131. S ohledem na výše uvedené lze tedy konstatovat, že zadavatel vymezil svoje požadavky na prokázání technické kvalifikace excesivně, v rozporu se zásadou přiměřenosti, což ovlivnilo (zúžilo) okruh potenciálních dodavatelů schopných splnit předmět veřejné zakázky.
132. Pokud jde o reálnou splnitelnost požadavků zadavatele na referenční zakázky, tak obdobný názor jako navrhovatel zastává v případě splnitelnosti požadavku 1 i společnost ICZ, která ve svém vyjádření ze dne 6. 8. 2018 uvedla, že předmětný požadavek není aktuálně schopna splnit, protože „(…)ucelené nemocniční informační systémy se dodávaly na trhu v České republice převáženě před dobou delší 3 resp. 5 let. De facto v posledních deseti letech trh stagnoval a nebyla vypisována nová výběrová řízení na dodávky nemocničních nebo klinických informačních systémů. (…) aktuálně je v podstatě jediným subjektem v České republice schopným doložit relevantní referenci na dodávku a implementaci NIS společnost STAPRO (…), která získala relevantní referenční plnění v rámci některých zakázek v JŘBU. Nové zakázky na dodávku, implementaci a následnou podporu nemocničních informačních systémů jsou vypisovány ze strany zadavatelů – zdravotnických zařízení – až v posledních cca 12 měsících, avšak tyto zakázky nejsou většinou dosoutěženy a nejsou zrealizovány. Dle naší zkušenosti je právě zdánlivě neutrální požadavek na doložení referencí z oblasti dodávky a implementaci NIS prostředkem k omezení soutěže v rámci aktuálně vypisovaných řízení, neboť drtivá většina soutěžitelů na relevantním trhu má v rozhodném období pouze reference týkající se rozvoje těchto systémů, provozu a/nebo jejich podpory. Dalším omezujícím faktorem bývá požadavek, aby se reference týkala výlučně nabízeného řešení (čímž jsou z nabídek vyloučeny nově vyvinuté systémy).“. Na tomto místě je možno opětovně akcentovat závěry Krajského soudu obsažené v rozsudku sp. zn. 62 Ca 15/2009 ze dne 10. 3. 2011 (viz bod 112. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě uvedeného, i z šetření provedeného Úřadem tudíž vyplývá, že relevantní trh je v tomto případě skutečně poměrně specifický a zadavatel to měl vzít v úvahu a v tomto ohledu měl též nastavit požadavky kvalifikaci.
133. K argumentu zadavatele, že technické a kvalifikační předpoklady a jejich minimální úroveň stanovil s ohledem na potřeby dotčených zdravotnických zařízení a ochranu zdraví pacientů, a že proto po dodavatelích vyžaduje znalosti a schopnosti odpovídající zejména rozsahu a složitosti plnění veřejné zakázky a ke snaze zadavatele eliminovat případnou nezkušenost dodavatele s realizací obdobných zakázek Úřad uvádí, že zadavateli obecně nelze upřít jeho právo stanovit kritéria kvalifikace tak, aby si ověřil, že příslušný dodavatel bude reálně schopen plnit závazky plynoucí z realizace předmětu veřejné zakázky. Při nastavování konkrétních svých požadavků na doložení osvědčení o obdobném plnění z minulosti by však měl zadavatel reflektovat situaci na reálném trhu, obzvlášť v případě, jedná-li se, jak již bylo uvedeno výše, o relativně nový trh (v daném případě spíše trh s určitou mezerou v poptávce), kde vystupuje malý počet dodavatelů, což dle názoru Úřadu v daném případě zadavatel dostatečně neučinil. Úřad dodává, že zadavatel sice ve svém vyjádření k návrhu zmiňuje průzkum, který provedl v rámci přípravy zadávacích podmínek za účelem ověření možnosti splnění podmínek více kvalifikovanými dodavateli (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ale z výčtu „možných“ 6 dodavatelů, které zadavatel označil, je vzhledem k závěrům šetření učiněného Úřadem zřejmé, že s výjimkou společnosti STAPRO by ani jeden z těchto možných dodavatelů nedokázal splnit zadavatelem požadovanou technickou kvalifikaci. Úřad nad rámec uvedeného uvádí, že v daném případě by bylo vhodné, aby si zadavatel ověřil přiměřenost svých požadavků před zahájením zadávacího řízení např. v rámci institutu předběžných tržních konzultací a až na základě jejich výsledků stanovil podmínky, které nebudou takto omezovat soutěž.
