157. Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z technických důvodů a důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil sám zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavření smlouvy o dílo a zároveň zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 18. 3. 2016 s vybraným uchazečem servisní smlouvu na veřejnou zakázku.
158. S ohledem na skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
159. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na předmět plnění veřejné zakázky již byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
160. Úřad se opětovně v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zabýval otázkou, podle jakého právního předpisu je třeba postupovat, a to v otázce týkající se uplynutí lhůt pro zánik odpovědnosti za správní delikt, tedy ověřoval, zda právní úprava zániku odpovědnosti za spáchání správního deliktu, resp. přestupku obsažená v pozdějších právních předpisech neobsahuje pro zadavatele příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v zákoně ve znění účinném v době spáchání správního deliktu.
161. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
162. Podle § 270 odst. 3 ZZVZ (ve znění před nabytím účinnosti zákona č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích), odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
163. Úřad dále uvádí, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“). Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
164. Podle § 270 odst. 5 ZZVZ (ve znění novely č. 183/2017 Sb.) činí promlčecí doba 5 let.
165. Podle § 270 odst. 6 ZZVZ (ve znění novely č. 183/2017 Sb.) se promlčecí doba přerušuje
a) oznámením o zahájení řízení o přestupku,
b) vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným.
166. Podle § 270 odst. 7 ZZVZ (ve znění novely č. 183/2017 Sb.) přerušením promlčecí doby počíná běžet promlčecí doba nová.
167. Podle § 270 odst. 8 ZZVZ (ve znění novely č. 183/2017 Sb.) byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání.
168. Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z vlastní činnosti dne 16. 2. 2017. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 18. 3. 2016, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem servisní smlouvu v jednacím řízení bez uveřejnění. Správní řízení bylo zahájeno dne 26. 6. 2017.
169. Protože zákon, jakož ani ZZVZ (před nabytím účinnosti zákona č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích), neobsahují úpravu, na základě níž by odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu/přestupku již zanikla (k zahájení správního řízení došlo před uplynutím lhůt pro zánik odpovědnosti), přistoupil Úřad rovněž k posouzení právní úpravy obsažené v ZZVZ (ve znění novely č. 183/2017 Sb.). Dle § 270 odst. 5 ZZVZ činí promlčecí doba 5 let, přičemž v souladu s ust. § 31 odst. 1 zákona o přestupcích by počala běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku, tj. 19. 3. 2016. Jak již dříve konstatováno, správní řízení bylo zahájeno dne 26. 6. 2017, přičemž tímto okamžikem (doručením oznámení o zahájení správního řízení) došlo v souladu s ust. § 270 odst. 6 písm. a) ZZVZ k přerušení jejího běhu. Přerušením promlčecí doby počala běžet podle ust. § 270 odst. 7 ZZVZ nová promlčecí doba (v délce 5 let), přičemž odpovědnost za přestupek by zanikla nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání (k tomu srov. odst. 8 předmětného ustanovení). Z právě uvedeného je tedy zřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikt (resp. přestupek) by nezanikla, ani byla-li by aplikována právní úprava obsažená v ZZVZ (ve znění novely č. 183/2017 Sb.). Úřad s ohledem na shora uvedené konstatuje, že žádná z pozdějších právních úprav není pro zadavatele příznivější, neboť podle žádné z posuzovaných úprav by odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. Vzhledem k posledně uvedenému posoudil Úřad zánik odpovědnosti za spáchání správního deliktu podle zákona účinného v době zahájení zadávání, a na základě uvedených skutečností konstatuje, že v šetřené veřejné zakázce nedošlo k zániku odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu.
170. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
171. Vzhledem ke skutečnosti, že dle čl. 10. „Cena“ servisní smlouvy zahrnuje cena plnění veřejné zakázky mimo paušálně stanovených částek za jeden měsíc služeb rovněž i jednotkové ceny za hodinu konzultantských, analytických, implementačních a školících prací, které budou hrazeny na základě dílčích objednávek, přičemž dle čl. 18 „Závěrečná ustanovení“ bodu 18.6. servisní smlouvy byla tato uzavřena na dobu určitou, a to na 4 roky, nelze určit cenu veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu. Protože celkovou cenu veřejné zakázky nelze zjistit, činí horní hranice možné pokuty dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona částku 20 000 000,- Kč.
172. Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
173. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.
174. Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad konstatuje, že spáchání deliktu bylo způsobeno nesprávným právním posouzením zadavatele, který neoprávněně zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by byla splněna podmínka stanovená v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, kdy veřejná zakázka může být z technických důvodů či z důvodu ochrany výhradních práv splněna pouze určitým dodavatelem, a to i přesto, že zadavatel byl ohledně možného nezákonného postupu varován v analýze, a to konkrétně v bodu 6.1.2. „Riziko“, kde bylo uvedeno, že v případě kontroly veřejné zakázky postavené na § 23 odst. 4 písm. a) zákona, může kontrolní subjekt dojít k názoru, že využití tohoto paragrafu pro realizaci dalších veřejných zakázek formou jednacího řízení bez uveřejnění bylo neoprávněné. Zadavatel tak přes výše uvedené upozornění nedodržel postup stanovený zákonem a dne 18. 3. 2016 uzavřel s vybraným uchazečem v rámci jednacího řízení bez uveřejnění servisní smlouvu na veřejnou zakázku.
175. Z hlediska stupně závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu. Zadavatel tím, že předmětnou veřejnou zakázku neoprávněně zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, zamezil v účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení a zcela tak vyloučil soutěžní prostředí. Ve vztahu k závažnosti spáchaného správního deliktu tak nelze než uvést, že se v šetřeném případě jedná o delikt závažný, neboť postupem zadavatele došlo k eliminaci základního účelu procesu zadávání veřejné zakázky, kterým je zajištění spravedlivé soutěže o nejvýhodnější nabídku v souladu se základními principy zadávání vyplývajícími z ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Úřad konstatuje, že nezákonné omezení, resp. vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže.
176. Následkem postupu zadavatele byla skutečnost, že vybraný uchazeč nebyl vystaven konkurenci, neproběhla žádná soutěž, na základě níž by byla získána skutečně nejvýhodnější nabídka, v důsledku čehož mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mohli nabídnout nižší cenu požadovaného plnění.
177. Jako k přitěžující okolnosti přihlédl Úřad ke skutečnosti, že zadavatel byl v bodu 6.1.2. „Riziko“ analýzy upozorněn na potenciální možnost nezákonného postupu, kdy v případě kontroly veřejné zakázky postavené na § 23 odst. 4 písm. a) zákona, může kontrolní subjekt dojít k názoru, že využití tohoto paragrafu pro realizaci dalších veřejných zakázek formou jednacího řízení bez uveřejnění bylo neoprávněné. Zadavatel nicméně toto výslovné upozornění nereflektoval a uzavřel s vybraným uchazečem v rámci jednacího řízení bez uveřejnění servisní smlouvu na veřejnou zakázku.
178. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této situaci Úřad přihlédl i k finančním možnostem zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Z údajů uvedených ve „Výroční zprávě Českého telekomunikačního úřadu za rok 2016“ (dostupné na http://www.ctu.cz/vyrocni-zpravy-rok-2016) vyplývá, že objem finančních prostředků, s nimiž zadavatel hospodaří, se pohybuje v řádech miliard korun. Úřad proto konstatuje, že výše uložené pokuty – vzhledem k objemu finančních prostředků, kterými zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje – nemá v žádném případě likvidační charakter.
179. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku ve věci sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.
180. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty v hodnotě 300 000,- Kč (tj. při samé spodní hranici zákonné sazby), naplňuje vzhledem k okolnostem případu obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti. Úřad nad rámec právě řečeného dodává, že při uvažování o výši uložené pokuty jsou Úřadem zohledňovány ty okolnosti, jež vyplývají přímo ze zákona, případně okolnosti, které tvoří základní postuláty, na nichž je zákon vystavěn. Úřad je tudíž v rámci své činnosti při přezkumu zadávání veřejných zakázek vázán zákonem, a tedy přezkoumává postupy zadavatelů (a případně za zjištěné pochybení ukládá pokutu) v intencích zákona. Úřad podotýká, že výše uložené pokuty v žádném případě nedosahuje zákonem připuštěné maximální výše, je naopak třeba konstatovat, že uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci.
181. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty zadavateli ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
182. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
Česká republika - Český telekomunikační úřad, Sokolovská 219/58, 190 00 Praha 9
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy