zadávacím řízení dále zjistil, že vybraný dodavatel ve své nabídce ocenil položku 4.1 výkazu výměr 560 000,- Kč, položku 4.3 výkazu výměr 80 000,- Kč, položku 4.4 výkazu výměr 80 000,- Kč, položku 4.5 výkazu výměr 200 000,- Kč a položku 6.10 výkazu výměr 24 000,- Kč.
174. Dále Úřad z dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že zadavatel podle § 113 odst. 4 zákona ve spojení s § 46 zákona odeslal vybranému dodavateli žádost o zdůvodnění MNNC ze dne 27. 2. 2019 a ze dne 14. 3. 2019, v nichž žádá o zdůvodnění stanovení ceny pro položky 4.1 až 4.5 a 6.10 výkazu výměr, přičemž požaduje po vybraném dodavateli sdělit konkrétní informace, na základě nichž bude schopen objektivně posoudit stanovení cen u předmětných položek výkazu výměr (blíže viz bod 150. a 154. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vybraný dodavatel ve vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 5. 3. 2019 a ze dne 21. 3. 2019 kromě již výše uvedeného potvrzení, že je účastníkem zadávacího řízení, který splňuje požadavky stanovené v § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona, k nacenění položek 4.1, 4.3, 4.4 a 4.5 výkazu výměr uvádí, že jím nabízené SW aplikace jsou vystaveny modulárně a jednotlivé SW aplikace jsou již v provozu u různých dopravců a k nacenění položky 6.10 výkazu výměr uvádí, že část nákladů na projektové vedení je promítnuta i do jiných položek výkazu výměr (blíže viz bod 152. a 155. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
175. Podle „Protokolu o jednání hodnotící komise“ ze dne 27. 3. 2019 hodnotící komise shledala zdůvodnění způsobu stanovení nabídkové ceny řádným a shodla se, že u žádného účastníka zadávacího řízení, tedy ani vybraného dodavatele, není důvod pro jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení s tím, že MNNC je u všech dotčených účastníků zadávacího řízení zdůvodněná.
176. Na základě výše uvedených skutkových zjištění Úřad seznal, že se zadavatel u vybraného dodavatele zabýval posouzením MNNC, a to před odesláním oznámení o výběru dodavatele. V návaznosti na tuto skutečnost Úřad akcentuje, že zadavatel splnil svou povinnost stanovenou v § 113 odst. 4 zákona, když si vyžádal od vybraného dodavatele písemné zdůvodnění způsobu stanovení jeho MNNC a zároveň si vyžádal potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona. Ve vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 5. 3. 2019 vybraný dodavatel potvrdil skutečnosti stanovené v § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona, tudíž potvrdil, že při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.
177. Úřad tedy uvádí, že v posuzovaném případě nebyly naplněny obligatorní důvody pro vyloučení vybraného dodavatele podle § 113 odst. 6 zákona, jelikož, jak již Úřad výše uvedl, tyto spočívají pouze v nedodržování povinností uvedených v § 113 odst. 4 písm. a) a b) zákona, tj. při plnění veřejné zakázky účastník zadávacího řízení nezajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovně právních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, dále ve skutečnosti, kdy je nabídková cena mimořádně nízká z důvodu veřejné podpory a účastník není schopen na výzvu zadavatele prokázat, že veřejné podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie, a v nedoložení potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona. S ohledem na výše uvedené tak Úřad odmítá tvrzení navrhovatele, že zadavatel údajně nezákonně postupoval v zadávacím řízení, když neposoudil nabídkovou vybraného dodavatele jako mimořádně nízkou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a když vybraného dodavatele nevyloučil ze zadávacího řízení.
178. Ve vztahu k dalším tvrzením navrhovatele, že „nabídková cena vybraného dodavatele a z ní vypočtené náklady životního cyklu jsou v jednotlivých částech excesivně nízké a je prakticky vyloučeno, aby za tyto náklady mohl být předmět veřejné zakázky realizován“ a dále, že navrhovatel považuje nabídkové ceny u položek 4.1, 4.3, 4.4 a 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele za dle jeho slov „nutně nulové“, tedy dle něj nesplňující požadavky na zpracování nabídkové ceny, „resp. na komplexnost nabídky vybraného dodavatele, neboť »nulová« může být pouze cena, pro kterou dodavatel vůbec nepotřebuje využít některou z položek výkazu výměr“ a taktéž, že nabídková cena vybraného dodavatele v položce č. 6.10 výkazu výměr je podle názoru navrhovatele „zjevně nereálná a vzbuzuje důvodné pochybnosti o schopnosti vybraného dodavatele realizovat předmět veřejné zakázky“, Úřad uvádí následující.
179. Jak již bylo Úřadem vyvozeno výše, jelikož v posuzovaném případě nebyly naplněny obligatorní důvody pro vyloučení vybraného dodavatele podle § 113 odst. 6 zákona, bylo dále s odvoláním na § 48 odst. 4 zákona již jen zcela na uvážení zadavatele, zda vybraného dodavatele s ohledem na obsah jeho písemného zdůvodnění způsobu stanovení MNNC v zadávacím řízení ponechá či zda ho ze zadávacího řízení vyloučí. Úřad v této souvislosti připomíná, že fakultativní možnost vyloučení účastníka zadávacího řízení podle § 48 odst. 4 zákona platí i v případě, kdy je zdůvodnění MNNC nedostatečné.
180. Jak již Úřad argumentoval výše, koncepce MNNC je v zákoně, jak vidno, zcela odlišná od předchozí právní úpravy (§ 77 ZVZ). Je to pouze zadavatel, který má sám zvážit všechna rizika spojená s nabídnutou MNNC. Pokud se rozhodne, že takové riziko je schopen unést, může ponechat účastníka v zadávacím řízení. To, zda zadavatel uvážil všechna rizika, či jejich míru pro plnění veřejné zakázky, není předmětem rozhodování Úřadu. Jak již Úřad výše uvedl, v tomto pohledu tedy v případě institutu MNNC nastala oproti předchozí právní úpravě principiální změna. Vzhledem k tomu, že institut MNNC má primárně sloužit k obraně zadavatelů, kdy případné riziko spojené s plněním zakázky v případě MNNC nese zadavatel, který je povinen vyloučit účastníka řízení pouze z důvodů zákonem stanovených v § 113 odst. 6 zákona, může Úřad k posuzované věci dále uvést, že pokud bude navrhovatel v případě MNNC namítat nedodržení postupu zadavatele z jiných důvodů, což v posuzovaném případě nastalo, neboť navrhovatel v příslušné části Návrhu dále pouze usuzuje, že „nabídková cena vybraného dodavatele a z ní vypočtené náklady životního cyklu jsou v jednotlivých částech excesivně nízké a je prakticky vyloučeno, aby za tyto náklady mohl být předmět veřejné zakázky realizován“ a dále, že nabídkové ceny položek 4.1, 4.3, 4.4 a 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele jsou dle jeho slov „nutně nulové“, tedy dle něj nesplňující požadavky na zpracování nabídkové ceny, „resp. na komplexnost nabídky vybraného dodavatele, neboť »nulová« může být pouze cena, pro kterou dodavatel vůbec nepotřebuje využít některou z položek výkazu výměr“ a taktéž, že nabídková cena vybraného dodavatele v položce č. 6.10 výkazu výměr je „zjevně nereálná a vzbuzuje důvodné pochybnosti o schopnosti vybraného dodavatele realizovat předmět veřejné zakázky“, než ze zákonem daných důvodů pro vyloučení uvedených v § 113 odst. 6 zákona, zadavatel se v této situaci nevyloučením účastníka zadávacího řízení nemůže dopustit nedodržení pravidla stanoveného pro zadání veřejné zakázky, tj. nemůže tedy ani dojít k naplnění první z podmínek pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona. Jelikož se jedná o situaci, kdy se zadavatel nemůže objektivně dopustit nedodržení pravidla stanoveného pro zadání veřejné zakázky, jelikož takové pravidlo zadavateli nestanoví žádnou povinnost či neukládá žádný zákaz, ale pouze zadavateli umožňuje určitý fakultativní postup, je zjevné, že jsou dány důvody pro zamítnutí této části Návrhu podle § 265 písm. a) zákona.