134. Úřad uzavírá, že ačkoliv zadavatel spatřuje v souvislosti s předmětem plnění veřejné zakázky spočívajícím v pořízení a implementaci nových nebo modernizovaných infomačních systémů vybraných zdravotnických zařízení možné riziko ohrožení života a zdraví pacientů, a to zejména v případě, že by zásah do těchto systémů způsobil jejich nefunkčnost, a že se tedy jedná o předmět poměrně specifický, což může do značné míry snižovat okruh potenciálních dodavatelů, zadavatel by neměl ani v takovém případě na snahu o zpřístupnění soutěže co možná největšímu počtu dodavatelů, a tím i nabídek, rezignovat. Je třeba akcentovat, že s ohledem na podmínky panující na relevantním trhu může být absence dodavatelů, kteří jsou schopni prokázat realizaci zadavatelem požadovaných specifických požadavků na reference, pouhým důsledkem ekonomického chování, kdy se na malém trhu nevyplatí ostatním dodavatelům tentýž specializovaný produkt nebo službu nabízet (což však neznamená, že by toho z hlediska své odbornosti nebyli schopni); viz taktéž závěr v bodě 32. odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu R0155/2018. Při formulaci kritérií technické kvalifikace je tak zadavatel v rámci zásady přiměřenosti a zákazu diskriminace povinen zvažovat veškeré relevantní okolnosti předmětné veřejné zakázky tak, aby v každém konkrétním případě byla vyvážena oprávněná potřeba řádné, včasné a kvalitní realizace veřejné zakázky a zároveň zájem na co nejširší možné hospodářské soutěži. Jak uvedl předseda Úřadu v rozhodnutí R0155/2018 „Vedle samotného předmětu veřejné zakázky a jeho jednotlivých specifik (tj. zda je pro řádnou realizaci veřejné zakázky nutno požadovat zkušenost s naprosto stejným předmětem plnění, či zda postačí zkušenost obecnějšího rázu) je tak třeba zvážit i relevantní trh s obdobnými plněními. Nastavení vysoké speciality kritérií technické kvalifikace na trhu, kde se pohybuje pouze velmi málo subjektů, totiž může nežádoucím způsobem omezit či vyloučit hospodářskou soutěž.“. V šetřeném případě by tak dle názoru Úřadu „obecnější zkušenost“ s dodávaným plněním byla zcela dostačující a zároveň přiměřená předmětu veřejné zakázky a relevantnímu trhu, jak vyplývá i z provedeného šetření. Z provedeného šetření např. vyplynulo, že velmi omezující je požadavek zadavatele na dodání požadovaného systému v posledních třech letech (viz body 128. a 132. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť v současné době probíhá zejména rozvoj, servis a podpora již dříve dodaných systémů; dle názoru Úřadu, pokud některý z dodavatelů v posledních několika letech servisuje, rozvíjí a spravuje podobný nemocniční systém, jaký zadavatel požaduje v šetřené veřejné zakázce, pak je takový dodavatel zároveň i schopen takový systém vytvořit, nicméně nemůže se šetřené veřejné zakázky zúčastnit, neboť v referenční době zadavatelem požadovaných 3 let systém nedodával a neimplementoval, nýbrž ho pouze spravoval, popř. rozvíjel jeho funkcionality; tu Úřad akcentuje, že mohlo být na místě využít zákonné možnosti zadavatele dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, části za odrážkou, kde zákon zadavateli dovoluje požadovat doklady i za dobu delší než 3 roky před zahájením zadávacího řízení, popř. namísto toho mohlo být dostačující rozšířit zadavatelův požadavek o správu a rozvoj požadovaných systémů atd. Na právě uvedené však zadavatel zcela rezignoval a kvalifikaci nastavil tak, že tím bezdůvodně vytvořil překážky hospodářské soutěži, neboť požadavky 1, 2 a 3 na kvalifikaci stanovil příliš specifickým způsobem. Úřad tímto zadavateli nedává návod, jakým způsobem postupovat v následně vypsané veřejné zakázce; je pouze na zadavateli, jakým způsobem své požadavky modifikuje, aby tím splnil požadovaný účel kvalifikace a zároveň zajistil soutěž o veřejnou zakázku, Úřad pouze příkladmo uvedl, v čem mohlo dle provedeného šetření spočívat zásadní omezení hospodářské soutěže.
