198. Na základě uvedeného Úřad dospěl k závěru, že na uzavření Dohody o zrušení Smlouvy č. OLP/1767/2014 nelze s ohledem na specifické okolnosti šetřené veřejné zakázky jednostranně pohlížet jako na projev libovůle zadavatele či nedůvodný ústupek zadavatele vůči nátlaku vybraného dodavatele. Zadavateli je naopak třeba přisvědčit v tom, že ukončení Smlouvy č. OLP/1767/2014 (byť učiněné dvoustranným jednáním) nebylo samo o sobě příčinou vzniku krajně naléhavé okolnosti, ale spíše projevem snahy zadavatele o řešení jejích důsledků. Krajně naléhavou okolnost spočívající v bezprostřední hrozbě výpadku veřejné linkové dopravy zadavatel nezpůsobil a ani ji v době uzavření Smlouvy č. OLP/1767/2014 nemohl předvídat. Hrozba ukončení dopravní obslužnosti oblasti Východ Libereckého kraje vyplynula z písemných sdělení právního předchůdce dopravce ze dne 9. 2. 2017 a 23. 2. 2017, který takto reagoval na ekonomickou neúnosnost plnění Smlouvy č. OLP/1767/2014. K ekonomické neúnosnosti Smlouvy č. OLP/1767/2014 by pak s největší pravděpodobností nedošlo bez vydání nařízení vlády o minimální mzdě a nařízení vlády o pracovní době řidičů, neboť citovaná nařízení vlády způsobují skokový nárůst mzdových nákladů dopravců např. v důsledku přeřazení řidičů do jiné skupiny prací, zvýšení příplatků ke mzdě řidičů nebo zavedení příplatků nových. Samotnou skutečnost, že nařízení vlády o minimální mzdě a nařízení vlády o pracovní době řidičů měla dopad na ekonomickou situaci právního předchůdce dopravce, nezpochybňuje ani sám navrhovatel, když ve svém návrhu připouští, že pokud by zadavatel na dopravci „vymohl“ plnění Smlouvy č. OLP/1767/2014 až do konce roku 2017, netvořil by právní předchůdce dopravce po několik měsíců zisk (cit.: „… uveřejněné hospodářské výsledky Vybraného dodavatele ostatně ani nenasvědčovaly tomu, že by Vybraný dodavatel do konce roku 2017 nezvládl plnění Smlouvy 2014 realizovat, byť by třeba netvořil po několik měsíců zisk …“). Na konstatování existence ekonomického dopadu citovaných nařízení vlády nic nemění názor navrhovatele, že tento ekonomický dopad „neměl být“ důvodem k ukončení Smlouvy č. OLP/1767/2014. Na počátku příčinného řetězce vedoucího ke vzniku krajně naléhavé okolnosti (hrozbě výpadku veřejné linkové dopravy) je tedy třeba spatřovat nabytí účinnosti shora citovaných nařízení vlády, jejichž vydání zadavatel nezpůsobil, ani jej v době uzavření Smlouvy č. OLP/1767/2014 nemohl předvídat, neboť zadavatel až do okamžiku, kdy obdržel písemná sdělení právního předchůdce dopravce ze dne 9. 2. 2017 a 23. 2. 2017 neměl povědomí o závažnosti ekonomické situace vybraného dodavatele v souvislosti s plněním smlouvy.
K možnosti dodržet lhůty pro zadání veřejné zakázky v jiném druhu zadávacího řízení
199. Dalším předpokladem pro užití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 5 zákona je skutečnost, že z časových důvodů není možné veřejnou zakázku zadat v otevřeném řízení, užším řízení nebo jednacím řízení s uveřejněním. Naplnění této podmínky obvykle vyplývá již ze samotné krajní naléhavosti okolnosti, v jejímž důsledku je nutno použít jednací řízení bez uveřejnění, avšak vždy je nutno přihlédnout ke skutkovým okolnostem daného konkrétního případu.
200. Úřad ve správním řízení vzal za prokázané, že zadavatel se skutečnosti svědčící o možném vzniku krizové situace v dopravní obslužnosti oblasti Východ dozvídal postupně v průběhu měsíce února 2017, kdy obdržel dopisy vybraného dodavatele ze dne 9. 2. 2017 a 23. 2. 2017. Přesnou kalkulaci zvýšených nákladů na odměňování řidičů v souladu s legislativními změnami vlády zadavatel získal z přílohy č. 2 k dodatku č. 4 ke Smlouvě č. OLP/1767/2014, uzavřenému dne 1. 3. 2017, přičemž současně byl zadavatel vybraným dodavatelem ujištěn, že ekonomicky únosné plnění Smlouvy č. OLP/1767/2014 je schopen poskytovat nejdéle do 31. 5. 2017. Dne 2. 3. 2017 zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem Dohodu o zrušení Smlouvy č. OLP/1767/2014, z čehož plyne, že zadavatel byl při výběru nového poskytovatele služeb dopravní obslužnosti vázán časovým rámcem necelých 3 měsíců.
201. Z odpovídajících ustanovení zákona vztahujících se k otevřenému řízení (§ 57 zákona), užšímu řízení (§ 59 zákona) a jednacímu řízení s uveřejněním (§ 62 zákona) plyne, že jako nejkratší možná doba pro realizaci kteréhokoliv z těchto jiných druhů zadávacího řízení by zadavateli nestačily 4 měsíce. Navíc, jak zadavatel prokázal odkazem na příslušná ustanovení zákona č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě, vybraný dodavatel vzešlý ze zadávacího řízení (s výjimkou stávajícího dopravce) by se musel následně podrobit licenčnímu řízení trvajícímu nejméně 5 týdnů pro vnitrokrajské linky a 2 měsíce pro mezikrajské linky, které jsou v rozsahu dopravní obslužnosti oblasti Východ rovněž zahrnuty.
202. Z uvedeného plyne závěr, že v daném časovém limitu necelých 3 měsíců nebylo možno dodržet lhůty pro výběr dodavatele pro plnění šetřené veřejné zakázky v otevřeném řízení, užším řízení ani jednacím řízení s uveřejněním.
203. Navrhovatel ve svém návrhu uvedl, že podmínka pro použití JŘBU podle § 63 odst. 5 zákona spočívající v nemožnosti dodržet lhůty pro zadání veřejné zakázky v jiném druhu zadávacího řízení v šetřeném případě rovněž splněna nebyla, neboť zadavatel se otázkou, „jak naložit se zvýšenými náklady na straně dopravců …. prokazatelně zabývalpoměrně dlouho před tím, než přistoupil k zahájení JŘBU“. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na žádost zadavatele ze dne 15. 9. 2016, kterou zadavatel požádal Ministerstvo pro místní rozvoj o poskytnutí stanoviska k možnosti změn smluv uzavřených na přechodnou dobu. Ministryně pro místní rozvoj zadavateli na jeho žádost odpověděla stanoviskem ze dne 25. 10. 2016, doplněným dalším stanoviskem ze dne 30. 11. 2016. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel zahájil JŘBU na šetřenou veřejnou zakázku až po 7 měsících od prvního stanoviska MMR ze dne 25. 10. 2016, resp. po 5 měsících od vzniku druhého stanoviska MMR ze dne 30. 11. 2016, z čehož dovozuje, že za tuto dobu měl zadavatel „dostatečný časový prostor k tomu, aby zahájil otevřené řízení či alespoň jiný – transparentnější druh zadávacího řízení než JŘBU“.