181. Na základě výše uvedeného (viz body 160. až 180. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad konstatuje ve vztahu k (i) údajně nezákonnému postupu zadavatele v zadávacím řízení, když neposoudil nabídkovou „cenu za dodávku, montáž a zprovoznění kompletního odbavovacího systému“ vybraného dodavatele jako mimořádně nízkou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a když vybraného dodavatele nevyloučil ze zadávacího řízení a naopak rozhodl o výběru jeho nabídky, (ii) údajně v jednotlivých částech excesivně nízkým nabídkovým cenám vybraného dodavatele a z nich vypočítaných NŽC, pročež je dle navrhovatele prakticky vyloučeno, aby za tyto náklady mohl být předmět veřejné zakázky realizován a (iii) údajně „nutně“ nulovým nabídkovým cenám položek 4.1, 4.3, 4.4 a 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele a (iv) údajně zjevně nereálné nabídkové ceně vybraného dodavatele v položce č. 6.10 výkazu výměr vzbuzující důvodné pochybnosti o schopnosti vybraného dodavatele realizovat předmět veřejné zakázky, že neshledal v postupu zadavatele porušení zákona, konkrétně § 113 zákona, čímž nebyly naplněny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a jsou tedy dány důvody pro zamítnutí této části Návrhu podle § 265 písm. a) zákona.
K údajně nezákonnému posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele, a to ve vztahu k údajnému nesplnění zadávacích podmínek stanovených zadavatelem, když položka 6.11 výkazu výměr byla vybraným dodavatelem naceněna nulou a nabídkové ceny položek 4.1, 4.3, 4.4 a 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele jsou v této souvislosti údajně „nutně“ nulové
182. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad přistoupí k posouzení tvrzení navrhovatele v části II.1 Návrhu, ve které brojí proti nezákonnému posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele ve vztahu k nulovému nacenění položky 6.11 výkazu výměr vybraným dodavatelem, kdy v této souvislosti taktéž tvrdí, že nabídkové ceny položek 4.1, 4.3, 4.4 a 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele jsou údajně „nutně“ nulové a dále proti nevyloučení vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení podle § 48 zákona, ačkoli je dle jeho názoru zřejmé, že nabídka vybraného dodavatele nesplňuje zadávací podmínky.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
183. Zadavatel v bodu 12. zadávací dokumentace stanovil požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny, když mj. uvedl: „Cena za dodávku, montáž a zprovoznění kompletního odbavovacího systému dále musí být zpracovaná formou položkového rozpočtu, a to vyplněním výkazu výměr, který je přílohou č. 6 této zadávací dokumentace.“
184. Ve výkazu výměr je mj. zadavatelem specifikována položka č. 6.11 „Dovývoj SW pro všechny dodávané SW aplikace včetně zpracování dokumentace“.Zadavatel ve výkazu výměr dále uvedl: „Vysvětlující poznámka: Pokud dodavatel (uchazeč) k plnění veřejné zakázky nabízí řešení, pro které nepotřebuje využít některou z výše uvedených položek výkazu výměr, tak může do příslušné položky uvést cenu "0" Kč.“
185. V bodu XIV. „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 1“ ze dne 12. 12. 2018 je uvedeno: „Znění žádosti o vysvětlení: Jakým způsobem mají dodavatelé vyplnit cenu u těch položek, které jejich technické řešení neobsahuje (např. jsou součástí zařízení uvedeného v jiné položce)?
Vysvětlení zadavatele: Přímo samotná příloha č. 6 zadávací dokumentace obsahuje vysvětlující poznámku tohoto znění: »Pokud dodavatel (uchazeč) k plnění veřejné zakázky nabízí řešení, pro které nepotřebuje využít některou z výše uvedených položek výkazu výměr, tak může do příslušné položky uvést cenu 0 Kč.« Dodavatel tedy u položek, které jeho technické řešení neobsahuje, uvede 0 Kč.“
186. Z „Protokolu o jednání hodnotící komise“ ze dne 15. 1. 2019 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek, která končila 15. 1. 2019 v 11:00 hodin, prostřednictvím certifikovaného elektronického nástroje nabídky od čtyř dodavatelů.
187. Podle výkazu výměr jsou nabízené ceny vybraného dodavatele následující:
č.p.
Položka dodávky
Počet ks
Cena za ks
Cena celkem
(…)
4.1
Backoffice odbavovacího systému (EOC) - aplikace včetně všech SW podsystémů
1
560 000,00 Kč
560 000,00 Kč
4.2
Databáze pro backoffice
1
185 000,00 Kč
185 000,00 Kč
4.3
Aplikace dispečerského řízení
1
80 000,00 Kč
80 000,00 Kč
4.4
Aplikace pro přepravní kontrolu
1
80 000,00 Kč
80 000,00 Kč
4.5
Aplikace pro E-Shop
1
200 000,00 Kč
200 000,00 Kč
(…)
6.10
Projektové vedení
1
24 000,000 Kč
24 000,000 Kč
188. Podle výkazu výměr je nabízená cena vybraného dodavatele v položce 6.11 „Dovývoj SW pro všechny dodávané SW aplikace včetně zpracování dokumentace“ 0,00 Kč.
189. Podle „Protokolu o jednání hodnotící komise“ ze dne 30. 1. 2019 hodnotící komise na základě předběžného posouzení nabídek konstatovala, že všechny nabídky vykazují určité nejasnosti, které brání posouzení jejich souladu se zadávacími podmínkami.
190. Zadavatel v souladu s § 46 zákona odeslal vybranému dodavateli „Žádost o objasnění a doplnění údajů a dokladů“ ze dne 1. 2. 2019 (dále jen „žádost zadavatele ze dne 1. 2. 2019“), ve které se mj. dotazuje na položku 6.11 výkazu výměr, kterou vybraný dodavatel ve své nabídce ocenil hodnotou 0,- Kč. Zadavatel požaduje po vybraném dodavateli objasnění, jak vzhledem ke konkrétní povaze obsahu ostatních položek výkazu výměr vůči předmětu zakázky hodlá dostát svým závazkům v těch částech zakázky, které je nutné provést pro její splnění a u kterých vybraný dodavatel uvedl „nulovou cenu“. Zadavatel žádal vybraného dodavatele, aby písemné vysvětlení nabídky doručil na adresu zadavatele v elektronické podobě do pěti pracovních dnů ode dne doručení žádosti, a to prostřednictvím elektronického nástroje uvedeného v zadávací dokumentaci, datové schránky nebo e-mailu.
191. Na základě žádosti zadavatele ze dne 1. 2. 2019 vybraný dodavatel ve vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 8. 2. 2019 uvádí zejména následující: „Položka v rozpočtu Příloha 6 Výkaz výměr č. 6.11 »Dovývoj SW pro všechny dodávané SW aplikace včetně zpracování dokumentace« je vždy již zahrnuta v cenách za dodávky software. Nezůstaly tak nezapočítané náklady, které by měly být uvedeny v položce 6.11 »Dovývoj SW pro všechny dodávané SW aplikace včetně zpracování dokumentace«. Položka »Dovývoj SW pro všechny dodávané SW aplikace včetně zpracování dokumentace« není rovněž použita z důvodu, že nepředpokládáme »Dovývoj« jiného SW než je požadovaným předmětem dodávky.“
192. Podle „Protokolu o jednání hodnotící komise“ ze dne 27. 2. 2019 bylo předmětem jednání hodnotící komise posouzení splnění zadávacích podmínek jednotlivými účastníky zadávacího řízení a projednání postupu při posouzení MNNC. Hodnotící komise konstatovala, že „na základě objasnění a doplnění údajů a dokladů v nabídkách, zaslaných jednotlivými účastníky zadávacího řízení k výzvám zadavatele, je možno všechny podané nabídky považovat za souladné se zadávacími podmínkami. Není tak důvod k vyloučení kteréhokoliv účastníka zadávacího řízení z důvodu nesplňování zadávacích podmínek.“
193. Zadavatel v žádosti o zdůvodnění MNNC ze dne 27. 2. 2019 žádá vybraného dodavatele mj. o zdůvodnění stanovení ceny pro položky 4.1 až 4.5 výkazu výměr, když uvádí, že „má na základě objasnění údajů ze strany vybraného dodavatele postavené na jisto, že jednotlivé položky odpovídající SW aplikacím, jež jsou předmětem veřejné zakázky, zahrnují veškeré náklady na poskytnutí těchto SW aplikací, tedy i náklady na vývoj (dovývoj) aplikací za účelem splnění požadavků zadavatele definovaných zadávacími podmínkami. Zadavatel považuje tyto položky (spolu s dodávkou konkrétních hardwarových zařízení) za podstatné pro řádné plnění veřejné zakázky. Přitom cena za tyto položky v nabídce dodavatele je výrazně nižší, než byl předpoklad zadavatele, a to i s přihlédnutím ke skutečnosti, že dodavatel do položek odpovídajících jednotlivým softwarovým aplikacím promítá i veškeré náklady na dovývoj, jakož i další související náklady, o nichž zadavatel předpokládal, že je dodavatel promítne do jiných rozpočtových položek.“ Na základě toho zadavatel žádá vybraného dodavatele, aby ke každé jednotlivé položce 4.1 až 4.5 výkazu výměr zdůvodnil jím stanovenou cenu sdělením zejména těchto informací: (i)zda již aplikaci s funkcionalitami požadovanými nebo obdobnými dodával jinému objednateli a má ji tak k dispozici, nebo zda bude aplikaci vyvíjet na klíč požadavkům zadavatele,(ii) pokud dodavatel již danou aplikací disponuje, potom zadavatel požaduje informace k míře nutného dovývoje,(iii) vyčíslení části ceny za aplikaci připadající na její vývoj nebo dovývoj, (iv)vyčíslení počtu programátorských hodin, které dodavatel kalkuluje na dovývoj příslušné aplikacea (v) kalkulaci nákladů na jednu programátorskou hodinu.