135. V zájmu zadavatele by v takovém případě měla být alespoň základní informovanost o relevantním trhu, přitom nemusí znát veškeré obchodní praktiky dodavatelů zde působících, což jistě není ani objektivně možné; zjištěné informace by pak měl zadavatel zužitkovat, mj. pro účely vhodného nastavení zadávacích podmínek. Pokud by totiž zadavatel v šetřeném případě byl se situací na trhu s dodávkami IT systémů pro zdravotnická zařízení (resp. nemocničních informačních systémů) obeznámen, věděl by, jakým způsobem má zadávací podmínky přizpůsobit, resp. že je žádoucí formulovat požadavky na prokázání technické kvalifikace obecněji, aby se okruh potenciálních dodavatelů rozšířil a byla tak zachována hospodářská soutěž. Nadto se Úřad domnívá, že obecně v oblasti IT systémů nemusí být zajištění realizace předmětu plnění v zadavatelem požadované kvalitě, nutně spojeno s vymezením velmi specifických požadavků na zkušenosti dodavatelů; např. ve zde šetřeném případě subjekt (odborník) působící v oblasti IT, který má praktické zkušenosti s dodávkou, provozem nebo servisem systémů pro zdravotnická zařízení (resp. nemocničních informačních systémů) by nepochybně dokázal zajistit atributy a funkcionality informačního systému dle zadavatelem požadovaného řešení. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že odůvodnění požadavků zadavatele na technickou kvalifikaci nepovažuje ve vztahu k předmětu veřejné zakázky za dostatečné.
136. Úřad shrnuje, že přistoupil k ověření přiměřenosti, potažmo diskriminační povahy požadavků 1, 2 a 3 na technickou kvalifikaci jako celku (konkrétní parametry jednotlivých požadavků samostatně neřešil). S ohledem na výsledky provedeného šetření a závěry rozhodnutí R0155/2018 a R0156/2018 Úřad uzavírá, že takto stanovené požadavky (požadavky 1, 2 a 3) vytváří bezdůvodné překážky, které omezují hospodářskou soutěž a dochází tak ke skryté formě nepřípustné diskriminace, kdy zadavatel znemožňuje takovýmto nepřiměřeným nastavením kvalifikačních předpokladů podání nabídky potenciálních účastníků, jež by mohli být k plnění předmětu veřejné zakázky způsobilými. Pro úplnost Úřad dodává, že vzhledem k právě uvedenému Úřad považoval za nadbytečné řešit konkrétní požadavek zadavatele, aby systém dodaný v rámci referenční zakázky zahrnoval i vykazování a vyúčtování zdravotní péče dle platné legislativy v České republice, jak požadoval předseda Úřadu v rozhodnutí R0155/2018, neboť tento zadavatelův požadavek je dílčí součástí požadavků 1, 2 a 3, které jako celek Úřad shledal nepřiměřenými, omezujícími hospodářskou soutěž.
137. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že zadavatel stanovilpři zadávání veřejné zakázky zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a 2 zákona, když ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona nevymezil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria v souladu se zásadou přiměřenosti, neboť v čl. 5 „POŽADAVKY NA KVALIFIKACI DODAVATELŮ“ bodu 5.3.1 zadávací dokumentace požadoval předložit seznam významných dodávek nebo služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech splňujících požadavky 1, 2 a 3 tam uvedené, čímž došlo zároveň k porušení zásady zákazu diskriminace a vytvoření bezdůvodných překážek hospodářské soutěže.
138. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K tvrzení navrhovatele o nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách
139. Navrhovatel dále uvádí, že rozhodnutí zadavatele o námitkách je nepřezkoumatelné, neboť zdůvodnění zadavatele spočívá v prostém popření navrhovatelových tvrzení. Navrhovatel dodává, že zadavatel svým zdůvodněním nevyloučil riziko vendor lock-in a nijak se nevyjádřil k riziku budoucího omezení hospodářské soutěže.
