{"html": "

239. Navrhovateli tak není zřejmé, z jakého důvodu se zadavatel v rámci veřejné zakázky snaží popřít nezbytnost dodržovat pravidla stanovená výrobci přístrojů a je ochoten svěřit kontrolu a údržbu přístrojů komukoli bez ohledu na to, zda daný subjekt disponuje potřebnými manuály a oprávněními, navzdory tomu, že při realizaci údržby přístrojů z jeho strany je dodržování veškerých pravidel stanovených výrobcem striktně vyžadováno. Dle navrhovatele skutečnost, že u předmětných přístrojů již záruční doba uplynula, není podstatná.

240. Ve vztahu k posuzování cenových nabídek prostřednictvím porovnání cen pro přístroj typu MUM-14 dle ceníku výrobce navrhovatel uvedl, že služby ve vztahu k přístroji typu MUM-14 nejsou předmětem veřejné zakázky. Přístroj typu MUM-14 není dle navrhovatele přístrojem obdobným, jedná se o zcela jiný přístroj, než jsou zařízení definovaná v rámci veřejné zakázky. Dle navrhovatele služba vyčištění suchým dusíkem pro přístroje MUM-14 ani dosud nebyla armádou ČR poskytována, pročež není zřejmé, o jaký ceník se má jednat, a z jakých zdrojů v daném případě Agentura logistiky čerpala.

241. Cena za poskytování služeb k přístroji typu MUM-14 není dle navrhovatele pro účely posouzení nabídkových cen podle zákona relevantní a nelze na základě ní stanovit ani cenu obvyklou dle § 2 zákona č. 151/1997 Sb., o oceňování majetku, ve znění pozdějších předpisů, neboť ji nelze považovat za cenu za stejné nebo obdobné služby v obvyklém obchodním styku v tuzemsku ve vztahu ke službám, jež jsou předmětem veřejné zakázky. Navrhovatel zastává názor, že posoudit, zda nabídkové ceny odpovídají předmětu veřejné zakázky a jsou stanoveny v souladu s právními předpisy, lze pouze porovnáním nabídkových cen s cenami stejného či obdobného plnění (které lze získat např. oslovením výrobců či ze smluvních vztahů uzavřených v minulosti s navrhovatelem), což však zadavatel neučinil.

242. Dle navrhovatele se Agentura logistiky v žádném ze svých dosavadních stanovisek nevypořádala s otázkou popisu rozsahu činnosti vyčištění přístroje suchým dusíkem a ani neuvedla, na základě čeho byla získána reference přístroje typu MUM-14.

243. Navrhovatel ve vztahu k obsahu prvního stanoviska Agentury logistiky dále uvedl, že armáda ČR nikdy sama přístroje, jež jsou definovány veřejnou zakázkou, s výjimkou přístrojů typu AN/AVS-9, nekontrolovala a neprováděla u nich vyčištění suchým dusíkem. Není tak zřejmé, jak a na základě čeho měl být proveden rozbor pracnosti, když k tomu Agentura logistiky nemá k dispozici potřebné informace. Též není jasné, jaké historické zkušenosti s cenou má Agentura logistiky na mysli, když doposud nebyly armádou ČR služby, jež jsou předmětem veřejné zakázky, pořizovány. Výjimku tvoří pouze opravárenský smluvní vztah uzavřený s navrhovatelem. Zcela rozdílné jsou dle navrhovatele přístroje nočního vidění typu KLÁRA a stejně tak i služby, které se k nim vztahují. Nelze je tak se službami, jež jsou předmětem veřejné zakázky srovnávat.

244. Z výše uvedeného je dle navrhovatele zřejmé, že údaje, na jejichž základě měla Agentura logistiky učinit své stanovisko ohledně nabídkových cen, nevychází z relevantních zdrojů. Pro potřeby posouzení výše nabídkových cen jsou tyto údaje nevyužitelné, neboť neodpovídají předmětu veřejné zakázky a ani s ním nesouvisí. Dané skutečnosti dle navrhovatele dokládají to, že Agentura logistiky nemá k dispozici nezbytné údaje a není tudíž schopna předmětnou věc adekvátně posoudit.

245. Navrhovatel je i nadále přesvědčen, že nabídková cena vybraného dodavatele neodpovídá předmětu veřejné zakázky a je mimořádně nízkou nabídkovou cenou. Druhé stanovisko Agentury logistiky se navrhovateli jeví jako účelové a učiněné pouze s cílem obhájit výběr vybraného dodavatele, pročež neobsahuje žádné údaje, jež by bylo možné považovat v předmětné věci za významné. Ani záznamy z jednání, na které Agentura logistiky odkázala v souvislosti s postupem posuzování nabídkových cen, dle navrhovatele neobsahují žádné rozhodné skutečnosti či postupy odůvodňující stanovisko Agentury logistiky ve vztahu k výši nabídkových cen.

246. Dle navrhovatele je rozsah, postup a četnost čištění suchým dusíkem pro přístroje typu AN/PVS-21 popsán v manuálu k údržbě, který lze získat pouze od výrobce přístroje, přičemž jediným výrobcem je v daném případě ten, jehož pro Českou republiku výhradně zastupuje navrhovatel. Navrhovatel je tak přesvědčen, že při nejmenším ve vztahu k přístrojům typu AN/PVS-21 je jediným dodavatelem, který disponuje danými informacemi, a to z důvodu své exkluzivity. Vybraný dodavatel ani zadavatel nemají dle navrhovatele informace nezbytné pro realizaci čištění přístrojů typu AN/PVS-21 suchým dusíkem k dispozici, o čemž má svědčit i odpověď Agentury logistiky uvádějící pouze obecná nekonkrétní tvrzení. Vybraný dodavatel tak není dle navrhovatele schopen ani oprávněn veřejnou zakázku plnit.

247. Navrhovatel zastává názor, že Agentura logistiky dotaz Úřadu ohledně vyčištění přístrojů typu NL-914-B, AN/PVS-14, AN/PVS-15/M952, AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N, AN/PVS-22 UNS 1600 R4, AN/PVS-27 suchým dusíkem relevantním způsobem nevypořádala. Navrhovatel tuto skutečnost přisuzuje tomu, že Agentuře logistiky je zřejmé, že potřebné informace lze získat pouze z manuálů k údržbě, kterými však disponuje pouze navrhovatel.

248. Závěrem se navrhovatel opětovně vyjádřil, že je i nadále přesvědčen, že vzhledem k zadávacím podmínkám, je předmětem veřejné zakázky kontrola na úrovni defektace. Agentura logistiky ve svém prvním stanovisku dle navrhovatele záměrně při popisu jednotlivých částí kontroly určených v příloze č. 1 PSP neuvedla některé postupy, jež jsou pro plnění veřejné zakázky v souladu se zadávacími podmínkami nezbytné a vypovídají o tom, že je požadována i kontrola na úrovni defektace.

249. Ve svém prvním stanovisku Agentura logistiky neuvedla v bodě 3, 4 a 5 písm. D nutnost vytyčení konkrétních vad a identifikace opatření k uvedení do bezvadného stavu, bez čehož není dle navrhovatele možné zpracovat kontrolní zápis tak, jak je požadováno v rámci přílohy č. 5 PSP, konkrétně vlastní kontrolní zjištění – nález a návrh na odstranění poruchy a jiná doporučení.

250. V bodě 6 svého prvního stanoviska Agentura logistiky uvedla, že vytyčení konkrétních vad je předmětem defektace, která však není předmětem plnění veřejné zakázky. Jako součást defektace přitom Agentura logistiky uvedla vytyčení konkrétních vad a opatření k uvedení do bezvadného stavu a vystavení kontrolního zápisu s detailním zjištěním, ačkoli dle navrhovatele ze znění přílohy č. 5 PSP vyplývá, že všechny tyto 3 činnosti jsou součástí předmětu veřejné zakázky. Navrhovateli tak není zřejmé, na základě čeho by podle Agentury logistiky měly být předmětné části kontrolního zápisu zpracovány, pokud by popsané činnosti nebyly předmětem veřejné zakázky.

251. Vyjádření Agentury logistiky uvedené v bodě 3, 4 a 5 písm. G jejího prvního stanoviska, že zjištěné vady mají být v rozsahu úplnost, vnější pohledová kontrola, uživatelská kontrola funkce, přičemž jako návrh na odstranění má být vybrána pouze možnost opravy nebo provedení údržby vyššího řádu, je dle navrhovatele zcela v rozporu se zadávacími podmínkami. Dle kontrolního zápisu, jenž je definován v příloze č. 5 PSP se požaduje uvést vlastní kontrolní zjištění – nález a návrh na odstranění poruchy a jiná doporučení, což je dle navrhovatele požadavek na vytyčení konkrétních vad a na definování návrhu opatření k uvedení do bezvadného stavu. O této skutečnosti dle navrhovatele svědčí i prostor, který zadavatel ponechává dodavateli pro zpracování předmětných částí kontrolního zápisu.

252. Vzhledem k rozsahu požadovaného plnění spočívajícího v identifikaci vad a stanovení odpovídajícího návrhu na jejich odstranění není dle navrhovatele možné provést zadavatelem požadovaný rozsah plnění v řádu desítek minut, nýbrž takové plnění vyžaduje časovou náročnost v řádu hodin, jelikož se jedná o specializovanou práci dle přesně daných postupů stanovených výrobci.

Další průběh správního řízení

253. Úřad za účelem prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky prostřednictvím přípisu č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-26944/2018/542/VHu ze dne 14. 9. 2018 požádal o poskytnutí stanoviska Úřad pro obrannou standardizaci, katalogizaci a státní ověřování jakosti (dále jen „UROSKSOJ“).

254. Dne 24. 9. 2018 Úřad obdržel v reakci na přípis č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-26944/2018/542/VHu ze dne 14. 9. 2018 stanovisko UROSKSOJ ze dne 21. 9. 2018.

Stanovisko UROSKSOJ ze dne 21. 9. 2018

255. UROSKSOJ Úřadu sdělil, že jeho působnost je dána zákonem č. 309/2000 Sb., o obranné standardizaci, katalogizaci a státním ověřování jakosti výrobků a služeb určených k zajištění obrany státu a o změně živnostenského zákona, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obranné standardizaci“).

256. K úkonu státní ověřování jakosti (dále jen „SOJ“) UROSKSOJ mj. uvedl, že jej provádí na žádost odběratele u dodavatele výrobku nebo služby, přičemž zjišťuje, zda se výrobek nebo služba shoduje s požadavky stanovenými ve smlouvě mezi odběratelem a dodavatelem, včetně odkazovaných norem či standardů. Nad rámec zákona o obranné standardizaci se UROSKSOJ, dle vnitřních předpisů rezortu Ministerstva obrany, vyjadřuje i k návrhu zadávací dokumentace, a to z hlediska jednoznačnosti požadavků na výrobek nebo službu a rovněž z hlediska vytvoření podmínek pro provedení SOJ. O provedení SOJ však nebyl UROSKSOJ v předmětné veřejné zakázce požádán.

257. UROSKSOJ dále uvedl, že SOJ provádí podle schválené technické dokumentace uvedené ve smlouvě, přičemž v zařízení dodavatele a za jeho podpory provádí i vlastní zkoušení výrobků s cílem ověřit, že jsou smluvně stanovené technické parametry splněny. Jako příklad realizovaných činností UROSKSOJ označil kontrolní měření optických parametrů, zkoušení odolnosti vůči nízkým nebo vysokým teplotám a zkoušky hermetické odolnosti. Prováděna je i kontrola kompletnosti a balení. Dle charakteru přístrojů (jejich vlastností) nebo dodávaných počtů se zkoušky provádí podle UROSKSOJ buď u 100 % výrobků, nebo u stanoveného počtu vybraných výrobků dle smlouvy.

258. V šetřeném případě se však UROSKSOJ k návrhu zadávací dokumentace veřejné zakázky nevyjadřoval a ani nebyl o provedení SOJ požádán.

259. V poslední části předmětného stanoviska UROSKSOJ sice uvedl, že výrobce konkrétních přístrojů v příslušné technické dokumentaci stanovuje postup k jejich údržbě, avšak UROSKSOJ obsah rámcové dohody č. 155110192 nezná a především není oprávněn jakýmkoli způsobem zasahovat do práv odběratele stanovit své požadavky na poskytnutí služby (včetně požadavku na použitý postup) a není ani oprávněn vyjadřovat se k postupu, který stanovil (nebo doporučil) výrobce. Dle UROSKSOJ by tak bylo spekulativní vyjadřovat se k dalším možným postupům provedení příslušné údržby a je věcí zadavatele, aby stanovil, podle jaké dokumentace má být služba provedena.

Další průběh správního řízení

260. Usnesením č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-28144/2018/542/VHu ze dne 3. 10. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

261. Ve dnech 5. 10. 2018 a 8. 10. 2018 bylo zástupci navrhovatele na základě žádosti ze dne 4. 10. 2018 a ze dne 8. 10. 2018 a plné moci ze dne 4. 10. 2018 a ze dne 8. 10. 2018 umožněno opětovně nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0234/2018/VZ.

262. Dne 9. 10. 2018 bylo umožněno zástupci zadavatele na základě žádosti a pověření k nahlížení ze dne 4. 10. 2018 nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0234/2018/VZ.

Vyjádření zadavatele ze dne 10. 10. 2018

263. Dne 10. 10. 2018 obdržel Úřad v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-28144/2018/542/VHu ze dne 3. 10. 2018 vyjádření zadavatele z téhož dne.

264. Zadavatel úvodem tohoto vyjádření poukázal na skutečnost, že navrhovatel označil obsah některých dokumentů za obchodní tajemství, konkrétně se jedná o dohodu o technické asistenci ze dne 19. 10. 2011 včetně jejího dodatku ze dne 28. 3. 2018, o emailovou korespondenci výrobce Steiner eOptics, Inc. ze dne 3. 10. 2017 a o přílohu č. 1 návrhu rámcové dohody č. 155110192 rozsah a cena kontroly a prací preventivní údržby speciálních přístrojů USA, která je součástí nabídky navrhovatele.

265. Zadavatel je přesvědčen, že navrhovatel tím, že obsah předmětných dokumentů vyznačil jako obchodní tajemství, docílil toho, že dané dokumenty nemohou sloužit jako podklady pro vydání rozhodnutí a jsou proto vyloučeny ze správního spisu. Zde uvedené zadavatel dovozuje ve vztahu k ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu a k úkonům činěným v rámci správního řízení sp. zn. S0186/2018/VZ. Dle zadavatele tak z hlediska dokazování výše uvedené dokumenty jako tvrzený důkaz o exkluzivitě navrhovatele v podstatě neexistují, a proto k nim nemůže být ani přihlíženo.

266. Jako jediné podklady tvrzené exkluzivity navrhovatele tak dle zadavatele zbývají čestná prohlášení výrobců, k čemuž uvádí, že z rozhodovací praxe Úřadu vyplývá, že jedinečnost ve vztahu k předmětu plnění při postupu dle ustanovení § 63 odst. 3 písm. c) zákona nelze pouhým čestným prohlášením prokázat, z čehož zadavatel dovozuje, že ani v tomto případě není jedinečnost navrhovatele prokázána. Zadavatel též podotkl, že řešený spor spočívá především v tvrzené exkluzivitě navrhovatele, a že zadavatel v rámci veřejné zakázky žádnou exkluzivitu nepožadoval.

267. Zadavatel dohodu o technické asistenci jakožto smluvní vztah zaštiťující spolupráci navrhovatele s předmětnými výrobci, vzhledem k jeho obchodní povaze, nepovažuje za dokument, na jehož základě by mohl být zadavatel přinucen uložit plnění veřejné zakázky pouze navrhovateli. Důvodem tohoto tvrzení zadavatele je přesvědčení, že zadavatel nemůže nést břímě posuzování obchodně právních vztahů a obchodních politik dodavatelských subjektů, které se mohou každým dnem měnit. Samotná exkluzivita takových obchodních vztahů tak dle zadavatele jedinečnost neprokazuje.

268. Platnost exkluzivity prokazované prostřednictvím dohody o asistenci není dle zadavatele rozhodující, neboť ta dokládá pouhou dohodu mezi soukromými subjekty, že jsou si nějakým způsobem zavázáni ke spolupráci. Není však zřejmé, na základě jakého právního institutu jsou uvedení výrobci přístrojů oprávněni tvrdit, že nikdo jiný (případně jimi pověřená osoba) není oprávněn do jimi vyrobených přístrojů zasahovat, neboť není doložena žádná udělená patentová ochrana či obdobná ochrana výrobků daných výrobců. Ani z dokumentů tvořících spis správního řízení dle zadavatele takováto skutečnost nevyplývá. Navrhovatel tak dle zadavatele nepředložil žádný oficiální dokument, jenž by prokazoval, že předmětné přístroje jsou chráněny právem k průmyslovému či jinému duševnímu vlastnictví, který zadavatel považuje ve vztahu k oprávnění k odbornému ošetření přístrojů za stěžejní.

269. K obsahu přílohy č. 1 návrhu rámcové dohody č. 155110192 rozsah a cena kontroly a prací preventivní údržby speciálních přístrojů USA, která je součástí nabídky navrhovatele, zadavatel uvedl, že bez tohoto dokumentu lze jen stěží posuzovat nabídkové ceny vybraného dodavatele a navrhovatele, neboť z cenového rozsahu je zřejmé, že „hodinové sazby“ těchto účastníků zadávacího řízení se dramaticky neliší. Dle zadavatele navrhovatel naopak rozsah některých prací časově nadhodnotil.

270. K žádostem o vyjádření ze dne 5. 9. 2018, které Úřad vyhotovil v rámci správního řízení sp. zn. S0328/2018/VZ, zadavatel konstatoval, že je nutné zohlednit skutečnost, že předmět plnění veřejné zakázky je v obou vedených správních řízeních odlišný. K vyjádřením, jež Úřad obdržel v reakci na tuto žádost od společnosti PRAMACOM-HT, spol. s r.o. (vybraný dodavatel), Meopta – optika, s.r.o. a od Univerzity obrany zadavatel uvedl, že z nich jednoznačně vyplývá, že tyto odborné subjekty neshledávají specifickou odlišnost mezi přístroji vyráběnými v USA a přístroji vyrobenými mimo USA. Tato skutečnost dle zadavatele vyvrací především námitky navrhovatele týkající se pojmu „služby obdobného charakteru“. Všechny uvedené subjekty se dle názoru zadavatele vyslovily i tak, že provádění defektace a běžných oprav přístrojů, jež jsou předmětem veřejné zakázky, lze považovat za obdobné k přístrojům vyjmenovaným Úřadem, což má být dle zadavatele dalším důkazem uznatelnosti kvalifikace vybraného dodavatele z hlediska služeb obdobného charakteru.

271. Zodpovězené otázky z předmětných žádostí o vyjádření ze dne 5. 9. 2018 týkající se výkresové dokumentace či náhradních dílů jsou dle zadavatele ve vztahu k veřejné zakázce bezpředmětné, neboť jejím předmětem nejsou opravy, a tím ani potřeba dodávek náhradních dílů.

272. Vyjádření Vojenského technického ústavu obdržené rovněž na základě žádosti o vyjádření ze dne 5. 9. 2018 zadavatel nepovažuje za relevantní, neboť mu není známo, že by tento subjekt sám realizoval práce, které jsou předmětem plnění veřejné zakázky, či práce spočívající v defektacích a opravách přístrojů nočního vidění. Zadavatel se domnívá, že Vojenský technický ústav nejspíše zajišťoval pouhé dodávky samotných přístrojů.

273. Za další důkaz svědčící o neopodstatněnosti návrhu navrhovatele zadavatel považuje obě odborná stanoviska Agentury logistiky, s jejichž obsahem se plně ztotožnil. Zadavatel navíc ve vztahu k defektaci uvedl, že s rozsahem služeb byl navrhovatel prokazatelně seznámen, přičemž řešení této otázky nepředcházely včas podané námitky navrhovatele.

274. Zadavatel na obsahu vyjádření navrhovatele ze dne 10. 9. 2018 a na konkrétní části návrhu dokládá, že dle jeho názoru navrhovatel v předložených dokumentech uvádí rozporuplné informace. Konkrétně dle zadavatele navrhovatel v návrhu demonstruje, že plnění veřejné zakázky nemůže být realizováno nikým jiným než právě navrhovatelem, ačkoli v uvedeném vyjádření následně tvrdí, že činnosti kontroly a preventivní údržby u přístroje typu AN/AVS-9 doposud prováděl sám zadavatel, respektive uživatel.

275. Navrhovatel tak dle zadavatele tímto popřel veškerá tvrzení ohledně své jedinečnosti, neboť sám potvrzuje, že k plnění, jež je předmětem veřejné zakázky, je odborně způsobilý a oprávněný i sám zadavatel, tedy i jiné subjekty než navrhovatel. Tento fakt považuje zadavatel za stěžejní. K ostatním částem předmětného vyjádření navrhovatele není dle názoru zadavatele nutné se rozsáhleji vyjadřovat, neboť je přesvědčen, že jsou účelové s cílem zmařit veřejnou zakázku. Zadavateli totiž není známo, kdo jiný než uživatel (Agentura logistiky) by měl být považován za odborníka v dané problematice, a z jakého důvodu by nemělo mít jeho vyjádření plnohodnotnou váhu.

276. Zadavatel dále uvedl, že navrhovatel byl již několikrát upozorněn na to, že nabídkové ceny se vždy posuzují ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, a že vzájemné posouzení nabídkových cen není relevantní, nýbrž se jedná pouze o určité vodítko. Vzhledem k vyjádření subjektů, které dle zadavatele potvrdily, že služby na jiných přístrojích jsou službami obdobnými, je dle názoru zadavatele zřejmé, že postup při hodnocení nabídkové ceny vybraného dodavatele ve veřejné zakázce vycházel z porovnání cen za stejné služby u obdobného přístroje MUM-14 a byl proto zcela relevantní a nikoli neporovnatelný, jak tvrdí navrhovatel.

277. Zadavatel je přesvědčen o neopodstatněnosti návrhu a o tom, že v rámci zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem, když rozhodl o výběru dodavatele. Ve vztahu k části návrhu je dle zadavatele nutné též postupovat dle § 257 písm. h) zákona.

Vyjádření navrhovatele ze dne 10. 10. 2018

278. Dne 10. 10. 2018 obdržel Úřad v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-28144/2018/542/VHu ze dne 3. 10. 2018 též vyjádření navrhovatele z téhož dne.

279. Navrhovatel úvodem předmětného vyjádření sdělil, že nadále trvá na skutečnostech uvedených v návrhu ze dne 15. 6. 2018, ve veškerých svých vyjádřeních podaných Úřadu v šetřené věci a v rámci předchozího správního řízení vedeného pod sp. zn. S0483/2017/VZ, pročež se na ně tímto odkázal. Následně se navrhovatel vyjádřil k vybraným dokumentům – podkladům pro vydání rozhodnutí.

280. K vyjádření zadavatele ze dne 25. 6. 2018 uvedl navrhovatel následující. Ve vztahu k tomu, zda předmětem veřejné zakázky jsou kontroly v rozsahu defektace, navrhovatel upozornil na skutečnost, že předmětem jeho námitek směřujících proti zadávacím podmínkám nebyla otázka, zda jsou požadovány kontroly v rozsahu defektace, neboť o tom neměl vzhledem ke znalosti dané problematiky a ke stanoveným zadávacím podmínkám pochybnost. Rozsah kontroly proto v rámci námitek proti zadávacím podmínkám v tomto směru nenamítal. Dle navrhovatele se ani zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách proti zadávacím podmínkám otázkou rozsahu kontroly odpovídající defektaci nezabýval.

281. Odpověď zadavatele vztahující se k tvorbě cen uvedená v rozhodnutí o námitkách navrhovatele proti zadávacím podmínkám dle navrhovatele svědčí o tom, že předmětem veřejné zakázky jsou kontroly přístrojů v rozsahu defektace. Pokud by však zadavatel požadoval kontrolu v tom rozsahu, v jakém nyní uvádí, tedy kontrolu spočívající ve vnější kontrole přístroje a ve zjištění, zda lze přístroj zapnout či vypnout, aniž by byl přístroj podroben důkladné kontrole a bylo zjištěno, co je příčinou poruchy, a navrhl způsob jejího odstranění, jak ukládají zadávací podmínky, stěží by dle navrhovatele akceptoval jeho námitku a potvrdil, že postup kontrol může být u každého přístroje jinak náročný, jak učinil právě v předmětném rozhodnutí o námitkách navrhovatele proti zadávacím podmínkám.

282. Navrhovatel uvedl, že neměl důvod dále brojit proti zadávacím podmínkám, když měl a stále má za to, že rozsah kontroly stanovený zadávacími podmínkami odpovídá defektaci. Návrhem navrhovatel dle svého vyjádření nenapadá zadávací podmínky, neboť je přesvědčen, že ty zcela nepochybně definují kontrolu v rozsahu defektace. Skutečnost, že zadavatel vnímá rozsah kontroly jiným způsobem, měl navrhovatel zjistit až na základě rozhodnutí o výběru dodavatele, resp. jeho oznámení, když zadavatel uvedl, že „[n]abídková cena společnosti Glomex MS, s.r.o., za provedení úkonů preventivní údržby (podle požadovaného rozsahu dle přílohy č. 1 dohody) je výrazně vyšší, a odpovídá spíše rozsahu provedení defektace speciálních přístrojů před provedením jejich následné opravy, která není předmětem této veřejné zakázky“. Navrhovatel tak věří, že nebylo v jeho možnostech proti této skutečnosti brojit v rámci institutu námitek proti zadávacím podmínkám.

283. Otázka rozsahu kontroly je dle navrhovatele jedním z významných aspektů ve vztahu k posouzení správnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení a souladu nabídkové ceny vybraného dodavatele se zadávacími podmínkami. Navrhovatel je i nadále přesvědčen, že na rozdíl od něj, nabídka a nabídková cena vybraného dodavatele neodpovídá předmětu veřejné zakázky a zadávacím podmínkám, a proto měl být vybraný dodavatel z účasti v zadávacím řízení vyloučen. O této skutečnosti dle navrhovatele svědčí i to, že vybraný dodavatel nacenil úkony kontroly a preventivní údržby všech přístrojů definovaných veřejnou zakázkou stejnou částkou. Při poskytování služeb, jak je požaduje zadavatel v zadávacích podmínkách, je však dle názoru navrhovatele vyloučeno, aby úkony u jednotlivých přístrojů trvaly stejnou dobu a byly oceněny stejnou cenou, o čemž svědčí i postup zadavatele, který na základě námitek navrhovatele proti zadávacím podmínkám provedl změnu zadávací dokumentace.

284. Navrhovatel nesouhlasí ani s tvrzením zadavatele, že předseda Úřadu konstatoval, že předmětem veřejné zakázky není defektace. Taková skutečnost není dle jeho názoru v druhostupňovém rozhodnutí uvedena a ani z něj nevyplývá. Navrhovatel navíc uvedl, že nebylo v jeho možnostech se proti výroku původního rozhodnutí změněného druhostupňovým rozhodnutím odvolat.

285. Navrhovatel považuje za irelevantní tvrzení zadavatele, že defektace je předmětem jiné veřejné zakázky, a že tudíž nemůže být předmětem šetřené zakázky. Skutečnost, že se navrhovatel účastní obou veřejných zakázek, je dle navrhovatele pro vymezení zadávacích podmínek v předmětné veřejné zakázce zcela nevýznamná. Navrhovatel k tomu dodává, že v případě obou veřejných zakázek postupoval v souladu s příslušnými zadávacími podmínkami, které považoval z daného hlediska v době podání nabídky za jednoznačné. Navrhovatel tak neshledal důvod dotazovat se zadavatele v některé z těchto dvou veřejných zakázek, zda opravdu požaduje poskytovat plnění, které v zadávací dokumentaci definoval.

286. K otázce obdobnosti přístrojů navrhovatel uvádí, že netvrdí, že referenční služby se musí vztahovat k přístrojům totožným s těmi, jež jsou předmětem veřejné zakázky. Navrhovatel je však přesvědčen, že aby bylo možné považovat služby za obdobné předmětu veřejné zakázky, je nezbytné, aby se vztahovaly k obdobným typům přístrojů, tedy k přístrojům, které jsou z hlediska konstrukčního i z hlediska podmínek, jež se k nim neodmyslitelně vážou, srovnatelné s přístroji definovanými veřejnou zakázkou. Pouze tak může být dle navrhovatele prokázána zkušenost s plněním, jež je předmětem veřejné zakázky, což je dle zákona i základním účelem prokázání technické kvalifikace. Navrhovatel též zastává názor, že vybraný dodavatel svými referencemi zkušenost s obdobnými službami ve vztahu k obdobným přístrojům neprokázal, a že vybraný dodavatel nemá žádnou zkušenost s plněním srovnatelným s předmětem veřejné zakázky.

287. K tvrzení, že zadavatel nikdy neobdržel manuál k údržbě, navrhovatel dodává, že tato skutečnost se týká manuálu k údržbě přístroje typu AN/PVS-21, což má být zřejmé i z obsahu námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele. Argumentace navrhovatele z návrhu o tom, že vojenský útvar Sedlec u Náměšti nad Oslavou provádí kontrolu přístrojů AN/AVS-9 podle manuálu výrobce Nightline, Inc., tak není dle navrhovatele s daným tvrzením v rozporu.

288. V reakci na uvedený názor zadavatele k části návrhu ve vztahu k výslovnému popisu propočtů v rámci argumentace týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatel uvádí, že se nejedná o nové skutečnosti, ale pouze o podrobnější popis postupu, který navrhovatel začlenil v návaznosti na reakci zadavatele z nového rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel je však přesvědčen, že postup, jak k uvedeným částkám dospěl, je zcela evidentní již z podaných námitek.

289. K tvrzení zadavatele, že nemůže nastat situace, kdy by dodavatel objížděl vojenské útvary a v každém plnil svůj závazek k jednomu přístroji, navrhovatel uvádí, že tento názor nemá oporu v zadávacích podmínkách, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci neuvádí, zda bude najednou kontrolováno více než 5 ks přístrojů a zda budou tyto přístroje dislokovány na různých místech plnění. Navrhovatel proto kalkuluje s minimální a zároveň největší pravděpodobností i s nejběžnější variantou dílčího plnění, tedy, že zadavatel bude požadovat kontrolu právě 5 ks přístrojů s tím, že běžně může docházet k tomu, že přístroje budou dislokovány na různých místech plnění.

290. Navrhovatel se dále vyjádřil k odpovědím subjektů, jež Úřad obdržel v reakci na žádosti o vyjádření ze dne 5. 9. 2018 vyhotovené v rámci správního řízení sp. zn. S0328/2018/VZ.

291. K vyjádření společnosti PRAMACOM-HT, spol. s r.o. (vybraného dodavatele) ze dne 11. 9. 2018 navrhovatel uvedl, že v odpovědi na první otázku Úřadu uvádí nepravdivé a zavádějící informace. Položka č. 7 není dle navrhovatele proprietární variantou položky č. 4, nýbrž se jedná o unikátní zařízení výrobce Nightline, Inc., které žádná jiná společnost nevyrábí. Ani informace ohledně data vývoje nepovažuje navrhovatel za pravdivé, neboť např. modul CEHUD k AN/PVS-21 byl vyvinut a uveden na trh v roce 2011 a od té doby byl výrobcem několikrát zdokonalován. Vysvětlení zkratky AN/PVS navrhovatel označil z hlediska dané věci za zcela bezpředmětné.

292. Specifičnost přístrojů americké výroby, k nimž se váže předmět veřejné zakázky, je dle navrhovatele dána především jejich speciální konstrukcí a souvisejícími přísnými podmínkami nakládání s nimi. Z důvodu technologické jedinečnosti pak vláda USA uvaluje přísné podmínky na dodávku přístrojů nočního vidění americké výroby i na samotné podmínky jejich držení, tzn. dle navrhovatele umístění v uzavřeném zamřížovaném prostoru s omezeným vstupem, nutnost pravidelného přepočítávání přístrojů odpovědnými osobami AČR a pravidelná kontrola sériových čísel přímo ambasádou USA na jednotlivých vojenských útvarech AČR.

293. Vysoká kvalita zesilovačů a jedinečnost technického řešení konstrukce některých přístrojů formou skládané optiky, především u přístrojů typu AN/PVS-21, AN/PVS-22 a AN/PVS-27, umožňuje dle navrhovatele velkou převahu držitele daného přístroje proti protivníkovi. Ze strany vlády USA je proto nutné důsledně kontrolovat nejen pohyb přístrojů samotných, ale i technickou dokumentaci a technologické postupy výroby, kontrol a oprav, k čemuž navrhovatel dodává, že vládě USA musí AČR hlásit i ztrátu přístroje či jeho zničení.

294. Rovněž odpovědi vybraného dodavatele na další dotazy Úřadu označil navrhovatel za nepravdivé, k čemuž však zároveň podotkl, že dané otázky se týkaly oprav přístrojů nočního vidění, které netvoří předmět veřejné zakázky. Jako příklad nepravdivého tvrzení navrhovatel uvedl možnost nastavení dioptrické korekce, která má být dle vybraného dodavatele jedním ze shodných prvků konstrukce všech dotčených přístrojů nočního vidění, avšak dle navrhovatele přístroj typu AN/PVS-21 touto možností nedisponuje.

295. Navrhovatel dále uvedl, že vybraný dodavatel ve své odpovědi zcela opomíjí modul CEHUD k AN/PVS-21, přičemž se jedná o přístroj zcela odlišný od ostatních 10 přístrojů definovaných veřejnou zakázkou, neboť se v jeho případě nejedná o přístroj nočního vidění, nýbrž o modul průhledového displeje umožňující promítat do přístroje typu AN/PVS-21 obraz z externího zdroje a to v plných barvách.

296. Navrhovatel je na základě výše uvedeného přesvědčen, že vyjádření vybraného dodavatele ze dne 11. 9. 2018 dokládá jeho nezkušenost a neschopnost plnit veřejnou zakázku a současně se jeví jako účelové, neboť se nepravdivými informacemi snaží obhájit svoji pozici v rámci předmětného zadávacího řízení.

297. K vyjádření Vojenského technického ústavu ze dne 13. 9. 2018 navrhovatel uvedl, že předmětné odpovědi se vztahují k opravám přístrojů nočního vidění. Přesto se navrhovatel ztotožňuje s názorem, že je nezbytné mít k dispozici vyškolený personál a potřebné informace za účelem realizace služeb u přístrojů nočního vidění, neboť jej lze aplikovat rovněž na předmět veřejné zakázky, jímž je nakládání s přístroji při provádění kontroly a údržby.

298. Ve vztahu k vyjádření společnosti Meopta – optika, s.r.o. ze dne 14. 9. 2018 navrhovatel zdůraznil, že tato společnost má praktickou zkušenost pouze s několika z uvedených 11 přístrojů, a že sama přiznává, že nemá zkušenost s přístroji typu AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulem CEHUD k AN/PVS-21. Vzhledem k této skutečnosti tak navrhovatel považuje vyjádření předmětné společnosti za irelevantní, neboť se dle něj jedná o pouhé domněnky. I tak však byla dle jeho názoru schopna potvrdit, že dané přístroje obsahují konstrukční prvky, které jsou specifické, a že jsou tak od ostatních přístrojů odlišné.

299. Navrhovatel je přesvědčen, že vyjádření společnosti Meopta – optika, s.r.o. dokládá jím tvrzené skutečnosti ohledně rozdílnosti a jedinečnosti přístrojů typu AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD k AN/PVS-21 a rovněž výhradní postavení navrhovatele ve vztahu k nim.

300. Úvodem reakce na vyjádření Univerzity obrany ze dne 17. 9. 2018 navrhovatel uvedl, že v rámci odpovědi na dotaz č. 3 bylo konstatováno, že ke kontrole a justáži přístrojů typu AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD k AN/PVS-21 jsou zapotřebí speciálně konstruované diagnosticko justážní přístroje vyvinuté speciálně k těmto přístrojům, z čehož navrhovatel dovozuje, že ze strany daného subjektu byly potvrzeny skutečnosti jím tvrzené, neboť takovým přístrojem je dle navrhovatele např. divergenční přístroj typového označení 2733-0246-1. Dle navrhovatele je tento přístroj nezbytný ke kontrole divergence, je vyráběn pouze ze strany výrobce Steiner eOptics, Inc. a pro Českou republiku jej má k dispozici pouze navrhovatel.

301. Na odpověď č. 4 byly dle navrhovatele Univerzitou obrany definovány podmínky, které je nutné splnit pro plnění veřejné zakázky (pro provedení defektace). Dle nich dodavatel musí mít nejen teoretické znalosti (být vyškolen v požadovaném plnění konkrétním výrobcem), ale i praktické dovednosti (zkušenosti s prováděním kontrol resp. defektace u daných typů přístrojů), dále mít k dispozici technologické postupy (dokumentaci k provádění kontrol, resp. defektací, od výrobce), kontrolně diagnostické a justážní přístroje (např. výše uvedený přístroj ke kontrole divergence od výrobce Steiner eOptics, Inc.) a mít vyřešenu právní stránku (soulad postupů s právními předpisy a podmínkami výrobců, neboť kontroly, resp. defektace přístrojů, musí být prováděny v souladu s požadavky/doporučeními výrobce, s požadavky vlády USA, Licenční správy Ministerstva průmyslu a obchodu České republiky a s požadavky zadavatele). Navrhovatel tak dovozuje, že vyjádření Univerzity obrany potvrzuje závěry uvedené navrhovatelem v návrhu, přičemž nemá pochyby, že vybraný dodavatel podmínky definované Univerzitou obrany nesplňuje a ani je splňovat nebude.

302. Obecně se navrhovatel se stanoviskem Univerzity obrany ztotožnil, avšak vyjádřil nesouhlas s tvrzením, že přístroje jsou konstruovány tak, aby výměna zesilovače jasu obrazu byla relativně rychlá a jednalo se o technicky méně náročnou operaci. Navrhovatel je přesvědčen, že zde uvedené neplatí pro přístroje typu AN/PVS-21, neboť výměna zesilovače jasu obrazu u nich musí být z důvodu jeho laboratorně přesného umístění na cestě mezi objektivem, průhledovým displejovým modulem CEHUD a zobrazovacím multikanálovým průhledovým okulárem prováděna pouze u výrobce. Univerzita obrany si této skutečnosti dle navrhovatele nemohla být vědoma, neboť předmětné přístroje ani podobná data neměla nikdy k dispozici.

303. Souhrnně ke všem čtyřem stanoviskům, jež Úřad obdržel v reakci na žádosti o vyjádření ze dne 5. 9. 2018, navrhovatel uvedl, že ani jeden z předmětných subjektů neměl možnost se s přístroji typu AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a s modulem CEHUD k AN/PVS-21 z licenčních důvodů seznámit, neboť jejich zpřístupnění podléhá schválení vládou USA na základě žádosti Ministerstva obrany ČR, k čemuž dle navrhovatele nedošlo.

304. Vyjádření těchto čtyř subjektů tak nemůže být ve vztahu k technologické jedinečnosti a specifičnosti přístrojů typu AN/PVS-21 dle navrhovatele bráno jako stěžejní a rozhodující v dané věci, neboť může být založeno pouze na obecných znalostech a na veřejnosti dostupných informacích uváděných na internetových stránkách výrobce, kde jsou však z důvodu ochrany technologie technické informace zpřístupněny pouze v omezené míře. Oslovené subjekty tak na rozdíl od výrobců předmětných přístrojů či ambasády USA v ČR nedisponují dle navrhovatele relevantními praktickými ani teoretickými znalostmi.

305. Ve vztahu k vyjádřením společností Meopta – optika, s.r.o. a PRAMACOM-HT, spol. s r.o. (vybraného dodavatele) navrhovatel rovněž upozornil na skutečnost, že se jedná o konkurenční společnosti navrhovatele, přičemž je přesvědčen, že především vyjádření vybraného dodavatele nelze považovat za odpovídající a objektivní.

306. K vyjádření vybraného dodavatele ze dne 7. 9. 2018 navrhovatel uvedl, že tvrzená skutečnost, že vybraný dodavatel je vybaven optickou laboratoří a dalšími testovacími a měřícími zařízeními, které umožňují v koordinaci se zaškoleným personálem provádět veškeré standardně požadované úkony od zákazníků jako je Ministerstvo obrany ČR, je pouze nekonkrétní informací obecného charakteru. To, že vybraný dodavatel disponuje optickou laboratoří je dle navrhovatele pro potřeby plnění veřejné zakázky bezvýznamné, neboť služby mají být podle zadávací dokumentace prováděny u jednotlivých útvarů a nikoli u dodavatele. Vybraný dodavatel dle názoru navrhovatele nedisponuje ani proškoleným personálem, a to při nejmenším ve vztahu k přístrojům typu AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a k modulu CEHUD k AN/PVS-21.

307. K informaci, že přístroje jsou kontrolovány a testovány pod dohledem UROSKSOJ navrhovatel uvedl, že vybraný dodavatel se zřejmě záměrně opomenul zmínit o tom, že tato situace nastává pouze v případě, kdy takový postup požaduje Ministerstvo obrany ČR. Ve vztahu k podání Agentury logistiky navrhovatel odkázal na své vyjádření ze dne 10. 9. 2018.

308. UROSKSOJ přitom dle navrhovatele ve svém stanovisku ze dne 21. 9. 2018 jednoznačně uvedl, že postup pro údržbu přístrojů stanovuje v příslušné technické dokumentaci výrobce. K tomu navrhovatel dodává, že tato skutečnost je nesporná, neboť provádění údržby jiným způsobem, i s ohledem na povahu a složitost předmětných přístrojů, není možné, a že ke všem manuálům výrobců potřebným pro plnění veřejné zakázky má přístup pouze navrhovatel. Mimo výše uvedené se navrhovatel vyjádřil též k obsahu žádosti o účast a k nabídce vybraného dodavatele.

309. K jediné zadavatelem uznané referenci vybraného dodavatele týkající se doložení splnění technické kvalifikace navrhovatel uvedl, že vybraný dodavatel rozdělil poskytnuté plnění na kontrolní prohlídky, běžné opravy a nálezové opravy, a ze smluvního vztahu je dle něj zřejmé, že částka 49 500 000 Kč vč. DPH je částkou maximální, kterou bylo možné za plnění dané smlouvy vynaložit. Otázkou tak dle navrhovatele zůstává, zda tato částka byla vůbec vyčerpána. Je také přesvědčen, že bylo povinností zadavatele zjistit rozsah (hodnotu) skutečně poskytnutých služeb spočívajících v kontrole, aby předmětnou smlouvu, resp. část jejího plnění, mohl akceptovat.

310. Navrhovatel je dále přesvědčen o účelovosti tvrzení zadavatele, že kontrolní zápis slouží jako informace o stavu přístroje, resp. jako podklad k případné defektaci a opravě. Navrhovatel v tomto kontextu poukázal na to, že kontrolní zápis uvedený v příloze č. 2 výše uvedené rámcové smlouvy odpovídá kontrolnímu zápisu stanovenému v příloze č. 5 PSP předmětné veřejné zakázky. Obsahem obou zápisů přitom má být dle navrhovatele kontrolní zjištění – nález (identifikace poruchy) a údaj o jejím odstranění. K tomu navrhovatel dodává, že kontrolní prohlídky byly dle rámcové smlouvy zadavatelem identifikovány jako defektace.

311. Mimo výše uvedené je navrhovatel též přesvědčen o tom, že předmětná reference vybraného dodavatele není akceptovatelná i z dalších důvodů uvedených v návrhu, a že žádost o účast vybraného dodavatele neobsahuje osvědčení objednatele, ačkoli jsou povinnou součástí dokumentace k prokázání technické kvalifikace podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona.

312. Navrhovatel je přesvědčen, že ani nabídka vybraného dodavatele nebyla podána v souladu se zadávacími podmínkami, a to z důvodu, že vybraný dodavatel v návrhu rámcové dohody v čl. X odst. 2 neuvedl požadované faxové spojení, čímž odmítl požadavek zadavatele na zasílání reklamace prostřednictvím faxu. Dalším pochybením vybraného dodavatele mělo být uvedení rozsahu plnění v příloze č. 1 dohody č. 155110192 v bodě 5 jako „provedení vyčištění přístroje dle platných TP (vyčištění suchým dusíkem)“, ačkoli požadavek zadavatele na základě změny zadávací dokumentace byl definován jako „provedení vyčištění přístroje suchým dusíkem“, což mělo mít zásadní význam pro plnění veřejné zakázky.

313. Z důvodu nesouladu žádosti o účast a nabídky vybraného dodavatele se zadávací dokumentací a zákonem bylo dle navrhovatele povinností zadavatele vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení vyloučit, a to pro nesplnění zadávacích podmínek. Uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem by bylo dle navrhovatele rovněž v rozporu s § 51 odst. 3 zákona, neboť rámcová dohoda musí odpovídat zadávacím podmínkám a nabídce vybraného dodavatele, což by nebylo možné naplnit i s ohledem na to, že nabídka nesmí být po uplynutí lhůty pro podání nabídek dle § 46 odst. 2 zákona měněna.

314. Navrhovatel je tak i nadále přesvědčen, že zadavatel porušil svým jednáním v zadávacím řízení pravidla stanovená zákonem, čímž ovlivnil též výběr dodavatele. Navrhovatel se proto domáhá, aby Úřad uložil nápravné opatření podle § 263 zákona.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 13. 11. 2018

315. Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-33277/2018/542/VHu ze dne 13. 11. 2018 (dále jen „napadené rozhodnutí“) ve výroku I. konstatoval, že podle § 265 písm. a) zákona zamítá návrh navrhovatele ze dne 15. 6. 2018 v části, která směřuje proti nesplnění kritérií technické kvalifikace ze strany vybraného dodavatele, konkrétně proti postupu zadavatele při posouzení splnění kritérií technické kvalifikace ve vztahu k požadavku uvedenému v čl. 4 odst. 4.1 zadávací dokumentace, dle kterého „[u]chazeč musí prokázat technickou kvalifikaci podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona seznamem významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH, poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele“, a která obsahuje námitky ohledně nesplnění požadavku na předložení služeb obdobného charakteru ze strany vybraného dodavatele, tedy nedoložení zkušeností vybraného dodavatele s plněním, jež je předmětem veřejné zakázky, a námitky vztahující se k obsahu výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele uvedenému v oznámení o výběru dodavatele ze dne 30. 10. 2017 neboť v této části návrhu nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona.

316. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se správní řízení v části návrhu navrhovatele ze dne 15. 6. 2018, na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky, která směřuje proti zadávacím podmínkám, resp. proti rozsahu předmětu plnění, kdy požadovaný rozsah kontroly dle navrhovatele odpovídá tzv. defektaci, podle § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť této části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

317. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky, při postupu dle § 113 odst. 1 zákona, zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, když učinil ve zprávě o hodnocení nabídek ze dne 30. 10. 2017 závěr, že „[n]abídková cena společnosti Glomex MS, s.r.o., za provedení úkonů preventivní údržby (podle požadovaného rozsahu dle přílohy č. 1 dohody) je výrazně vyšší, a odpovídá spíše rozsahu provedení defektace speciálních přístrojů před provedením jejich následné opravy, která není předmětem této veřejné zakázky“ a že „[n]abídková cena společnosti PRAMACOM-HT, spol. s r.o., odpovídá předpokládané ceně z hlediska rozsahu úkonů požadovaných k provedení preventivní údržby jednotlivý[ch] speciálních přístrojů a z tohoto důvodu nebylo využito posouzení nabídkové ceny podle § 113 o mimořádně nízké nabídkové ceně“, tedy závěr o neexistenci mimořádně nízké nabídkové ceny, aniž by, v situaci kdy identifikoval výrazný rozdíl mezi nabídkovými cenami účastníků řízení, při úkonech směřujících k objasnění případné existence mimořádně nízké nabídkové ceny, přistoupil k objektivnímu objasnění a zodpovězení otázky, v jakém rozsahu byly jednotlivé úkony tvořící předmět veřejné zakázky, obzvláště úkony spojené s předusíkováním předmětných přístrojů (jejichž kontrola a preventivní údržba měla být předmětem veřejné zakázky), účastníky zadávacího řízení, resp. vybraným dodavatelem, předloženy a naceněny, čímž se postup zadavatele ve vztahu k posouzení možné existence mimořádně nízké nabídkové ceny stal netransparentním a mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

318. Úřad výrokem IV. napadeného rozhodnutí jako opatření k nápravě postupu zadavatele uvedeného ve výroku III. napadeného rozhodnutí podle ustanovení § 263 odst. 2 zákona zrušil úkon zadavatele zachycený ve zprávě o hodnocení nabídek ze dne 30. 10. 2017 spočívající v konstatování závěru o neexistenci mimořádně nízké nabídkové ceny a rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 30. 10. 2017 a všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

319. Výrokem V. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného Úřadem pod sp. zn. S0234/2018/VZ.

320. Výrokem VI. napadeného rozhodnutí Úřad podle § 266 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

321. Dne 30. 11. 2018 obdržel Úřad přípis zadavatele z téhož dne, jímž zadavatel podal rozklad proti výroku III. napadeného rozhodnutí.

Rozklad zadavatele ze dne 30. 11. 2018

322. Zadavatel v daném rozkladu nejprve upozornil na skutečnost, že Agentura logistiky je nedílnou součástí zadavatele, pročež zastává názor, že z hlediska zákona je zadavatelem a nelze na ni ve správním řízení nahlížet jakkoli odděleně od zadavatele. Z textu napadeného rozhodnutí je dle zadavatele však zřejmé, že tak Úřad činí. Od této skutečnosti se dle zadavatele odvíjí i nesprávné právní posouzení věci, neboť je zadavateli vytýkáno, že nedostál své povinnosti při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, kterou nemohl vystavět na odborných posudcích uživatele. Zadavatel uvedl, že využil svého zákonného práva a v souladu s ustanovením § 42 zákona pověřil k provádění úkonů dle zákona komisi, jejímž členem byl právě zástupce uživatele, tj. Agentury logistiky.

323. Zadavatel podotkl, že přesto, že se v případě Agentury logistiky jedná o zadavatele, nebyl tento subjekt osloven jako účastník správního řízení, o čemž je zadavatel přesvědčen, že tato skutečnost je v rozporu se správním řádem a že se jedná o chybu ve vedení správního řízení, která je za situace, kdy již Úřad vydal napadené rozhodnutí, neodstranitelná. Úřad musí mít dle zadavatele ve smyslu ustanovení § 27 správního řádu a v návaznosti na ustanovení § 4 zákona postaveno najisto, kdo je účastníkem řízení a v souladu se správním řádem k němu tak i přistupovat. Úřad dle zadavatele na základě vyjádření Agentury logistiky, které si vyžádal, dovozuje ve vztahu ke stanovení ceny nutnou provázanost s oceněním a vyjasněním si rozsahu požadovaných úkonů, a to pouze vzhledem ke skutečnosti, že Agentura logistiky z dobré vůle detailně objasňovala požadované práce Úřadu coby „laikovi“ v oboru. Odborně způsobilý dodavatel si dle zadavatele musí být požadovaného rozsahu úkonů vědom, pročež se zadavatel domnívá, že mu nelze přičítat k tíži, že s danou odborností počítá.

324. Na základě takových skutečností nelze dle zadavatele nyní usuzovat, že je jeho povinností prověřovat, v jakém rozsahu byly jednotlivé úkony tvořící předmět veřejné zakázky. Zadavatel je přesvědčen, že takovou dedukcí opakovaně otevírá otázku, zda předmětem veřejné zakázky je či není defektace, k čemuž zadavatel uvedl, že součástí veřejné zakázky požadavek na defektaci není, o čemž je dle zadavatele spraven navrhovatel a názoru zadavatele přisvědčil i předseda Úřadu.

325. Zadavatel zastává názor, že ke kroku „dožadování“ cenového rozboru od dodavatelů není ze zákona oprávněn. Uvedené lze dle zadavatele opřít o znění zadávací dokumentace, kde je v příloze č. 1 dohody č. 155110192 uvedeno, co mají uchazeči ocenit (nabídková cena za práce na každém jednotlivém přístroji). Zadavatel uvedl, že dále je v této příloze popsán požadovaný rozsah úkonů, který však slouží jako „popis“ služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky, a nikoli jako „položky“, jež by měly být oceněny. Nyní není dle zadavatele po dodavatelích možné spravedlivě požadovat ocenění jednotlivých položek, když takový požadavek v zadávací dokumentaci nezaznívá.

326. Zarážející je dle zadavatele i fakt, že se Úřad zaměřuje pouze na jednu položku z celkem 8 požadovaných úkonů, neboť dle zadavatele by bylo optikou Úřadu nutné přistoupit k požadavku na „dožádání“ cenového rozboru veškerých požadovaných úkonů, což by např. u „převzetí přístroje“ bylo v podstatě proti logice koncepce cenového rozpočtu, který však nebyl žádán.

327. Zadavatel je přesvědčen, že Úřad svým názorem, jakým způsobem má přesně a detailně proběhnout posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, s prezentací svého myšlenkového pochodu, a že se zadavatel má zaměřit zrovna na jeden z úkonů, předusíkování, ač takový postup nemá oporu v zadávací dokumentaci, vstupuje do myšlenkových pochodů zadavatele, resp. je nahrazuje vlastním správním uvážením, byť sám v bodě 394. odůvodnění napadeného rozhodnutí uznává, že k takovému postupu není oprávněn. Zadavatel se ve vztahu k této skutečnosti odkázal na rozhodovací praxi Nejvyššího správního soudu, konkrétně na část rozsudku č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009. Z výroku III. napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění je dle zadavatele patrné, že Úřad posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatelem v podstatě provádí, neboť jej nahrazuje vlastním uvážením.

328. Zadavatel je tak přesvědčen, že výrok III. napadeného rozhodnutí trpí vadou, která způsobila nezákonnost napadeného rozhodnutí, a proto jej navrhuje zrušit.

Další průběh správního řízení

329. Dne 3. 12. 2018 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-35670/2018/542/VHu z téhož dne, jímž stanovil navrhovateli a vybranému dodavateli lhůtu k vyjádření se o rozkladu zadavatele.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu ze dne 6. 12. 2018

330. Dne 6. 12. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele proti napadenému rozhodnutí. Navrhovatel úvodem tohoto vyjádření ze dne 6. 12. 2018 (dále jen „vyjádření navrhovatele k rozkladu“) uvedl, že nadále trvá na skutečnostech uvedených ve svém návrhu a ve svých vyjádřeních k dané věci.

331. K argumentaci zadavatele uvedené v rozkladu ve věci posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatel uvedl následující.

332. Dle navrhovatele rozsah plnění, resp. jednotlivých úkonů kontroly je zadavatelem definován odkazem na manuály výrobců a kontrolním zápisem, k čemuž navrhovatel odkázal na bod 4. a 7. přílohy č. 1 PSP. Rozsah úkonů preventivní údržby, kterému dle navrhovatele odpovídá zejména část plnění dle bodu 5. přílohy č. 1 PSP spočívající v provedení vyčištění přístroje suchým dusíkem, není dle navrhovatele v zadávacích podmínkách blíže vymezen, avšak u přístrojů typu AN/PVS-21 jsou dané postupy dle navrhovatele stanoveny pouze v manuálu k údržbě.

333. Navrhovatel je přesvědčen, že vybraný dodavatel prokazatelně nedisponuje všemi potřebnými manuály a nedisponoval jimi ani v době zpracování nabídky. Bez znalosti postupů stanovených danými manuály výrobců přístrojů nočního vidění a časové a finanční náročnosti jednotlivých úkonů není dle navrhovatele možné nabídkovou cenu, která by odpovídala předmětu veřejné zakázky, určit. Znalost rozsahu plnění je dle navrhovatele pro stanovení nabídkové ceny zcela zásadní. Navrhovatel se domnívá, že ačkoli byly veškeré tyto skutečnosti zadavateli známy, neučinil žádné relevantní kroky, aby výši nabídkové ceny vybraného dodavatele objasnil.

334. Navrhovatel zastává názor, že nabídková cena vybraného dodavatele neodpovídá rozsahu plnění vymezenému zadavatelem a vzhledem k tomu, že vybraný dodavatel nemá prokazatelně k dispozici veškeré údaje nezbytné k jejímu stanovení, ani mu odpovídat nemůže, pročež za ni nelze veřejnou zakázku realizovat.

335. S ohledem na výše uvedené je dle navrhovatele nepochybné, že zadavatel své povinnosti posoudit nabídkovou cenu vybraného dodavatele dle § 113 zákona nedostál. Vzhledem k argumentaci zadavatele a znalosti veškerých skutečností z jeho strany se navrhovatel domnívá, že zadavatel tak činil záměrně, neboť by řádným posouzením nabídkové ceny vybraného dodavatele a požadavkem na rozbor nabídkové ceny s uvedením rozsahu jednotlivých úkonů vyšlo najevo, že vybraný dodavatel není schopen rozsah plnění identifikovat a veřejnou zakázku podle zadávacích podmínek plnit.

336. Závěrem k argumentaci zadavatele ohledně neoprávněnosti požadovat po vybraném dodavateli rozbor nabídkové ceny uvedl, že nemá oporu v zákoně ani v jiném právním předpise. Navrhovatel se naopak domnívá, že takový postup zákon přímo umožňuje, pročež se odkázal na ustanovení § 46 odst. 1 zákona a též na rozhodovací praxi Úřadu. Navrhovatel uvedl, že povinnost zabývat se při nabývání majetku nabídkovou cenou a ověřit její výši je upravena i dalšími právními předpisy, např. zákonem č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů.

337. Navrhovatel je i nadále přesvědčen, že zadavatel postupoval v zadávacím řízení v rozporu se zákonem a nedodržel pravidla stanovená pro posouzení nabídkové ceny, proto navrhuje, aby předseda Úřadu podaný rozklad zamítl.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 7. 2. 2019

338. Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0197/2018/VZ-03952/2019/322/JSu ze dne 7. 2. 2019 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu“) zrušil výroky III., IV., V. a VI. napadeného rozhodnutí a věc v tomto rozsahu vrátil Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí uvedl, že s ohledem na skutečnost, že zadavatel rozkladem napadl pouze výrok III. napadeného rozhodnutí, byly z přezkumu v rámci řízení o rozkladu dle § 89 odst. 2 správního řádu vyloučeny výroky I. a II. napadeného rozhodnutí, neboť tyto nebyly napadeny rozkladem a nelze je ani považovat za výroky závislé na výroku III. napadeného rozhodnutí.

339. Úřad s ohledem na výše uvedené ve vztahu k výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí uvádí, že nabyly rozkladem zadavatele dotčeny, pročež oba nabyly právní moci dne 4. 12. 2018.

340. Ve vztahu k výroku III. napadeného rozhodnutí, ve kterém Úřad dovodil, že zadavatel nepostupoval v zadávacím řízení transparentně, když dospěl k závěru, že nabídková cena vybraného dodavatele neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále jen „MNNC“), i když se dopodrobna nezabýval tím, jak vybraný dodavatel a navrhovatel nacenili dílčí kroky poptávaného plnění veřejné zakázky, zejména předusíkování optických přístrojů, se předseda Úřadu předně vyjádřil obecně k postupu zjišťování MNNC.

341. Předseda Úřadu sdělil, že institut MNNC obecně upravuje § 113 zákona, z jehož ustanovení plyne pro zadavatele povinnost zabývat se přítomností MNNC v nabídkách uchazečů o veřejnou zakázku. Proces posouzení MNNC přitom lze dle jeho názoru rozdělit do dvou fází, kde v první z nich provede zadavatel posouzení, zda nabídky uchazečů o veřejnou zakázku MNNC obsahují. Dospěje-li zadavatel k závěru, že tomu tak je, dotáže se následně konkrétního dodavatele, aby MNNC zdůvodnil. Na posouzení dodavatelem předloženého odůvodnění pak závisí, zda zadavatel bude mít povinnost daného dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit (viz § 113 odst. 6 zákona), bude mít pouze takovou možnost (a to v případě, kdy zadavatel neshledá odůvodnění MNNC za dostatečné) či jej, za předpokladu, že dodavatelem předložené odůvodnění bude zadavatel považovat za dostatečné, nevyloučí.

342. Předseda Úřadu vyslovil souhlas se závěrem Úřadu uvedeným v bodě 369. odůvodnění napadeného rozhodnutí., že je povinností zadavatele posoudit, zda nabídky dodavatelů neobsahují MNNC. Dle předsedy Úřadu dále zákon ukládá povinnost dotázat se dodavatelů pouze v okamžiku, kdy přítomnost MNNC skutečně zjistí, neboť tento závěr následuje i logiku, se kterou je nutno na institut MNNC pohlížet. Za primární ochrannou funkci MNNC přitom lze označit skutečnost, že institut MNNC chrání především samotné zadavatele, obdobně jako např. technické kvalifikační podmínky ve smyslu § 79 a násl. zákona, před tím, aby byli nuceni uzavřít smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky s dodavatelem, u něhož má zadavatel pochybnosti, že bude schopen veřejnou zakázku řádně realizovat. Zde se předseda Úřadu mj. odkázal na důvodovou zprávu k zákonu, kde je ve vztahu k § 113 zákona uvedeno, že „[i]nstitut mimořádně nízké ceny slouží k ochraně zadavatele před nabídkami dodavatelů, které by s ohledem na cenu představovaly riziko, že dodavatel nebude schopen za nabízenou cenu zakázku splnit“.

343. Předseda Úřadu dále uvedl, že s ohledem na to, že MNNC je ve smyslu zákona zejména nástrojem ochrany zadavatele, je zcela pochopitelný imperativ na maximální dodržení zásady transparentnosti, neboť postup může často směřovat k vyloučení dodavatele, v jehož nabídce byla MNNC identifikována, což je krok zadavatele vedoucí k zásahu do práv dodavatelů a k omezení hospodářské soutěže. V tomto smyslu se dle předsedy Úřadu požadavek na transparentnost projeví zejména ve druhé fázi posuzování MNNC, tzn., kdy již dochází k dotázání se dodavatele, aby odůvodnil nalezenou MNNC. Dle názoru předsedy Úřadu je však otázkou, zda je zadavatel nucen postupovat stejným způsobem i v první fázi posouzení MNNC, kdy doposud nemůže dojít k postupu, jenž by omezil hospodářskou soutěž nebo vedl k vyloučení konkrétního dodavatele.

344. Předseda Úřadu též poukázal na to, že koncepčně se přístup zákona k MNNC liší od předchozí právní úpravy dané zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“). ZVZ stanovil, že v případě, kdy není MNNC ze strany dodavatele zdůvodněna vůbec nebo není zdůvodněna dostatečně, musel zadavatel přistoupit k vyloučení takového dodavatele, resp. k vyřazení jeho nabídky z hodnocení. Zákon však takovou povinnost u zadavatele dovozuje pouze, pokud z odůvodnění MNNC plyne, že dodavatel porušuje pracovněprávní předpisy, povinnosti plynoucí z kolektivní smlouvy nebo právní předpisy vztahující se k předmětu plnění veřejné zakázky, případně v situaci, kdy je MNNC vyvolána veřejnou podporou a dodavatel není schopen předložit, že byla získána v souladu s předpisy Evropské unie, případně když vysvětlení dodavatele neobsahuje potvrzení skutečností podle § 113 odst. 4 zákona. Pokud tedy bude MNNC dodavatele neodůvodněna v jiném ohledu než dle předchozí věty, nemá zadavatel povinnost daného dodavatele vyloučit.

345. Ve zkratce tak lze dle předsedy Úřadu tvrdit, že institut MNNC chrání zadavatele, nicméně v okamžiku, kdy zadavatel přistoupí k vyloučení dodavatele z důvodů, že jeho nabídka obsahuje neodůvodněnou MNNC, je zadavatel nucen postupovat transparentně, čímž je naopak chráněn dodavatel proti vyloučení ze zadávacího řízení na základě libovůle zadavatele.

346. Závěrem této části svého rozhodnutí předseda Úřadu sdělil, že lze poukázat i na rozhodovací praxi tuzemských soudů, která se vztahuje k právní úpravě MNNC obsažené v ZVZ. Ačkoli v zákoně oproti ZVZ došlo k posunu chápání MNNC, závěry rozhodovací praxe jsou dle předsedy Úřadu stále aplikovatelné, neboť nová právní úprava MNNC tomuto neklade žádné překážky. Konkrétně se předseda Úřadu odkázal např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 131/2012-263 ze dne 19. 7. 2016, v němž je mj. uvedeno, že „[j]e tedy pravdou, že ZVZ nestanoví najisto, kdy je nabídková cena mimořádně nízká a kdy nikoli (je to otázkou posouzení zadavatelem, resp. hodnotící komisí), a že pokud zadavatel neshledá žádnou nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou, nestanoví mu ZVZ povinnost tento svůj závěr odůvodňovat“.

347. Předseda Úřadu se dále vyjádřil k postupu zadavatele při posouzení MNNC v šetřeném případě.

348. Předseda Úřadu uvedl, že ze záznamu z 1. jednání ze dne 11. 10. 2017 (dále jen „záznam z 1. jednání“) vyplývá, že při posouzení obou podaných nabídek, tedy nabídky navrhovatele a vybraného dodavatele, byl shledán výrazný rozdíl mezi nabídkovými cenami obou těchto účastníků zadávacího řízení. Ve vztahu k této skutečnosti byl zástupce uživatele, tedy Agentury logistiky, požádán o posouzení nabídkových cen ze strany odborníků z opravárenského centra Agentury logistiky.

349. Předseda Úřadu dále sdělil, že ze záznamu z 2. jednání ze dne 19. 10. 2017 (dále jen „záznam z 2. jednání“) plyne, že Agentura logistiky posoudila nabídkové ceny a dospěla k závěru, že nabídková cena vybraného dodavatele odpovídá rozsahu požadovaných úkonů a naopak nabídková cena navrhovatele odpovídá svým rozsahem mnohem náročnějšímu procesu defektace. Na základě těchto závěrů následně hodnotící komise konstatovala, že nabídka vybraného dodavatele neobsahuje MNNC.

350. Předseda Úřadu je přesvědčen, že se tak zadavatel zcela patrně nacházel pouze v první fázi posouzení MNNC, kdy provádí úvahy, zda nabídka některého z uchazečů skutečně MNNC vůbec obsahuje. V takovém případě zákon na straně zadavatele nedovozuje povinnost doptávat se jednotlivých dodavatelů na vysvětlení jejich nabídkové ceny a s ohledem na výše uvedené není dle předsedy Úřadu zcela jasné, zda lze takovou povinnost v této fázi posouzení MNNC dovodit z povinnosti zadavatele postupovat při zadávání veřejných zakázek v souladu se zásadou transparentnosti.

351. Z obou záznamů z jednání je dle předsedy Úřadu dále patrné, že hodnotící komise shledala, že v daném případě nešlo o situaci, kdy by nabídka některého z uchazečů obsahovala MNNC, naopak nabídka navrhovatele obsahovala mimořádně vysokou nabídkovou cenu, neboť patrně reflektovala jiný rozsah poptávaného plnění. S ohledem na skutečnost, že v daném případě vznikly pochybnosti o tom, zda nabídka vybraného uchazeče neobsahuje MNNC právě z důvodu výrazného rozdílu mezi oběma nabídkovými cenami, lze dle předsedy Úřadu skutečně dojít ke zcela logickému závěru, že nabídka vybraného dodavatele neobsahuje MNNC za předpokladu, že se nabídka navrhovatele jeví jako nepřiměřeně vysoká, čímž by výrazný rozdíl mezi oběma nabídkovými cenami byl vysvětlen.

352. Lze tak uvést, že ze záznamů o postupu zadavatele je zcela patrné, že zjištění a úvahy zadavatele mohly vést k závěrům a neexistenci MNNC v nabídce vybraného dodavatele. Předseda Úřadu je přesvědčen, že v takovém případě se požadavek Úřadu, aby si zadavatel vyjasnil, jakým způsobem oba dodavatelé nacenili jednotlivé kroky poptávané kontroly a preventivní údržby, což by s ohledem na koncipování nabídek musel provést dotázáním se jednotlivých dodavatelů, jeví jako nadbytečný a nemající oporu v zákoně. Dle předsedy Úřadu je opětovně nutné poukázat na to, že zákon takovou povinnost u zadavatelů v této fázi posouzení přítomnosti MNNC jednoduše nezakládá. Dle něj nelze ani konstatovat, že by taková povinnost byla odvoditelná z imperativu postupovat v zadávacím řízení transparentně. Předseda Úřadu uvedl, že v tomto smyslu tak Úřad spíše presumuje, že se zadavatel nachází již ve druhé fázi procesu posouzení MNNC a de facto tím v rámci vlastního správního uvážení vstupuje do úvah zadavatele a činí dílčí závěr, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje MNNC a zadavatel tak měl povinnost vyžádat si od vybraného dodavatele její vysvětlení.

353. Předseda Úřadu tak zastává názor, že se nelze ztotožnit se závěry Úřadu uvedenými v bodě 388. odůvodnění napadeného rozhodnutí, tedy že by zadavatel musel, pro zachování transparentnosti svého postupu, v daném případě objektivně objasnit, jakým způsobem jednotliví dodavatelé nacenili dílčí kroky vedoucí k realizaci veřejné zakázky, pokud již posouzení náročnosti předmětu plnění a označení nabídkové ceny navrhovatele za mimořádně vysokou vede zadavatele k závěru, že nabídka vybraného dodavatele neobsahuje MNNC. Předseda Úřadu v tomto kontextu uvedl, že objasnění nacenění dílčích kroků vedoucích k realizaci veřejné zakázky by v předmětném případě vyžadovalo i součinnost ze strany dodavatelů, neboť nacenění dílčích kroků provádění kontroly a oprav nemělo být v nabídkách uvedeno.

354. Z obou záznamů z jednání hodnotící komise je dle předsedy Úřadu zcela patrné, na základě čeho dospěla k závěru, že nabídka vybraného dodavatele neobsahuje MNNC. Předseda Úřadu je přesvědčen, že v tomto smyslu zadavatel dostál povinnosti postupovat v souladu se zásadou transparentnosti, neboť jeho postup je v tomto ohledu zcela čitelný, čímž je naplněn požadavek na to, aby „zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek“, jak dovozuje i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 15. 2. 2012 č. j. 62 Af 50/2011-72. Předseda Úřadu k tomuto dodal, že výše uvedený závěr ohledně nadbytečnosti objektivního zjištění, dotázání se, a posouzení nacenění dílčích kroků realizace veřejné zakázky je dán konkrétnostmi nyní řešené věci. Z tohoto rozhodnutí předsedy Úřadu tak nelze činit obecný závěr, že posouzení nacenění dílčích kroků je vždy nadbytečným nástrojem pro posouzení existence MNNC v nabídce dodavatele.

355. Předseda Úřadu se též pozastavil nad tím, zda by doptání se na to, jak dodavatelé nacenili dílčí kroky realizace předmětu plnění veřejné zakázky, skutečně vedlo k relevantnímu závěru, zda nabídka vybraného dodavatele neobsahuje MNNC. Předseda Úřadu uvedl, že navrhovatel od počátku poukazuje na to, že rozsah předmětu veřejné zakázky není uveden správně a že zadavatel fakticky nepoptává provádění kontroly a preventivní údržby, nýbrž provádění defektace. Tato skutečnost má být patrná např. z části návrhu, jenž je vymezen ve výroku II. napadeného rozhodnutí. Je pak otázkou, zda má porovnání nacenění jednotlivých kroků v rámci realizace veřejné zakázky jakoukoli vypovídací hodnotu, pokud oba dodavatelé naceňují náročností odlišný rozsah předmětu plnění veřejné zakázky. Dle názoru předsedy Úřadu pak v tomto smyslu může zcela stejným způsobem posloužit i prosté posouzení nabídkové ceny, která, jak plyne ze záznamu z druhého jednání, byla zohledněna společně i s předmětem veřejné zakázky, resp. rozsahem jednotlivých kroků poptávaného provádění kontroly a preventivní údržby. Zadavatel si přitom nestanovil kvalitativní standard, jímž mělo být předusíkování optických přístrojů provedeno, a ani se v daném případě nejednalo o hodnotící kritérium. V takovém případě se dle předsedy Úřadu jeví daná informace jako zcela irelevantní. Je nutné rovněž poukázat na to, že zadavatel posuzoval eventuální přítomnost MNNC i ve vztahu k předmětu plnění, čímž dostál své povinnosti.

356. I pokud by nacenění jednotlivých kroků v tomto konkrétním případě poskytovalo relevantní východiska pro posouzení MNNC, což však vylučuje výše uvedené, zůstává dle názoru předsedy Úřadu nadále otázkou, zda v daném případě skutečně hraje roli, jaký konkrétní způsob provedení předusíkování optických přístrojů oba dodavatelé zvolili. Ze závěrů Úřadu s odkazem na odborné stanovisko Agentury logistiky plyne, že není sporu o tom, že předusíkování lze provést několika způsoby, které se liší svou náročností, a to patrně i náročností cenovou. Takový předpoklad má poukazovat na nelogičnost závěrů Úřadu, neboť pokud bude existovat několik přijatelných plnění, která se liší svou cenovou náročností, je nutné zvážit skutečnost, zda se nejeví jako přijatelnější závěr, že nabídka některého z dodavatelů neobsahuje MNNC právě s ohledem na to, že si k realizaci veřejné zakázky zvolil levnější řešení.

357. Předseda Úřadu k výše uvedenému uvedl následující ilustrativní příklad. Pokud bude zadavatel poptávat plnění, které lze realizovat jak postupem A, jehož cenová náročnost je 100 000 Kč, tak postupem B, a zadavatel si předem nevymínil, že veřejná zakázka musí být realizována právě postupem B, jehož cenová náročnost je 500 000 Kč, a nabídka jednoho z uchazečů o veřejnou zakázku bude obsahovat nabídkovou cenu 120 000 Kč, pak se v takovém případě jeví jako logické, že daná nabídka MNNC neobsahuje, jelikož tento konkrétní dodavatel zvolil levnější variantu realizace veřejné zakázky. Pokud by však bylo možno veřejnou zakázku realizovat pouze postupem B, jehož cenová náročnost je 500 000 Kč, a jeden z dodavatelů by podal nabídkovou cenu 120 000 Kč, lze v takovém případě skutečně mít podezření na to, že nabídka takového uchazeče obsahuje MNNC. V prvně zmíněné situaci ovšem není nutné, aby se zadavatel zabýval tím, jaký postup si dodavatel, u jehož nabídky je posuzováno, zda obsahuje MNNC, zvolil. Dle předsedy Úřadu tak nelze odhlédnout od vypovídací hodnoty okolnosti, že veřejná zakázka může být s ohledem na variabilitu možností realizace za konkrétní nabídnutou cenu realizována.

358. Závěrem rozhodnutí předsedy Úřadu tak bylo uvedeno, že z obou záznamů z jednání, stejně jako z následné zprávy o hodnocení nabídek ze dne 30. 10. 2017, je zcela patrné, na základě jakých skutečností zadavatel učinil závěr o tom, že v nabídce vybraného dodavatele není přítomna MNNC. Pokud byl prvotním indikátorem existence MNNC výrazný rozdíl mezi nabídkovými cenami navrhovatele a vybraného dodavatele a tento rozdíl byl následně vysvětlen, lze skutečně uvažovat o tom, že zadavatel v tomto ohledu postupoval zcela dle zákona a v souladu se zásadou transparentnosti. Předseda Úřadu uvedl, že v tomto případě Úřad patrně opomenul, že se zadavatel v rámci svého postupu nacházel toliko v první fázi posouzení MNNC, kdy vůbec zjišťuje, zda je MNNC přítomna v některé z nabídek uchazečů o veřejnou zakázku. Povinnost, kterou na straně zadavatele Úřad dovodil a vymezil i ve výroku III. napadeného rozhodnutí, lze dle předsedy Úřadu zadavateli přičítat až v následující fázi posouzení MNNC, kdy je zadavatel povinen posoudit, zda je MNNC odůvodněná či nikoli. Pokud ovšem nelze takovou povinnost na straně zadavatele v tomto konkrétním případě s ohledem na postup v procesu posouzení MNNC dovodit, nelze ani uvažovat o tom, že by zadavatel v tomto ohledu postupoval v rozporu se zákonem.

359. S ohledem na výše uvedené předseda Úřadu zavázal v novém projednání věci Úřad právním názorem, že zadavatel při posouzení, zda nabídka vybraného dodavatele obsahuje MNNC, postupoval zcela v souladu se zákonem a zejména pak se zásadou transparentnosti a nedopustil se tak porušení povinnosti objektivně zjistit, jakým způsobem navrhovatel i vybraný dodavatel ve svých nabídkách nacenili dílčí kroky poptávaného předmětu plnění veřejné zakázky.

360. Jelikož jsou výroky IV., V., a VI. napadeného rozhodnutí existenčně závislé na výroku III. napadeného rozhodnutí, byly dány též důvody i pro jejich zrušení. Předseda Úřadu upozornil mj. rovněž na skutečnost, že Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-22635/2018/542/VHu ze dne 2. 8. 2018, jímž zadavateli nařídil z moci úřední předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, přičemž toto rozhodnutí doposud nepozbylo platnosti a účinnosti.

361. Předseda Úřadu tak na základě výše uvedeného dospěl k závěru, že jsou dány důvody a zákonné podmínky pro zrušení výroků III., IV., V. a VI. napadeného rozhodnutí a pro vrácení věci v tomto rozsahu k novému projednání Úřadem.

Další průběh správního řízení

362. Přípisem č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-04476/2019/542/VHu ze dne 13. 2. 2019 oznámil Úřad účastníkům předmětného správního řízení, že se v tomto řízení pokračuje.

363. Usnesením č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-04479/2019/542/VHu ze dne 13. 2. 2019 Úřad účastníkům řízení určil lhůtu, ve které jsou oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

364. Dne 20. 2. 2019 bylo umožněno zástupci navrhovatele na základě žádosti ze dne 19. 2. 2019 a plné moci ze dne 19. 2. 2019 nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0234/2018/VZ.

365. Dne 22. 2. 2019 bylo umožněno zástupci zadavatele na základě žádosti a pověření k nahlížení ze dne 20. 2. 2019 nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0234/2018/VZ.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 22. 2. 2019

366. Dne 22. 2. 2019 obdržel Úřad v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-04479/2019/542/VHu ze dne 13. 2. 2019 vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

367. Navrhovatel uvedl, že nadále trvá na skutečnostech a důkazech uvedených v návrhu ze dne 15. 6. 2018 a ve svých vyjádřeních podaných Úřadu v dané věci i vyjádřeních podaných v rámci předchozího správního řízení sp. zn. S0483/2017/VZ, pročež na ně navrhovatel tímto odkázal.

368. Navrhovatel zopakoval a zdůraznil, že uzavření dohody o technické asistenci s výrobcem přístrojů je nutnou podmínkou pro získání jakýchkoli technických údajů daných přístrojů za účelem jejich údržby i samotného nakládání s těmito přístroji, jak je dle navrhovatele podrobně popsáno v návrhu.

369. Navrhovatel uvedl, že uzavření dohody o technické asistenci není pouhou dohodou mezi soukromými subjekty, jak tvrdí zadavatel. Povinnost jejího uzavření s výrobcem přístrojů a nezbytnost její existence pro jakékoli nakládání s přístroji a pro přístup k technickým datům je dle navrhovatele dána předpisy mezinárodního obchodu se zbraněmi (ITAR), a to v části PART 120, a licenčními podmínkami (nařízeními) vlády USA, což má být též zřejmé z textu samotné dohody. Z uvedeného má být evidentní, že uzavření dohody o technické asistenci je pro plnění veřejné zakázky rozhodující a nezbytné a je jím dáno jedinečné postavení výrobce přístrojů a jeho neopomenutelná role v udělení oprávnění nakládat s přístroji a s jejich souvisejícími daty.

370. Dle navrhovatele bylo doloženo, že jediným výrobcem přístrojů AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD k AN/PVS-21 je společnost Steiner eOptics, Inc., přičemž navrhovatel uvedl, že pouze on má s tímto výrobcem uzavřenu dohodu o technické asistenci, čímž je dle navrhovatele nepochybně dána jeho exkluzivita ve vztahu k plnění předmětu veřejné zakázky a současně je tímto doložena i neschopnost a neoprávněnost vybraného dodavatele veřejnou zakázku plnit.

371. Navrhovatel se dále vyjádřil k žádosti o účast a k nabídce vybraného dodavatele. Navrhovatel uvedl, že ačkoli se jedná o nově tvrzené skutečnosti, než byly ty sdělené v námitkách proti rozhodnutí o výběru dodavatele, jedná se dle navrhovatele o skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli, neboť se s nimi prokazatelně seznámil až v průběhu správního řízení vedeného Úřadem na základě návrhu. Navrhovatel uvedl, že dotčené dokumenty mu byly zpřístupněny až dne 8. 10. 2018 v rámci nahlížení do správního spisu. Navrhovatel sdělil, že v době podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele mu nebyly dané informace známy a ani k nim neměl přístup. Navrhovatel uvedl, že právní předpisy ani neumožňují, aby se účastníci zadávacího řízení v průběhu zadávacího řízení seznamovali s žádostmi o účast v zadávacím řízení a s nabídkami jiných účastníků zadávacího řízení, pročež se navrhovatel odkázal na §218 odst. 2 zákona. Navrhovatel tak dovozuje, že dané skutečnosti ani nemohl mít v době podání námitek k dispozici a nemohl jimi odůvodňovat neoprávněnost rozhodnutí o výběru dodavatele.

372. Navrhovatel uvedl, že vybraný dodavatel v dokumentu k technické kvalifikaci předloženém v žádosti o účast rozděluje poskytnuté plnění na základě rámcové smlouvy, kterou jako jedinou zadavatel dle jeho vyjádření akceptoval, na: 1.1 kontrolní prohlídky, 1.2 běžné opravy a 1.3 nálezové opravy. Navrhovatel sdělil, že se mu podařilo získat předmětný smluvní vztah, z něhož je zřejmé, že částka 49 500 000 Kč vč. DPH je částka maximální, kterou bylo možné za plnění podle smlouvy vynaložit. Dle navrhovatele je otázkou, zda byla tato částka vůbec vyčerpána, nicméně v každém případě je navrhovatel přesvědčen, že bylo povinností zadavatele zjistit rozsah (hodnotu) skutečně poskytnutých služeb spočívajících v kontrole, aby danou smlouvu, resp. část jejího plnění, mohl akceptovat.

373. Navrhovatel ve vztahu k prokázání technické kvalifikace vybraným dodavatelem též uvedl, že žádost o účast vybraného dodavatele neobsahuje osvědčení objednatele, ačkoli se jedná o povinnou součást dokumentace k prokázání technické kvalifikace dle § 196 odst. 1 písm. b) zákona.

374. Navrhovatel je přesvědčen, že ani nabídka vybraného dodavatele nebyla podána v souladu se zadávacími podmínkami z důvodu, že vybraný dodavatel v návrhu rámcové dohody v čl. X odst. 2 neuvedl požadované faxové spojení a z textu smlouvy tuto podmínku vypustil, čímž dle navrhovatele odmítl požadavek zadavatele na zasílání reklamace prostřednictvím faxu, a v příloze č. 1 dohody v bodě 5 uvedl rozsah plnění jako „provedení vyčištění přístroje dle platných TP (vyčištění suchým dusíkem)“, ačkoli zadavatel dle změny zadávací dokumentace definoval svůj požadavek jako „provedení vyčištění přístroje suchým dusíkem“. Daná skutečnost má dle navrhovatele zásadní význam pro plnění veřejné zakázky.

375. Navrhovatel zastává názor, že kvůli uvedenému nesouladu žádosti o účast a nabídky vybraného dodavatele se zadávací dokumentací a zákonem bylo povinností zadavatele vybraného dodavatele z účasti v zadávacím řízení vyloučit, neboť nesplnit zadávací podmínky. Z tohoto důvodu bylo též dle navrhovatele rozhodnutí o výběru dodavatele vydáno v rozporu se zákonem. Navrhovatel uvedl, že uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem by bylo rovněž v rozporu s § 51 odst. 3 zákona, neboť dle něj musí rámcová dohoda odpovídat zadávacím podmínkám a nabídce vybraného dodavatele, což by v předmětném případě nebylo možné splnit, a to i s ohledem na skutečnost, že nabídka nesmí být po uplynutí lhůty pro podání nabídek podle § 46 odst. 2 zákona měněna.

376. Navrhovatel je nadále přesvědčen, že zadavatel svým jednáním v zadávacím řízení porušil pravidla stanovená zákonem, čímž ovlivnil výběr dodavatele. Navrhovatel se domáhá a navrhuje, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření podle § 263 zákona, jak uvádí v návrhu.

Další průběh správního řízení

377. Dne 4. 3. 2019 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-06475/2019/542/VHu z téhož dne, kterým účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

378. Dne 6. 3. 2019 bylo umožněno zástupci navrhovatele na základě žádosti ze dne 5. 3. 2019 a plné moci ze dne 19. 2. 2019 nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0234/2018/VZ.

379. Dne 8. 3. 2019 bylo umožněno zástupci zadavatele na základě žádosti a pověření k nahlížení ze dne 6. 3. 2019 nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0234/2018/VZ.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 11. 3. 2019

380. Dne 11. 3. 2019 obdržel Úřad v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-06475/2019/542/VHu ze dne 4. 3. 2019 vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

381. Navrhovatel uvedl, že i nadále trvá na skutečnostech a důkazech uvedených ve svém návrhu ze dne 15. 6. 2018 a též na svých vyjádřeních podaných v této věci Úřadu.

382. Navrhovatel se rovněž přímo odkázal na své vyjádření ze dne 22. 2. 2019. K jím tvrzenému rozporu žádosti o účast a nabídky vybraného dodavatele se zadávacími podmínkami, o němž je navrhovatel přesvědčen, že jej nemohl tvrdit již vůči zadavateli, a jejž popsal již v rámci vyjádření ze dne 10. 10. 2018, navrhovatel doplnil, že dané skutečnosti dle jeho názoru zpochybňují věrohodnost podkladů, jež jsou součástí správního spisu, a to například podkladů předložených ze strany zadavatele, jimiž zadavatel přímo či nepřímo tvrdí, že vybraný dodavatel splnil veškeré podmínky účasti v zadávacím řízení. Navrhovatel je přesvědčen, že by k daným skutečnostem mělo být ve smyslu § 251 odst. 5 zákona přihlédnuto.

383. Navrhovatel je i nadále přesvědčen, že zadavatel svým jednáním v zadávacím řízení porušil pravidla stanovená zákonem a tím ovlivnil výběr dodavatele, pročež se navrhovatel domáhá a navrhuje, aby Úřad zadavateli uložil nápravné opatření dle § 263 zákona, jak uvádí ve svém návrhu ze dne 15. 6. 2018.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 11. 3. 2019

384. Dne 11. 3. 2019 obdržel Úřad v reakci na usnesení č. j. ÚOHS-S0234/2018/VZ-06475/2019/542/VHu ze dne 4. 3. 2019 vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

385. Zadavatel předně uvedl, že i nadále trvá na svých předešlých vyjádřeních, pročež návrh navrhovatele považuje za neopodstatněný.

386. Zadavatel dále považoval za důvodné vyjádřit se k obsahu vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 22. 2. 2019, k němuž uvedl následující.

387. Zadavatel sdělil, že v předmětném vyjádření navrhovatele jsou uváděny zcela nové skutečnosti, kterým nepředcházelo podání námitek zadavateli a které nejsou obsaženy ani v návrhu navrhovatele ze dne 15. 6. 2018. Zadavatel se zde odkázal na ustanovení § 251 odst. 4 zákona, dle kterého náležitosti návrhu podle § 251 odstavce 1 věty první a druhé nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží. K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

388. Součástí předmětného vyjádření navrhovatele tak jsou dle zadavatele nově tvrzené skutečnosti, u nichž navrhovatel uvádí důvody, pro které je nemohl tvrdit již v rámci námitek. Zákon však dle zadavatele nezná institut, na jehož základě by navrhovatel mohl měnit a rozšiřovat svůj návrh.

389. Ustanovení § 251 odst. 4 zákona sice dle zadavatele hovoří o možnosti uvést oproti námitkám nové skutečnosti, a to za určitých podmínek, avšak zadavatel je přesvědčen, že taková možnost je dána toliko pro podání návrhu a nikoli pro jeho následnou změnu či doplnění. Zadavatel tak uvedl, že za předpokladu naplnění zákonných požadavků lze před Úřadem tvrdit skutečnosti nové/odlišné oproti podaným námitkám, ale tyto musí být uvedeny již v samotném návrhu navrhovatele. Rozšiřovat již podaný návrh o nové/odlišné skutečnosti zákon dle zadavatele nepřipouští. Zadavatel se tak domnívá, že navrhovatel svým vyjádřením nepřípustně rozšiřuje návrh ze dne 15. 6. 2018.

390. Zadavatel dále konstatoval, že dané vyjádření navrhovatele ani nenaplňuje podmínku nemožnosti předmětné skutečnosti namítat v námitkách, neboť dne 30. 10. 2017 vyhotovil zadavatel oznámení o výběru dodavatele, jehož nedílnou součástí je i výsledek posouzení, kde je pod písmenem C uvedeno prokázání technické kvalifikace.

391. Navrhovatel tak mohl dle názoru zadavatele již v námitkách rozporovat předmětnou referenci v hodnotě 49 500 000 Kč, neboť je u ní prokazatelně uvedeno, že se jedná o rámcovou dohodu, pročež mohl vznést námitku týkající se nejasnosti, zda byla vyčerpána celá částka. Stejným způsobem mohl dle zadavatele navrhovatel v námitkách namítat, že výsledek posouzení v písmeni C neobsahuje informaci o tom, zda vybraný dodavatel předložil osvědčení či nikoli.

392. Vzhledem k výše uvedenému zadavatel nepovažuje za nutné se k nově tvrzeným skutečnostem, které jsou součástí daného vyjádření navrhovatele, z hlediska jejich obsahu, vyjadřovat, neboť dle zákona nejsou přípustné, pročež se zadavatel domnívá, že je Úřad nadále vázán obsahem návrhu navrhovatele ze dne 15. 6. 2018, což má být dle zadavatele zřejmé i z rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

393. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků správního řízení a na základě obdržených stanovisek a vlastního zjištění a po zohlednění závěrů z rozhodnutí předsedy Úřadu rozhodl o zamítnutí návrhu v části, která směřuje proti nesplnění technických a obchodních podmínek ze strany vybraného dodavatele a v části, která směřuje proti skutečnosti, že nabídková cena vybraného dodavatele neodpovídá předmětu veřejné zakázky a že se v jejím případě jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

394. Úřad se již v rámci napadeného rozhodnutí zabýval právním postavením zadavatele dle § 4 zákona.

395. Dle § 4 odst. 1 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele.

396. Dle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku ČR“), jsou organizačními složkami státu mj. ministerstva a jiné správní úřady státu.

397. Ministerstvo obrany tak je ve smyslu § 3 odst. 1 zákona o majetku ČR organizační složkou státu, a tím i veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona, pročež se na něj při zadávání předmětné veřejné zakázky zákon vztahuje.

Relevantní ustanovení zákona vztahující se k novému posouzení

398. Dle § 28 odst. 1 písm. o) zákona se pro účely zákona mimořádně nízkou nabídkovou cenou rozumí nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

399. Dle § 36 odst. 7 zákona mohou být zadávací podmínky po zahájení zadávacího řízení změněny nebo doplněny, pouze stanoví-li tak tento zákon.

400. Dle § 37 odst. 1 zákona může zadavatel stanovit podmínky účasti v zadávacím řízení jako

a) podmínky kvalifikace,

b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,

c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

401. Dle § 39 odst. 2 zákona zadavatel v průběhu zadávacího řízení vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě

a) posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení,

b) snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud je tímto zákonem pro zvolený druh zadávacího řízení připuštěno a zadavatel si je vyhradil,

c) hodnocení nabídek.

402. Dle § 39 odst. 4 zákona není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.

403. Dle § 89 odst. 1 zákona jsou technické podmínky požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím

a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,

b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo

c) odkazu na štítky.

404. Dle § 113 odst. 1 zákona zadavatel provede posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny před odesláním oznámení o výběru dodavatele.

405. Dle § 113 odst. 4 zákona zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46 zákona, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že

a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a

b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení vztahující se k novému posouzení

406. V čl. 2 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[p]ředmětem rámcové dohody jeujednání rámcových podmínek pro zadávání veřejných zakázek na služby – kontroly a práce preventivní údržby speciálních přístrojů USA (dále jen ‚údržba‘) v letech 2017 – 2020“. Zadavatel dále určil, že předmětem každé veřejné zakázky bude „provedení údržby speciálních přístrojů USA včetně příslušenství u vojenských útvarů a zařízení AČR za účelem zachování spolehlivosti a stanovených technických parametrů přístrojů v souladu s požadovaným rozsahem úkonů na základě výzvy k podání nabídky vybranému účastníkovi rámcové dohody. Podmínky pro zadávání veřejných zakázek obsahující rozsah a způsob provedení údržby přístrojů a veškeré další podmínky, včetně dislokace jednotlivých přístrojů u vojenských útvarů a zařízení AČR zadavatel stanovuje v požadovaných smluvních podmínkách (dále jen PSP"), na kterých zadavatel trvá a tvoří přílohu této ZD“.

407. Zadavatel v čl. 2 zadávací dokumentace mj. také vymezil typy přístrojů, jichž se předmět veřejné zakázky týká, konkrétně se jedná o: zaměřovač NL-914-B, přístroj SFK-14 NVD-3GEN, zaměřovač AN/AVS-9/M949, zaměřovač AN/AVS-9, zaměřovač AN/PVS-14, infradalekohled AN/PVS-15/M952, zaměřovač AN/PVS-21, zaměřovač AN/PVS-21 LP/N, zaměřovač AN/PVS-22 UNS 1600 R4 a zaměřovač AN/PVS-27.

408. V čl. 5 zadávací dokumentace bylo zadavatelem stanoveno, že „nabídky budou hodnoceny podle ekonomické výhodnosti nabídek, která se bude hodnotit podle nabídkové ceny za provedení údržby v Kč bez DPH uvedené v příloze č. 1 návrhu dohody, a která bude při hodnocení nabídek jediným kritériem hodnocení“.

409. V čl. III. odst. 1 PSP je mj. určen předmět rámcové dohody č. 155110192 jako „závazek zhotovitele provést kontroly a práce preventivní údržby speciálních přístrojů USA včetně příslušenství u vojenských útvarů a zařízení AČR v souladu s požadovaným rozsahem úkonů (dále jen ,údržba’) uvedeným v příloze č. 1 dohodyRozsah a cena kontroly a prací preventivní údržby speciálních přístrojů USA na základěVýzvy k provedení údržby (dále jen ,výzva’) dle přílohy č. 2 dohody“.

410. V čl. 4 zadávací dokumentace zadavatel původně stanovil ve vztahu k podmínkám účasti v zadávacím řízení mj. následující požadavky, které byly účastníci zadávacího řízení povinni splnit:

„Podmínky kvalifikace

Uchazeč musí prokázat:

- základní způsobilost podle ustanovení § 74 zákona způsobem podle § 75 odst. 1 zákona,

- profesní způsobilost podle ustanovení § 77 odst. 1 zákona,

- technickou kvalifikaci:

podle § 79 odst. 2 písm. b) seznamem významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH, poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele,

podle § 79 odst. 2 písm. e) certifikátem vydaného výrobcem zařízení, opravňující k provádění úkonů údržby v rozsahu přílohy č. 1 dohody“

a dále

„Obchodní a smluvní podmínky

Obchodní a smluvní podmínky zadavatel stanovil v PSP, které tvoří přílohu této ZD.“

411. V průběhu zadávacího řízení byla uskutečněna následující změna zadávací dokumentace:

zadavatel uvedl, že „[u]pravuje v zadávací dokumentaci podmínky kvalifikace uvedené v čl. 4.1 tak že text:

podle § 79 odst. 2 písm. b) seznamem významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH, poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele,

se upravuje takto:

podle § 196 odst. 1 písm. b) zákona seznamem významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH, poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele.

a text

podle § 79 odst. 2 písm. e) certifikátem vydaného výrobcem zařízení, opravňující k provádění úkonů údržby v rozsahu přílohy č. 1 dohody.

se ruší bez náhrady“.

412. V téže změně zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „[u]pravuje v příloze č. 1 dohody (Rozsah a cena kontroly a prací preventivní údržby speciálních přístrojů USA, P.č. 5

Provedení vyčištění přístroje dle platných TP (vyčištění suchým dusíkem)

se upravuje takto:

Provedení vyčištění přístroje suchým dusíkem“.

413. Po uskutečněné změně zadávací dokumentace byl v příloze č. 1 dohody č. 155110192 stanoven následující požadovaný rozsah úkonů pro všechny typy přístrojů:

1) „Převzetí přístroje u příslušného vojenského útvaru nebo zařízení (uživatele)

2) Kontrola vzhledu přístroje a příslušenství

3) Provedení očisty přístroje a příslušenství

4) Prověření funkce přístroje a příslušenství za stanovených provozních podmínek v rozsahu stanoveném manuálem pro použití příslušného přístroje

5) Provedení vyčištění přístroje suchým dusíkem

6) Provedení záznamu o provedené údržbě do provozního sešitu (záznamníku)

7) Zpracování kontrolního zápisu a jeho předání zástupci objednatele a materiálnímu orgánu příslušného vojenského útvaru nebo zařízení

8) Vrácení přístroje příslušnému vojenskému útvaru nebo zařízení (uživateli)“

Posouzení věci

414. Ve vztahu k pojmům technické a obchodní podmínky Úřad předně uvádí následující. Jejich úprava je v zákoně dána ustanovením § 37 odst. 1 zákona, tzn., že se v jejich případě jedná o podmínky účasti v zadávacím řízení, v nichž zadavatel vymezuje své požadavky, jež jsou dodavatelé povinni splnit. Lze zdůraznit, že splněny pak musí být ze strany vybraného dodavatele, aby s ním mohla být uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Dle § 37 odst. 1 písm. b) zákona technické podmínky vymezují předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku. Dle § 37 odst. 1 písm. c) zákona může zadavatel stanovit obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky.

415. Neopomenutelnou je ve vztahu k technickým a obchodním podmínkám též skutečnost, že spadají mezi zadávací podmínky, neboť dle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely zákona zadávacími podmínkami rozumí mj. veškeré zadavatelem stanovené podmínky účasti v zadávacím řízení. Zadávací podmínky by přitom měly představovat konkrétní vyjádření, tedy skutečný obsah jednotlivých požadavků zadavatele, jež je formálně zachycen v zadávací dokumentaci. Podmínky účasti, tedy i obchodní a technické podmínky, tak v zadávacím řízení představují jednu z kategorií zadávacích podmínek, jež má zadavatel stanovit v souladu a v mezích příslušných ustanovení zákona, a to zejména zásad dle § 6 zákona. Lze rovněž zdůraznit, že je to právě zadavatel, kdo stanovuje jednotlivé zadávací podmínky, mezi nimi i poptávaný způsob plnění a požadavky na obchodní či jiné smluvní podmínky. Zákon tak ponechává způsob jejich stanovení, při dodržení příslušných ustanovení zákona a zásad dle § 6 zákona, na uvážení zadavatele. Je proto na zadavateli, aby určil, za jakých podmínek je možné danou smlouvu uzavřít a následně plnit, a případné nesplnění takové podmínky v budoucnu sankcionovat prostřednictvím smluvních pokut, popř. jinými prostředky stanovenými ve smlouvě.

416. Prvá část argumentace navrhovatele v této části návrhu je založena na skutečnosti, že navrhovatel z obsahu zadavatelem stanovených zadávacích podmínek, zejména z toho, že zadavatel vyžaduje po provedené údržbě vypracovat ze strany dodavatele na každý přístroj kontrolní zápis, jehož součástí má být vlastní kontrolní zjištění – nález a návrh na odstranění poruchy a jiná doporučení (viz čl. VII. bod 9 PSP, příloha č. 1 PSP a znění přílohy č. 5 PSP), dovozuje, že požadovaný rozsah kontroly odpovídá úkonům defektace. Úkony spojené s defektací mají být dle navrhovatele uvedeny především pod body č. 2 a 4 přílohy č. 1 PSP, tzn. kontrola vzhledu přístroje a příslušenství a prověření funkce přístroje a příslušenství za stanovených provozních podmínek v rozsahu stanoveném manuálem pro použití příslušného přístroje. Pro zpracování návrhu na odstranění poruchy a jiná doporučení a za účelem zjištění funkčnosti a technického stavu přístroje je dle navrhovatele nutné zjistit příčiny závad, což má být možné pouze za pomoci přístrojů pro defektaci. Navrhovatel je tak přesvědčen, že úkony na úrovni defektace jsou nepochybně předmětem veřejné zakázky, přičemž i jeho nabídková cena předmětu veřejné zakázky odpovídá, jak má být zřejmé z konstatování, že nabídková cena navrhovatele odpovídá spíše rozsahu provedení defektace speciálních přístrojů (viz záznam z 2. jednání a zpráva o hodnocení nabídek ze dne 30. 10. 2017).

417. K námitce navrhovatele směřující ve své podstatě proti stanoveným zadávacím podmínkám týkající se přesvědčení, že úkony kontroly vymezené v zadávací dokumentaci nelze chápat jiným způsobem, než v rozsahu defektace, se Úřad vyjádřil již v rámci výroku II. napadeného rozhodnutí, v němž Úřad dospěl k závěru, že navrhovatel námitku proti rozsahu předmětu plnění, jenž má odpovídat defektaci, podal opožděně až po lhůtě, kdy byl oprávněn ji ze zákona vůči zadavateli uplatnit. Úřad proto jen pro úplnost tohoto rozhodnutí připomíná, že výrok II. napadeného rozhodnutí, v němž Úřad rozhodl dle § 257 písm. h) zákona o zastavení předmětného správního řízení v této části návrhu, neboť jí nepředcházely řádně a včas podané námitky, nebyl rozkladem zadavatele ze dne 30. 11. 2018 ani případným rozkladem navrhovatele či vybraného dodavatele dotčen, pročež nabyl právní moci dne 4. 12. 2018.

418. Navrhovatel dále v této části návrhu zdůvodňuje své přesvědčení, že vybraný dodavatel není a ani v budoucnu nebude schopen a ani oprávněn veřejnou zakázku realizovat, tedy že nesplňuje obchodní a technické podmínky stanovené zadávací dokumentací. Zde uvedenou skutečnost mají dokládat především následující dokumenty a fakta.

419. V prvé řadě se má jednat o existenci tzv. Dohody o technické asistenci uzavřené mezi navrhovatelem a výrobcem přístrojů AN/PVS-21, AN/PVS-21 LP/N a modulu CEHUD k AN/PVS-21 Steiner eOptics, Inc. a dalších licenčních podmínek (americké vlády), na jejichž základě má být navrhovatel jedinou oprávněnou a licencovanou osobou ve střední a východní Evropě k poskytování služeb k daným přístrojům.

420. Podstatným dokumentem je dle navrhovatele též potvrzení o exkluzivitě od společnosti Nightline, Inc., která je výrobcem přístrojů typu SFK-14, AN/AVS-9/M949, AN/AVS-9, AN/PVS-14, AN/PVS-22, AN/PVS-27, NL-914B a PVS-15 M952, jež dle něj dokládá, že navrhovatel má jako jediný ve vztahu ke všem těmto přístrojům přístup k vybavení a příslušným manuálům nezbytným pro realizaci veřejné zakázky, a to i z důvodu výhradního zastupování dané společnosti. Navrhovatel dovozuje, že vybraný dodavatel není schopen ani oprávněn poskytovat předmět veřejné zakázky v celém jeho rozsahu i z důvodu absence přístupu k manuálu k údržbě vztahujícího se k přístroji NL-914B.

421. Dále navrhovatel uvádí, že pouze on disponuje veškerými manuály, především manuály k údržbě, nezbytnými pro řádné plnění veřejné zakázky, a též potřebným vybavením, zejména přístrojem ANV-20/20 a divergenčním přístrojem typového označení 2733-0246-1. Navrhovatel je přesvědčen, že k provádění poptávaných služeb je vyžadována i jistá expertní znalost, technické informace a detailní výcvik k daným produktům, kterými pro území České republiky žádný jiný subjekt, kromě něj, rovněž nedisponuje. Navrhovatel věří, že navíc veškeré technické informace k předmětným přístrojům podléhají předpisům mezinárodního obchodu se zbraněmi (ITAR) a že získání technických údajů pro realizaci údržby je možné pouze na základě vývozní licence. Navrhovatel tak zastává názor, že nikdo jiný než on sám není oprávněn technická data a služby údržby daných přístrojů zadavateli poskytnout.

422. Navrhovatel je též přesvědčen, že úkony údržby předmětných přístrojů americké výroby je podle pravidel vydaných vládou USA oprávněn provádět pouze personál vyškolený výrobcem nebo jeho pověřeným zástupcem či výhradní zástupce a jeho certifikované servisní středisko disponující vyškoleným personálem a vybavením dle požadavků výrobce daných přístrojů, což má být zřejmé např. ze smluvních podmínek definovaných vládou USA vůči zadavateli při pořízení přístrojů nočního vidění v programu FMS/FMF. V nich má být vyžadováno dodržování pravidel příslušných licenčních ujednání, má zde být upravena povinnost zadavatele zajistit, aby nedošlo k neautorizovanému zásahu do daných přístrojů, zákaz předat dotčené přístroje třetím osobám bez souhlasu vlády USA a v neposlední řadě jimi má být zadavateli uloženo zajistit respektování vlastnických práv a práv k duševnímu vlastnictví, a to k jakýmkoli položkám, specifikacím nebo poskytnutým informacím.

423. Navrhovatel v neposlední řadě upozornil i na rámcovou smlouvu č. 145110096, kterou s ním uzavřel zadavatel na základě jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu, že příslušná veřejná zakázka může být plněna pouze navrhovatelem, a je přesvědčen, že její předmět plnění byl shodný s předmětem šetřené veřejné zakázky, tedy defektace přístrojů. Navrhovatel zastává názor, že situace se nezměnila, neboť i nadále může být soutěžené plnění poskytováno pouze jím.

424. Dle názoru navrhovatele jeho výhradní postavení mj. zakládá neschopnost a neoprávněnost poskytovat veškeré služby, jež jsou předmětem veřejné zakázky, ze strany jiných dodavatelů, potažmo vybraného dodavatele, neboť ten není schopen plnit celý její předmět a ani přístroje převzít a s nimi nakládat.

425. Úřad uvádí, že ve vztahu k šetřené věci je zásadním samotné stanovení zadávacích podmínek, a to především podmínek účasti v zadávacím řízení ze strany zadavatele. Jak je zřejmé z čl. 4 zadávací dokumentace, zadavatel požadoval splnění podmínek kvalifikace, a to základní způsobilost dle § 74 zákona způsobem dle § 75 odst. 1 zákona, profesní způsobilost dle § 77 odst. 1 zákona a technickou kvalifikaci, u níž stanovil 2 požadavky. Po uskutečněné změně zadávací dokumentace, jíž zadavatel reagoval na obdržené námitky a dotazy uchazečů o veřejnou zakázku, byl první z těchto požadavků stanoven s odkazem na § 196 odst. 1 písm. b) zákona jako seznam významných služeb obdobného charakteru v úhrnné výši min. 10 mil. Kč včetně DPH poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele. Druhý požadavek znějící na certifikát vydaný výrobcem zařízení opravňující k provádění úkonů údržby v rozsahu dle přílohy č. 1 PSP byl stejnou změnou zadávací dokumentace zrušen bez náhrady.

426. Zadavatel dále dle čl. 4 zadávací dokumentace požadoval v rámci podmínek účasti v zadávacím řízení obchodní a smluvní podmínky, u nichž uvedl, že jejich znění stanovil v PSP, jež tvoří přílohu zadávací dokumentace. Obsah obchodních a smluvních podmínek tak byl vymezen zněním PSP. Závěrem zadavatel určil i požadavky na obsah, formu a způsob podání žádostí o účast a nabídek.

427. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel v čl. III PSP určil, že předmětem dané rámcové dohody je závazek zhotovitele provést kontroly a práce preventivní údržby v souladu s požadovaným rozsahem úkonů uvedeným v příloze č. 1 PSP, je nutné v kontextu námitek navrhovatele též uvést, že předmětnou změnou zadávací dokumentace bylo upraveno rovněž znění položky č. 5 v příloze č. 1 PSP. Namísto „Provedení vyčištění přístroje dle platných TP (vyčištění suchým dusíkem)“, kde zadavatel v rozhodnutí o námitkách společnosti OPTICS TRADE, spol. s r.o. ze dne 29. 5. 2017 uvedl, že „[l]ze pouze dovodit, že použitou zkratkou jsou míněny technické podmínky“, byl tento požadavek zadavatelem změněn na „Provedení vyčištění přístroje suchým dusíkem“.

428. Z obsahu přílohy č. 1 PSP je též zřejmé, konkrétně z položky č. 4 ve znění „Prověření funkce přístroje a příslušenství za stanovených provozních podmínek v rozsahu stanoveném manuálem pro použití příslušného přístroje“, že zadavatel požadoval dané úkony realizovat dle manuálu pro použití příslušných přístrojů, pročež z ostatních položek této přílohy č. 1 PSP ani z obsahu PSP či zadávací dokumentace nevyplývá, že by se mělo jednat také o plnění přímo dle manuálů výrobců (manuálů k údržbě).

429. Povinnost řídit se při plnění veřejné zakázky manuály výrobců (manuály k údržbě) a požadavkem na exkluzivitu či autorizaci dodavatele, povinnost dodržení licenčních podmínek, získání školení od výrobce či jeho zástupce a mít uzavřenu dohodu s výrobci přístrojů, zákaz neautorizovaného zásahu do přístrojů, disponování příslušným vybavením a ustanovení týkající se předpisům mezinárodního obchodu se zbraněmi (ITAR) a vývozních licencí či jiná omezení vyplývající z některých smluvních podmínek nejsou ani součástí jiných částí zadávací dokumentace či jejích příloh. Nutno dodat, že tyto skutečnosti nevyplývají ani z PSP, v nichž by měly být dle zadávací dokumentace upraveny obchodní a smluvní podmínky. Zadavatel tak zjevně plnění v tomto rozsahu za účelem realizace veřejné zakázky nepožadoval, tedy neučinil jej součástí zadávacích podmínek, přičemž lze připomenout, že zadavatel též upustil od požadavku na vyčištění přístrojů suchým dusíkem dle platných technických podmínek, pročež ani ve vztahu k úkonům předusíkování nelze blíže dovozovat, že zadavatel vyžadoval realizaci daného postupu výhradně dle manuálů výrobců (manuálů k údržbě). Je to přitom právě zadavatel, kdo stanovuje požadavky na plnění předmětu veřejné zakázky, tedy kdo je zodpovědný za určení poptávaného plnění.

430. Úřad pouze dodává, že za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá právě zadavatel, přičemž není úkolem Úřadu, aby případnou absenci určité zadávací podmínky, která není vyžadována zákonem, za zadavatele zhojil. Je tak do značné míry, při dodržení příslušných ustanovení zákona, věcí zadavatele, jakým způsobem nastaví, vzhledem k předmětu veřejné zakázky, příslušné zadávací podmínky, tzn. i podmínky účasti v zadávacím řízení.

431. Zadavatel ve vztahu k vybranému dodavateli v šetřeném případě přitom dostál své povinnosti posoudit splnění podmínek účasti [§ 39 odst. 2 písm. a) a § 39 odst. 4 zákona], což je zřejmé z obsahu výsledku posouzení, v němž zadavatel uvedl výčet dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a to jak ve vztahu k základní způsobilosti, profesní způsobilosti, tak i technické kvalifikaci. Zadavatel v předmětném výsledku posouzení učinil závěr, že vybraný dodavatel splnil podmínky účasti v zadávacím řízení.

432. Za situace, kdy zadavatel neučinil součástí zadávacích podmínek požadavek na předložení určité formy oprávnění (výše uváděné navrhovatelem viz bod 419. až 422. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jež by mělo být nezbytné pro výkon poptávaného předmětu plnění, pak nelze skutečnost, že vybraný dodavatel dané údaje či doklady za účelem účasti/podání nabídky v daném zadávacím řízení nepředložil, vnímat jako porušení zákona, popř. nedodržení zadávacích podmínek.

433. K obsahu obchodních podmínek Úřad uvádí následující. Z obsahu PSP vyplývá, že skutečnosti výše uváděné navrhovatelem neučinil zadavatel ani součástí obchodních a smluvních podmínek. Úřad v kontextu výše uvedeného opakuje, že může pouze hodnotit, zda zadavatel postupoval při stanovení zadávacích podmínek v souladu se zákonem, a nikoli oprávněnost jednotlivých požadavků zadavatele. Úřadu tak v daném případě nepřísluší meritorní posuzování konkrétního obsahu obchodních podmínek, ledaže by mohl být způsobilý ovlivnit postup zadavatele dle zákona.

434. Úřad nemá oprávnění vstupovat do vymezených smluvních vztahů, tzn., pokud zadavatel dodržel zásady dle § 6 zákona a případně další výslovná omezení zákona, je na něm, aby určil, za jakých podmínek chce danou smlouvu uzavřít, což je zřejmé i ze závěrů Nejvyššího správního soudu uvedených v rozsudku č. j. 9 Afs 21/2013-39 ze dne 30. 4. 2014, v němž Nejvyšší správní soud mj. uvedl, že „[z]ákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ponechává způsob stanovení smluvních podmínek zásadně na uvážení zadavatele. Pokud zadavatel dodrží zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, případně další výslovná omezení zákona o veřejných zakázkách, je na něm, aby určil, za jakých podmínek chce smlouvu uzavřít. Je to totiž zadavatel, kdo má nejlepší povědomí o tom, co a za jakých podmínek potřebuje“.

435. Úřad pouze dodává, že si je vědom skutečnosti, že zde citovaná judikatura se vztahuje k závěrům vycházejícím z právní úpravy ZVZ, avšak nelze mít pochyb, že tyto jsou vzhledem ke svému charakteru a k úpravě zákona aplikovatelné i v jeho režimu.

436. Neučinil-li tak zadavatel požadavek na plnění poptávaných úkonů dle manuálů výrobců (manuálů k údržbě) a nepožadoval-li ani dodržení či předložení jiných smluvních ujednání a potvrzení ze strany účastníků zadávacího řízení, nelze v předmětném případě dovozovat povinnost jejich předložení, zabezpečení, z hlediska zákona. Smluvní podmínky tak nemohou být předmětem přezkumu ze strany Úřadu za situace, kdy přímo neporušují pravidla zadávání veřejných zakázek stanovená zákonem.

437. Jak již uvedl např. předseda Úřadu v rámci rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0179/2018/VZ-01660/2019/322/HSc ze dne 21. 1. 2019, zákon upravuje pouze proces výběru smluvního partnera a nikoli následné plnění případně uzavřené smlouvy. Tedy zatímco v klasickém soukromoprávním vztahu je dle předsedy Úřadu předkontraktační a kontraktační fáze upravena s ohledem na smluvní volnost, kde každá strana vybírá smluvního partnera dle vlastních kritérií, je proces kontraktace u veřejných zakázek vysoce formalizován. Předseda Úřadu v tomto citovaném rozhodnutí však dodává, že zde uvedené neznamená, že mají být na zadavatele kladeny nepřiměřeně vysoké požadavky týkající se posuzování kvality nabízeného plnění nad rámec požadavků na předmět plnění stanovený v zadávacích podmínkách.

438. Lze dodat, že z obsahu dokumentace o zadávacím řízení je navíc zřejmé, na základě jakých informací a myšlenkových úvah má zadavatel za prokázané, že jsou dány předpoklady pro to, aby vybraný dodavatel byl schopen veřejnou zakázku v souladu se stanovenými zadávacími podmínkami plnit. V prvé řadě zadavatel zachytil skutečnost, že vybraný dodavatel splnil podmínky účasti v zadávacím řízení ve výsledku posouzení. Následně zadavatel v rámci nového rozhodnutí o námitkách reagoval již i na pochybnosti vznesené navrhovatelem týkající se schopnosti vybraného dodavatele realizovat poptávané plnění. Na základě informací a skutečností předložených vybraným dodavatelem, a to v jeho vyjádření ze dne 19. 12. 2017, zadavatel dospěl i přes vznesené námitky navrhovatele k závěru, že lze konstatovat, že vybraný dodavatel je technicky dostatečně vyspělý, tedy disponuje potřebnými zkušenostmi, znalostmi i technikou pro plnění veřejné zakázky. Zadavatel tak na základě získaných podkladů od vybraného dodavatele zachytil v dokumentaci o zadávacím řízení skutečnost, že předložené informace od vybraného dodavatele akceptoval, tedy důvody, proč jsou z jeho pohledu dány předpoklady, že vybraný dodavatel bude schopen veřejnou zakázku realizovat.

439. S ohledem na výše uvedené tak Úřad konstatuje, že mu byl dán dozor z hlediska zákona, tzn., jeho dozorová činnost se omezuje na posouzení, zda je postup zadavatele v zadávacím řízení souladný se zákonem. Úřad tak může vést např. i šetření zákonnosti postupu zadavatele v kontextu jím stanovených zadávacích podmínek, avšak nepřísluší mu dále hodnotit či předjímat, jak kvalitně a řádně bude předmět plnění veřejné zakázky v praxi vybraným dodavatelem realizován.

440. Navrhovatel tak nemůže směšovat dvě různé fáze veřejné zakázky, tedy posouzení podmínek účasti v zadávacím řízení a následnou realizaci veřejné zakázky. Nelze přitom dopředu předjímat, jakým způsobem vybraný dodavatel k plnění veřejné zakázky přistoupí. Za situace, kdy zadavatel neučinil součástí zadávacích podmínek povinnosti, jež navrhovatel uvádí a dovozuje ve svém návrhu, nemohl by vybraný dodavatel jejich nesplněním porušit zákon, resp. nebylo by možné v takovém případě učinit závěr, že vybraný dodavatel nedodržel zadávací podmínky stanovené zadavatelem, tedy ani podmínky účasti v zadávacím řízení. Mezi tyto povinnosti dovozené navrhovatelem patří zejména nutnost řídit se při plnění veřejné zakázky manuály výrobců (manuály k údržbě) a požadavkem na exkluzivitu či autorizaci dodavatele, povinnost dodržení licenčních podmínek, získání školení od výrobce či jeho zástupce a mít uzavřenu dohodu s výrobci přístrojů, zákaz neautorizovaného zásahu do přístrojů, disponování příslušným vybavením a ustanovení týkající se předpisům mezinárodního obchodu se zbraněmi (ITAR) a vývozních licencí či jiná omezení vyplývající z některých smluvních podmínek.

441. Pokud tak zadavatel výše uvedené nestanovil jako podmínku účasti v zadávacím řízení (a v šetřeném případě tak neučinil ani v rámci jiných částí zadávacích podmínek), prostřednictvím které by již v zadávacím řízení ověřil, že mu vybraný dodavatel bude schopen poptávané plnění poskytnout, přičemž z výsledku posouzení vyplývá, že vybraný dodavatel zadavatelem stanovené podmínky účasti v zadávacím řízení splnil, nelze v této souvislosti postup zadavatele shledat za rozporný se zákonem.

442. Navíc nelze dopředu předjímat, jakým způsobem vybraný dodavatel plnění veřejné zakázky skutečně zajistí za situace, uzavře-li s ním zadavatel smlouvu na její realizaci. Zadavatel dostál své povinnosti posoudit splnění podmínek účasti v zadávacím řízení ze strany vybraného dodavatele z hlediska jím stanovených zadávacích podmínek a Úřad tak uzavírá, že v šetřeném případě nebyl z hlediska splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, a to ani podmínek obchodních a technických, dán důvod pro uložení nápravného opatření ze strany Úřadu.

443. V reakci na argumentaci navrhovatele Úřad pouze pro úplnost dodává, že je nutné posuzovat každé zadávací řízení s ohledem na jeho specifika. Nelze tak dovozovat povinnost určitého postupu zadavatele dle jeho minulého rozhodnutí v jiném, byť z pohledu navrhovatele z hlediska předmětu plnění shodném, zadávacím řízení. Úřadu rovněž není dána přezkumná pravomoc z hlediska některých jiných zákonů, a to ani zákona o majetku ČR či zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů.

444. Vzhledem ke všemu výše uvedenému neshledal Úřad ve vztahu k námitkám navrhovatele v části návrhu, která směřuje proti nesplnění technických a obchodních podmínek ze strany vybraného dodavatele, důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

445. K námitkám navrhovatele, že nabídková cena vybraného dodavatele neodpovídá předmětu veřejné zakázky a že se v jejím případě jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, uvádí Úřad následující.

446. Úřad předně uvádí, že zákon definuje pojem mimořádně nízká nabídková cena jako nabídkovou cenu či náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Institutem mimořádně nízké nabídkové ceny se zabýval ve své rozhodovací praxi i Nejvyšší správní soud, který se např. ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 42/2012-51 ze dne 17. 10. 2012 vyjádřil, že „[s]myslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele proti takovým uchazečům, kteří jednají s cílem zvítězit ve výběrovém řízení předložením ceny, za kterou není možno zakázku realizovat. S tím je spojeno velké nebezpečí, že zakázka nebude z důvodu finančních potíží takového uchazeče realizována, případně její cena, byť by to bylo v rozporu se zákonem, bude dodatečně navýšena“.

447. Samotný institut mimořádně nízké nabídkové ceny a posouzení jeho existence tak mají v prvé řadě chránit samotného zadavatele před uzavřením smlouvy s dodavatelem, jenž s cílem získat výhodu v rámci hodnocení nabídek uvede takovou cenu, za níž není schopen plnění veřejné zakázky řádně realizovat. V takovém případě pak obvykle ve fázi realizace buď úkony stanovené jako předmět veřejné zakázky neplní daný dodavatel řádně, popř. je plní, avšak oproti nabídnuté ceně i za dodatečné náklady zadavatele. Druhým a neméně podstatným důvodem ustanovení institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana konkurenčního prostředí před nežádoucími praktikami v podobě obcházení veřejnoprávní regulace týkající se předmětu plnění veřejné zakázky, obcházení předpisů na úseku pracovního práva či zneužívání neoprávněné veřejné podpory.

448. Zásadním je institut mimořádně nízké nabídkové ceny také ve vztahu k jednomu z cílů zadávání veřejných zakázek, jímž je účelné vynakládání veřejných prostředků a efektivní alokace veřejných zdrojů. Zákon za tímto účelem mj. stanovuje zadavateli povinnost, a to před odesláním oznámení o výběru dodavatele, podrobit nabídkové ceny posouzení, zda neobsahují mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Účelem tohoto kroku je, jak již bylo uvedeno výše, aby zadavatel měl dostatečnou jistotu, že za cenu uvedenou v nabídce je účastník zadávacího řízení schopen reálně a objektivně předmět plnění veřejné zakázky realizovat.

449. Podstatnou skutečností ve vztahu k institutu mimořádně nízké nabídkové ceny též i podle aktuálně účinného zákona zůstává podmínka, že zkoumání, zda konkrétní nabídka neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, je vždy obligatorní součástí procesu posuzování nabídek (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 103/2013-61 ze dne 10. 6. 2014 a rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 88/2012-75 ze dne 21. 11. 2013). O tom svědčí i ustanovení § 113 odst. 1 zákona, dle kterého posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel provede před odesláním oznámení o výběru dodavatele.

450. V šetřeném případě zadavatel na základě výzvy k podání nabídky v užším řízení ze dne 29. 8. 2017 obdržel dne 5. 10. 2017 nabídku vybraného dodavatele a dne 6. 10. 2017 nabídku navrhovatele. Následně zadavatel vyhotovil v rámci úkonů vztahujících se k hodnocení obdržených nabídek záznam z 1. jednání ze dne 11. 10. 2017 (dále jen „záznam z 1. jednání“), v němž mj. zaznamenal základní údaje o účastnících zadávacího řízení, kteří podali své nabídky, a též výši obou nabídkových cen. Účastníci jednání zde konstatovali, že „dosud nebyla realizována smlouva na provedení obdobného předmětu veřejné zakázky“, a že „[p]ři hodnocení nabídek bylo zjištěno, že obě doručené nabídky splňují podmínky pro hodnocení nabídek“. Podle pravidel pro hodnocení nabídek stanovených v zadávací dokumentaci tak byla hodnocena ekonomická výhodnost nabídek, která byla určena podle nabídkové ceny služeb kontroly a prací preventivní údržby speciálních přístrojů USA v Kč bez DPH.

451. V záznamu z 1. jednání bylo dále uvedeno, že „[h]odnocením bylo zjištěno, že nabídkové ceny za provedení kontroly a preventivní údržby speciálních přístrojů USA se výrazně odlišují a proto byl požádán zástupce uživatele o posouzení nabídkových cen odborníky z opravárenského střediska Agentury logistiky“. Hodnocení nabídek tak mělo pokračovat po posouzení nabídkových cen vybranými odborníky uživatele.

", "next": 239093}