194. Ve vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 5. 3. 2019 vybraný dodavatel dále zdůvodňuje stanovení cen mj. u položek 4.1 až 4.5 výkazu výměr, když zejména uvádí:
k položce 4.1 výkazu výměr, že „(n)aše řešení backoffice vychází z jednotného modelu modulárního řešení stavby systému, kdy u různých dopravců jsou implementovány různé moduly řešení dle jejich požadavků“, přičemž následně představuje čtyři konkrétní jím realizované příklady užití modulů. Vzhledem k těmto již využívaným modulům vybraný dodavatel pro implementaci zadavatelem požadovaných funkcionalit, zejména se jedná o vývoj software zákaznického centra (vyjma aplikace e-shop, který má naceněn samostatně), odhadoval „vývojovou náročnost na 5 ČM3, což odpovídá v našich vnitropodnikových cenách 400 000,-Kč. V položce výkazu výměr 4.1. Backoffice odbavovacího systému (EOC) - aplikace včetně všech SW podsystémů je pak uvedena cena 560 000,-Kč, která obsahuje i částečné krytí nákladů činnosti projektového manažera.“ Vybraný dodavatel dále uvádí kalkulaci nákladů na jednu programátorskou hodinu, z níž následně dovozuje cenu za měsíční práci programátora do nabídky;
k položce 4.2 výkazu výměr, že „naše řešení backoffice vychází z jednotného modelu modulárního řešení stavby systému, kdy u různých dopravců jsou implementovány různé moduly řešení dle jejich požadavků. V této ceně je také zohledněna cena licence databáze. V kalkulaci počítáme s 20 hodinami práce pracovníka implementace“. Vybraný dodavatel dále uvádí kalkulaci nákladů na jednu hodinu pracovníka implementace, z níž dovozuje cenu za měsíční práci pracovníka implementace, ze které následně vypočítává cenu za práci pracovníka implementace uvedenou v nabídce, přičemž zbývající část uvedené nabídkové ceny připadá na licenci databáze;
k položce 4.3 výkazu výměr, že „aplikaci dispečerského řízení máme již nasazenou u tuzemských zákazníků. (…) Částka uvedená v položce výkazu výměr za aplikaci je zejména za úpravy uživatelských interface dle zadání. Náš odhad vývojové náročnosti na tyto úpravy je 1 ČM1, což odpovídá v našich vnitropodnikových cenách 80.000,- Kč, které jsou uvedené v položce 4.3 Aplikace dispečerského řízení“;
k položce 4.4 výkazu výměr, že „(k)omplexní řešení pro přepravní kontrolu máme v současné době v provozu ve společnostech (…) V rámci těchto projektů máme implementovanou kontrolu dopravních karet Mifare Standard, Mifare DESFire, bankovních karet VISA/MasterCard, SMS jízdenek. Součástí dodávek je i podpůrný backoffice, který obsahuje funkcionality evidence činnosti revizora, počty zkontrolovaných karet s rozlišením na jejich typy, počet zkontrolovaných SMS jízdenek, statistické údaje a další funkcionality. Vzhledem k výše uvedeným již využívaným funkcionalitám jsme pro implementaci Vámi požadovaných funkcionalit, spočívajících zejména v customizaci software (např. GUI), přenosu dat pomocí revizorské karty a konfiguraci exportů backoffice odhadovali vývojovou náročnost na jeden člověkoměsíc práce programátora.“ Vybraný dodavatel i na tomto místě uvádí kalkulaci nákladů na jednu programátorskou hodinu, z níž následně dovozuje cenu za měsíční práci programátora do nabídky;
k položce 4.5 výkazu výměr, že „(a)plikace e-shop je v současné době v provozu u mnoha klientů (…) Pro implementaci Vámi požadovaných funkcionalit, spočívajících zejména v úpravě designu, konfiguraci exportu do externích systémů např. účetnictví apod. odhadujeme časovou náročnost na 2 člověkoměsíce práce programátora. V položce výkazu výměr Aplikace pro e-shop – položka č. 4.5 výkazu výměr je uvedena částka 200 000,-Kč, která obsahuje i částečné krytí nákladů činnosti projektového manažera.“ Vybraný dodavatel dále uvádí kalkulaci nákladů na jednu programátorskou hodinu, z níž následně dovozuje cenu za měsíční práci programátora do nabídky.
195. Zadavatel podle § 113 zákona ve spojení s § 46 zákona odeslal vybranému dodavateli žádost o zdůvodnění MNNC ze dne 14. 3. 2019, když vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 5. 3. 2019 považoval za nedostatečné. Zadavatel nejprve připomíná, že ve své předchozí žádosti požadoval v kalkulaci nákladů u položek 4.1 až 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele uvést mj. náklady na zajištění pracovních prostředků, náklady na zajištění prostor pracoviště a další režijní náklady, které však vybraný dodavatel ve vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 5. 3. 2019 neuvedl, pročež jej mj. žádá o sdělení částky, s kterou na tyto náklady kalkuluje.
196. Na základě žádosti o zdůvodnění MNNC ze dne 14. 3. 2019 vybraný dodavatel ve vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 21. 3. 2019 předně uvádí, že náklady na zajištění pracovních prostředků a zajištění prostor pracoviště, které představují část režijních nákladů, jsou pro položky 4.1 až 4.7 výkazu výměr obsaženy a zahrnuty vždy v těchto jednotlivých položkách, přičemž vybraný dodavatel kalkuloval na tyto náklady vždy s částkou odpovídající 0,3 % z částky uvedené u dané konkrétní položky (tj. 73 038,- Kč).
197. Podle „Protokolu o jednání hodnotící komise“ ze dne 27. 3. 2019 se hodnotící komise shodla na návrhu zprávy o hodnocení nabídek předloženém předsedou hodnotící komise.