140. Úřad uvádí, že navrhovatel nijak nekonkretizoval, z jakého důvodu považuje rozhodnutí zadavatele o námitkách za nepřezkoumatelné a neodůvodněné, popř. které argumenty navrhovatele nebyly zadavatelem vypořádány; Úřadu se jeví rozhodnutí o námitkách jako zpracované v souladu se zákonem, neboť věcně a přehledně reaguje na námitky navrhovatele a ke všem se vyjadřuje. S ohledem na zcela obecnou argumentaci navrhovatele týkající se nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách není možné ze strany Úřadu na takový argument navrhovatele blíže a konkrétněji reagovat. Ke skutečnosti, že zadavatel svým zdůvodněním nevyloučil riziko vendor lock-in a nijak se nevyjádřil k riziku budoucího omezení hospodářské soutěže, Úřad uvádí, že z rozhodnutí o námitkách vyplývá, že zadavatel přistoupil k věcnému odůvodnění tohoto argumentu, když konstatoval, že „(…) bude vždy muset respektovat autorská práva, podmínky záruk a smluvní ujednání vybraných dodavatelů, a to i v případě, že by se jím stal stěžovatel. Z uvedeného plyne, že respekt k uvedeným právním a smluvním podmínkám povede k částečné závislosti u každého dodavatele. Zadávací podmínky jsou stanoveny tak, aby závislost byla co nejnižší.“. Zadavatel dále konstatoval, že neshledal ve stanovení svých požadavků na řešení s ohledem na rozsah a složitost veřejné zakázky i cíle zadavatele jakékoliv pochybení. Zadavatel takto přezkoumatelně zdůvodnil, proč nesouhlasí s navrhovatelem, že jeho postupem dochází k zavedení tzv. vendor lock-in; pokud zadavatel považuje svůj postup v šetřené veřejné zakázce za zákonný, což zadavatel přezkoumatelně odůvodnil, je z toho zároveň zřejmé, že takovým postupem nedochází k omezení hospodářské soutěže, tzn. jen takové jednání, tedy stanovení zadávacích podmínek zákonným způsobem může zajistit řádnou hospodářskou soutěž. Pokud tedy zadavatel dostatečně odůvodnil, že zadávací podmínky byly stanoveny v souladu se zákonem, odůvodnil tím zároveň i svůj postup, jakožto postup, který zajišťuje hospodářkou soutěž o veřejnou zakázku. Nelze po zadavateli požadovat, aby výslovně reagoval na každý zcela obecný argument, který obecně souvisí s každým potenciálním porušením zákona, pokud se přezkoumatelně vyjádří ke všem věcným argumentům, které navrhovatel v této souvislosti v námitkách uvedl, což zadavatel v šetřené věci učinil. Vzhledem k výše uvedenému Úřad neshledal, že by rozhodnutí o námitkách bylo nepřezkoumatelné.
K výroku III. rozhodnutí – nápravné opatření
141. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
142. Úřad konstatuje, že zadavatel stanovilpři zadávání veřejné zakázky zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 zákona, ve spojení s § 6 odst. 1 a 2 zákona, když ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b)nevymezil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria v souladu se zásadou přiměřenosti, neboť v čl. 5 „POŽADAVKY NA KVALIFIKACI DODAVATELŮ“ bodu 5.3.1 zadávací dokumentace požadoval předložit seznam významných dodávek nebo služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech splňujících požadavky 1, 2 a 3 tam uvedené, čímž došlo zároveň k porušení zásady zákazu diskriminace a vytvoření bezdůvodných překážek hospodářské soutěže.
143. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínek dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení; Úřad proto s ohledem na výše uvedené rozhodl o zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
K výroku IV. rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
144. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
145. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok působí právní účinky již dnem vydání rozhodnutí, bez ohledu na jeho právní moc. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy [s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona] ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
146. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.
K výroku V. rozhodnutí – náklady řízení
147. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
148. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
149. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-4825621/0710, variabilní symbol – 2018000274.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II., III. a V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek.
Rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek.
Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Pardubický kraj, Komenského náměstí 125, 530 02 Pardubice
2. Mgr. Roman Klimus, advokát, společník společnosti KLIMUS & PARTNERS s.r.o., Vídeňská 188/119d, Dolní Heršpice, 619 00 Brno
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy