151. Z vyjádření železničních dopravců lze rovněž seznat, že přepravní vzdálenostnebylazmíněna jako kritérium při přepravě substrátů ve velkých objemech. Nezbytnost a nevyhnutelnost železniční nákladní dopravy byla konstatována např. při přepravě uhlí formou ucelených vlaků pro velkoodběratele, nebo při přepravě substrátů či dalšího zboží ve velkých objemech, aniž by byla přepravní vzdálenost jakkoliv zmíněna jako podstatné kritérium.[90]
152. V této souvislosti lze rovněž odkázat na obchodní výjimky udělované obchodní radou, které dokládaly dle názoru Úřadu konkurenční střet mezi železničními nákladními dopravci především při přepravě zboží formou ucelených vlaků. Z těchto výjimek udělených v posuzovaném období při konkurenčním střetu s železničními dopravci vyplynulo, že se při přepravě substrátů ve velkých objemech týkaly i kratších přepravních vzdáleností (cca 60 km[91] nebo do 150 km[92]).
153. S ohledem na výše uvedené lze konstatovat, že přepravní vzdálenost při přepravě substrátů ve velkých objemech nehrála ve vztahu k zastupitelnosti železniční asilniční nákladní dopravy významnou roli.
VI.1.7. Cenový test
154. K ověření existence možné zastupitelnosti železniční nákladní dopravy jinou dopravou při přepravě substrátů ve velkých objemech oslovil Úřad zákazníky s dotazem, zda by při hypotetickém trvalém zvýšení ceny železniční nákladní přepravy zboží ucelenými vlaky (resp. přepravy zboží o minimální hmotnosti 600 tun jako jednotlivá zásilka) cca o 5–10 % nadále využívali pro přepravu svého zboží železniční nákladní dopravu či by využili jiný druh nákladní dopravy, tedy jinými slovy, jaká by byla reakce spotřebitelů na hypoteticky malé, avšak trvalé zvýšení ceny za železniční nákladní přepravu substrátů ve velkých objemech.[93]
155. Z odpovědí některých oslovených zákazníků nevyplynul jednoznačný závěr, resp. nebylo možné dovodit skutkové zjištění o zaměnitelnosti železniční nákladní dopravy s jiným druhem dopravy. Podle těchto vyjádření by v případě, kdyby k takovému cenovému nárůstu došlo, byla nejdříve provedena analýza možností způsobu přepravy zboží (hledisko ceny a času), dle které by bylo dále rozhodnuto. Jako o způsobu řešení cenového navýšení bylo uvažováno např. o korekci objemů přepravovaných jednotlivými dopravci, popř. o rozšíření jejich počtu, až případně o možnosti neuskutečnění obchodu. Naopak na uvedené cenové navýšení by nereagovali někteří zákazníci,[94] čímž bylo potvrzeno i jejich předchozí stanovisko ve věci nezastupitelnosti železniční nákladní dopravy s jiným druhem dopravy při přepravě substrátů ve velkých objemech, a to i s ohledem na technické řešení jednotlivých vykládacích míst.
156. Odpovědi oslovených zákazníků v celkovém souhrnu jednoznačně nevedly k závěrům o zastupitelnosti či nezastupitelnosti železniční nákladní dopravy s jiným druhem dopravy při přepravě substrátů ve velkých objemech. Nicméně nikdo ze zákazníků se nevyjádřil, že by při přepravě substrátů o minimální hmotnosti 600 tun jako jednotlivá zásilka byla železniční nákladní doprava zastupitelná dopravou silniční.
VI.1.8. Rozhodnutí Komise a dalších národních soutěžních úřadů
157. Jak Komise, tak zahraniční soutěžní úřady přistupovaly k vymezení relevantního trhu nákladní dopravy mírně odlišným způsobem, přičemž pro učinění závěru ohledně nezastupitelnosti železniční nákladní dopravy byly brány v úvahu komodity vhodné pro tento druh přepravy (komodity příkladmo vyjmenované a/nebo konkretizované jejich charakteristickými rysy), příp. přepravovaný velký objem a hmotnost. Je také zřejmé, že nebylo vždy použito hledisko přepravní vzdálenosti.
158. Na tomto místě pokládá Úřad za vhodné zmínit, že závěry plynoucí ze zahraniční rozhodovací praxe mohou mít pro vymezování relevantního trhu v posuzovaném případě význam spíše indikativní, byť některé závěry týkající se věcného vymezení relevantního trhu svědčily Úřadem zjištěným skutečnostem i v nyní řešeném případě. Tomu svědčí rovněž závěry vyplývající ze soudního přezkumu v tomto správním řízení a Úřad k relevantnosti níže uvedených vymezení relevantních trhů v rozhodovací praxi jiných soutěžních orgánů a jejich spíše podpůrnému významu odkazuje na třetí rozsudek KS (str. 27), který uvádí, že (cit.): „Ani rozhodovací praxe zahraničních soutěžních úřadů přitom jako dostatečný návod pro produktové vymezení relevantního trhu posloužit nemůže; může jít pouze o hledisko velmi podpůrné, neboť skutková zjištění zahraničních soutěžních úřadů se mohou odlišovatna základě zjištění zcela specifických okolností především ohledně zákaznických preferencí v místě a čase.“
159. Z rozhodnutí zahraničních soutěžních orgánů členských států ES[95], které se v posuzovaném období rovněž zabývaly jednáním nákladních dopravců, plyne, že trhy byly vymezeny jako trh poskytování železniční nákladní dopravy s tím, že byly většinou rovněž specifikovány další parametry přepravy; jednalo se o přepravu hromadných substrátů, velkých objemů komodit, případně dále konkrétně vyjmenovanýchkomodit (např. pevná paliva, rudy, železný šrot, stavebniny, zeminy, ropné produkty, chemie, stavebniny a hutnické výrobky) či uvedení jejich charakteru (sypké, kapalné nebo plynné materiály, volně ložené atd.) V ojedinělých případech byla rovněž pro nezastupitelnost železniční nákladní dopravy jinou dopravou uvažována i přepravní vzdálenost (150–200 km). Silniční nákladní doprava nebyla při takto zamýšlených parametrech přepravy uvažována jako součást vymezeného trhu, protože nebyla dostatečným substitutem.[96]
160. Definicí relevantních trhů se zabývala rovněž Komise. V posuzovaném období se však jednalo o hodnocení dopadů spojení spojujících se soutěžitelů působících v oblasti nákladní dopravy a přepravy. Otázka užšího vymezení relevantního trhu tak byla ponechána otevřenou. Komise ve svých rozhodnutích dospěla např. k závěru, že vnitrostátní i mezinárodní přeprava zboží prostřednictvím pozemní dopravypředstavuje separátní relevantní výrobkový trh, odlišný od přepravy zboží prostřednictvím letecké a vodní dopravy. Další možné členění trhu Komise uvažovala dle druhu dopravy (železniční, silniční), včetně dalšího členění silniční dopravy. V jiných případech se také zabývala možným členěním nákladní dopravy do dalších segmentů, a to dle druhu přepravovaného zboží (např. velkoobjemové zásilky, přeprava těžkého zboží, sypkých materiálů a kapalin, kusového a spotřebního zboží), rychlosti přepravy (expresní či běžné přepravy) a druhu přepravy (pozemní, lodní, letecká). Pokud Komise definovala relevantní trh jako trh pozemní dopravy (železniční i silniční), byla z této definice vyjmuta přeprava zboží velkých objemů a kapalin, která nebylapovažována za součást uvažovaného trhu.[97]
VI.1.9. Doplnění dokazování v pokračujícím správním řízení
161. Vzhledem k tomu, že ve třetím rozsudku KS bylo uvedeno, že pohledy Úřadem oslovených zákazníků samy o sobě na produktové vymezení relevantního trhu odpověď neposkytují (nejednoznačné odpovědi s ohledem na zastupitelnost železniční nákladní dopravy dopravou silniční ve vazbě na kritéria druhu a povahy zboží, objemu zboží a přepravní vzdálenosti), bylo třeba v tomto směru doplnit dokazování a na jeho základě, pokud bude relevantní, přehodnotit vymezení trhu a na něm následně stanovit postavení účastníka řízení.
162. Dokazování se tak zaměřilo na ověření zastupitelnosti segmentu železniční nákladní dopravy, a to přepravy substrátů ve velkých objemech, neboť v případě přepravy zboží odlišných parametrů (zejména přeprava zboží menších objemů) dospěl Úřad k závěru, že železniční nákladní doprava je zastupitelná dopravou silniční (viz výše bod 123).
163. Úřad v této souvislosti vyžádal podklady a informace relevantní v dané věci od dříve oslovených zákazníků či železničních dopravců. Tyto subjekty oslovil za účelem zejména přesné konkretizace komodit a jejich charakteru přepravovaných v posuzovaném období prostřednictvím železniční nákladní dopravy, sdělení (minimálních) objemů komodit přepravovaných jako jednotlivá zásilka, pro jejíž přepravu byla využívána železniční nákladní doprava, pokud tomu tak bylo, a přepravní vzdálenosti (minimální), pakliže byla při takto zadaných parametrech relevantní. Dále se dotazoval, zda byla v posuzovaném období realizována přeprava zboží, které pro jednotlivou přepravu ve svém celkovém objemu překračovalo hmotnost 600 tun, a pokud ano, sdělení druhu zboží, jeho charakteru a kritérií rozhodných pro zvolený druh nákladní dopravy.
164. S ohledem na značný časový odstup, kdy ve věci relevantní podklady a informace již nebyly k dispozici (skartace nákladních listů, odchody zaměstnanců odpovědných v posuzovaném období za správu dané oblasti, absence elektronické evidence požadovaných dat), bylo pro některé oslovené subjekty obtížné poskytnout přesné odpovědi vztahující se k posuzovanému období a data dle Úřadem požadované struktury. Nicméně z jejich vyjádření, pokud bylo relevantní, vyplynulo následující.
165. Zákazník, který nezastupitelnost železniční nákladní dopravy uvedl mj. v souvislosti s přepravovaným objemem,[98] označil jako substráty přepravované ve velkých objemech (jednotlivá přeprava, která ve svém celkovém objemu překračovala hmotnost 600 tun) surovýdehet, surovýbenzol, pyrolýzníolej, naftalenový koncentrát a těžké topné oleje (jednalo se o vstupní suroviny) a benzen a smolu (expedované výrobky). Tyto substráty byly charakteristické tím, že byly ve skupenství tekutém nebo granulovaném a přepravované jako volně ložené materiály. Jako kritéria, která sehrála roli ve volbě přepravy prostřednictvím železniční nákladní dopravy, byla opětovně uvedena technologie míst nakládky a vykládky (u zákazníka a jeho dodavatelů i odběratelů). Dalším kritériem byla cena přepravy, která byla pro přepravu zboží zadaných parametrů označena za vždy výhodnější u železniční nákladní dopravy. Přepravní vzdálenost jako kritérium uvedena nebyla, nicméně k žádosti Úřadu bylo odhadnuto 50 km jako minimální vzdálenost, na kterou byly výše uvedené substráty ve velkých objemech přepravovány; přeprava takto daných parametrů byla realizována vždy formou železničnínákladní dopravy.[99]
166. Zákazník, jenž v původním vyjádření konstatoval nezastupitelnost železniční nákladní dopravy z důvodu přepravy velkých objemů v případě nákupu jím uvedených konkrétních surovin, a k důvodům využívání železniční přepravy uvedl existenci příslušného technického vybavení,[100] specifikoval v rámci doplnění podkladů (minimální) objemy jím jednotlivě vyjmenovaných druhů zboží přepravovaných prostřednictvím železniční nákladní dopravy jako jednotlivá zásilka a přepravní vzdálenosti (minimální). Z daného vyplynulo, že formou ucelených vlaků (jednotlivá přeprava zboží o celkovém objemu překračujícím hmotnost 600 tun) byly v posuzovaném období a na minimální vzdálenost přepravovány v případě nakupovaných surovin struska (21 km), sádrovec (65 km), vápenec (34 km), popílek (176 km), uhlí (172 km) a mazut (152 km) a v případě expedice vyrobeného materiálu cement (34 km), přepravovaný jako volně ložená surovina.[101]
167. Z vyjádření dalšího zákazníka, který dříve jako kritéria využívání železniční nákladní dopravy uvedl mj. komoditní skladbu přepravního objemu, charakter a délku dopravní cesty, vyplynulo, že při přepravě zásilky nad 600 tun se jednalo především o komodity ze skupiny nerostná paliva, železo, ocel, rudy, strusky a popely, sůl, síra, zeminy a kameny, vápno, cement. Tyto komodity byly přepravovány jako volně ložený (sypký) materiál, příp. pod označením ostatní všeobecný náklad. Přepravní vzdálenost byla v případě takto uvedených přeprav pokládána za nerelevantní. Uvedené přepravy byly realizovány pouze prostřednictvím železničnínákladnídopravy, nikoliv jiným druhem dopravy.[102]
168. Další oslovený zákazník nyní upřesnil, že formou ucelených, příp. rozptylovýchvlaků (ojediněle formou skupiny vozů) bylo přepravováno zejména uhlí, vápenec a vedlejšíenergetické produkty (jako volně ložené materiály), jejichž přepravu prostřednictvím železniční nákladní dopravy uvedl dříve jako nezastupitelnou jiným druhem dopravy, a to s ohledem mj. na objem přepravovaného zboží a technické řešení jednotlivých vykládacích míst.[103] Jako zásadní kritéria pro volbu přepravy strategických surovin pro zásobování výroben zákazníka prostřednictvím železniční nákladní dopravy byly opět zmíněny objemy přepravovaného zboží (přepravy pomocí jednotlivých zásilek prakticky nebyly využívány), zajištění plynulosti zásobování výroben potřebnými surovinami v množství a čase a technické možnosti vykládky jednotlivých druhů dodávek.[104]
169. Jako druhy komodit, jejichž přeprava železniční nákladní dopravou byla dalším zákazníkem označena za nejoptimálnější s ohledem na velké celkové objemy přepravované komodity a zachování plynulé návaznosti přepravy, resp. v souvislosti s vybavením příjemcůželezničními vlečkami pro příjem materiálu,[105] byly uvedeny uhlí a koks, tedy komody zařazené zákazníkem pro svou povahu pod termín hromadné substráty. Jako hodnotící kritéria, která v posuzovaném období sehrála roli při volbě přepravy zboží, které bylo o minimální hmotnosti 600 tun jednorázově přepravováno prostřednictvím železniční nákladní dopravy, byla uvedena optimální cena, celkové náklady nakládky, vlečkový provoz příjemce a roční objem dodavatelské smlouvy na zboží.[106]
170. V rámci upřesnění další oslovený zákazník[107] uvedl, že formou uceleného vlaku, resp. formou ucelené skupiny vozů, tj. přeprav zboží o hmotnosti více než 600 tun, byly v posuzovaném období přepravovány plechy, profily, štětovnice, a to jako volně ložený materiál. Přepravy byly realizovány z Ostravy v rámci České republiky, ale i do zahraničí. Jako druh dopravy při přepravě vyjmenovaných komodit o takto zadaných parametrech (jednotlivá zásilka o hmotnosti vyšší než 600 tun) byla vedle železniční nákladní dopravy zmíněna i říční a námořní, nikoliv však doprava silniční. Ve vztahu k předchozí odpovědi, kdy zákazník uváděl nezastupitelnost železniční nákladní dopravy při přepravě tekutého železa či ocelového šrotu, a to pro charakter těchto komodit nebo hmotnost, lze z jeho současného vyjádření vzhledem k přepravní vzdálenosti doplnit, že tyto přepravy byly realizovány výhradně v rámci Ostravy, kde má zákazník výrobní závody.[108]
171. Ohledně objemů komodit přepravovaných prostřednictvím železniční nákladní dopravy bylo dalším zákazníkem[109] upřesněno, že v případě přepravy uhlí se jednalo v převážné míře o přepravu ucelenými vlaky (nad 600 tun), kdežto v případě koksu převažovaly skupiny vozů (do 600 tun) a jednotlivé vozové zásilky; tato skutečnost byla vyvolána požadavky zákazníků. Uhlí bylo přepravováno jako volně ložený (sypaný) materiál. Oslovený zákazník ke kritériím podstatným pro volbu přepravy zboží takto zadaných parametrů (nad 600 tun) prostřednictvím železniční nákladní dopravy mj. uvedl, že železniční přeprava je, při absenci lodní přepravy, jedinou a vyhovujícívariantou, která ve vnitrozemí nabízí odpovídající řešení jak po stránce ekonomické, tak po stránce logistické (dobře vytvořená síť) a ekologické. Případný přesun přepravy na silniční nákladní dopravu by znamenal zhoršení životního prostředí v důsledku rapidního nárůstu počtu a frekvence jízd nákladních automobilů, ale také rychlejší opotřebení povrchu vozovek, jejich znečištění přepravovaným materiálem. Překážkou takového přesunu je ale neexistující adekvátní volný potenciál silničních nákladních přepravců, který by se dal v krátké době aktivizovat, chybějící technické zázemí a vybavenost prostředky pro nakládku a vykládku auta či časová náročnost nakládky.[110]
172. Další oslovený zákazník formou uceleného vlaku přepravoval uhlí, tedy volně loženou komoditu[111] s tím, že minimální přepravní vzdálenost byla individuální v závislosti na dodavateli. Právě druh takto přepravovaného zboží u zásilek překračujících hmotnost 600 tun pokládal za vhodný pro železniční přepravu.[112]
173. K žádosti Úřadu ohledně volby druhu dopravy při přepravě zboží o hmotnosti minimálně 600 tun se vyjádřil i oslovený dopravce. Ten sdělil, že v posuzovaném období byla při takto zadaných parametrech přepravy realizována přeprava hnědého energetického uhlí určeného pro zásobování hnědouhelných elektráren, větších hnědouhelných tepláren a větších průmyslových podniků (dále též „HEU“). HEU, jakožto surovina pro výrobu tepla a/nebo elektrické energie, byla přepravována ve formě volně loženého nerostu. Nejmenší vzdálenost, na kterou bylo v posuzovaném období HEU formou uceleného vlaku přepravováno, tedy z odbytového místa do místa určení odběratelem, byla 72 km. Jako kritéria, pro která bylo HEU přepravováno jako jednotlivá zásilka o minimální hmotnosti 600 tun, byla opět uvedena technologie nakládky a vykládky (výklopu) zboží (stavby, stroje a zařízení, jež byla technickým a funkčním uspořádáním určena k nakládce vytěženého HEU do železničních vagonů a situována na vnitropodnikové vlečce a k jeho vykládce ze železničních vagonů přímo v příkopovém zásobníku, ze kterého je HEU po pasech dopravováno na skládku nebo přímo do spotřeby), dále přepravní náklady a plynulost zásobování odběratelů (v řadě případů jsou dodávky HEU určeny pro přímou spotřebu v energetickém zařízení dodavatele anebo snižují náklady a časovou náročnost na manipulaci s dodaným zbožím). Dopravce rovněž uvedl, že technologie míst nakládky a vykládky HEUneumožňuje v takovém množství a se srovnatelnými náklady využít silniční nákladní dopravu, resp. že změna způsobu nakládky a vykládky zboží by si vyžádala značné investiční náklady. Teoreticky uvažovaná přeprava HEU při zadaných parametrech silniční nákladní dopravou by vedla také ke zvýšení přepravních nákladů (časová, technologická a logistická náročnost nakládky a vykládky zboží, využití několika nákladních silničních souprav v průběhu jednoho dne, nepřiměřené a všeobecně komplikované zatížení dopravní infrastruktury, včetně negativních vlivů na životní prostředí a životní podmínky občanů v obcích, jimiž prochází dopravní infrastruktura). Dopravce sdělil, že výběr železniční nákladní dopravy pro přepravu HEU (jehož přeprava jako jednotlivá zásilka překračovala ve svém celkovém objemu hmotnost 600 tun) v posuzovaném období byl ovlivněn právě shora uvedenými kritérii, která již ve své podstatě, existovala-li možnost dopravy do místa určení po železnici, vylučovala možnost přepravovat toto zboží s využitím silničnínákladní dopravy.[113]
174. Další Úřadem oslovený dopravce, který dříve zmínil nezastupitelnost železniční nákladní dopravy při přepravě hromadných substrátů,[114] nově uvedl, že přirozenou výhodou železniční nákladní dopravy před jinými druhy dopravy je hromadnost přepravovaného zboží, velká vzdálenost a velké množství zboží v rámci jedné konkrétní přepravy, přičemž nezastupitelnostželezniční nákladní dopravy je dána spíše technologickými návaznostmi na straně producentů a příjemců a jejich návaznou technologií. Byl uveden příklad producenta uhlí s denní nakládkou přes 20 000 tun, u kterého bylo v zásadě nemožné realizovat tento objem silniční dopravou. Obdobně byl zmíněn příjemce historicky vybavený technologií na vykládku vozů s přímým vstupem do výrobního řetězce a konkrétně uvedena taková technologická provázanost z dolů do koksoven v Ostravě, kdy byla železnice přirozenou technologií; i když vzdálenost těchto dvou provozů byla necelých 30 km a po železnici (celostátní dráze) byl realizován jen jeden kilometr této přepravy. Z předložených podkladů dále vyplynulo, že oslovený dopravce v letech 2005–2007 přepravoval formou ucelených vlaků zejména pevná paliva, šrot, strusku, kámen, vápenec a energosádrovec, a to na vzdálenosti do 50 km.[115]
175. Rovněž další dopravce potvrdil své dřívější vyjádření o nezastupitelnosti železniční nákladní dopravy jiným druhem dopravy při přepravě hnědéhouhlí formou ucelených vlaků.[116] Uvedl, že hnědé uhlí, jehož hmotnost v rámci jednotlivé přepravy překračovala 600 tun, přepravoval výlučně prostřednictvím železniční nákladní dopravy a právě množství přepravované komodity bylo dle jeho názoru rozhodujícím kritériem pro volbu způsobu přepravy uhlí v posuzovaném období (při zohlednění provozních podmínek na straně odběratele i producenta). Přeprava hnědého uhlí v objemu překračujícím 600 tun byla zásadně realizována železniční nákladní dopravou, nikdy dopravou silniční. Přepravní vzdálenost při takto realizovaných přepravách hnědého uhlí o hmotnosti překračující 600 tun v jednotlivé zásilce prostřednictvím železniční nákladní dopravy nebyla v posuzovaném období považována za rozhodnékritérium (přeprava byla realizována na vzdálenost 16 km).[117]
176. Lze shrnout, že Úřad na základě doplnění dokazování má za postavené na jisto, že železniční nákladní doprava byla v posuzovaném období nezastupitelná s jinými druhy nákladní dopravy v případě, kdy bylo pro produkci výrobních závodů zákazníků potřeba přepravovat komodity o velkých objemech, přičemž minimální hmotnost jedné přepravydosahovala 600 tun; většinou se jednalo o přepravu formou ucelených vlaků. Jako komodity takto přepravované byly uvedeny pevná paliva, železo, rudy, strusky, šrot, chemické výrobky či stavební materiály, přičemž byly přepravovány jako materiály volně ložené. Vyjmenované komodity tak splňovaly Úřadem určenou definici substrátů (srov. bod 141 a 142). Pro takovou přepravu substrátů ve velkých objemech bylo rovněž typické, že byla požadována její plynulost a především, že pro příjem či expedici zboží měly výrobní podniky zákazníků vybudována zařízení přizpůsobená právě železniční nákladní dopravě. Rovněž je zřejmé, že přepravní vzdálenost nehrála roli pro tvrzení o nezastupitelnosti železniční nákladní dopravy jinou dopravou.
VI.1.10. Závěr Úřadu k vymezení relevantního trhu z hlediska věcného
177. Úřad při vymezování relevantního trhu vycházel z vyjádření a stanovisek oslovených subjektů a samotného účastníka řízení. V rámci svých úvah tedy zohlednil ve věci relevantní stanoviska dopravců (železničních i silničních) i Sdružení, ve kterých byla uvedena specifika typická pro silniční a železniční nákladní dopravu při přepravě zboží, resp. uvedena kritéria svědčící nezastupitelnosti železniční nákladní dopravy jinou dopravou. Dále bral v úvahu podklady a vyjádření samotného účastníka řízení ohledně obtížné zastupitelnosti železniční nákladní dopravy při přepravě substrátů formou ucelených vlaků (sdělení obsažená ve výroční zprávě společnosti ČD a názory jejích zástupců), což bylo potvrzeno jeho cenovou politikou (mj. obchodní výjimky). Svůj závěr o vymezení relevantního trhu Úřad opřel i o zjištění vyplývající z doplněného dokazování provedeného v pokračujícím správním řízení (srov. výše bod 176). Primárně tedy Úřad vycházel z názorů zákazníků – největších odběratelů přepravních služeb, jejichž mínění má dle Úřadu ve vztahu k definici relevantního trhu nejvyšší relevanci.
178. Na základě všech výše uvedených skutečností a poznatků dospěl Úřad k závěru, že v posuzovaném období existovala určitá specifika, pro která byla železniční nákladní doprava při přepravě substrátů ve velkých objemech nezastupitelná jinou dopravou.
179. Úřad považuje za prokázané, že nezastupitelnost železniční nákladní dopravy je dána v přípravě substrátů přepravovaných ve velkých objemech, přičemž jako substráty lze uvažovat zejména hnědé a černé uhlí, koks, rudy, strusky, nerostné suroviny, chemické výrobky, stavebniny a paliva. Jedná se o zboží nesoudržného charakteru, nižší přidané hodnoty, užívané většinou jako vstupní surovina pro další zpracování a nepodléhající zkáze. Tyto substráty byly přepravovány železničními vozy tomu přizpůsobenými ve stavu sypkém, volně loženém či kapalném. Dále má Úřad za prokázané, že objem přepravy v rámci jednotlivé zásilky, který činí železniční nákladní dopravu při přepravě substrátů nezastupitelnou, dosahuje hmotnosti minimálně 600 tun, tzn. přepravy substrátů byly realizovány formou ucelených vlaků. Nezastupitelnost železniční nákladní dopravy při přepravě substrátů ve velkých objemech souvisí rovněž s tím, že většina zákazníků poptávajících takovou přepravu, která se většinově pravidelně opakovala, měla pro příjem či vykládku substrátů za tím účelem vybudována, většinou z historických důvodů, příslušná technickázařízení a využívala technologiepřizpůsobené železniční nákladní dopravě.
180. Pro tyto zákazníky tak byla železniční nákladní doprava při přepravě substrátů ve velkých objemech v posuzovaném období nezastupitelná s jiným druhem nákladní dopravy. Částečná zastupitelnost či přechod na jiný druh nákladní dopravy by s sebou nesl vysoké investice na vybudování, resp. úpravu míst odeslání a určení, což bylo navíc možné realizovat v nikoliv krátkém časovém období. Nelze v této souvislosti rovněž odhlédnout od nedostatečné silniční infrastruktury a jejího stavu, případně nedostatečné disponibility kvalifikovaných řidičů, zvýšení negativních dopadů na životní prostředí způsobené nárůstem silniční nákladní dopravy apod.
181. Úřad s ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti, kdy zohlednil a konkretizoval komodity vhodné pro železniční nákladní dopravu, jejich charakter, přepravovaný objem a přizpůsobení míst pro jejich nakládku či vykládku, a dospěl při jejich přepravě k nezastupitelnosti železniční nákladní dopravy s jiným druhem nákladní dopravy, vymezil pro účely vedeného správního řízení z hlediska věcného relevantní trh, na kterém posuzoval dominantní postavení účastníka řízení, jako trh železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech.
VI.2. Geografický relevantní trh
182. Při vymezování relevantního trhu z hlediska geografického vycházel Úřad ze skutečnosti, že na území České republiky byla obecně železniční nákladní doprava v posuzovaném období provozována na celostátní a regionálních tratích, a to dle podmínek daných především zákonem o ČD a zákonem o dráhách. Provozovat drážní dopravu na dráze mohla právnická nebo fyzická osoba na základě platné licence udělené Drážním úřadem, přidělené kapacity dopravní cesty, platného osvědčení dopravce a uzavřené smlouvy o provozování drážní dopravy, nebyla-li provozovatelem dráhy a dopravcem jedna osoba. Na území České republiky bylo v posuzovaném období dále možné provozovat drážní dopravu rovněž na základě licence udělené úřadem členského státu ES.
VI.2.1. Stanoviska oslovených odpovědných orgánů státní správy a soutěžitelů
183. Úřad se dotázal Drážního úřadu, kterým subjektům byla v posuzovaném období udělena licence pro provozování železniční nákladní dopravy a které subjekty působily na území České republiky na základě licence vydané jiným úřadem členského státu ES. K tomu Drážní úřad uvedl, že na území České republiky neprovozovaly v posuzovaném období drážní dopravu žádné právní subjekty, které by měly udělenou stejnou licenci k provozování drážní dopravy příslušným úřadem v jiném členském státě ES. Společnost Elektrizácia železníc, Kysak, akciová spoločnosť, byla v posuzovaném období jediným zahraničním dopravcem, který provozoval železniční nákladní dopravu v České republice (kde měl umístěnu organizační složku), a to na základě licence udělené Drážním úřadem.
184. V dalším doplnění týkajícím se možných bariér pro vstup na trh České republiky v posuzovaném období bylo Drážním úřadem sděleno, že dopravci vedle již zmíněné licence museli být držiteli osvědčení o bezpečnosti vydávaného příslušným národním bezpečnostním úřadem a potvrzujícím uznání systému zajišťování bezpečnosti v rámci ES. Při vydání tohoto osvědčení mohly vznikat problémy v oblasti použití různých typů kolejových vozidel v tom smyslu, že nevyhovovaly příslušným vnitrostátním předpisům nebo technické specifikaci interoperability. Problémovou oblastí mohla být dle sdělení Drážního úřadu i odborná způsobilost zaměstnanců v oblasti provozování drážní dopravy. Drážní úřad sdělil, že žádný zahraniční dopravce neuplatnil v posuzovaném období použití zahraniční licence na provozování drážní dopravy na území České republiky.
185. Obdobně se k výše uvedené problematice provozování drážní dopravy na území České republiky v posuzovaném období vyjádřilo i MD a doplnilo, že část osvědčení dopravce dokládající splnění požadavků specifických pro železniční síť daného členského státu (tj. splnění podmínek odborné způsobilosti osob, včetně znalosti jazyka, splnění podmínek pro provozování drážních vozidel a určených technických zařízení a vydání vnitřních předpisů) bylo vydáváno v každém členském státě zvlášť, přičemž tyto požadavky se mezi jednotlivými členskými státy lišily v závislosti na míře odlišnosti historického vývoje jednotlivých národních železničních sítí; postupnými kroky však docházelo na úrovni ES k harmonizaci těchto požadavků.
186. Z Úřadem provedeného šetření dále vyplynulo, že stejně jako nezajížděli dopravci ze zahraničí na území ČR, rovněž ČD v posuzovaném období nezajížděly na území cizích států. To potvrdili i další dopravci, kteří se, pokud spolupracovali v mezinárodním měřítku, věnovali přejímání a předávání vlaků zahraničním dopravcům na hraničních přechodech České republiky. V praxi byla tedy mezinárodní železniční nákladní doprava v posuzovaném období realizována tak, že se na ní podílelo více dopravců působících na příslušných územích států (národní dopravci), kde každý přepravoval zboží pouze na území svého státu k hraničním přechodům, na kterých vlakovou soupravu předával dalšímu národnímu dopravci, který převzal soupravu, přidal k ní vlastní lokomotivu a dále převážel zboží vlastním jménem. Dopravci se pak dělili o celkovou zaplacenou cenu za přepravu. Rovněž smlouvy s odběrateli služeb nákladní železniční dopravy, které uzavíraly ČD, byly v posuzovaném období vždy uzavírány pouze na relace v rámci území České republiky i v případě, že cílová stanice přepravovaného zboží byla v zahraničí.
187. Železničná spoločnosť Cargo Slovakia, a.s. (nejvýznamnější slovenský železniční nákladní dopravce), na žádost Úřadu ve věci možného vstupu na území jiného členského státu při provozování železniční nákladní dopravy konstatovala, že dle jejího názoru byla v posuzovaném období realizace přepravy národním dopravcem na území jiných států možná při splnění legislativních a technických podmínek, přičemž neregistrovala v případě provozování železniční nákladní dopravy na území České republiky zásadní bariéry. V posuzovaném období však uvedená společnost nerealizovala železniční nákladní dopravu na území jiného členského státu; tato oblast podnikání byla v posuzovaném období ve stádiu zvažování jako jedna z možností vývoje obchodní strategie společnosti.
VI.2.2. Závěr Úřadu k vymezení relevantního trhu z hlediska geografického
188. Úřad uzavírá, že podmínky pro provozování železniční nákladní dopravy, resp. železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech, byly v posuzovaném období dány platnou legislativou a vyžadovaly splnění v ní uvedených předpokladů. Uvedená legislativa teoreticky nevytvářela bariéry pro vstup železničních nákladních dopravců z jiných států. Nicméně, i přes stálé sbližování a harmonizaci těchto podmínek umožňujících vstup železničním dopravcům a provozování nákladní železniční dopravy na území České republiky, existovaly v posuzovaném období jisté bariéry (technické, jazykové apod.), pro které nedošlo v té době ke vstupu zahraničních dopravců na území České republiky a naopak tuzemských dopravců na území jiných členských států.
189. Z tohoto důvodu na území České republiky působili v posuzovaném období zejména tzv. domácí dopravci (ČD a další menší soutěžitelé), kteří poskytovali služby železniční nákladní dopravy, resp. přepravovali substráty ve velkých objemech, pouze na tomto území, přičemž nezajížděli na území sousedních států.
190. S ohledem na výše uvedené vymezil Úřad pro účely vedeného správního řízení relevantní trh z hlediska geografického jako území České republiky, na kterém byly v posuzovaném období soutěžní podmínky dostatečně homogenní a odlišitelné od sousedících území.
191. Obdobně jako trhy národní byly z hlediska geografického vymezeny v posuzovaném období i relevantní trhy týkající se železniční nákladní dopravy v rozhodnutích dalších zahraničních soutěžních orgánů, včetně Komise (k tomu Úřad odkazuje na bod 157 a násl. tohoto rozhodnutí).
VII. Postavení účastníka řízení na relevantním trhu
192. Podle § 10 odst. 1 zákona má dominantní postavení na trhu soutěžitel nebo společně více soutěžitelů (společná dominance), kterým jejich tržní síla umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích. Podle odstavce 2 téhož ustanovení zákona Úřad posuzuje tržní sílu podle hodnotového vyjádření zjištěného objemu dodávek nebo nákupu na trhu daného zboží (tržní podíl) dosaženého soutěžitelem nebo soutěžiteli se společnou dominancí v období, které je zkoumáno podle tohoto zákona a podle dalších ukazatelů, zejména podle hospodářské a finanční síly soutěžitelů, právních nebo jiných překážek vstupu na trh pro další soutěžitele, stupně vertikální integrace soutěžitelů, struktury trhu a velikosti tržních podílů nejbližších konkurentů. Dle § 10 odst. 3 zákona nebude-li pomocí uvedených ukazatelů prokázán opak, má se za to, že dominantní postavení nezaujímá soutěžitel, který ve zkoumaném období dosáhl na trhu menší než 40% tržní podíl.
193. Při definici pojmu dominantní postavení Úřad dále vychází z rozhodovací praxe Komise a Soudního dvora EU,[118] ze které vyplývá, že dominantní postavení podle článku 82 SES má soutěžitel disponující v posuzovaném období na daném relevantním trhu takovou tržní silou, která mu dovoluje chovat se do značné míry nezávisle na ostatních soutěžitelích a/nebo spotřebitelích a tak omezovat efektivní soutěž a/nebo působit i újmu spotřebitelům.
194. Dominantní postavení určitého subjektu samo o sobě nevylučuje jistou (byť omezenou) míru soutěže, která může na daném relevantním trhu existovat, ale umožňuje soutěžiteli disponujícímu takovým postavením významně z něj profitovat, a pokud ne přímo stanovovat, alespoň do značné míry ovlivňovat podmínky, za kterých se soutěž na daném trhu rozvine. Přitom faktory nasvědčující existenci subjektu v dominantním postavení jsou obdobné jako v případě § 10 zákona.
195. Na trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech působili v posuzovaném období na nabídkové straně vedle účastníka řízení – ČD – i další soutěžitelé, kteří měli k provozování železniční nákladní dopravy udělenou licenci. Pro vyčíslení tržního podílu účastníka řízení na relevantním trhu v posuzovaném období vycházel Úřad z údajů poskytnutých účastníkem řízení a vztahujících se k přepravě jím definovaných hromadných substrátů, jejichž přeprava byla v drtivé většině realizovaná prostřednictvím ucelených vlaků, resp. z údajů, které účastník řízení k žádosti Úřadu nyní doplnil a nově vyčíslil pouze k přepravě hromadných substrátů formou ucelených vlaků pro roky 2006 a 2007. Úřad vycházel dále z údajů poskytnutých ostatními soutěžiteli působícími na relevantním trhu a z veřejně dostupných materiálů MD.
196. Ze shromážděných podkladů vyplynulo, že na relevantním trhu vedle společnosti ČD jako větší soutěžitelé dále v posuzovaném období působily další společnosti jako např. OKD, Doprava, akciová společnost, VIAMONT a.s. a UNIPETROL DOPRAVA, a.s. (společnosti uvedené pod obchodní firmou platnou v posuzovaném období). Dalšími soutěžiteli na uvedeném trhu byly menší společnosti, které nezřídka provozovaly přepravu zboží převážně pro vlastní potřebu.
197. Na základě získaných informací lze konstatovat, že tržní podíl účastníka řízení na vymezeném relevantním trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech dosahoval v posuzovaném období (tj. v letech 2004–2007) velmi vysokých hodnot překračujících (v některých letech i podstatně) výši 70 %. Další soutěžitelé působící na uvedeném trhu zaujímali výrazně nižší tržní podíly, než byl podíl společnosti ČD. Tržní podíl společnosti ČD na vymezeném relevantním trhu tedy vykazoval vysoký odstup od nejbližších konkurentů (zaujímajících maximálně 6 %), kteří mohli stěží vykonávat vůči účastníkovi řízení zásadní konkurenční tlak.[119]
Tržní podíl účastníka řízení na vymezeném relevantním trhu
Rok
2004
2005
2006
2007
Dle výše ročních obratů
v mil. Kč
[…obchodní tajemství…]
[…obchodní tajemství…]
[…obchodní tajemství…]
[…obchodní tajemství…]
v mil. tun
[…obchodní tajemství…]
[…obchodní tajemství…]
[…obchodní tajemství…]
[…obchodní tajemství…]
198. Po vyčíslení tržních podílů se Úřad zabýval posouzením i dalších ukazatelů rozhodných pro hodnocení dominantního postavení účastníka řízení na relevantním trhu v posuzovaném období.
199. Předně Úřad poukazuje na skutečnost, že v posuzovaném období došlo k určitému zlepšení podmínek pro rozvoj konkurenčního prostředí, neboť od 1. 5. 2004 byl umožněn vstup na trh i mezinárodním dopravcům (licence k provozování železniční nákladní dopravy z kteréhokoli členského státu ES – s přístupem na vybranou síť tratí celostátní dráhy). Ačkoliv však existovaly v posuzovaném období předpoklady k dalšímu otevírání železničního trhu v České republice, a to koordinovaně s vývojem v ostatních členských státech ES, Úřad shledal, že pozice účastníka řízení na relevantním trhu byla v posuzovaném období stále silná; ČD tedy nebyly v posuzovaném období výrazně ohroženy vstupem dalších potenciálních soutěžitelů na trh a podíl účastníka řízení, i přes vstup nových soutěžitelů, byl na trhu relativně stabilní.
200. Tomuto faktu koresponduje i zjištění Úřadu, že přes neexistenci legislativních bariér pro vstup nových soutěžitelů z jiných členských států ES na území České republiky nedocházelo v posuzovaném období k výraznějším vstupům na uvedený trh, a to v důsledku jiných bariér, zejména technických a jazykových překážek.
201. Úřad vzal rovněž v úvahu hospodářskou a finanční sílu účastníka řízení (výše ročních tržeb z nákladní přepravy společnosti ČD dosahovaly v posuzovaném období hodnot cca 15 mld. Kč), danou v posuzovaném období jednak jeho velikostí, rozložením sítí po celé České republice nebo vztahem k zahraničním železničním dopravcům (vyplývajícím ze spolupráce v minulém období). S ohledem na historický vývoj vlastnily ČD také většinu vozového parku (lokomotiv i vozů), přičemž počet dopravních prostředků konkurentů společnosti ČD (jimi vlastněných či pronajímaných) byl podstatně nižší (odhadovaný počet jejich vozidel představoval pouze 3–4 % z celkového množství).
202. Dále Úřad odkazuje na fakt, že účastník řízení v posuzovaném období na základě smluv provozoval pro SŽDC železniční dopravní cestu a zajišťoval její provozuschopnost ve veřejném zájmu, včetně její modernizace a rozvoje (ve vlastnictví SŽDC byla celostátní a většina regionálních drah); ČD řídily provoz na železniční síti, tj. řídily provoz vlaků svých konkurentů. Účastník řízení poskytuje a poskytoval rovněž další služby související s železniční dopravou prostřednictvím koncernu ČD (např. výzkum a vývoj, opravy a modernizace kolejových vozidel apod.) a byl tak významným vertikálně integrovaným soutěžitelem, což posilovalo jeho význačnou pozici na trhu, která byla dána historicky jeho existencí jako jediného tuzemského železničního dopravce v České republice.
203. Po provedeném dokazování a na základě všech výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že lze mít za prokázané, že ČD dle § 10 odst. 1 zákona, resp. čl. 82 SES, zaujímaly v posuzovaném období na trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech na straně nabídky dominantní postavení. Tento závěr Úřadu je konsistentní s dosavadní rozhodovací praxí Úřadu, Komise i Soudního dvora, na jejichž rozhodovací praxi bylo odkazováno v části odůvodnění relevantního trhu v tomto rozhodnutí.
VIII. Trh dotčený jednáním účastníka řízení
204. Úřad se po provedeném dokazování, kdy dospěl k závěru, že účastník řízení zaujímal v posuzovaném období dominantní postavení na trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech, dále zabýval trhem, na kterém se projevují účinky jeho jednání. Tímto trhem dotčeným jednáním společnosti ČD je navazující trh poskytování zasílatelských (spedičních) služeb, kdy zasílatel obvykle poskytuje širší odborné služby, a zajišťuje tak pro svého příkazce v přepravním řetězci vše potřebné k tomu, aby se zásilka dostala od odesílatele k příjemci bez nutnosti jakéhokoliv dalšího vstupu příkazce. Jak už bylo uvedeno výše (srov. body 66 a 104), zasílatelstvím se rozumí zprostředkování přepravy věci z určitého místa do místa určení a činnosti s tím spojené, zejména uzavření smluv o přepravě věcí do místa určení, obstarání dokladů (náložní nebo nákladní list), zajištění naložení a uložení zásilky, doprovod zásilky, vybavení reklamací z přepravy, případně další úkony související s přepravou, jako je pojištění, informační servis, úhrada dovozného zúčastněným železnicím či zprostředkování dalších služeb (zastupování v celním řízení, činnost celních deklarantů) apod. Spediční firmy, na něž se zákazníci poptávající přepravu zboží obrací, pak vedle poskytování zmíněných souvisejících doplňkových služeb zajišťují samotnou přepravu zboží buď samy (prostřednictvím vlastních/pronajatých dopravních prostředků), nebo tuto zprostředkovávají s využitím nákladních dopravců.
205. Obdobně jako v případě nákladní dopravy je možné i oblast zasílatelských služeb dále členit, a to dle způsobu přepravy a použitého dopravního prostředku (např. silniční, železniční, letecká, lodní nebo potrubní přeprava) či dle území realizované přepravy (vnitrostátní a mezinárodní přeprava), resp. i v závislosti na charakteru přepravovaných komodit.[120]
206. V nyní řešeném případu, kde předcházejícím trhem je železniční nákladní doprava, bylo by možné v případě posouzení účinků jednání účastníka řízení na navazujícím trhu uvažovat jen o segmentu trhu zasílatelských služeb, který lze definovat jako trh poskytování železničních zasílatelských služeb, neboť přeprava substrátů ve velkých objemech je s ohledem na závěry plynoucí z provedeného dokazování realizovaná právě prostřednictvím železniční nákladní dopravy. Uvedené obdobně koresponduje i s vyjádřením zástupce nákladního dopravce, který v posuzovaném období působil rovněž jako poskytovatel zasílatelských služeb, a který konstatoval odlišnost zákazníků poptávajících služby železničních nákladních dopravců od zákazníků využívajících služeb silničních nákladních dopravců (srov. bod 116).
207. Z hlediska geografického vymezení trhu lze trh poskytování železničních zasílatelských služeb vymezit na národní úrovni, a to s ohledem na obvyklou praxi v posuzovaném období, že zákazník poptávající zasílatelské služby se v prvé řadě obrací na poskytovatele železničních zasílatelských služeb sídlícího na území téhož státu. Dalším důvodem jsou zejména technické a administrativní odlišnosti železniční infrastruktury historicky budované na národním principu.
208. Pro doplnění Úřad uvádí, že na navazujícím trhu poskytování železničních zasílatelských služeb působila v posuzovaném období na území České republiky jak samotná společnost ČD prostřednictvím své organizační složky ČD Spedice, tak další spediční společnosti. Jednalo se např. o subjekty pod obchodními názvy (platnými v posuzovaném období) Čechofracht a.s., NH-TRANS, SE, Kühne + Nagel, spol. s r.o., ARGO BOHEMIA s.r.o., a řadu dalších, přičemž jejich individuální tržní podíly nedosahovaly hodnot překračujících hranici 40 %; nejvýznamnější zasílatelskou společností v posuzovaném období s tržním podílem ve výši 25–35 % na trhu poskytování železničních zasílatelských služeb byla společnost Čechofracht a.s. Společnosti SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice současně náležely mezi významné zasílatele působící jak na území České republiky, tak i na území Slovenské republiky (srov. níže body 232 a 241). Hospodářskou soutěž na trhu poskytování železničních zasílatelských služeb lze v posuzovaném období hodnotit jako poměrně intenzivní.
IX. Právní hodnocení
IX.1. Legislativní a judikatorní východiska
209. Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), nabyl účinnosti dne 1. 7. 2001 a od počátku své účinnosti do současnosti prošel několika novelizacemi. Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy platné v době spáchání deliktu, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání deliktu se pak považuje okamžik jeho dokonání.
210. Posuzované jednání ve vztahu ke společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice je trvajícím deliktem (resp. dvěma trvajícími delikty – viz níže) a účastník řízení se jej dopouštěl do 16. 9. 2007. V době spáchání deliktů tak byl v platnosti a účinnosti zákon č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 71/2007 Sb. (účinnost od 1. 5. 2007). Následující zákonné novely, a to zákon č. 296/2007 Sb., zákon č. 155/2009 Sb., zákon č. 188/2011 Sb., zákon č. 360/2012 Sb., zákon č. 135/2016 Sb., zákon č. 293/2016 Sb., zákon č. 183/2017 Sb. a zákon č.262/2017 Sb. nabyly účinnosti až po spáchání posuzovaných deliktů.
211. Zákon č. 296/2007 Sb. upravil v ZOHS pouze názvosloví v souvislosti se změnou insolvenčního zákona. Zákon č. 155/2009 Sb. představuje zásadnější novelu ZOHS, která krom změn týkajících se zakázaných dohod, spojení soutěžitelů a procesních ustanovení, rozčlenila protiprávní jednání na přestupky fyzických osob a správní delikty právnických osob a podnikajících osob, zpřesnila maximální výměry pokut u deliktů, kritéria, k nimž Úřad přihlíží při ukládání pokut, nově upravila institut promlčení protisoutěžních jednání; počátek běhu lhůt byl zachován, avšak vztahoval se k zahájení správního řízení o domnělém přestupku nebo deliktu; současně byly zrušeny promlčecí lhůty pro ukládání pokut; zavedla objektivní odpovědnost za správní delikt právnické osoby s možností vyvinění (dle předchozí právní úpravy byla možnost uložit pokutu pouze při naplnění subjektivní stránky deliktu). Žádná z těchto změn přitom nepřináší pro účastníka řízení příznivější posouzení jeho deliktu, naopak se jedná o zpřísnění podmínek odpovědnosti za delikt (viz např. objektivní odpovědnost). Zákon č. 188/2011 Sb. přinesl naproti tomu nepatrné změny v názvosloví v souvislosti se změnou zákona o kolektivním investování.
212. Rozsáhlejší novelu ZOHS představuje zákon č. 360/2012 Sb., který by z hlediska hmotněprávní úpravy odpovědnosti a ukládání sankcí za zneužití dominantního postavení mohl představovat příznivější úpravu pouze z hlediska možného snížení pokuty v rámci tzv. procedury narovnání (§ 22ba odst. 2). K tomu Úřad uvádí, že institut narovnání běžně ve své správní praxi aplikoval pro jeho nepopiratelný přínos v dosažení procesních úspor, a tím i pro efektivnější prosazování soutěžního práva, i před jeho výslovným zakotvením do zákona o ochraně hospodářské soutěže. Aplikoval jej před touto novelou též se všemi výhodami, jaké z tohoto institutu plynou pro účastníky řízení i v současné době, včetně snížení výše pokuty o 20 %. Úřad ve své dosavadní rozhodovací praxi vždy při stanovení výše pokuty zohledňoval případné polehčující okolnosti. Zákonné zakotvení institutu narovnání proto nepřineslo faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu. Uvedená novela dále rozšířila v § 22b odst. 2 větě druhé kritéria pro ukládání pokut, kdy Úřad nově přihlédne k jednání právnické osoby v průběhu řízení před Úřadem a její snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. K tomu Úřad uvádí, že i dle předchozí právní úpravy zohledňoval řadu polehčujících okolností, včetně okolností obdobného charakteru a stejný postup uplatnil i v tomto řízení. Zákon č. 143/2001 Sb. ve znění zákona č. 360/2012 Sb. tedy nepředstavuje pro účastníka řízení příznivější právní úpravu.
213. Zákon č. 135/2016 Sb. novelizoval toliko jediné ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., a to v souvislosti s přijetím zákona o zadávání veřejných zakázek, přičemž tato změna byla zrušena následující novelou zákonem č. 293/2016 Sb., který zpřesnil některá ustanovení týkající se spojování soutěžitelů, správních deliktů orgánů veřejné správy, nakládání s právem chráněným tajemstvím, nově upravil možnost využívání údajů z informačních systémů veřejné správy apod. s tím, že se nijak nedotknul hmotněprávní úpravy zneužití dominantního postavení ani výše sankce a nemá tak vliv na hodnocení jednání účastníka řízení. Stejně tak poslední novela provedená zákonem č. 262/2017 Sb. se nijak nedotkla hmotněprávní úpravy zákona o ochraně hospodářské soutěže, neboť se týká pouze procesní problematiky nahlížení do spisu a rozsahu zpřístupnění informací obsažených ve spise.
214. Naproti tomu novela provedená zákonem č. 183/2017 Sb.[121] (dále též „předposlední novela zákona“) se dotkla oblasti trestnosti a sankcí zásadnějším způsobem; nabyla účinnosti dne 1. 7. 2017[122] a byla přijata v souvislosti s nabytím účinnosti přestupkového zákona, který je při posuzování příznivosti právní úpravy třeba rovněž vzít v úvahu. Přestupkový zákon s účinností od 1. 7. 2017 dosavadní jiné správní delikty zahrnul mezi přestupky s tím, že tento zákon upravuje podmínky odpovědnosti za přestupek, druhy správních trestů a ochranných opatření a zásady pro jejich ukládání, postup před zahájením řízení o přestupku a postup v řízení o přestupku. V přechodných ustanoveních přestupkového zákona se konkrétně stanoví, že na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle přestupkového zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.[123] Na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je-li to pro pachatele výhodnější.[124]
215. Vzhledem k tomu, že přestupkový zákon zavedl společnou hmotněprávní i procesní úpravu jak pro dosavadní přestupky fyzických osob nepodnikatelů, tak pro dosavadní jiné správní delikty právnických osob a fyzických osob podnikatelů, a tudíž nový přestupkový zákon dopadá rovněž na jednání účastníka řízení posuzované v tomto správním řízení, je Úřad povinen zkoumat, zda hmotněprávní úprava obsažená v přestupkovém zákoně spolu s předposlední novelou zákona (která nabyla účinnosti současně s přestupkovým zákonem) není právní úpravou pro účastníka řízení příznivější než právní úprava zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 71/2007 Sb. Jako základní východisko pro posouzení je třeba vzít v úvahu, že přestupkový zákon je v postavení subsidiarity ve vztahu k zákonu o ochraně hospodářské soutěže, a proto je třeba posuzovat jednotlivá ustanovení přestupkového zákona v korektivu předposlední novely zákona, která např. aplikaci některých ustanovení přestupkového zákona vylučuje či upravuje odlišně (viz např. promlčecí doba).
216. Rozhodujícím kritériem pro zodpovězení otázky, zda by bylo použití pozdější právní úpravy pro účastníka řízení příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci předpisu platného v době spáchání deliktu či aplikaci pozdější právní úpravy reálně pro účastníka řízení dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem konkrétního případu. Použití nového práva je pro účastníka řízení příznivější tehdy, pokud jeho ustanovení ve svém celku skýtají výsledek příznivější než právo dřívější.[125] Při hodnocení příznivosti pozdější právní úpravy lze vycházet z trestněprávní teorie a judikatury, neboť přestupkový zákon v tomto ohledu vychází z trestněprávní úpravy. Ústavní soud v této souvislosti uvedl, že trestnost pachatele je důsledkem jeho trestní odpovědnosti. Základem trestní odpovědnosti je pachatelovo deliktní jednání, jež naplňuje po materiální i formální stránce skutkovou podstatu trestného činu. Jednání, za které pachatel může být uznán vinným a uložen mu trest, tedy musí být posouzeno podle souhrnu všech trestněprávních norem, které jsou relevantní pro výrok o vině a o trestu.[126]Je tak třeba zejména porovnávat zákonná ustanovení upravující protiprávnost jednání, skutkovou podstatu, subjektivní stránku, okolnosti vylučující protiprávnost, přísnost sankce, podmínky pro určení druhu a výměry sankce a ustanovení o zániku trestnosti (např. účinnou lítostí nebo promlčením trestního stíhání).
217. Úřad konstatuje, že skutková podstata zneužití dominantního postavení nedoznala dle pozdější právní úpravy žádné změny. Podmínky deliktní odpovědnosti (nyní odpovědnosti za přestupek) a podmínky zproštění se deliktní odpovědnosti (v daném případě se jedná o odpovědnost objektivní) nelze považovat za příznivější úpravu s ohledem na předchozí odpovědnost subjektivní. Dle § 22b odst. 8 předposlední novely zákona nelze na postup Úřadu podle ZOHS aplikovat ustanovení § 24 až § 27 přestupkového zákona týkající se okolností vylučujících protiprávnost. Ke změně nedošlo ani v druzích trestů, které lze účastníkovi uložit (viz možnost přestupkového zákona uložit trest napomenutí, jenž je obecně pro obviněné trestem nejmírnějším, která je předposlední novelou zákona vyloučena z aplikace v řízeních dle zákona o ochraně hospodářské soutěže). Úřad v souladu s § 22b odst. 8 předposlední novely zákona nemůže využít ani institutů přestupkového zákona upuštění od uložení správního trestu či podmíněného upuštění od uložení správního trestu, jako právní úpravu pro účastníka řízení příznivější (i tato ustanovení přestupkového zákona jsou vyloučena z aplikace v řízeních dle zákona o ochraně hospodářské soutěže).
218. Předposlední novela zákona přinesla taktéž objektivně konstruovanou promlčecí dobu, když dle § 23 předposlední novely zákona činí promlčecí doba 10 let, počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku a přerušuje se z důvodů stanovených v § 23 odst. 4 tamtéž (v případě jejího přerušení odpovědnost zanikne nejpozději uplynutím 14 let od spáchání přestupku). Naproti tomu § 22 odst. 5 zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 71/2007 Sb. stanovil, že pokuty podle odstavců 1 až 3 lze uložit nejpozději do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti stanovených tímto zákonem Úřad dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy k porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti došlo. Z uvedeného je zjevné, že v posuzovaném případě promlčecí doba dle předposlední novely zákona dosud neuplynula (lhůta po dobu řízení před soudy neběžela). Vzhledem k tomuto zjištění nevede předposlední novela zákona k příznivějšímu posouzení deliktního jednání účastníka řízení Úřadem. V rámci komplexního posouzení, zda některá pozdější právní úprava, jež nabyla účinnosti po spáchání deliktu, bude pro posouzení jednání účastníka řízení úpravou příznivější, lze uzavřít, že žádná pozdější právní úprava, která nabyla účinnosti po spáchání deliktu, není pro účastníka řízení příznivější (její aplikací nedojde ke zmírnění pozice účastníka řízení z hlediska jeho správně právní odpovědnosti či výše sankce), a Úřad proto protiprávnost jednání účastníka řízení posuzoval dle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 71/2007 Sb. (dále též „ZOHS 71/2007“).
219. Ve světle aplikované hmotněprávní úpravy ZOHS 71/2007 se Úřad nejprve zabýval možnou prekluzí práva Úřadu postihnout účastníka řízení za protisoutěžní jednání. K tomu Úřad odkazuje zejména na druhé druhostupňové rozhodnutí, které se touto otázkou podrobně zabývá.[127] Protisoutěžní jednání, jež je popisováno v tomto rozhodnutí, má charakter trvajícího deliktu, který byl dokonán dne 16. 9. 2007. Toto datum je pak rozhodné pro počátek běhu subjektivní i objektivní lhůty k uložení pokuty.[128]
220. Pro posouzení otázky promlčení je nutné uvést základní údaje mající vliv na běh lhůty dle § 22 odst. 5 ZOHS 71/2007.[129] Předně je třeba vzít v úvahu, že dle § 41 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů, stanoví-li zvláštní zákon ve věcech správních deliktů lhůty pro zánik odpovědnosti, popřípadě pro výkon rozhodnutí, tyto lhůty po dobu řízení před soudem podle tohoto zákona neběží. Z běhu lhůty dle § 22 odst. 5 ZOHS 71/2007 je proto v předmětném správním řízení potřeba vyčlenit období, kdy probíhalo řízení před správními soudy. Rozhodná data pro výpočet běhu promlčecích lhůt jsou následující: Předmětné správní řízení Úřad zahájil z moci úřední dne 2. 8. 2006 a to na základě podnětu, který obdržel dne 16. 6. 2006. Prvostupňové rozhodnutí bylo vydáno dne 14. 7. 2008, druhostupňové následně dne 6. 5. 2009, přičemž obě tato rozhodnutí nabyla právní moci dne 11. 5. 2009. Proti druhostupňovému rozhodnutí podal dne 10. 7. 2009 účastník řízení žalobu ke KS. KS vydal dne 21. 4. 2011 rozsudek, č. j. 62 Ca 37/2009 – 680, který byl Úřadu doručen dne 4. 5. 2011. Právní moci nabyl dne 6. 5. 2011. Proti tomuto rozsudku podal účastník řízení dne 17. 5. 2011 kasační stížnost, o které bylo rozhodnuto rozsudkem NSS ze dne 28. 8. 2014, č. j. 7 Afs 57/2011 – 1255, tak, že rozsudek KS zrušil a věc tomuto soudu vrátil k dalšímu řízení. KS vydal dne 1. 4. 2015 další rozsudek č. j. 62 Af 96/2014-1401, který byl Úřadu doručen téhož dne a právní moci nabyl dne 13. 4. 2015. Proti tomuto rozsudku podal Úřad dne 10. 4. 2015 kasační stížnost, o které bylo rozhodnuto rozsudkem NSS č. j. 7 As 91/2015-79 ze dne 25. 2. 2016 tak, že rozsudek KS zrušil a věc tomuto soudu vrátil k dalšímu řízení. KS vydal dne 13. 4. 2016 poslední rozsudek č. j. 62 Af 96/2014-1464, který byl Úřadu téhož dne doručen a rovněž nabyl právní moci. Proti tomuto rozsudku podal Úřad dne 15. 4. 2016 kasační stížnost, o které bylo rozhodnuto rozsudkem NSS č. j. 7 As 69/2016-64 ze dne 14. 12. 2017, který byl Úřadu doručen dne 20. 12. 2017. Z uvedeného přehledu plyne, že ke dni právní moci posledního rozsudku NSS (tj. ke dni 20. 12. 2017) ze subjektivní i objektivní promlčecí lhůty dosud uplynul rok a cca 10 měsíců (1 rok a 310 dní). Do konce tříleté subjektivní lhůty pro uložení pokuty tak od tohoto data zbývá téměř 14 měsíců, což znamená, že lhůta neuplyne dříve než na počátku roku 2019 (desetiletá objektivní lhůta uplyne po více než osmi letech). Vzhledem k tomu, že Úřad dospěl v souladu s druhým druhostupňovým rozhodnutím k závěru, že právo sankcionovat účastníkovo protisoutěžní jednání dosud nebylo prekludováno, zabýval se dále jeho samotným posouzením ve smyslu naplnění skutkové podstaty zneužití dominantního postavení.
221. Úřad dospěl z výše uvedených důvodů k tomu, že účastník řízení, společnost ČD byla v letech 2005 až 2007 soutěžitelem v dominantním postavení na vymezeném relevantním trhu.
222. Zákon v § 11 odst. 1 stanoví, že zneužívání dominantního postavení na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů je zakázáno. Není tedy zakázána existence dominantního postavení soutěžitele jako takového, ale až jednání naplňující pojmové znaky skutkové podstaty zneužití tohoto postavení.
223. Soutěžitel, jenž se nachází v dominantním postavení, nesmí mj. bez objektivně ospravedlnitelných důvodů uplatňovat rozdílné podmínky při shodném nebo srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž jsou tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni, neboť takové jednání dominanta naplňuje znaky skutkové podstaty zneužití dominantního postavení [viz § 11 odst. 1 písm. c) zákona].
224. Nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. 12. 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy[130] (dále též „Nařízení“) upravuje aplikaci těchto článků včetně jejího přenosu na národní soutěžní úřady členských států EU (ES). Dle § 20a odst. 1 zákona je Úřad oprávněn aplikovat články 101 a 102 SFEU (dříve články 81 a 82 SES) v jednotlivých případech, pokud by jednání soutěžitelů mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy ve smyslu těchto článků. Za tímto účelem je oprávněn požadovat zastavení protiprávního jednání, nařizovat předběžná opatření, přijímat závazky a ukládat pokuty. Podle § 1 odst. 4 zákona se zákon použije obdobně i na řízení ve věcech soutěžitelů, jejichž jednání by mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy EU podle čl. 101 a 102 SFEU, resp. dříve čl. 81 a 82 SES. Pokud Úřad zahájí řízení o porušení čl. 101 (81 SES) nebo 102 SFEU (82 SES), postupuje při vedení řízení a provádění šetření podle ustanovení hlavy VI zákona a při rozhodování podle ustanovení § 7 a § 11 odst. 2 až 6 zákona.[131]
225. Článek 82 SES (ibid čl. 102 SFEU) konstatoval, že s vnitřním trhem je neslučitelné, a proto zakázané, pokud to může ovlivnit obchod mezi členskými státy, aby jeden nebo více podniků zneužívaly dominantního postavení na vnitřním trhu nebo jeho podstatné části. Takové zneužívání může mj. spočívat v uplatňování rozdílných podmínek vůči obchodním partnerům při plnění stejné povahy, čímž jsou někteří partneři znevýhodňováni v hospodářské soutěži [písm. c) předmětného článku 82 SES].[132]
226. Pro naplnění skutkové podstaty zneužití dominantního postavení formou diskriminace některých obchodních partnerů dominanta prostřednictvím aplikace rozdílných podmínek, jež narušuje soutěžní prostředí, je třeba splnění několika podmínek. Východiskem pro posouzení takového jednání dominanta je existence shodnosti či srovnatelnosti plnění, přičemž je třeba vzít v úvahu zejména povahu, složení a kvalitu dodávaných výrobků a služeb, rozdíly v rychlosti dodávek a v marketingových nákladech spojených s tímto plněním.
227. Další podmínkou je existence rozdílných podmínek v obchodních vztazích dominanta (nejčastěji např. rozdílných cen, jejich splatnosti apod.). Za zneužití jsou však považovány pouze takové rozdíly, které jsou v takovém rozsahu excesem, že se stávají neospravedlnitelnými. Dále je nutno prokázat, že uplatněním rozdílných podmínek byli účastníci v hospodářské soutěži znevýhodněni. Doložení tohoto znaku je pak možné pouze tehdy, pokud mezi obchodními partnery (dodavateli či odběrateli účastnícími se hospodářské soutěže) existuje konkurenční vztah, případně se také dominantní dodavatel účastní soutěže na předřadném či navazujícím trhu a vstupuje tam do konkurenčního vztahu s dodavateli či odběrateli.[133] Konečně je třeba posoudit, zda pro uplatňování diskriminačních podmínek neexistovaly objektivně ospravedlnitelné důvody.
228. K tomu Soudní dvůr v rozsudku ve věci British Airways[134] uvedl, že v tomto ohledu nic neodporuje závěru, že diskriminace obchodních partnerů, kteří se nacházejí v soutěžním vztahu, může být považována za zneužívající od okamžiku, kdy chování podniku v dominantním postavení z hlediska celkových okolností projednávaného případu směřuje k narušení hospodářské soutěže mezi obchodními partnery. V takové situaci nelze požadovat, aby byl dodatečně podán důkaz skutečného a kvalifikovatelného soutěžního postavení jednotlivých obchodních partnerů.
229. V dalším rozsudku ve věci Clearstream[135] týkajícím se diskriminačního chování společnosti Clearstream vůči společnosti Euroclear Bank (EB), která zároveň působila jako konkurent společnosti Clearstream na navazujícím trhu, Tribunál[136] konstatoval, že uplatňování rozdílných cen za rovnocenné služby vůči obchodnímu partnerovi po dobu nepřetržitých pěti let podnikem majícím de facto monopol na předcházejícím trhu nemohlo nezpůsobit soutěžní znevýhodnění tohoto obchodního partnera.
230. K otázce znevýhodnění v hospodářské soutěži při posuzování porušení čl. 102 písm. c) SFEU se blíže vyjádřil Soudní dvůr v rozhodnutí o předběžné otázce ve věci MEO,[137] potvrdil, že diskriminace v oblasti cen ve smyslu čl. 102 druhého pododstavce písm. c) SFEU musí mít dopady na zájmy subjektu, vůči kterému byly uplatňovány vyšší ceny ve srovnání s jeho konkurenty, aby tato diskriminace mohla způsobit znevýhodnění v hospodářské soutěži. Úřad pro hospodářskou soutěž nebo příslušný vnitrostátní soud jsou při konkrétním přezkumu uvedeném v bodě 28[138] tohoto rozsudku povinny zohlednit všechny okolnosti případu, který je mu předložen. Takový orgán nebo soud může v této souvislosti posoudit dominantní postavení podniku, vyjednávací sílu, pokud jde o ceny, podmínky a způsoby poskytnutí předmětných slev, jejich dobu trvání a výši, jakož i případnou existenci strategie směřující k vyloučení z navazujícího trhu jednoho ze svých obchodních partnerů, který je přinejmenším stejně výkonný jako jeho konkurenti.
IX.2. Posouzení jednání
IX.2.1. Naplnění znaků diskriminace
231. Úřad ve správním řízení zjistil, že společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice, na něž je třeba ze soutěžního pohledu nahlížet jako na jediného soutěžitele - koncern ŠPED-TRANS (SPEDIT-TRANS je 100% dceřinou společností ŠPED-TRANS Levice),[139] jako odběratelům železniční nákladní dopravy bylo s účinností od 1. 1. 2006 znemožněno uzavírat se společností ČD zákaznické tarify za služby železniční nákladní dopravy, tzn. že jim společnost ČD odmítla od tohoto data poskytnout slevu z TVZ, přičemž k tomuto datu rovněž přijala opatření[140], na jehož základě obě společnosti byly povinny skládat 100% zálohy na služby železniční nákladní dopravy poskytované účastníkem řízení. K datu 28. 2. 2006 poté uplynuly výpovědní lhůty u výpovědí smluv o centrálním zúčtování zaslaných účastníkem řízení společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice (obě smlouvy byly vypovězeny dopisem ze dne 5. 1. 2006).
232. Obě předmětné společnosti patřily mezi dlouhodobé odběratele služeb železniční nákladní dopravy od společnosti ČD, kteří měli uzavřenu smlouvu o centrálním zúčtování, každoročně uzavíraly s ČD zákaznické tarify a platby za služby železniční nákladní dopravy měly rozloženy na zálohovou platbu ve výši 50 % celkové částky a doplatek se splatností 30 dní. Obě společnosti byly hodnoceny jako bonitní zákazníci realizující u společnosti ČD významné objemy železničních nákladních přeprav (společnost SPEDIT-TRANS se v přehledu TOP 100 zákazníků společnosti ČD jak dle výše přepravného v Kč, tak dle objemu přepravených tun v roce 2005 umístila zhruba na 30. místě).
233. Obě společnosti na trhu v České republice poskytovaly spediční služby (tzn. zasilatelské služby), které kromě zajištění přepravy zboží zahrnují taktéž doplňkové služby s touto přepravou související (vyhotovení dokumentace, pojištění, vybavení reklamací, zastupování v celním řízení apod.). Při poskytování těchto služeb se obě společnosti konkurenčně střetávaly s dalšími spedičními společnostmi, které poskytovaly svým zákazníkům obdobné služby. Společnost SPEDIT-TRANS uvedla, že obdobné služby jako ona poskytují společnosti NH-TRANS a.s.[141] a SPEDI-TRANS Praha, s.r.o.[142] Vzhledem k tomu, že poptávka po spedičních službách probíhala především na základě vyhlašovaných výběrových řízení, kdy konkrétní zákazník poptával přepravu přesně specifikovaného zboží za konkrétních přepravních podmínek (druh zboží, objem, místo nakládky a místo určení apod.), je třeba takové obchodní případy jistě považovat za srovnatelné, i přesto, že společnost ČD při nabídce smluvních cen (ZT) pro spediční společnosti účastnící se předmětných výběrových řízení mohla zvažovat i další doplňková kritéria, která neměla přímý dopad do nákladů na takto specifikovanou přepravu zboží (bonita spediční společnosti, celkové objemy přeprav realizované ročně příslušnou spediční společností apod.).
234. V rámci správního řízení bylo dále prokázáno, že společnost SPEDIT-TRANS v letech 2004 a 2005 poptávala od společnosti ČD zejména smluvní ceny pro přepravy společnosti […obchodní tajemství…]. Společnost ŠPED-TRANS Levice označila za nejvýznamnější přepravy zboží, které realizovala u společnosti ČD v letech 2004 a 2005, přepravy železných výrobků, uhlí, chemie a rud. Obě společnosti přitom poptávaly smluvní ceny jak pro jednotlivé zásilky, tak pro ucelené vlaky.
235. Z analýzy smluvních cen udělených společností ČD v letech 2005 a 2006 odběratelům služeb železniční nákladní dopravy na vybraných relacích (vývoz ze železniční stanice Ostrava-Kunčice, přes hraniční stanice Lanžhot, Břeclav, Bohumín, Mosty u Jablunkova a Petrovice u Karviné) pro zboží označené jako skup. NHM č. 024 (železo, ocel),[143] kterou Úřad zpracoval pro účely správního řízení, vyplynuly mj. následující skutečnosti. Na předmětných relacích poptávaly smluvní ceny pro přepravu zboží železo a ocel v obou letech toliko spediční společnosti, v roce 2005 na všech relacích působila společnost SPEDIT-TRANS, kdežto pro rok 2006 neměla společnost SPEDIT-TRANS smluvní ceny na žádné z vybraných relací. Naproti tomu další spediční společnosti jako […obchodní tajemství…] na relacích obdržely smluvní ceny od účastníka řízení jak pro rok 2005, tak pro rok 2006. Analýza cen v roce 2005 potvrzuje, že soutěžitel ŠPED-TRANS byl v případě srovnatelných obchodních případů (poskytování srovnatelných železničních nákladních přeprav ze strany účastníka řízení) v konkurenčním vztahu s dalšími spedičními společnostmi a že těmto konkurenčním společnostem účastník řízení umožnil uzavírat zákaznické tarify v roce 2006.
236. Úřad se dále blíže zabýval podmínkou existence rozdílných podmínek uplatňovaných účastníkem řízení vůči soutěžiteli ŠPED-TRANS v porovnání s ostatními spedičními společnostmi a jejich negativními dopady na soutěžní postavení soutěžitele ŠPED-TRANS, resp. podmínkou jejich znevýhodnění v hospodářské soutěži na trhu poskytování železničních spedičních služeb v České republice. Jak bylo uvedeno výše, Úřad spatřuje rozdílnost obchodních podmínek jednak ve znemožnění uzavřít smlouvu o centrálním zúčtování, resp. prodloužit její platnost a v povinnosti skládat 100% zálohy na poskytnutí služby železniční nákladní dopravy a dále v nemožnosti uzavírat smlouvy o ZT (nemožnost získat slevu z ceny dle TVZ).
237. Ve správním řízení bylo ověřeno, že pro odběratele železniční nákladní dopravy od společnosti ČD je uzavření smlouvy o centrálním zúčtování s OPT nezbytnou podmínkou pro uzavření smluv o ZT a tedy podmínkou pro udělení slevy z cen platných dle TVZ, což potvrdili jak někteří zaměstnanci účastníka řízení, tak jeho odběratelé – speditéři (vyjma ojedinělých případů, kdy zákazník není plátcem z mnoha různých stanic na území České republiky, což je však vzhledem k charakteru spedičních služeb u speditérů de facto vyloučeno). Odběratelé služeb nákladní dopravy od společnosti ČD, kteří měli uzavřenu smlouvu o centrálním zúčtování, měli v této smlouvě stanovenu zálohovou platbu a splatnost doplatku ceny, a to buď zálohu ve výši […obchodní tajemství…] % z ceny se splatností doplatku 21 dní, nebo zálohu ve výši […obchodní tajemství…] % z ceny se splatností doplatku 30 dní. Jak uvedl zástupce ředitele odboru nákladní dopravy a přepravy společnosti ČD, stanovení […obchodní tajemství…] zálohy je obvyklé pouze tehdy, pokud zákazník nemá uzavřenu smlouvu o centrálním zúčtování, neboť došlo z jeho strany již v minulosti v rámci obchodních vztahů se společností ČD k určitému negativnímu excesu („prohřešku“).
238. Konečně bylo ze strany společnosti ČD uvedeno, že […obchodní tajemství…] % - […obchodní tajemství…] % všech přeprav realizovaných společností ČD se uskutečňovalo na základě smluv o ZT sjednávaných se zákazníky jednotlivě podle individuální nákladové kalkulace pro daný obchodní případ, kdežto dle TVZ pouze cca […obchodní tajemství…] – […obchodní tajemství…] %. Stanovení konkrétního ZT bylo primárně v gesci obchodních manažerů, kteří mohli poskytnout z TVZ až […obchodní tajemství…]% slevu, za splnění určitých podmínek bylo možno poskytnout slevu až na úrovni ÚVN či dokonce PN (odsouhlasení nadřízenými obchodních manažerů či obchodní radou). Výrazné rozdíly mezi výší zákaznických tarifů a TVZ lze demonstrovat na analýze smluvních cen udělených společností ČD jejím zákazníkům v roce 2005, kterou provedl Úřad, kdy na relaci z Ostravy-Kunčic do Mostů u Jablunkova, st. hr., byl na přepravy zboží ocel a železo s místem určení v Chorvatsku, Slovinsku, Bosně, Republice Srbsko, Černé Hoře a státech za nimi ležících zaveden TVZ, kdežto pro jiná místa určení byly uděleny zákaznické tarify.[144] Ceny dle TVZ byly i při zcela shodných nákladech společnosti ČD na dopravu i více jak […obchodní tajemství…] než zákaznické tarify.
239. Úřad má tedy za jednoznačně prokázané, že účastník řízení uplatňoval od roku 2006 rozdílné podmínky vůči soutěžiteli ŠPED-TRANS v porovnání s ostatními zákazníky – speditéry, kteří dosahovali obdobného významu (mj. dlouhodobý bonitní odběratel), neboť těm bylo umožněno uzavírat smlouvy o centrálním zúčtování a tedy mít zálohovou platbu (max. […obchodní tajemství…] % z ceny) a stanovenou splatnost doplatku a uzavírat smlouvy o ZT. Ostatně i sám účastník řízení označil svůj postup vůči soutěžiteli ŠPED-TRANS za ojedinělý.[145]
240. Uplatňování rozdílných podmínek vůči soutěžiteli ŠPED-TRANS, konkrétně vůči jeho dvěma společnostem - SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice, ze strany společnosti ČD vedlo k zásadnímu poklesu jeho konkurenceschopnosti ve vztahu k ostatním spedičním společnostem působícím na trhu poskytování železničních spedičních služeb v České republice, které pro své zákazníky poptávaly od železničních nákladních dopravců přepravy substrátů ve velkých objemech. Společnost SPEDIT-TRANS uvedla, že v roce 2006 přestala odebírat služby nákladní železniční dopravy od společnosti ČD, neboť ceny stanovené dle TVZ (cca o […obchodní tajemství…] – […obchodní tajemství…] % vyšší než ZT) byly naprosto nekonkurenční. To potvrdil i účastník řízení, když uvedl, že v roce 2006 nebyly na relaci Ostrava – Mosty u Jablunkova (zboží železo a ocel pro stanovené stanice určení) udělovány zákaznické tarify podobně jako v roce 2005 a doprava byla možná jen na základě cen dle TVZ, avšak z důvodu vyšších cen taková doprava nebyla vůbec poptávána.[146] Taktéž společnost ŠPED-TRANS Levice uvedla, že v důsledku postupu společnosti ČD od ní přestala odebírat služby železniční nákladní dopravy a její dopravní výkony v železniční nákladní dopravě realizované přes společnost ČD v roce 2006 byly cca o 90 % nižší než přepravní výkony v letech 2004 a 2005.[147] Tvrzení obou společností, že v roce 2006 od společnosti ČD služby železniční nákladní dopravy neodebíraly, potvrdil i ředitel odboru nákladní dopravy a přepravy společnosti ČD.[148]
241. Úřad se dále zabýval tím, zda soutěžitel ŠPED-TRANS mohl služby železniční nákladní dopravy poptat od jiných dopravců než společnosti ČD. K tomu Úřad předně uvádí, že společnost ČD zaujímala až do roku 2005 na Úřadem vymezeném relevantním trhu více než 75% podíl. Soutěžitel ŠPED-TRANS byl významným dlouhodobým odběratelem železniční nákladní dopravy společnosti ČD (v roce 2005 byl cca 30. nejvýznamnějším zákazníkem – se zahrnutím veškerých zákazníků ČD, nikoli pouze spedičních společností; společnost ŠPED-TRANS Levice byla zároveň jedním z největších speditérů na Slovensku). Možnost pokrýt poptávku po službách železniční nákladní dopravy soutěžitele ŠPED-TRANS pro poskytování svých spedičních služeb od jiného dodavatele nákladních dopravních služeb za konkurenceschopných podmínek tak byla značně omezená. Tato možnost byla dále oslabena kapacitními možnostmi ostatních železničních nákladních dopravců působících v České republice (někteří z nich navíc realizovali přepravy pouze pro své koncernové společnosti, případně se specializovali na přepravy určitého druhu zboží), nedostatkem jejich vozového parku, jejich nedostatečným technickým zázemím apod.[149] Společnost SPEDIT-TRANS k tomu uvedla, že se pokoušela poptávat služby železniční nákladní dopravy od jiných dopravců než společnosti ČD, nicméně nedošlo k realizacím takových doprav. V rozhodné době navíc existovaly na trhu železniční nákladní dopravy v České republice pro zahraniční železniční dopravce významné vstupní bariéry, a proto v rozhodné době tito dopravci na území České republiky nezajížděli, a tudíž od nich nebylo možno železniční nákladní dopravu na území České republiky poptávat.
242. Společnost SPEDIT-TRANS nadto uvedla, že přepravy zboží nemohla uskutečnit ani prostřednictvím silniční dopravy, neboť realizovala hromadné přepravy zboží uzpůsobené pro železniční dopravu mj. vzhledem k vystavěným nakládkovým a vykládkovým zařízením.[150] Soutěžitel ŠPED-TRANS tak v roce 2006 realizoval toliko drobné přepravy prostřednictvím jiných spedičních společností, které však byly jeho přímými konkurenty a železniční dopravu poskytovaly pouze zprostředkovaně.
243. Z výše uvedeného plyne, že uplatňováním rozdílných podmínek společností ČD vůči soutěžiteli ŠPED-TRANS došlo k jeho zásadnímu znevýhodnění v hospodářské soutěži s ostatními spedičními společnostmi poptávajícími pro své zákazníky přepravy substrátů ve velkých objemech, které mělo takovou intenzitu, že de facto vedlo k téměř úplnému vyloučení tohoto soutěžitele z hospodářské soutěže na trhu poskytování železničních spedičních služeb v segmentu přepravy substrátů ve velkých objemech.
244. Úřad proto uzavírá, že jednáním společnosti ČD vůči soutěžiteli ŠPED-TRANS byly naplněny veškeré podmínky skutkové podstaty zneužití dominantního postavení formou diskriminace.
245. Co se týče délky diskriminačního jednání, účastník řízení uzavřením smlouvy o centrálním zúčtování přepravného se společností SPEDIT-TRANS za standardních obchodních podmínek včetně lhůty splatnosti a výše skládané zálohy a nabízením služeb této společnosti za smluvní ceny (ZT), ukončil vůči této společnosti protiprávní jednání k 16. 9. 2007. Ačkoli společnosti ŠPED-TRANS Levice byl návrh smlouvy o centrálním zúčtování přepravného zaslán ze strany společnosti ČD Cargo až na počátku roku 2008 a byly jí udělovány zákaznické tarify až pro rok 2008, Úřad konstatuje, že soutěžitel ŠPED-TRANS již mohl využívat služeb společnosti ČD od 17. 9. 2007 prostřednictvím společnosti SPEDIT-TRANS za standardních obchodních podmínek. Přitom například v roce 2005 byl zákaznický tarif pro konkrétní přepravu uzavřen se společností SPEDIT-TRANS, ačkoli o nabídkovou cenu požádala účastníka řízení společnost ŠPED-TRANS Levice.[151] Úřad proto konstatuje, že k posuzovanému protiprávnímu jednání účastníka řízení docházelo v období od 1. 1. 2006 do 16. 9. 2007.
IX.2.2. Objektivní ospravedlnění
246. Při posuzování, zda určité jednání dominanta představuje zneužití jeho dominantního postavení, je dále třeba zohlednit možné opodstatnění takového jednání. Je tak nutno zkoumat, zda jednání dominanta bylo objektivně nutné a přiměřené za účelem ochrany jeho obchodních zájmů.
247. Úřad zjistil, že interní pokyny účastníka řízení upravují podmínky, za kterých je možno uzavřít s odběratelem ZT, přičemž jejich porušení může být důvodem k pozastavení platnosti ZT nebo k jeho odvolání. Účastník řízení v této souvislosti poukazoval na nesplnění jediné podmínky, a to na špatnou platební morálku obou společností. Úřad proto dále ověřoval, zda tato skutečnost byla opravdovým důvodem pro přijetí negativních opatření vůči společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice.
248. V rámci správního řízení bylo prokázáno, že obě společnosti byly v roce 2005 v prodlení s úhradou většiny faktur za odebrané služby železniční nákladní dopravy od společnosti ČD. Nicméně veškerá prodlení byla krátkodobého charakteru a žádná ze společností neměla za rok 2005 neuhrazené dlužné částky. K dlouhodobějším prodlením s platbou faktur došlo až poté, co účastník řízení vypověděl oběma společnostem smlouvy o centrálním zúčtování a znemožnil uzavírat smlouvy o ZT; tato prodlení tedy již nemohla být důvodem pro přijetí negativních kroků ČD, jež jsou předmětem tohoto správního řízení.[152]
249. Existenci špatné platební morálky obou společností jakožto skutečného důvodu pro výrazné zhoršení obchodních podmínek popírá korespondence zaslaná jim na konci roku 2005 účastníkem řízení,[153] s tím, že ještě v závěru roku 2005 účastník řízení projevil zájem pokračovat ve standardních obchodních vztazích s oběma společnostmi (společnosti SPEDIT-TRANS byl společností ČD v listopadu roku 2005 zaslán návrh dodatku o prodloužení platnosti smlouvy o centrálním zúčtování a návrh smluvních cen pro přepravu zboží pro […obchodní tajemství…]), ačkoli byly obě společnosti v průběhu roku 2005 několikrát v prodlení s úhradou faktur. ČD informovaly obě společnosti o tom, že jsou vnímány jako velmi dobří a solventní obchodní partneři, resp. že dlouhodobou spoluprací bylo dosaženo pozitivních výsledků a vztahy s oběma společnostmi ČD hodnotily jako vstřícné. Oba odběratelé navíc uvedli, že je ČD považovaly za bonitní zákazníky a ze strany společnosti ČD nebyli informováni o neplnění finančních závazků, jež by mohlo mít vůči nim za následek přijetí negativních opatření. Úřad proto uzavírá, že krátkodobá prodlení s úhradou faktur nemohla být skutečným primárním důvodem pro jednání účastníka řízení, které bylo natolik závažné, že v podstatě znamenalo úplné znemožnění využívat služeb železniční nákladní dopravy od společnosti ČD. Za přiměřené standardní obchodní jednání by v takové situaci bylo možno dle názoru Úřadu považovat např. fakturaci úroků z prodlení. Navíc prodlení s úhradou faktur bylo v obdobném rozsahu obvyklé i u jiných odběratelů železniční nákladní dopravy (mezi nimi byli rovněž spediční společnosti), přičemž u žádného z nich nebylo prodlení důvodem k přijetí jakýchkoli negativních opatření.[154]
250. Úřad hodnotí jako podstatné, že účastník řízení za primární důvod výše uvedených opatření vůči soutěžiteli ŠPED-TRANS nejprve označil skutečnost, že se tyto společnosti stavěly do konkurenční pozice vůči ČD. Teprve v průběhu správního řízení účastník řízení dodal, že důvodem negativních opatření byla rovněž špatná platební morálka obou společností, aniž by však jakkoli v průběhu řízení rozporoval, že důvodem jeho jednání bylo ohrožení své pozice v důsledku konkurenčního působení předmětného soutěžitele, naopak tuto skutečnost uváděl jako legitimní objektivní důvod svého jednání a doložil ho rovněž dalšími podklady.[155]
251. Úřad má proto ze všech uvedených důvodů za prokázané, že skutečným důvodem pro vypovězení smluv o centrálním zúčtování společnosti SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice, znemožnění těmto společnostem uzavřít smluvní ceny (ZT) a pro stanovení 100% zálohy za provedení železniční nákladní dopravy, byla skutečnost, že tyto společnosti se snažily realizovat některé přepravy zboží přes jiné železniční přepravní cesty (čímž krátily délku přepravní relace na území České republiky), případně samy nabízely zákazníkům účastníka řízení zajištění přepravy prostřednictvím jiného železničního dopravce (případně dopravce s nimi kapitálově propojeného), čímž vystupovaly konkurenčně vůči účastníku řízení.
252. Účastník řízení uvedl, že železniční nákladní přepravy lze členit na vnitrostátní a mezinárodní (vývoz, dovoz a tranzit) a že služby spedičních společností jsou využívány majiteli zboží zejména v oblastech mezinárodních přeprav z důvodu složitosti stanovování konečných cen.[156] Svědek – obchodní manažer společnosti ČD – uvedl, že spediční společnosti pro společnost ČD nepředstavují konkurenty, neboť zajišťují nadstavbové služby, které společnost ČD není schopna v takovém rozsahu zajistit.[157] Ačkoli tedy účastník řízení sám poskytoval zasilatelské služby, spediční společnosti pro něj představovaly důležitý prostředek pro poskytování železniční nákladní dopravy zejména u mezinárodních přeprav. Ze strany soutěžitele ŠPED-TRANS však účastník řízení vnímal negativně jeho působení v oblasti nákladní železniční dopravy. V rámci soutěžitele ŠPED-TRANS působila i společnost poskytující na Slovensku železniční nákladní dopravu (Prvá Slovenská železničná, a.s.), prostřednictvím níž mohl soutěžitel ŠPED-TRANS poskytovat rovněž konkurenční služby železniční nákladní dopravy zákazníkům účastníka řízení.[158] Jelikož tento soutěžitel poskytoval železniční nákladní dopravu na Slovensku, mohl zákazníkům účastníka řízení taktéž nabízet pro jejich mezinárodní přepravy zboží alternativní cesty s maximalizací délky trasy po Slovensku a nikoli v České republice, které mohly představovat výhodnější konkurenční nabídku pro zákazníky účastníka řízení. Účastník řízení na takový případ reagoval již na počátku roku 2005, kdy z tohoto důvodu navýšil soutěžiteli ŠPED-TRANS ceny - zákaznické tarify a v jednom případě smluvní ceny zcela zrušil a zavedl ceny pouze dle TVZ (toto opatření bylo plošné pro všechny odběratele).[159]
253. Z výše uvedeného tedy plyne, že uplatnění rozdílných podmínek vůči soutěžiteli ŠPED-TRANS od počátku roku 2006 ze strany účastníka řízení představovalo sankci za to, že tento soutěžitel poskytoval rovněž konkurenční služby železniční nákladní dopravy (potenciálně mohl vstoupit na trh železniční nákladní dopravy v České republice, který se počínal liberalizovat ve vztahu k zahraničním dopravcům nebo tímto způsobem krátil přepravní vzdálenosti u přeprav realizovaných účastníkem řízení v České republice). Nelze při tom považovat za objektivně ospravedlnitelné, aby se dominantní soutěžitel bránil konkurenci takovým způsobem, že vůči svému konkurentovi (tj. soutěžiteli ŠPED-TRANS) bude uplatňovat nestandardní obchodní podmínky, které mu podstatně ztíží působit na jiném trhu, a tímto způsobem ho ve výsledku nutit, aby se zdržel činností, které představují pro dominanta konkurenci v jiné oblasti. I pokud by Úřad připustil, že bylo objektivně oprávněné bránit projekt tvorby konkrétní mezinárodní přepravy zboží, který účastník řízení realizoval s dalšími zahraničními dopravci, tak aby nedocházelo ke krácení přepravní vzdálenosti v České republice, nelze považovat za přiměřené, aby přijatá opatření zasahovala nejen obranu tohoto projektu, ale měla charakter sankce projevující se i v oblastech, kde účastník řízení nebyl ze strany soutěžitele ŠPED-TRANS natolik ohrožen. Naproti tomu opatření přijatá účastníkem řízení na počátku roku 2005 (navýšení ZT a zavedení TVZ na konkrétní přepravy) se v tomto ohledu Úřadu jeví jako naprosto dostačující k ochraně obchodních zájmů účastníka řízení.
254. Úřad proto uzavírá, že důvody uplatňování rozdílných podmínek účastníkem řízení vůči soutěžiteli ŠPED-TRANS, jimiž byl znevýhodňován v hospodářské soutěži s jinými spedičními společnostmi – odběrateli železniční přepravy substrátů ve velkých objemech od společnosti ČD, nelze považovat za objektivně ospravedlnitelné.
IX.2.3. Újma
255. Podstatným znakem naplnění skutkové podstaty zneužití dominantního postavení je újma způsobená jiným soutěžitelům a/nebo spotřebitelům v důsledku protisoutěžního chování dominantního soutěžitele.
256. Jednáním účastníka řízení vznikla újma soutěžiteli ŠPED-TRANS (konkrétně společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice), neboť měl jako odběratel služeb železniční nákladní dopravy ze strany účastníka řízení stanoveny výrazně nevýhodnější cenové podmínky oproti ostatním odběratelům (spedičním společnostem) odebírajícím služby nákladní železniční přepravy substrátů ve velkých objemech od účastníka řízení. Tímto způsobem byl do té míry diskriminován, že v podstatě přišel o možnost ucházet se o zakázku u zákazníků poptávajících spediční služby pro přepravu substrátů ve velkých objemech s využitím nákladní železniční dopravy v soutěži s ostatními speditéry (kteří na rozdíl od něho měli od ČD smluvní a tedy nižší ceny nákladní železniční dopravy), neboť s ceníkovými cenami železniční nákladní dopravy se stal u těchto zákazníků nekonkurenceschopným; zároveň nebyl schopen získat tyto služby od jiných dodavatelů železniční nákladní dopravy (vzhledem k výjimečnému postavení účastníka řízení na tuzemském trhu), čímž byl de facto vylučován z hospodářské soutěže s ostatními speditéry zajišťujícími přepravy železniční nákladní dopravou, resp. zajišťujícími železniční nákladní dopravou přepravy substrátů ve velkých objemech.
257. Jednání účastníka řízení dále ve svém důsledku bylo způsobilé vyvolat újmu odběratelům služeb nabízených spedičními společnostmi, neboť měli omezený výběr mezi službami speditérů – nemohli poptávat služby od soutěžitele, který se snažil poskytovat odlišnou nabídku oproti ostatním dodavatelům (např. odlišné vedení tras železniční nákladní přepravy z místa odeslání do místa určení, s případně kratší délkou přepravy po území ČR, což pak např. ovlivňuje výslednou cenu přepravy).
IX.2.4. Vliv na obchod mezi členskými státy
258. Úřad se také zabýval otázkou, zda jednání účastníka řízení mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy, neboť v případě protisoutěžního jednání, jež mělo znatelný vliv na obchod mezi členskými státy, tj. byla u něj splněna podmínka existence komunitárního prvku, aplikoval Úřad v posuzovaném období hmotné právo podle čl. 82 SES (nyní čl. 102 SFEU). Obsah a působnost pojmu dopad na obchod mezi členskými státy při interpretaci čl. 81 SES a 82 SES (resp. čl. 101 a 102 SFEU) již podstatně vymezily soudy EU. Základní principy posuzování dopadu na obchod mezi členskými státy shrnula rovněž Komise ve svém Oznámení o dopadu na obchod.[160]
259. K dopadu posuzovaného jednání účastníka řízení vůči soutěžiteli ŠPED-TRANS na obchod mezi členskými státy Úřad předně uvádí, že má-li soutěžitel dominantní postavení pokrývající celý členský stát, není zpravidla podstatné, že konkrétní zneužití uskutečněné tímto dominantním soutěžitelem ovlivňuje pouze určité odběratele v rámci národního území.[161] Důvodem diskriminačního jednání účastníka řízení bylo dle jeho sdělení to, že se společnost ŠPED-TRANS Levice snažila zkrátit délku nákladní železniční dopravy zboží přepravovaného pro […obchodní tajemství…] na území České republiky a dopravovat společně s tuzemským zbožím i zboží z Polska přes Slovensko, čímž se stavěla do role konkurenta společnosti ČD. K tomu Úřad uvádí, že zkrácení délky železniční dopravy na území České republiky by fakticky vedlo ke snížení tržeb společnosti ČD (a přinášelo by naopak tržby zahraničním železničním dopravcům za službu přepravy substrátů přes jejich území). Z výše uvedeného plyne, že cílem jednání účastníka řízení bylo ovlivňovat nákladní železniční dopravu při vývozu zboží z České republiky (tzn. volbu trasy, přes kterou zboží bude přepravováno, a tím i volbu jednotlivých dopravců, včetně zahraničních, kteří se na přeshraniční dopravě budou podílet). Oznámení o dopadu na obchod přitom uvádí, že cenová diskriminace je způsobilá mít dopad na obchod mezi členskými státy, pokud odběratelé dominanta vyvážejí zboží a jsou znevýhodňováni diskriminačními cenami nebo pokud je diskriminace využívána k omezování vývozu.
260. Dále Úřad konstatuje, že soutěžitel ŠPED-TRANS je speditérem, který poskytoval mj. služby týkající se mezinárodních přeprav zboží, a jeho diskriminace na trhu spedičních služeb jednoho státu pak logicky musí v návaznosti ovlivnit celkový rozsah a kvalitu jím poskytovaných služeb na mezinárodní úrovni (tzn. omezení možnosti poskytovat spediční služby týkající se dovozu do ČR, vývozu z ČR či tranzitu přes ČR). Zároveň je třeba zohlednit i fakt, že diskriminační jednání účastníka řízení bylo namířeno na zahraničního soutěžitele (ekonomická skupina vlastněná slovenskou společností).
261. Úřad dále konstatuje, že s ohledem na dominantní postavení účastníka řízení na relevantním trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech, který geograficky pokrýval území celého členského státu, v kombinaci s charakterem protisoutěžního jednání účastníka řízení, které bylo namířeno vůči významnému zahraničnímu soutěžiteli poskytujícímu železniční spediční služby zahrnující přeshraniční přepravy substrátů ve velkých objemech, dospěl Úřad k závěru, že posuzované jednání účastníka řízení mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy ES znatelně.
IX.2.5. Subjektivní stránka
262. Úřad se dále zabýval otázkou zavinění, neboť ZOHS 71/2007 umožňoval soutěžitelům uložit pokutu toliko za úmyslné či nedbalostní porušení § 11 odst. 1 zákona.[162] Úřad složku zavinění u soutěžitelů – právnických osob zkoumal skrze jejich personální substrát, tedy nejen s ohledem na to, že posouzení subjektivní stránky jednání účastníka řízení je důležitou součástí úvah o závažnosti deliktu včetně způsobu jeho spáchání pro účely stanovení výše ukládané pokuty, ale zejména pro to, že zavinění je náležitostí skutkové podstaty deliktu dle použité hmotněprávní úpravy.
263. Zaviněním se rozumí psychický vztah toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování. I v soutěžním právu je třeba rozlišovat dvě základní formy zavinění: úmysl (dolus) a nedbalost (culpa). Při zkoumání formy subjektivní stránky správního deliktu, tj. zavinění, je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje, v daném případě zájem na existenci a řádném fungování soutěže na trhu zboží a služeb.
264. Při posuzování subjektivní stránky jednání, jež je předmětem správního řízení, vycházel Úřad z toho, že účastník řízení si musel být vědom toho, že soutěžitel ŠPED-TRANS jako dlouholetý odběratel účastníka řízení bude v hospodářské soutěži s ostatními speditéry prostřednictvím jeho diskriminačního jednání výrazně znevýhodněn, neboť si při znalosti vztahu nabídky a poptávky spedičních služeb (na kterémžto trhu společnost ČD sama působila) musel být vědom, že bez smluv o centrálním zúčtování se soutěžitel ŠPED-TRANS nemůže ucházet u zákazníků, kteří potřebují přepravit substráty ve velkých objemech, o poskytnutí služeb za srovnatelných podmínek s ostatními speditéry a že ceny dle TVZ jsou oproti smluvním zákaznickým tarifům v podstatě zcela nekonkurenceschopné. Účastník řízení navíc diskriminaci použil v podstatě jako cílenou sankci za to, že soutěžitel ŠPED-TRANS činil konkurenční nabídky zákazníkům účastníka řízení v oblasti železniční nákladní dopravy. Úřad má tedy za prokázané, že účastník řízení věděl, že svým jednáním způsobí újmu soutěžiteli ŠPED-TRANS a může tak narušit hospodářskou soutěž mezi svými odběrateli – speditéry, a tudíž je jednání účastníka třeba posuzovat jako úmyslné.
IX.3. Závěr právního hodnocení
265. Úřad ze všech výše uvedených důvodů uzavírá, že účastník řízení tím, že v době od 1. 1. 2006 do 16. 9. 2007 společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice bez objektivně ospravedlnitelných důvodů znemožnil uzavírat smlouvy o zákaznickém tarifu a získat tak slevu z veřejného ceníku – tarifu vozových zásilek, stanovil jim povinnost skládat 100% zálohy na jím poskytované služby železniční nákladní dopravy, a dopisy ze dne 5. 1. 2006 jim vypověděl smlouvy o centrálním zúčtování přepravného, jejichž platnost skončila dne 28. 2. 2006, znevýhodnil společnosti SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice oproti svým ostatním odběratelům železniční nákladní dopravy v kategorii speditérů, a tím zneužil své dominantnípostavení na trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkýchobjemech na území České republiky uplatňováním rozdílných podmínek při srovnatelnémplnění vůči jednotlivým účastníkům trhu poskytování železničních zasilatelských služeb, jimiž byli tito účastníci v hospodářské soutěžiznevýhodňováni, k újmě společností SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice a tím i k možné újmě odběratelů zasilatelských (spedičních) služeb, čímž porušil v období od 1. 1. 2006 do 16. 9. 2007 zákaz uvedený v § 11odst. 1 písm. c) ZOHS 71/2007 a zákaz obsažený v čl. 82 písm. c) SES (nyní čl. 102 písm. c) SFEU), neboť zneužitídominantního postavení mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy při poskytování služeb železniční nákladní dopravy a železničních zasilatelských (spedičních) služeb.
266. Posuzované jednání účastníka řízení představuje dva delikty trvajícího charakteru spáchané v jednočinném souběhu. K výše uvedenému Úřad doplňuje, že vytýkané jednání bylo postižitelné i podle předchozího znění zákona, po dobu jehož účinnosti jednání trvalo;[163] kritéria dominantního postavení soutěžitele platí v zákoně beze změny již od 1. 7. 2001. Obdobně jednání spočívající v uplatňování rozdílných podmínek patří mezi zakázaná zneužití dominantního postavení dle § 11 odst. 1 zákona již od 1. 7. 2001. Z uvedeného plyne, že jednání vytýkaná Úřadem účastníkovi řízení byla i dle předchozích znění zákona jednáním zakázaným v každém okamžiku jeho trvání.
267. Vzhledem k tomu, že Úřad dospěl k závěru, že jednáním popsaným ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo ke zneužití dominantního postavení, podle § 11 odst. 2 ve spojení s § 21h odst. 1 ZOHS 360/2012 účastníku řízení toto jednání do budoucna zakázal.
X. Výhrady k jednání a využívání procesních práv účastníka řízení
268. Účastník řízení měl po celou dobu vedení předmětného řízení možnost v souladu se správním řádem využívat svá procesní práva, zejména práva nahlížet do spisu a vyjadřovat v řízení své stanovisko.
269. Úřad zaslal účastníku řízení dopisem č. j. ÚOHS-S0220/2006/DP-11502/2018/830/DKl ze dne 17. 4. 2018 v souladu s § 11 odst. 4 ve spojení s § 21b ZOHS 360/2012 výhrady k jednání v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0220/2006/DP (dále též „sdělení výhrad“).[164] Ve sdělení výhrad Úřad účastníku řízení sdělil základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení, odkazy na důkazy ve spisu a zároveň indikoval způsob stanovení pokuty za protisoutěžní jednání účastníka řízení a její předpokládanou výši.
270. V rámci sdělení výhrad Úřad účastníka řízení v souladu s § 36 odst. 3 správního řádu pozval k uplatnění jeho práva seznámit se s poklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim před vydáním tohoto rozhodnutí. Účastník řízení tohoto práva využil dne 25. 4. 2018; účastníku řízení bylo umožněno seznámit se s kompletním spisem sp. zn. ÚOHS-S0220/2006/DP a jemu předcházejícím spisem předběžného šetření sp. zn. ÚOHS-P0488/2006/DP, vyjma částí, jež obsahují obchodní tajemství třetích stran. Účastník řízení požádal o lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí do 17. 5. 2018, přičemž Úřad jeho žádosti vyhověl.
271. Ve sdělení výhrad Úřad rovněž účastníka řízení informoval, že v souladu s § 22ba odst. 6 ZOHS 360/2012 je účastník řízení oprávněn podat žádost o snížení pokuty dle § 22ba odst. 2 ZOHS 360/2012 do 15 dnů ode dne doručení sdělení výhrad, přičemž účastník řízení tohoto práva nevyužil.
272. Ke sdělení výhrad se účastník řízení vyjádřil přípisem ze dne 17. 5. 2017,[165] kde mj. uvedl, že správní řízení by mělo být zastaveno z důvodu uplynutí prekluzivní lhůty pro uložení pokuty; Úřad v tomto řízení nesprávně vymezil relevantní trh a na takto nesprávně vymezeném relevantním trhu nesprávně posoudil postavení účastníka řízení; Úřad nesprávně posoudil jednání účastníka řízení jako zneužití dominantního postavení; Úřad se ve správním řízení dopustil množství procesních pochybení; Úřad neprokázal existenci subjektivní stránky deliktů a konečně pochybil i při předběžném výpočtu výše zvažované pokuty ve sdělení výhrad. Účastník řízení v závěru svého vyjádření navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.
273. Úřad se v rámci správního řízení zabýval všemi tvrzeními účastníka řízení, přičemž skutečnost, jak se s nimi vypořádal, vyplývá z jednotlivých bodů odůvodnění tohoto rozhodnutí zejména v části Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení (viz níže).
XI. Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení
274. Níže provádí Úřad vypořádání námitek uplatněných účastníkem řízení v rámci správního řízení, zejména ve vyjádření ke sdělení výhrad.
Uplynutí prekluzivní lhůty pro uložení pokuty
275. Účastník řízení uvádí, že Úřad ve sdělení výhrad vymezil, že se měl účastník řízení dopustit protisoutěžního jednání ve formě trvajícího deliktu, který byl dokonán dne 16. 9. 2007 a toto datum je dle Úřadu rozhodné pro počátek běhu subjektivní i objektivní lhůty k uložení pokuty. Účastník řízení předně namítá, že Úřad na podporu tohoto tvrzení nesprávně cituje rozsudek KS č. j. 62 Af 39/2016-115 ze dne 14. 10. 2016, neboť ten vychází z odlišného skutkového stavu. K dokonání trvajícího deliktu došlo v tam posuzovaném případě ještě před zahájením správního řízení, zatímco ve zdejší věci je účastníku řízení vytýkáno jednání, které dle Úřadu v době zahájení správního řízení trvalo. Podle účastníka řízení je pro danou věc mnohem přiléhavější rozsudek KS č. j. 62 Af 23/2016-272 ze dne 14. 2. 2018 a rozsudek NSS č. j. 2 As 204/2014-71 ze dne 15. 4. 2015, z nichž jednak plyne, že jednání účastníka řízení po zahájení správního řízení se pro účely ukládání sankce považuje za nový skutek, a jednak že počátek běhu subjektivní lhůty k uložení pokuty je dán okamžikem, kdy Úřadu dojde podnět, či kdy z vlastní činnosti zajistí informaci o možném protizákonném jednání, lze-li jej alespoň prima facie vyhodnotit jako důvodný a je-li bezprostředním důvodem pro zahájení předběžného šetření, které posléze vyústí v zahájení správního řízení podle příslušných ustanovení zákona, na jehož konci je účastníkům řízení uložena pokuta. Účastník řízení dovozuje, že podnět společnosti SPEDIT-TRANS, na jehož podkladě bylo zahájeno toto správní řízení, Úřad obdržel dne 16. 6. 2006 a toto datum je rozhodné pro počátek běhu tří leté subjektivní lhůty k uložení pokuty. Účastník řízení má tedy za to, že subjektivní lhůta k uložení pokuty uplynula již 16. 6. 2009. Účastník řízení uvádí, že kdyby náhodou lhůta neuplynula tímto dnem, k jejímu uplynutí by došlo nejpozději k 3. 1. 2018, neboť subjektivní lhůta nemůže začít běžet později než okamžikem zahájení správního řízení. Účastník řízení v této souvislosti upozorňuje Úřad, že v oblasti správního trestání má Úřad povinnost postupovat podle zásady in dubio pro reo, resp. in dubio pro mitius. Pokud tedy existuje jasná judikatura správních soudů včetně NSS, dle níž lze zákon a jeho ustanovení o ukládání pokut vyložit mírněji, resp. ve prospěch účastníka řízení, Úřad má povinnost k takové judikatuře přihlédnout a zvolit to řešení, které je ve prospěch účastníka řízení.
276. Úřad se předně neztotožňuje s názorem účastníka řízení o počátku běhu subjektivní lhůty u trvajících deliktů, byť je podpořen účastníkem řízení odkazovanou judikaturou KS a NSS. Úřad sice nezpochybňuje, že pro výklad § 22 odst. 5 ZOHS 71/2007[166] platí, že okamžik „dozvědění se“ Úřadu, který je rozhodný pro počátek běhu subjektivní lhůty, je dán okamžikem, kdy Úřadu dojde podnět či kdy Úřad z vlastní činnosti zajistí informaci o možném protizákonném jednání, lze-li jej alespoň prima facie vyhodnotit jako důvodný a je-li bezprostředním důvodem pro zahájení předběžného šetření, které posléze vyústí v zahájení správního řízení podle příslušných ustanovení zákona, na jehož konci je účastníkům řízení uložena pokuta. Tento výklad se především použije u deliktů spáchaných jednorázovým jednáním. Naproti tomu u trvajících/pokračujících deliktů platí pro určení počátku běhu subjektivní lhůty specifika, která jsou judikaturou používána poměrně univerzálně a stanoví, že lhůta pro uložení pokuty, případně pro zahájení řízení o uložení pokuty, začne běžet teprve od okamžiku ukončení trvajícího správního deliktu. Pokaždé, když se správní orgán dozví, že delikvent i nadále udržuje protiprávní stav, tj. že stále nedošlo k ukončení trvajícího jiného správního deliktu, počne vždy běžet nová subjektivní lhůta k uložení pokuty, resp. k zahájení řízení o uložení pokuty.[167] Nejnověji lze odkázat na nález Ústavního soudu II. ÚS 635/18 ze dne 15. 5. 2018, který zobecňuje principy počítání běhu subjektivních a objektivních lhůt jak u trvajících správních deliktů, tak trvajících trestných činů, u nichž platí, že promlčecí doba počíná běžet až od zániku protiprávního stavu. Ústavní soud v citovaném nálezu konkrétně uvedl, že v případě těchto zásahů obecně musí s ohledem na zásadu bezrozpornosti právního řádu platit pravidlo, podle kterého časové právní následky včetně dopadu na počátek běhu subjektivní i objektivní lhůty k podání zásahové žaloby má až ukončení takového zásahu. V případě stále neukončeného trvajícího zásahu pak ústavně-konformní výklad pojmu „dozvěděl se“ (§ 84 odst. 1 věta první s. ř. s.) odpovídá pojmu „dozvídá“, a výklad pojmu „došlo“ (§ 84 odst. 1 věta druhá s. ř. s.), odpovídá pojmu „dochází“. V souladu s judikaturou Evropského soudu pro lidská práva lhůta k podání žaloby proti neukončenému trvajícímu zásahu ve skutečnosti začíná každý den znovu.
277. Co se týče názoru, že ve správním trestání dochází k přetržení jednoty skutku okamžikem zahájení správního řízení obdobně jako v případě sdělení obvinění v právu trestním, Úřad konstatuje, že ten převažuje v oblasti přestupků fyzických osob, jejichž právní úprava se výrazně přibližovala principům trestního práva. Naproti tomu v případě trvajících deliktů právnických osob bylo v soudních rozhodnutích klíčovým okamžikem pro přetržení jednoty skutku až uložení trestu.[168] K tomu lze odkázat na řadu případů z oblasti hospodářské soutěže, kdy bylo správními soudy potvrzeno rozhodnutí o správním deliktu, jehož trvání bylo ukončeno až po zahájení správního řízení.[169] Pokud by soudy dospěly v těchto případech k závěru, že časové vymezení deliktů bylo nesprávné, resp., že delikty měly být ukončeny nejpozději okamžikem zahájení správního řízení o nich, musely by soudy rozhodnutí Úřadu o nich nutně zrušit, neboť by se jednalo o vadu řízení způsobující nezákonnost rozhodnutí, která je bez dalšího patrná ze správního spisu a je takové míry závažnosti, že brání přezkoumání napadeného rozhodnutí v mezích uplatněných žalobních bodů.
278. Úřad má proto za to, že v případě správních deliktů právnických osob a podnikajících fyzických osob je třeba zohlednit procesní specifika konkrétního právního odvětví – v daném případě práva na ochranu hospodářské soutěže – na rozdíl od přestupků fyzických osob, které vycházejí z principů trestního řízení mnohem výraznějším způsobem. Aplikace účastníkem řízení navrhované analogie by mj. zabraňovala využití institutu přijetí závazků ve smyslu § 7 odst. 2 a 3 zákona a § 11 odst. 3 a 4 zákona, jakožto jednoho ze způsobů alternativního řešení porušení zákonem chráněného veřejného zájmu, kdy se upřednostňuje rychlé odstranění závadného stavu a obnovení účinné hospodářské soutěže před deliktním postihem (v případě přijetí závazků Úřad řízení zastaví). Pokud by řízení vždy mělo být (uměle) vedeno o již ukončeném skutku, institut závazků by nenašel uplatnění (přičemž deliktní jednání by dál trvalo a přinášelo újmu na soutěžním prostředí).
279. Úřad by „mechanickou“ aplikací účastníkem řízení odkazovaných trestních principů mohl z trvajícího deliktu (který se posuzuje jako jediný skutek), v případě zjištění jeho pokračování po zahájení řízení, vyvolat vlastním aktivním postupem, tj. opakovaným vydáním oznámení o zahájení řízení (pro jinak totožný skutek pachatele, lišící se pouze časovým úsekem páchání), řadu ex offo správních řízení ve věci více „netotožných“ skutků a tím i deliktů. Takový postup, který by vedl uměle ke zvýšení četnosti spáchaných deliktů týmž soutěžitelem (v podstatě k umělému rozdělení jednoho a téhož skutku), by nepochybně nebyl v zájmu účastníka řízení a ani konzistentní s jednotnou aplikací unijního práva dle čl. 101 a čl. 102 SFEU. Koncepce ukončení totožnosti trvajícího skutku uložením sankce se tedy jeví Úřadu udržitelná a nebránící jednotnému prosazování soutěžního práva, a proto se k tomuto většinovému soudnímu názoru přiklonil.
280. Taktéž předseda Úřadu v druhém druhostupňovém rozhodnutí ke způsobu časového vymezení deliktů účastníka řízení v prvním prvostupňovém rozhodnutí a v druhostupňovém rozhodnutí nic nenamítal a konstatoval, že za rozhodné datum pro počátek běhu lhůty je považován okamžik dokonání protiprávního jednání (viz bod 51 druhého druhostupňového rozhodnutí). Poměrně podrobně se touto problematikou předseda Úřadu zabýval v rozhodnutí ve věci CHAPS[170], kde mj. konstatoval, že názory, které se v judikatuře objevily, a které automaticky předpokládají, že u trvajících deliktů právnických osob dochází k přetržení skutku okamžikem zahájení správního řízení či dokonce již okamžikem, kdy se správní orgán o možném deliktu poprvé dozví, nejsou názory většinovými, nejsou to ani názory opřené o přesvědčivé argumenty, ani názory zohledňující speciální procesní právní úpravy. V takové situaci tedy mohu považovat za správný jedině nejčastěji zastávaný názor NSS, podle něhož je ukončení trvajícího deliktu dáno nejpozději rozhodnutím správního orgánu ukládajícím trest, který má vést k ukončení protiprávního jednání. Tato interpretace se vztahuje na jiné správní delikty, které neužívají procesní úpravu zákona o přestupcích, jež je vztažena k fyzickým osobám. Jednota skutku pak také zajišťuje dostatečnou určitost a nezměnitelnost skutku, aby mohla vzniknout překážka věci pravomocně rozhodnuté. Nejsou tak ohrožena práva účastníka řízení a tento není znevýhodněn tím, že by se o zbytku skutku, který nebyl uveden ve výroku správního rozhodnutí o deliktu, mohlo rozhodovat opětovně. Pokud tedy soutěžitel své trvající jednání sám neukončí před vydáním rozhodnutí, pak celé toto jednání až do vydání rozhodnutí o deliktu tvoří jeden skutek. V soutěžním právu je to konečně běžný jev, neboť Soudní dvůr považuje jednání trvající v průběhu řízení před Komisí, i po sdělení výhrad až do vydání vlastního rozhodnutí Komise za jediný skutek. Dělením skutku na několik správních deliktů také účastník řízení nezíská žádnou výhodu, neboť i tak bude potrestán za celé období páchání.
Nesprávné vymezení relevantního trhu
281. Účastník řízení namítá, že Úřad setrval na původním vymezení produktového a geografického vymezení relevantního trhu, které pokládá za nesprávné, a dále, že navzdory pokynům správních soudů, jakož i předsedy Úřadu nepřistoupil k úvahám o jeho vymezení nově. Dále účastník řízení namítá, že Úřad nepřikročil k vypracování nového znaleckého posudku či nepřihlédl k závěrům odborného posouzení CDV, přičemž tento posudek pokládá za důkaz ve prospěch účastníka řízení; účastník řízení považuje za nesprávný a nezákonný postup Úřadu, jestliže tvrdí, že k posudku CDV nesmí přihlížet.
282. Ani Úřadem provedené dokazování ve vztahu k vymezení relevantního trhu nepokládá účastník řízení za prakticky doplněné, neboť se Úřad obrátil na subjekty z řad dříve dotazovaných zákazníků a dopravců, o jejichž vyjádření bylo třetím rozsudkem KS uvedeno, že sama o sobě na produktové vymezení relevantního trhu odpověď neposkytují. Nadto měl Úřad v rámci doplnění dokazování využít účelového kritéria spočívajícího v minimálním objemu pro jednorázovou přepravu komodit tak, aby z vymezeného relevantního trhu vyloučil silniční dopravce. Nově získané podklady měl Úřad dále vykládat ve prospěch svého vymezení relevantního trhu, přičemž z těchto podkladů zdaleka nevyplývá jednoznačně zastupitelnost železniční a silniční nákladní dopravy i v případě převozu komodit o min. hmotnosti 600 t. Namítáno je i nedoplnění dokazování v případě cenového testu a nezohlednění některých, byť ojedinělých případů svědčících o vzájemné zastupitelnosti železniční a silniční nákladní dopravy.
283. Opakovaně, jako v průběhu správního řízení a jeho soudního přezkumu, vznáší účastník řízení námitky, že Úřad pominul při vymezení relevantního trhu zohlednit kritérium přepravní vzdálenosti a druh konkrétně přepravované komodity, kterým měly správní soudy v rozsahu omezeném povahou soudního přezkumu přisvědčit, a Úřad měl věnovat pozornost volbě druhu dopravy s ohledem na druh přepravované komodity.
284. V případě nezákonného pominutí kritéria přepravní vzdálenosti odkazuje účastník řízení na posudek CDV, posudek Českého vysokého učení technického (dále též „ČVUT“), některá dřívější vyjádření Úřadem oslovených subjektů, stejně jako na vymezení trhu naznačené podavatelem (společností SPEDIT-TRANS) a konečně na rozhodovací praxi různých soutěžních úřadů. Obdobně i u nezákonného pominutí typu jednotlivých přepravovaných komodit staví účastník řízení na již výše uvedených podkladech (posudcích CDV a ČVUT, vyjádření oslovených subjektů poskytujících svá stanoviska vždy ke komoditám, se kterými pracují, a zahraniční rozhodovací praxi), resp. také na odborných stanoviscích Liberálního institutu a Ústavu státu a práva Akademie věd ČR, v. v. i. (společně s posudkem ČVUT dále též „posudky“). Dle účastníka řízení je závěr Úřadu o nepodstatnosti přepravované komodity v rozporu se základními principy vymezování relevantního trhu (hledisko poptávky, hledisko konečného spotřebitele), přičemž tento by neobstál ani provedením tzv. cenového testu (SSNIP); zákazníka, který poptává přepravu cementu, jistě neuspokojí případně výhodnější nabídka přepravy železné rudy.
285. Úřadu je dále vytýkáno, že nepředložil žádné relevantní důkazy, kterými by závěry posudků a další důkazní materiály jakkoliv zpochybnil, stejně jako se věcně nevypořádal a nevysvětlil, proč by měla být situace na dopravním trhu v ČR odlišná od slovenského trhu či trhu Velké Británie.
286. Předně Úřad uvádí, že v rámci pokračujícího správního řízení vycházel ze závěrů podaných jak ve druhém druhostupňovém rozhodnutí, tak ve třetím rozsudku KS, v němž byl mj. citován rozsudek NSS, který uvedl, že setrvá-li KS na svém závěru o nezákonném procesním postupu při opatřování posudku CDV, bude na správním orgánu, aby vyhodnotil, zda i při odhlédnutí od posudku CDV lze na základě ostatních důkazů učinit jednoznačný závěr, že byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. KS v rozsudku dále konstatoval, že posudek CDV coby podklad pro vymezení relevantního trhu použít nelze. Stejně tak uvedl, že jsou irelevantní a nevyužitelné všechny tři posudky předložené účastníkem řízení, neboť v nich uvedená zjištění představují subjektivní hodnocení situace a absenci skutkových zjištění. Dle třetího rozsudku KS zbyly tedy pohledy zákazníků, které však samy o sobě neposkytují odpověď na produktové vymezení relevantního trhu.
287. V následujícím druhém druhostupňovém rozhodnutí předseda Úřadu shrnul, že proces dokazování, včetně shromažďování důkazů, prošel kontrolou správních soudů, přičemž způsob pořízení posudku CDV nebyl shledán zákonným, a vyslovil nepoužitelnost závěrů posudku CDV, na které účastník řízení hojně odkazuje. Předseda Úřadu vyjádřil nutnost znovu vyhodnotit všechny doposud shromážděné důkazní materiály, příp. opatřit důkazy nové, zvážit všechny rozhodné skutečnosti a relevantní trh vymezit znovu a závěry řádně odůvodnit. V této souvislosti odkázal na argumentaci obsaženou v napadeném rozhodnutí v bodech 132 – 164 a 167 – 193 a bodech 139 – 187 a 197 – 204 (zrušeného) druhostupňového rozhodnutí.
288. Z výše uvedeného plyne, že argumentace účastníka řízení opřená o závěry posudku CDV a dalších posudků je irelevantní. Úřad, vázán právními názory obsaženými ve druhém druhostupňovém rozhodnutí a v rozsudcích správních soudů, doplnil v rámci pokračujícího správního řízení dokazování ve věci vymezení relevantního trhu o stanoviska zákazníků v intencích požadovaných soudním přezkumem. Oslovil přitom ty zákazníky, na jejichž vyjádření odkazoval třetí rozsudek KS, neboť jejich stanoviska neposkytovala zcela jednoznačné odpovědi k vymezení relevantního trhu. Pokud účastník řízení namítá dotazování těchto (již dříve) oslovených zákazníků a dopravců, pak Úřadu není zřejmá důvodnost této námitky. Pokud by měl oslovovat jiné zákazníky, pak by stěží, zejména s ohledem na šetření zaměřené na roky 2004–2007 (posuzované období), v současné době, tedy po více než 10 letech, získal relevantní informace (samotná existence zákazníků, povědomí jejich zástupců o podmínkách na trhu v posuzovaném období atd.; dříve osloveným subjektům Úřad přitom poskytl jejich předchozí vyjádření pro zajištění povědomí o jejich předchozích stanoviscích). Zadání vypracování nového posudku, jak uvádí účastník řízení, nebylo dle Úřadu nezbytné, neboť, jak plyne ze soudního přezkumu, takový požadavek vznesen nebyl; za předpokladu, že Úřad na základě shromážděných ostatních důkazů bude moci učinit jednoznačný závěr, že byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Úřad má za to, že doplněním dokazování v pokračujícím správním řízení shromáždil ve věci dostatečné relevantní důkazy, které společně s důkazy opatřenými již dříve opětovně posoudil, a na základě zvážení všech rozhodných skutečností nově vystavěl své závěry o vymezení relevantního trhu, byť jeho definice je shodná s relevantním trhem vymezeným v napadeném rozhodnutí. Úřad tedy pokládá za nadbytečné zjišťovat další důkazy (včetně provedení cenového testu) či opatřovat ve věci vymezení relevantního trhu nový posudek.
289. K námitce účastníka řízení, že Úřad užil v rámci doplnění dokazování údajného účelového kritéria spočívajícího v minimálním objemu pro jednorázovou přepravu komodit, Úřad konstatuje, že má za to, že dostatečně zdůvodnil možnou zastupitelnost železniční a silniční nákladní dopravy v případě přepravy komodit menších objemů. Možnou nezastupitelnost železniční nákladní dopravy se silniční dovodil z analýzy dříve obdržených stanovisek oslovených subjektů (zákazníků, silničních i železničních nákladních dopravců, Sdružení i samotného účastníka řízení) jen v případě substrátů přepravovaných jednorázově ve velkých objemech. Úřad rovněž uvedl důvody pro stanovení minimální hmotnosti přepravy ve výši 600 tun. Bez zahrnutí tohoto kritéria v rámci doplnění dokazování by tedy Úřad stěží získal relevantní podklady týkající se uváděné nezastupitelnosti železniční nákladní dopravy se silniční v případě přepravy substrátů ve velkých objemech.
290. Dle účastníka řízení má Úřad nově získaná vyjádření oslovených subjektů vykládat jednostranně (tak, aby vyvozené závěry konvenovaly Úřadem vymezenému relevantnímu trhu) a poukazuje na to, že z těchto vyjádření zdaleka nevyplývá jednoznačně, že by nemohla být železniční doprava nahrazena silniční i v případě převozu nákladu o hmotnosti 600 tun. Uvedené má dle něj výslovně plynout např. z vyjádření společnosti Českomoravský štěrk, a.s. K tomu Úřad uvádí, že daného zákazníka požádal o objasnění jeho dřívějšího vyjádření, kdy na jedné straně uvedl, že v úvahu nebere silniční přepravu, jejímž prostřednictvím nelze přepravit jednorázovou přepravou zboží o minimální hmotnosti 600 tun, na straně druhé uvedl, že železniční nákladní doprava (při jednorázové přepravě zboží o minimální hmotnosti 600 tun – odpověď na Úřadem provedený cenový test) by při trvalém zvýšení své ceny mohla být při ztrátě své efektivnosti silniční přepravou zcela nahrazena. Nově tak zákazník konstatoval, že nejde o absolutní nemožnost přepravy materiálu po silnici a železniční přeprava by mohla být v případě ztráty efektivnosti silniční dopravou nahrazena, přičemž by však nebylo možné přepravit 600 tun vcelku, ale mnoha jednotlivými vozidly. Dle názoru Úřadu však z tohoto vyjádření plyne podmíněnost závěru o nahrazení železniční dopravy dopravou silniční, přičemž z vágní a neurčité povahy této podmínky je zřejmé, že oslovený zákazník nebyl s to dospět k jasnému závěru o substituovatelnosti obou druhů přeprav v souvislosti s cenovým testem a skutkové zjištění o zaměnitelnosti obou druhů doprav v případě dopravy substrátů ve velkých objemech je tak z tohoto důkazu jednoduše neodvoditelné. Současně však z předchozího vyjádření tohoto zákazníka plyne, že při jednorázové přepravě zboží o minimální hmotnosti 600 tun neužívá jiných dopravců, než dopravců železničních a že železniční nákladní dopravu zboží ucelenými vlaky, resp. zahrnující jednorázovou přepravu zboží o minimální hmotnosti 600 t využívá pouze do destinací k tomu uzpůsobených. Uvedené dle názoru Úřadu svědčí pro závěr, že mezi klíčová kritéria při volbě druhu dopravy lze řadit právě technické vybavení míst odeslání a určení přizpůsobených pro železniční dopravu.