198. Podle zprávy o hodnocení nabídek zadavatelem ustavená hodnotící komise posuzovala celkem čtyři nabídky, které byly hodnoceny podle jednotlivých hodnotících kritérií NŽC, jak bylo stanoveno v zadávací dokumentaci, a to vypočtením hodnoty NŽC podle vzorce uvedeného v zadávací dokumentaci. Výsledkem hodnocení bylo, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku dle stanovených hodnotících kritérií podal vybraný dodavatel. Skutečnosti zjištěné v rámci posouzení MNNC u vybraného dodavatele zadavatel shrnuje v části II. bod 1) a 2) zprávy o hodnocení nabídek, kde mj. uvádí: „Zadavatel nejprve postupem podle ustanovení § 46 zákona žádal vybraného dodavatel o objasnění, ve kterých položkách rozpočtu jsou zahrnuty náklady na dovývoj jednotlivých SW aplikací, neboť položku 6.11 položkového rozpočtu vybraný dodavatel nacenil nulovou částkou. (…) Zadavatel tedy vycházel ze skutečnosti, že dodavatel nabídnul veškeré softwarové aplikace včetně potřebného dovývoje za částku 1 360 000 Kč (…) náklady na vývoj těchto systémů byly umořeny v již realizovaných projektech pro jiné odběratele a v projektu pro zadavatele řeší pouze dovývoj některých funkcionalit a customizaci, což mu umožňuje nabídnout zajímavé ceny.“ K posouzení položek SW aplikací, tj. položek 4.1, 4.3, 4.4 a 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele, zadavatel ve zprávě o hodnocení nabídek uvádí: „Zadavatel nejprve postupem podle ustanovení § 46 zákona žádal vybraného dodavatel o objasnění, ve kterých položkách rozpočtu jsou zahrnuty náklady na dovývoj jednotlivých SW aplikací, neboť položku 6.11 položkového rozpočtu vybraný dodavatel nacenil nulovou částkou. (…) Zadavatel tedy vycházel ze skutečnosti, že dodavatel nabídnul veškeré softwarové aplikace včetně potřebného dovývoje za částku 1 360 000 Kč (…) Zadavatel k těmto položkám směřoval žádost o zdůvodnění mimořádně nízké ceny z toho důvodu, že zejména v souvislosti se zahrnutím kompletního dovývoje všech SW aplikací do jednotlivých položek vztahujících se k těmto aplikacím SW, vykazují tyto položky určitou odchylku od předpokladu, který měl zadavatel při zahájení zadávacího řízení. (…) Vybraný dodavatel se k nabízeným SW aplikacím částečně vyjádřil (…), že tyto jsou vystaveny modulárně a jednotlivé aplikace jsou již v provozu u jiných dopravců (…) náklady na vývoj těchto systémů byly umořeny v již realizovaných projektech pro jiné odběratele a v projektu pro zadavatele řeší pouze dovývoj některých funkcionalit a customizaci, což mu umožňuje nabídnout zajímavé ceny.“ Následně zadavatel shrnuje a uvádí informace zjištěné k jednotlivým položkách 4.1 až 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele. Pokud jde o počty hodin, které vybraný dodavatel odhaduje pro dovývoj jednotlivých SW aplikací, zadavatel uvádí, že „považuje kalkulace počtu hodin na dovývoj aplikací za přesvědčivou a zdůvodňující cenu příslušných rozpočtových položek tak, jak ji vybraný dodavatel do své nabídky uvedl. Zadavatel se zabýval též skutečností, že cena za SW aplikace je kalkulována prakticky výlučně (po odečtení částky připadající na projektové vedení) jako cena za dovývoj existujících SW modulů. Zadavatel tuto skutečnost vyhodnotil v souladu se sdělením vybraného dodavatele v tom smyslu, že tato skutečnost nezpochybňuje reálnost splnění závazku vybraného dodavatele, neboť vybraný dodavatel do své nabídky zahrnul veškeré náklady včetně přiměřeného zisku, a to pro rozsah prací dostatečný pro zajištění potřebného dovývoje SW aplikací.“ Zadavatel následně uvádí informace a svůj závěr ke kalkulaci práce programátora, která „nijak nevybočuje z mezí zvyklostí“ a kalkulaci práce pracovníka implementace, která „není v rámci dané profese nijak neobvyklá a je ji nutno považovat za reálnou“. Zdůvodnění cenových položek SW aplikací, tj. položek 4.1 až 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele, zadavatel uzavírá s tím, že je „považuje za řádné a nemá pochybnosti o uskutečnitelnosti předmětu plnění za cenu uvedenou v nabídce.“ Konečný závěr zadavatele k posouzení MNNC u vybraného dodavatele ve zprávě o hodnocení nabídek zní: „(…) Nabídková cena vybraného uchazeče je hodnotící komisí považovaná ve vztahu k předmětu veřejné zakázky za cenu reálnou, a to i vzhledem ke shora uvedeným okolnostem, jimiž vybraný dodavatel řádně zdůvodnil způsob jejího stanovení. Zdůvodnění vybraného dodavatele, tak nevzbuzuje důvodné pochybnosti o realizovatelnosti poptávaného plnění řádně, včas a v požadované kvalitě.“
199. V části V. „Výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení“ ze dne 9. 4. 2019 (dále jen „Výsledek posouzení“) zadavatel konstatuje, že „vybraný dodavatel splňuje veškeré podmínky účasti v předmětném zadávacím řízení.“
200. Zadavatel dne 10. 4. 2019 prostřednictvím oznámení o výběru vyrozuměl účastníky zadávacího řízení o provedeném rozhodnutí o výběru dodavatele.
Právní posouzení
201. Úřad přistoupil k posouzení tvrzení navrhovatele, že zadavatel postupoval v rozporu s § 48 odst. 8 zákona, když nevyloučil vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv dle navrhovatele tento nesplňuje zadávací podmínky, když nedodržel požadavky zadavatele na zpracování nabídkové ceny a položku 6.11 výkazu výměr ocenil nulou, a to i přesto, že zadavatel v příloze č. 6 zadávací dokumentace uvedl vysvětlující poznámku, že „pokud dodavatel (uchazeč) k plnění veřejné zakázky nabízí řešení, pro které nepotřebuje využít některou z výše uvedených položek výkazu výměr, tak může do příslušné položky uvést cenu '0' Kč“. Z této skutečnosti navrhovatel vyvozuje závěr, že technické řešení nabízené vybraným dodavatelem náklady na položku 6.11 výkazu výměr, tj. „Dovývoj SW pro všechny dodávané SW aplikace včetně zpracování dokumentace“, neobsahuje a vybraný dodavatel tudíž nesplnil požadavky zadavatele na zpracování nabídkové ceny formou položkového rozpočtu.
202. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zadavatel může, tzn. má možnost, nikoliv povinnost, pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat podle § 46 odst. 1 zákona, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Podle § 46 odst. 2 věta první zákona nemůže být nabídka po uplynutí lhůty pro podání nabídek měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Podle § 46 odst. 3 zákona se za objasnění považuje i oprava položkového rozpočtu, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek.
203. V souvislosti s možným vyloučením účastníka ze zadávacího řízení Úřad obecně uvádí, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 1 zákona limitován, a to tak, že jej může vyloučit pouze z důvodů zákonem aprobovaných. Úřad dodává, že mezi tyto důvody patří důvody uvedené v § 48 odst. 2 písm. a) zákona, jež stanoví, že účastníka zadávacího řízení může zadavatel vyloučit, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil. Je tedy plně v kompetenci zadavatele rozhodnout, zda účastníka zadávacího řízení požádá o objasnění či doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů podle § 46 zákona, nebo jejbez možnosti dalšího objasňování či doplňování vyloučí ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění zadávacích podmínek ve smyslu § 48 odst. 2 písm. a) zákona. Případy, kdy účastník zadávacího řízení poskytne objasnění, ale toto objasnění není dostatečné k prokázání souladu se zadávacími podmínkami, jsou postihovány podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona. Podle § 48 odst. 2 písm. b) zákona je zadavatel oprávněn vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud neobjasní či nedoplní údaje, doklady, vzorky nebo modely na základě výzvy podle § 46 zákona, tedy postihuje ty případy, kdy účastník zadávacího řízení nedodrží lhůtu poskytnutou ve výzvě podle § 46 zákona. K povinnosti vyloučení vybraného dodavatele Úřad dále obecně uvádí, že obecně fakultativní formulace důvodů pro vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona je v § 48 odst. 8 zákona prolamována ve vztahu k vybranému dodavateli, kterého je zadavatel povinen vyloučit z účasti v zadávacím řízení mj. v případě, že u něj jsou naplněny důvody vyloučení podle § 48 odst. 2 zákona.
204. Z předložené dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že v příloze č. 6 zadávací dokumentace zadavatel uvádí vysvětlující poznámku, ve které je uvedeno „(p)okud dodavatel (uchazeč) k plnění veřejné zakázky nabízí řešení, pro které nepotřebuje využít některou z výše uvedených položek výkazu výměr, tak může do příslušné položky uvést cenu "0" Kč“ a dále, že v bodu XIV. „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 1“ ze dne 12. 12. 2018 k dotazu účastníka zadávacího řízení týkajícího se způsobu vyplnění cen u těch položek, které technické řešení dodavatele neobsahuje (např. jsou součástí zařízení uvedeného v jiné položce) zadavatel uvádí: „Přímo samotná příloha č. 6 zadávací dokumentace obsahuje vysvětlující poznámku tohoto znění (…) Dodavatel tedy u položek, které jeho technické řešení neobsahuje, uvede 0 Kč.“
205. Úřad z předložené dokumentace o zadávacím řízení dále zjistil, že vybraný dodavatel ve své nabídce, konkrétně tabulce „Příloha č. 6 – Výkaz výměr Modernizace EOC v systému MHD v Pardubicích II“, položce 6.11 „Dovývoj SW pro všechny dodávané SW aplikace včetně zpracování dokumentace“, sloupci „Cena celkem“ uvedl „0,00 Kč“. Dále Úřad z dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že zadavatel odeslal vybranému dodavateli žádost zadavatele ze dne 1. 2. 2019, ve které se dotazuje na položku 6.11 výkazu výměr, kterou vybraný dodavatel ve své nabídce ocenil nulovou hodnotou. Zadavatel po vybraném dodavateli požadoval objasnění, jak hodlá dostát svým závazkům v této části veřejné zakázky (dovývoji SW aplikací, vč. zpracování dokumentace), kterou je nutné provést pro její splnění, když u ní uvádí nulovou cenu (viz bod 190. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vybraný dodavatel na žádost zadavatele ze dne 1. 2. 2019 reagoval vysvětlením vybraného dodavatele ze dne 8. 2. 2019 (blíže viz bod 191. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v němž uvádí, že cenu položky 6.11 výkazu výměr zahrnul do cen za dodávky software, tudíž nezůstaly nezapočítané náklady, které by měly být uvedeny v položce 6.11výkazu výměr.
206. K právě uvedenému Úřad uvádí, že z gramatického výkladu citované vysvětlující poznámky zadavatele lze tedy vyvodit, že tato dává účastníkům zadávacího řízení možnost nacenit jakoukoli položku výkazu výměr nulou, a to v případě, kdy ji účastník zadávacího řízení „nepotřebuje využít“. Tudíž bylo zcela na uvážení účastníků zadávacího řízení posoudit, zda tu kterou konkrétní položku potřebují využít a v případě, že došli k závěru, že nikoliv, mohli v souladu se zadávacími podmínkami k dané položce uvést 0,- Kč. Pokud tedy vybraný dodavatel v posuzovaném případě uvedl nulovou cenu v položce 6.11 výkazu výměr, lze s ohledem na právě uvedené uvést, že vybraný dodavatel využil „prostoru“, který mu byl dán zadavatelem v zadávacích podmínkách, jinými slovy využil benevolence zadávacích podmínek, konkrétně benevolence vysvětlující poznámky uvedené v příloze č. 6 zadávací dokumentace, a nabídl zadavateli řešení, ve kterém nepotřeboval využít položku 6.11 výkazu výměr, když náklady na dovývoj SW aplikací zahrnul do položek jednotlivých SW aplikací, tedy jiných položek výkazu výměr, což je ostatně situace přímo předvídaná jedním z účastníků zadávacího řízení, který se dotazoval dle bodu XIV. „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 1“ ze dne 12. 12. 2018 následovně: „Znění žádosti o vysvětlení: Jakým způsobem mají dodavatelé vyplnit cenu u těch položek, které jejich technické řešení neobsahuje (např. jsou součástí zařízení uvedeného v jiné položce)?“, přičemž zadavatel k tomu uvedl následující: „Vysvětlení zadavatele: Přímo samotná příloha č. 6 zadávací dokumentace obsahuje vysvětlující poznámku tohoto znění: »Pokud dodavatel (uchazeč) k plnění veřejné zakázky nabízí řešení, pro které nepotřebuje využít některou z výše uvedených položek výkazu výměr, tak může do příslušné položky uvést cenu 0 Kč.« Dodavatel tedy u položek, které jeho technické řešení neobsahuje, uvede 0 Kč.“, z čehož lze vyvodit, že zadavatel prokazatelně vykládal obsah vysvětlující poznámky v tom smyslu, že uvedený postup vybraného dodavatele, tedy nacenění položky výkazu výměr nulou, pokud ji nepotřeboval využít, je umožněn.Lze tudíž konstatovat, že vybraný dodavatel postupoval v souladu se zadávacími podmínkami.
207. Úřad k šetřenému tedy uvádí, pokud Úřad v předcházejících bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí vyvodil, že vybraný dodavatel v posuzovaném případě postupoval v souladu se zadávacími podmínkami, nebyl zadavatel povinen vyloučit vybraného dodavatele podle § 48 odst. 8 zákona v návaznosti na § 48 odst. 2 písm. a) zákona z účasti v zadávacím řízení.
208. V posuzovaném případu je též rozhodující skutečnost, že se zadavatel rozhodl postupovat podle § 46 odst. 1 zákona a využít svého práva požádat vybraného dodavatele o objasnění předloženého údaje (dokladu) v nabídce, konkrétně nacenění položky 6.11 výkazu výměr nulovou hodnotou, neboť zadavatel byl s ohledem na předmět veřejné zakázky přesvědčen, že je nutné provést činnosti spadající do předmětné položky výkazu výměr, aby vybraný dodavatel dostál svým závazkům ve veřejné zakázce. Tím, že zadavatel využil pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení§ 46 odst. 1 zákona a vybraný dodavatel v zadavatelem stanovené lhůtě objasnil údaj (doklad) předložený v nabídce, tj., ve vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 8. 2. 2019 uvedl, že činnosti spadající do položky 6.11 výkazu výměr zahrnul do cen za dodávky software (viz bod 191. odůvodnění tohoto rozhodnutí), není dle Úřadu sporu o tom, že výkaz výměr vybraného dodavatele obsahuje nacenění „Dovývoje SW pro všechny dodávané SW aplikace včetně zpracování dokumentace“, avšak v jiných než zadavatelem předvídaných položkách výkazu výměr, přičemž Úřad připomíná, že již výše dovodil, že takový postup byl v souladu se zadávacími podmínkami. Na základě právě uvedeného Úřad konstatuje, že nebyly naplněny ani důvody stanovené v § 48 odst. 8 zákona ve spojení s § 48 odst. 2 písm. b) zákona pro vyloučení vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení, tudíž zadavatel nebyl povinen z uvedených důvodů vyloučit vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení.
209. Na základě výše uvedeného (viz body 201. až 208. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad ve vztahu k nulovému nacenění položky 6.11 výkazu výměr vybraným dodavatelem konstatuje, že neshledal v postupu zadavatele porušení zákona, čímž nebyly naplněny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele a jsou tedy dány důvody pro zamítnutí této části Návrh podle § 265 písm. a) zákona.
210. Obdobný závěr Úřad také činí k argumentaci navrhovatele uvedené ve vyjádření navrhovatele ze dne 16. 7. 2019, v níž nad rámec Návrhu doplňuje svou argumentaci směrem k dalším nulovým položkám 6.7, 6.8 a 6.9 výkazu výměr vybraného dodavatele.
211. Pro úplnost Úřad vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel považuje z důvodu zahrnutí nacenění položky 6.11 výkazu výměr do cen za dodávky software zpracování nabídkových cen příslušných položek výkazu výměr, tj. 4.1, 4.3, 4.4 a 4.5 výkazu výměr, za nesplňující požadavky na zpracování nabídkové ceny, „resp. na komplexnost nabídky vybraného dodavatele, neboť »nulová« může být pouze cena, pro kterou dodavatel vůbec nepotřebuje využít některou z položek výkazu výměr.“, uvádí následující.
212. Jak vyplývá ze zjištěných skutečností blíže uvedených v bodech 193. až 199. odůvodnění tohoto rozhodnutí, provedl zadavatel velmi podrobné posouzení namítaných nabídkových cen (nákladů) uvedených vybraným dodavatelem ve vztahu k předmětu veřejné zakázky před odesláním oznámení o výběru dodavatele, přičemž vybraného dodavatele opakovaně podle § 113 odst. 4 zákona ve spojení s § 46 zákona vyzýval k písemnému objasnění způsobu stanovení cen mj. položek 4.1, 4.3, 4.4, 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele. Ze zdůvodnění vybraného dodavatele zadavatel dospěl k závěru, že u vybraného dodavatele není důvod pro jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení s tím, že zdůvodnění nacenění položek 4.1, 4.3, 4.4 a 4.5 výkazu výměr vybraného dodavatele považuje „za řádné a nemá pochybnosti o uskutečnitelnosti předmětu plnění za cenu uvedenou v nabídce“.
213. V této souvislosti Úřad odkazuje na závěry rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2009, č. j. 5 Afs 75/2009 – 100, jež řeší otázku přezkumu posouzení nabídek hodnotící komisí, a kde je shledáno mj. následující: „Z judikatury správních soudů tedy vyplývá, že úkolem Úřadu je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. Jeho pravomoci končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Úřad však dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek…Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek.“ (ačkoliv je citovaný rozsudek vydán v poměrech zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, uplatní se i v poměrech zákona nového) a uvádí, že pokud zadavatel, resp. hodnotící komise v posuzovaném případě provedla posouzení namítaných nabídkových cen (nákladů) uvedených vybraným dodavatelem ve vztahu k předmětu veřejné zakázky před odesláním oznámení o výběru dodavatele, přičemž Úřad již v předchozí části odůvodnění tohoto rozhodnutí (viz blíže část odůvodnění tohoto rozhodnutí s názvem „K údajně nezákonnému posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele ve smyslu mimořádně nízké nabídkové ceny“) seznal, že toto posouzení proběhlo v souladu se zákonem (§ 113 zákona) a dále průběh tohoto posouzení včetně jeho výsledku v souladu se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona podrobně a jasně popsala v rámci jednotlivých protokolů o jednáních hodnotící komise a taktéž ve zprávě o hodnocení nabídek s přihlédnutím ke judikovaným závěrům, že Úřadu nepřísluší posuzovat odborné otázky související s procesem posouzení nabídek, pokud tyto otázky posoudila odborně způsobilá hodnotící komise za současného dodržení zákonného rámce, nelze ani v tomto případě v zadavatelově postupu shledat rozpor se zákonem, čímž nebyly naplněny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele a jsou tedy dány důvody pro zamítnutí této části Návrh podle § 265 písm. a) zákona.
K údajnému nezákonnému posouzení technické kvalifikace vybraného dodavatele
214. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad přistoupí k posouzení toho, zda zadavatel nezákonně posoudil navrhovatelem namítanou část technické kvalifikace vybraného dodavatele, konkrétně prokázání splnění kritéria technické kvalifikace stanoveného zadavatelem podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) zákona specifikovaného zadavatelem v bodu 7.4.2. zadávací dokumentace, přičemž navrhovatel tvrdí, že v důsledku tohoto údajného nezákonného posouzení zadavatel postupoval v rozporu s § 48 odst. 1, 2, 4 a 8 zákona, když nevyloučil vybraného dodavatele ze zadávacího řízení. V této souvislosti navrhovatel dále tvrdí, že vybraný dodavatel není dodavatelem elektronických odbavovacích systémů ani systémovým integrátorem působícím v tomto oboru, což dovozuje z informací na www stránkách vybraného dodavatele.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
215. Podle bodu 7.4.2. zadávací dokumentace „Odborná způsobilost osob podílejících se na realizaci veřejné zakázky“ (dále jen „bod 7.4.2. zadávací dokumentace“) zadavatel požaduje prokázat:
a) v souladu s § 79 odst. 2 písm. c) zákona, aby dodavatel předložil seznam osob, které budou tvořit kvalifikovaný realizační tým dodavatele,
b) v souladu s § 79 odst. 2 písm. d) zákona, aby dodavatel předložil profesní životopisy a doklady o dosaženém vzdělání vedoucího realizačního týmu a jeho zástupce. Z profesního životopisu musí být zřejmé splnění níže uvedených požadavků zadavatele, tedy musí zde být uvedeni i konkrétní objednatelé s kontaktními údaji, kde byla navrženým vedoucím či zástupcem vedoucího týmu prováděna požadovaná činnost, aby zadavatel měl možnost referenci ověřit. Z dokladu o dosaženém vzdělání (např. vysvědčení o maturitní zkoušce) musí být zřejmé splnění níže uvedených požadavků zadavatele na vzdělání členů realizačního týmu.
Dále zadavatel vymezil minimální úroveň toho kritéria technické kvalifikace, a to následovně:
a) vedoucí realizačního týmu
disponuje minimálně úplným středoškolským vzděláním technického směru s maturitou, a
podílel se na vedení alespoň jednoho projektu v posledních pěti letech, jehož předmětem byly dodávky či služby v oblasti EOC ve veřejné osobní dopravě;
b) zástupce vedoucího realizačního týmu
disponuje minimálně úplným středoškolským vzděláním technického směru s maturitou
podílel se na realizaci alespoň jednoho projektu v posledních pěti letech, jehož předmětem byly dodávky či služby v oblasti EOC ve veřejné osobní dopravě;
c) specialista na software
disponuje minimálně úplným středoškolským vzděláním technického směru
podílel se alespoň na jednom projektu, jehož předmětem byla dodávka (poskytnutí) softwarového vybavení v oblasti veřejné osobní dopravy v posledních 5 letech.
216. V bodu 14. písm. c) poslední odrážka zadávací dokumentace zadavatel rekapituluje, že nabídka musí obsahovat „další doklady, které musí dodavatel na základě zákona nebo požadavků zadavatele doložit (např. seznam poddodavatelů s vymezením částí veřejné zakázky, kterou bude každý z poddodavatelů plnit, pokud takoví poddodavatelé jsou; doklad o písemném závazku jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, pokud je kvalifikace prokazována prostřednictvím jiné osoby).“
217. Z nabídky vybraného dodavatele vyplývá, že na základě požadavku specifikovaného zadavatelem v bodu 7.4.2. zadávací dokumentace je předkládán (i) seznam osob, které budou tvořit kvalifikovaný realizační tým a (ii) profesní životopisy a doklady o dosaženém vzdělání členů realizačního týmu. V profesním životopisu vedoucího realizačního týmu je uvedeno mj. následující:
„1. Podílel se na vedení projektu, jehož předmětem byly dodávky v oblasti EOC v rámci dodávek vozidlového řídicího, informačního, odbavovacího, komunikačního, kamerového systému a systému počítání cestujících v období 3. 7. 2017 – 30. 10. 2017 pro objednatele: Dopravný podnik Bratislava, akciová spoločnosť, (…) Součástí uvedených dodávek byly označovače cestovních lístků s akceptací čipových a bezkontaktních platebních karet včetně potřebného sw a backoffice pro provozování EOC.
2. Podílel se na vedení projektu, jehož předmětem byly dodávky v oblasti EOC v rámci dodávek více než 100 sad vozidlového řídicího, informačního, odbavovacího a komunikačního systému a systému do nových vozů SOR v období 17. 5. 2018 – 27. 11. 2018 pro objednatele: Transdev Česká republika s.r.o. (…) Součástí uvedených dodávek bylo zařízení pro výdej cestovních dokladů a akceptaci přepravních karet včetně potřebného sw a backoffice pro provozování EOC.“
V profesním životopisu zástupce vedoucího realizačního týmu jsou uvedeny totožné projekty jako u vedoucího realizačního týmu, pouze s tím rozdílem, že se „(p)odílel na realizaci projektu (…)“.
V profesním životopisu specialisty na software jsou uvedeny totožné projekty jako u vedoucího realizačního týmu, pouze s tím rozdílem, že se „(p)odílel na projektu (…)“.
218. Podle „Protokolu o jednání hodnotící komise“ ze dne 30. 1. 2019 hodnotící komise na základě předběžného posouzení nabídek konstatovala, že všechny nabídky vykazují určité nejasnosti, které brání posouzení jejich souladu se zadávacími podmínkami.
219. Zadavatel v souladu s § 46 zákona odeslal vybranému dodavateli „Žádost o objasnění a doplnění předložených údajů a dokladů“ ze dne 1. 4. 2019 (dále jen „žádost zadavatele ze dne 1. 4. 2019“), ve které se mj. dotazuje vybraného dodavatele na prokázání kritéria technické kvalifikace podle bodu 7.4.2. zadávací dokumentace, tedy odborné způsobilosti osob podílejících se na realizaci veřejné zakázky, přičemž uvádí, že „požadoval, aby u jednotlivých projektů, jimiž je prokazována odborná způsobilost členů kvalifikovaného týmu, byli uvedeni i konkrétní objednatelé. Účastník zadávacího řízení prokazoval odbornou způsobilost všech členů kvalifikovaného realizačního týmu mimo jiné účastí na projektu, jehož předmětem bylo dodání více než 100 sad vozidlového řídícího, informačního odbavovacího a komunikačního systému do nových vozů SOR v období od 17. 5. do 27. 11. 2018 pro objednatele Transdev Česká republika s.r.o.“ Zadavatel dále uvádí, že má pochybnosti, zda vybraným dodavatelem v daném případě skutečně byla účastníkem zadávacího řízení uvedená společnost Transdev Česká republika s.r.o., nebo zda jím byl dodavatel autobusů. Zadavatel z popsaných důvodů žádá vybraného dodavatele o objasnění, kdo byl objednatelem u shora specifikované zakázky, jíž účastník zadávacího řízení prokazoval odbornou kvalifikaci členů svého realizačního týmu. Písemné vysvětlení má být zadavateli doručeno na adresu zadavatele v elektronické podobě do tří pracovních dnů ode dne doručení této žádosti, a to prostřednictvím elektronického nástroje uvedeného v zadávací dokumentaci, datové schránky nebo e-mailu.
220. Na základě žádosti zadavatele ze dne 1. 4. 2019 vybraný dodavatel ve vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 5. 4. 2019 uvádí, že jím byl v nabídce u projektu, jehož předmětem bylo dodání více než 100 sad vozidlového řídícího, informačního odbavovacího a komunikačního systému, uveden namísto objednatele koncový uživatel, když „pro vyloučení jakýchkoliv pochybností uvádí, že objednatelem referenční zakázky byla společnosti SOR Libchavy spol. s r.o. a koncovým uživatelem byla společnost Transdev Česká republika s.r.o.“
221. V části III. Výsledku posouzení zadavatel uvádí údaje rozhodné pro prokázání kritérií technické kvalifikace podle bodu 7.4.1 a 7.4.2 zadávací dokumentace. Část III. bod 2) Výsledku posouzení týkající se odborné způsobilosti osob podílejících se na realizaci veřejné zakázky zadavatel uzavírá: „Vybraný dodavatel tak u všech členů realizačního týmu prokázal zadavatelem požadovanou odbornou způsobilost.“ V závěru samotného Výsledku posouzení zadavatel shrnuje, že „(v)ybraný dodavatel splňuje veškeré podmínky účasti v předmětném zadávacím řízení.“
Právní posouzení
222. Navrhovatel v části III. Návrhu brojí proti dle jeho názoru nezákonnému posouzení technické kvalifikace vybraného dodavatele, když rozporuje prokázání požadované odborné způsobilosti všech členů realizačního týmu vybraného dodavatele tím, že „vybraný dodavatel není dodavatelem elektronických odbavovacích systémů ani systémovým integrátorem působícím v tomto oboru »EOC«, což je patrné mimo jiné i z webových stránek vybraného dodavatele“a taktéž tím, že „(p)odíl na vedení zakázky, jejímž předmětem byla subdodávka zařízení výrobci autobusů, však nelze kvalifikovat jako podíl na vedení či realizaci projektu, jak požaduje Zadavatel.Navíc předmětem uvedené dodávky nebyly ani dodávky ani služby v oblasti EOC ve veřejné osobní dopravě, které vyžadoval Zadavatel v rámci definovaných požadavků na prokázání kvalifikačního kritéria odborné způsobilosti osob podílejících se na realizaci veřejné zakázky.“
223. V šetřeném případě z dokumentace o zadávacím řízení plyne, že zadavatel vymezil konkrétní požadavky na prokázání technické kvalifikace v bodu 7.4.2. zadávací dokumentace, ve kterém mj. požadoval prokázání podílu na vedení/realizaci alespoň jednoho projektu v posledních pěti letech, jehož předmětem byly dodávky či služby v oblasti elektronického odbavení cestujících ve veřejné osobní dopravě. Dále z předložené nabídky vybraného dodavatele Úřad seznal, že vybraný dodavatel doložil profesní životopis vedoucího realizačního týmu, zástupce vedoucího realizačního týmu a specialisty na software. V předložených životopisech jsou uvedeny zadavatelem požadované skutečnosti, tj. podíl na vedení/realizaci alespoň jednoho projektu v posledních pěti letech, jehož předmětem byly dodávky či služby v oblasti elektronického odbavování cestujících ve veřejné osobní dopravě, když vybraný dodavatel uvádí projekt spočívající v dodávce vozidlového řídicího, informačního, odbavovacího, komunikačního, kamerového systému a systému počítání cestujících a projekt spočívající v dodávce více než 100 sad vozidlového řídicího, informačního, odbavovacího a komunikačního systému a systému do nových vozů SOR (viz bod 217. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že zadavatel měl pochybnosti, zda u projektu, jímž vybraný dodavatel prokazuje odbornou způsobilost členů kvalifikovaného týmu, byl uveden konkrétní objednatel, pročež vybranému dodavateli odeslal žádost zadavatele ze dne 1. 4. 2019. Z vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 5. 4. 2019 vyplynulo, že vybraný dodavatel v nabídce u projektu, jehož předmětem bylo dodání více než 100 sad vozidlového řídícího, informačního odbavovacího a komunikačního systému, uvedl namísto objednatele, tedy společnosti SOR Libchavy spol. s r.o., koncového uživatele, tedy společnost Transdev Česká republika s.r.o.
224. Předně k tvrzení navrhovatele, že „vybraný dodavatel není dodavatelem elektronických odbavovacích systémů ani systémovým integrátorem působícím v tomto oboru »EOC«, což je patrné mimo jiné i z webových stránek vybraného dodavatele“, Úřad uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavatel vymezil konkrétní požadavky na prokázání technické kvalifikace v bodu 7.4.2. zadávací dokumentace, ve kterém mj. požadoval prokázání podílu na vedení/realizaci alespoň jednoho projektu v posledních pěti letech, jehož předmětem byly dodávky či služby v oblasti elektronického odbavení cestujících ve veřejné osobní dopravě, přičemž tyto doklady (skutečnosti) byly ze strany vybraného dodavatele v rámci jeho nabídky a rovněž následného objasnění uvedeného ve vysvětlení vybraného dodavatele ze dne 5. 4. 2019 prokazatelně doloženy (viz předcházející bod odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad v této souvislosti akcentuje, že pro zadavatele jsou v průběhu zadávacího řízení po podání nabídek rozhodující údaje poskytnuté účastníkem zadávacího řízení v rámci předmětné veřejné zakázky, nikoliv údaje, kterými prezentuje účastník zadávacího řízení svoji podnikatelskou činnost (např. na svých webových stránkách), přičemž zároveň zákon neukládá zadavateli povinnost přihlížet i k jiným údajům než k těm, které účastník zadávacího řízení předložil. Ze zákona, konkrétně z § 39 odst. 5 zákona vyplývá pro zadavatele pouze možnost, nikoliv povinnost, ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, přičemž si tyto může opatřovat i sám, nicméně pokud této možnosti zadavatel nevyužije, nelze shledat s přihlédnutím k již uvedené skutečnosti, že se jedná pouze o zákonem stanovenou možnost zadavatele takto činit, nikoliv povinnost, takový postup za rozporný se zákonem. S ohledem na právě uvedené tedy Úřad shledává argumentaci navrhovatele lichou.
225. K právě uvedenému Úřad pro úplnost doplňuje, že v této souvislosti nepřehlédl, že část technické kvalifikace, konkrétně bod 7.4.1. zadávací dokumentace, byla vybraným dodavatelem podle § 83 zákona prokazována prostřednictvím jiné osoby, což ovšem zadavatel s ohledem na znění poslední odrážky bodu 14. písm. c) zadávací dokumentace nevyloučil.
226. K tvrzení navrhovatele, že „(p)odíl na vedení zakázky, jejímž předmětem byla subdodávka zařízení výrobci autobusů, však nelze kvalifikovat jako podíl na vedení či realizaci projektu, jak požaduje Zadavatel.Navíc předmětem uvedené dodávky nebyly ani dodávky ani služby v oblasti EOC ve veřejné osobní dopravě, které vyžadoval Zadavatel v rámci definovaných požadavků na prokázání kvalifikačního kritéria odborné způsobilosti osob podílejících se na realizaci veřejné zakázky“, Úřad předně uvádí, že v bodu 7.4.2 písm. b) zadávací dokumentace zadavatel vymezil minimální úroveň tohoto kritéria technické kvalifikace s tím, že požaduje, aby se vedoucí realizačního týmu, příp. zástupce vedoucího realizačního týmu, podíleli na vedení, příp. na realizaci, alespoň jednoho projektu v posledních pěti letech, jehož předmětem byly dodávky či služby v oblasti elektronického odbavování cestujících ve veřejné osobní dopravě.
227. Úřad seznal, že v zadávací dokumentaci není nijak blíže zadavatelem specifikováno, co si pod „podílem na vedení/realizaci projektu dodávky či služby v oblasti elektronického odbavování cestujících ve veřejné osobní dopravě“ představuje, tedy zadavatel nijak neomezil či podrobněji nevymezil možnosti účastníků zadávacího řízení, co do předmětu předkládaných projektů, když požaduje toliko projekt na dodávku či službu v oblasti elektronického odbavování cestujících ve veřejné osobní dopravě, což lze vykládat velice široce. Zadavatel dále neomezil či podrobněji nevymezil, pro jaké zadavatele by měl být projekt realizován, stejně tak blíže nespecifikoval, v jaké pozici měl v daném projektu dodavatel vystupovat (účastník zadávacího řízení, který podává samostatnou či společnou nabídku, poddodavatel účastníka zadávacího řízení), když požaduje toliko „podíl na vedení“ nebo „podíl na realizaci“, což lze vykládat též velice široce. Zadavatelovo omezení se týkalo pouze počtu dokládaných projektů, když uvádí „alespoň jednoho“, a termínu realizace předkládaných projektů, když uvádí „v posledních pěti letech“. Skutečnosti namítané navrhovatelem tedy z obsahu zadávací dokumentace nevyplývají, neboť obsah zadávací dokumentace nic z namítaného jednoznačným způsobem nevylučuje.
228. Pokud tedy vybraný dodavatel k prokázání splnění daného kritéria technické kvalifikace doložil zadavateli projekty spočívající v dodávce vozidlového řídicího, informačního, odbavovacího, komunikačního, kamerového systému a systému počítání cestujících a dále v dodávce více než 100 sad vozidlového řídicího, informačního, odbavovacího a komunikačního systému a systému do nových vozů SOR, nelze s přihlédnutím k velmi obecně, tedy široce vymezeným požadavkům zadavatele v bodu 7.4.2 zadávací dokumentace, konstatovat, že by tyto neměly splňovat minimální úroveň kritéria technické kvalifikace stanovené zadavatelem v bodu 7.4.2. zadávací dokumentace.
229. Úřad k tomuto doplňuje, že pokud nelze konstatovat, že by nabídka vybraného dodavatele byla v rozporu s požadavky zadavatele na prokázání kritéria technické kvalifikace stanovenými zadavatelem v bodu 7.4.2. zadávací dokumentace, lze uvést, že zadavatel tak nebyl povinen vyloučit vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení dle § 48 odst. 1,2,4 a 8 zákona, jak tvrdí navrhovatel. Vzhledem k právě uvedenému tak Úřad ani tuto argumentaci navrhovatele nepovažuje za důvodnou, jelikož v postupu zadavatele neshledal rozpor se zákonem.
230. Na základě výše uvedeného (viz body 222. až 229. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad ve vztahu k posouzení technické kvalifikace vybraného dodavatele konstatuje, že neshledal v postupu zadavatele porušení zákona, čímž nebyly naplněny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele a jsou tedy dány důvody pro zamítnutí této části Návrhu podle § 265 písm. a) zákona.
K požadavku navrhovatele na ustanovení znalce
231. Co se týká návrhu navrhovatele uvedeného v závěru části III. Návrhu, v němž tvrdí „(s) ohledem na absenci jakýchkoliv podkladů pro závěr Zadavatele o »reálnosti« nabídky a nabídkové ceny Vybraného dodavatele ve vztahu k předmětu Veřejné zakázky Navrhovatel s odkazem na § 251 odst. 1 Zákona navrhuje provedení důkazu listinou, a to znaleckým posudkem podle § 56 správního řádu. (…) Účelem provedení tohoto důkazu je primárně ověření skutkových okolností vyplývajících z nabídky Vybraného dodavatele, jeho nabídkové ceny ve vztahu k předmětu Veřejné zakázky a technických parametrů jím nabízeného plnění v částech namítaných v tomto návrhu. Cílem provedení tohoto důkazu je pak prokázání závěru, že (i) nabídka Vybraného dodavatele v parametrech specifikovaných Navrhovatelem v tomto návrhu (ne)odpovídá požadavkům na technickou specifikaci předmětu Veřejné zakázky, (ii) nabídková cena Vybraného dodavatele (ne)zohledňuje předmět plnění Veřejné zakázky v celém jeho rozsahu a je zcela (ne)reálná a že (iii) postup Zadavatele v Zadávacím řízení (ne)odpovídá základnímu zákonnému rámci, v němž má být proveden výběr dodavatele v zadávacím řízení na nadlimitní veřejnou zakázku.“, Úřad uvádí následující.
232. Úřad uvádí, že provedení důkazu znaleckým posudkem nepovažuje za potřebné, neboť má z obsahu správního spisu za prokázané, že byl v posuzovaném případě zjištěn stav věci do té míry, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti. Úřad tak v souladu s jednou ze základních zásad správního řízení zakotvenou v § 3 správního řádu, tedy zásadou materiální pravdy, zohlednil veškeré okolnosti významné v konkrétním případě pro určení, zda zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku postupoval v souladu se zákonem či nikoliv. Úřad konkrétně vycházel jednak ze znění zadávací dokumentace, objektivních částí dokumentace o zadávacím řízení a postupu zadavatele v šetřené veřejné zakázce, přičemž jejich zákonností se Úřad zabýval v jiných bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, a dále také z Návrhu, vyjádření zadavatele ze dne 30. 5. 2019, vyjádření vybraného dodavatele ze dne 11. 6. 2019 a vyjádření navrhovatele ze dne 16. 7. 2019.
233. Úřad dále k hodnocení jednotlivých podkladů, které jsou obsahem správního spisu, uvádí, že při posouzení šetřené věci postupoval v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů ve smyslu § 50 odst. 4 správního řádu, což znamená, že nejsou stanovena pravidla, pokud jde o míru důkazů potřebných k prokázání dokazované skutečnosti, a že není stanovena důkazní síla (věrohodnost) každého důkazního prostředku. Úřad tedy zhodnotil důkazy podle svého volného, tj. zákonem neupraveného uvážení, a to každý důkaz jednotlivě a všechny důkazy v jejich vzájemné souvislosti, přičemž současně přihlédl ke všemu, co ve správním řízení vyšlo najevo, včetně toho, co uvedli účastníci správního řízení. Z odůvodnění rozhodnutí pak musí být jednoznačné, zda a jaké všechny důkazy byly provedeny, jak byly hodnoceny a proč byly odmítnuty.
234. Úřad obecně uvádí, že s ohledem na závěry Nejvyššího správního soudu učiněné např. v rozsudku č. j. 5 As 29/2009 ze dne 13. 11. 2009 není na libovůli Úřadu, jakým způsobem s návrhy účastníků řízení na provedení důkazů naloží, neboť správní orgán sice není ve smyslu § 52 správního řádu povinen všechny důkazy navržené účastníky provést, pokud však některé z nich neprovede, musí v odůvodnění rozhodnutí uvést, proč se tak stalo. Správní orgán je tedy oprávněn, ale i povinen odpovědně zvážit, které důkazy je třeba provést, zda je potřebné stav dokazování doplnit a posuzovat důvodnost návrhů stran na doplnění dokazování. Zásada volného hodnocení důkazů neznamená, že by bylo rozhodujícímu orgánu dáno na výběr, které z provedených důkazů vyhodnotí a které nikoli a o které opře skutkové závěry a které opomene.
235. S ohledem na shora učiněné závěry Úřad uzavírá, že neshledal za nutné provést důkaz znaleckým posudkem ohledně posouzení „reálnosti“ nabídky a nabídkové ceny vybraného dodavatele ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a technickým parametrům jím nabízeného plnění v částech namítaných navrhovatelem s cílem prokázání závěru, že (i) nabídka vybraného dodavatele v parametrech specifikovaných navrhovatelem v tomto návrhu (ne)odpovídá požadavkům na technickou specifikaci předmětu veřejné zakázky, (ii) nabídková cena vybraného dodavatele (ne)zohledňuje předmět plnění veřejné zakázky v celém jeho rozsahu a je zcela (ne)reálná a že (iii) postup zadavatele v zadávacím řízení (ne)odpovídá základnímu zákonnému rámci, v němž má být proveden výběr dodavatele v zadávacím řízení na nadlimitní veřejnou zakázku, jak navrhoval navrhovatel ve svém Návrhu, neboť má Úřad z obsahu správního spisu za prokázané, že byl v posuzovaném případě zjištěn stav věci do té míry, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti.
236. S ohledem na výše uvedené tak Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek. Proti výroku I. tohoto rozhodnutí má včas podaný rozklad odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. JUDr. Stanislav Kadečka, Ph.D., Teplého 2786, 530 02 Pardubice
2. Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., Veselá 163/12, 602 00 Brno-střed,
3. BUSE s.r.o., IČO 46972552, se sídlem Masarykova 403/9, 678 01 Blansko,
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] K citovanému Úřad uvádí, že se jedná o zřejmou písařskou nesprávnost zadavatele spočívající v chybném uvedení roku.
[2] K uvedenému Úřad doplňuje, že správně mělo být odkazováno na část V. Rozhodnutí o námitkách.
[3] Zkratka vybraného dodavatele „člověkoměsíc“.