204. Úřad přezkoumal uvedenou argumentaci navrhovatele a zjistil, že žádostí ze dne 15. 9. 2016 adresovanou Ministerstvu pro místní rozvoj (dále jen „MMR“) zadavatel požádal ministryni pro místní rozvoj o doporučení dalšího postupu v situaci, kdy dopravce zajišťující přechodné zabezpečení dopravní obslužnosti v oblasti Sever Libereckého kraje na základě smlouvy č. OLP/1766/2014 požádal zadavatele v průběhu plnění této smlouvy o zvýšení ceny dopravního výkonu v závislosti na proměnlivých faktorech (zvýšení minimální mzdy, zvýšení počtu státních svátků, změna kolektivní smlouvy). Zadavatel tak v žádosti ze dne 15. 9. 2016 nastínil otázku možného zvýšení ceny plnění v rámci stávajícího smluvního vztahu, avšak nikoliv v souvislosti s nařízením vlády o minimální mzdě a nařízením vlády o pracovní době, neboť ke dni datování žádosti (15. 9. 2016) tato nařízení vlády nebyla ani schválena, natož publikována (byla schválena dne 5. 10. 2016 a publikována ve Sbírce zákonů až dne 18. 10. 2016). Stanovisko MMR ze dne 25. 10. 2016 (byť bylo poskytnuto časově již po publikaci nařízení vlády o minimální mzdě a nařízení vlády o pracovní době) se věnuje toliko otázkám nastoleným v žádosti zadavatele ze dne 15. 9. 2016. Stanovisko MMR ze dne 30. 11. 2016 pak doplňuje předchozí stanovisko pouze o obecnou informaci o možnosti provádění nepodstatných změn smlouvy podle § 222 odst. 4 zákona a o možnostech postupu zadavatele v případě, že v plnění smlouvy nelze pokračovat, aniž by byla porušena pravidla uvedená v § 222 zákona.
205. Tvrzení navrhovatele, že zadavatel zahájil JŘBU na šetřenou veřejnou zakázku až po 7 měsících od prvního stanoviska MMR ze dne 25. 10. 2016, resp. po 5 měsících od vzniku druhého stanoviska MMR ze dne 30. 11. 2016, je nutno označit ve vztahu k posouzení otázky, zda by bylo možno dodržet lhůty pro jiný druh zadávacího řízení, za irelevantní, a to z následujících důvodů. V první řadě žádost zadavatele ze dne 15. 9. 2016 ani stanoviska MMR ze dne 25. 10. 2016 a 30. 11. 2016 se netýkají zajišťování dopravní obslužnosti části Východ Libereckého kraje, tj. části územního obvodu zadavatele, jejíž zajištění dopravní obslužností je předmětem šetřené veřejné zakázky, nýbrž se týkají části Sever Libereckého kraje. V další řadě pak předmětem žádosti ze dne 15. 9. 2016 a na ní reagujících stanovisek MMR ze dne 25. 10. 2016 a 30. 11. 2016 není řešení situace jakkoliv související s vydáním nařízení vlády o minimální mzdě a nařízení vlády o pracovní době, neboť tato nařízení vlády byla schválena a publikována až následně po formulování předmětu žádosti zadavatele. Jelikož Úřad krajně naléhavou okolnost ve smyslu § 63 odst. 5 zákona shledal v existenci reálné a bezprostřední hrozby výpadku dopravní obslužnosti oblasti Východ Libereckého kraje, za počátek běhu lhůty rozhodné pro posouzení otázky, zda bylo možno dodržet lhůty pro jiný druh zadávacího řízení, je nutno považovat okamžik, kdy zadavatel existenci krajně naléhavé okolnosti zjistil, tj. okamžik, od něhož mohl zadavatel důvodně předpokládat, že právní předchůdce dopravce po datu 31. 5. 2017 již dopravní obslužnost oblasti Východ Libereckého kraje zajišťovat nebude. Tuto skutečnost zadavatel zjistil až z dopisů právního předchůdce dopravce ze dne 9. 2. 2017 a 23. 2. 2017 a nikoliv již ze stanoviska MMR ze dne 25. 10. 2016, případně ze stanoviska MMR ze dne 30. 11. 2016, jak se snaží dovodit navrhovatel. Po zadavateli nelze požadovat ani to, aby byl schopen posoudit dopad nařízení vlády o minimální mzdě a nařízení vlády o pracovní době a vyhodnotit jej jako krajně naléhavou okolnost ve smyslu § 63 odst. 5 zákona již v okamžiku schválení (5. 10. 2017) či publikace (18. 10. 2017) citovaných vládních nařízení. V době jejich publikace totiž zadavatel zřejmě nemohl mít ještě k dispozici konkrétní údaje o tom, jak se tato vládní nařízení promítnou do výše mzdových a dalších souvisejících nákladů dopravců (např. do výše odvodů na zdravotní pojištění a sociální zabezpečení zaměstnanců). Takovéto konkrétní údaje zadavatel získal až z výpočtů předložených právním předchůdcem dopravce na základě jeho zkušenosti s dopadem citovaných vládních nařízení do jeho každodenní reálné praxe (tj. v momentě, kdy bylo zadavateli předloženo vyčíslení vlivu citovaných vládních nařízení na zvýšení ceny dopravního výkonu v příloze č. 2 dodatku č. 4 ke Smlouvě č. OLP/1767/2014 ze dne 1. 3. 2017).
206. Navrhovatel zpochybňuje rovněž argument zadavatele, podle kterého k době potřebné pro zadání veřejné zakázky by u jiného dopravce, než dopravce již služby poskytujícího (na základě Smlouvy č. OLP/1767/2014), bylo nutno počítat navíc s dobou odpovídající licenčnímu řízení. Navrhovatel přitom cituje ustanovení § 10 odst. 2 zákona o silniční dopravě, podle kterého podnikatel v silniční dopravě může po dobu nejdéle 60 dnů provozovat vnitrostátní linkovou osobní dopravu i bez licence, jde-li o její provozování v souladu (mimo jiné) se smlouvou uzavřenou na základě zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle zákona o zadávání veřejných zakázek. K tomu Úřad uvádí, že ustanovení § 10 odst. 2 zákona o silniční dopravě ve znění citovaném navrhovatelem bylo do zákona o silniční dopravě vloženo zákonem č. 304/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, a to s účinností od 4. 10. 2017. Ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení navrhovatelem citované ustanovení § 10 zákona o silniční dopravě tedy nebylo součástí právního řádu a nemohlo vyvolávat právní účinky. Z tohoto důvodu je argumentace navrhovatele zákonným ustanovením, které nabylo účinnosti více než 4 měsíce po zahájení šetřeného zadávacího řízení, bezpředmětná.
K dodržení zásady přiměřenosti – k délce platnosti uzavřené smlouvy
207. Jak již bylo konstatováno shora, postup zadavatele při použití jednacího řízení bez uveřejnění je nutno podrobit rovněž testu, zda zadavatel při plnění podmínek § 63 odst. 5 zákona dodržel zásady zadávání veřejných zakázek stanovené v § 6 zákona. V souladu se shora citovaným názorem předsedy Úřadu vyjádřeným v odůvodnění jeho rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0077,0078/2017/VZ-20038/2017/323/KKř ze dne 4. 7. 2017 Úřad zastává stanovisko, že požadavek „nezbytnosti“ vyjádřený v ust. § 63 odst. 5 zákona je nutno vztáhnout jak na samotné použití jednacího řízení bez uveřejnění, tak i na dobu, na jakou je smlouva v jednacím řízení bez uveřejnění uzavřena. Zásada přiměřenosti se při aplikaci § 63 odst. 5 zákona projeví tak, že jelikož krajně naléhavá okolnost působí pouze dočasně, musí i délka doby, na kterou je uzavřena smlouva v JŘBU, odpovídat době „nezbytné“ k odstranění důsledků této krajně naléhavé okolnosti, tedy v tomto smyslu době přiměřené. K tomu Úřad uvádí následující.
208. Navrhovatel zadavateli v návrhu vyčítá, že předchozí smlouvu (č. OLP/1767/2014) uzavřel s vybraným dodavatelem taktéž v JŘBU, načež ji po 2,5 letech jejího trvání dohodou ukončil, aby mohl v dalším JŘBU s tímtéž vybraným dodavatelem na dalších 2,5 roku uzavřít smlouvu novou (č. OLP/744/2017). Tím dle navrhovatele došlo k prodloužení doby, po kterou bude vybraný dodavatel poskytovat zadavateli plnění bez řádné hospodářské soutěže, na 5 let. K tomu Úřad uvádí, že splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je třeba posuzovat zvlášť ve vztahu ke každé z těchto smluv, neboť každá z těchto smluv byla uzavřena nezávisle na sobě a v důsledku jiné krajně naléhavé okolnosti. Splnění podmínek pro uzavření Smlouvy č. OLP/1767/2014 v JŘBU Úřad přezkoumal ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S1029/2014/VZ, přičemž Úřad dospěl k závěru, že tato smlouva byla uzavřena v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Úřad se tedy v tomto správním řízení zabýval pouze splněním podmínek pro uzavření Smlouvy č. OLP/744/2017.
209. V článku 3.3 listiny „Výzva k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“ ze dne 26. 5. 2017 zadavatel uvedl, že ukončení plnění veřejné zakázky se předpokládá ke dni 8. 12. 2018, přičemž deklaroval (v článku 2.3 výzvy), že plnění veřejné zakázky bude probíhat pouze po nezbytně nutnou dobu do okamžiku zahájení plnění dopravcem, se kterým bude uzavřena smlouva na základě aktuálně připravovaného otevřeného zadávacího řízení. Ve skutečnosti pak délka trvání Smlouvy č. OLP/744/2017 byla nakonec sjednána do prosince 2019 s možností dobu trvání smlouvy prodloužit do prosince roku 2020. Zadavatel k délce doby, na kterou byla Smlouva č. OLP/744/2017 sjednána, uvedl, že se „jednalo o výsledek jednání v JŘBU“ a že uzavření smlouvy „s vyjednanou změnou obchodních podmínek“ umožnilo zadavateli dosáhnout výhodnější ceny.
210. Z podkladů rozhodnutí Úřad zjistil, že téhož dne, jakého zadavatel uzavřel Smlouvu č. OLP/744/2017 (dne 31. 5. 2017), zadavatel uzavřel Smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové dopravě na dočasné zabezpečení stanoveného rozsahu dopravní obslužnosti Libereckého kraje pro oblast Západ č. OLP/1696/2017 (dále jen „Smlouva č. OLP/1696/2017 pro oblast Západ“). Předmětem této smlouvy bylo rovněž dočasné zajištění dopravní obslužnosti Libereckého kraje na dobu, než bude vybrán dopravce v otevřeném zadávacím řízení, tentokrát však pro oblast Západ. Podle článku 15.2 Smlouvy č. OLP/1696/20107 pro oblast Západ byla doba trvání smlouvy sjednána s předpokládaným ukončením platnosti v prosinci roku 2018 s tím, že dobu platnosti smlouvy je možno prodloužit do prosince roku 2019. Na základě tohoto zjištění Úřad zadavatele vyzval ke sdělení, proč považoval v případě veřejné zakázky pro oblast Východ za dobu nutnou pro realizaci otevřeného řízení dobu „do prosince roku 2019“, zatímco v případě veřejné zakázky pro oblast Západ považoval za dobu nutnou pro výběr nového dopravce dobu „do prosince 2018“. K výzvě Úřadu zadavatel sdělil, že fakticky nepovažoval za možné uzavřít jakoukoliv smlouvu na základě otevřeného výběrového řízení dříve než v prosinci 2019, proto v případě veřejné zakázky pro oblast Východ souhlasil s návrhem právního předchůdce dopravce na sjednání „delší doby plnění, než původně zamýšlel“, a to za podmínky snížení ceny. V případě veřejné zakázky pro oblast Západ účastník jednacího řízení dle zadavatele podobný návrh nepředložil, proto byla smlouva na plnění v oblasti Západ uzavřena na původně navrhovanou dobu.
211. Zadavatel dále k rozdílu mezi sjednanou délkou plnění smlouvy pro oblast Východ a délkou plnění smlouvy pro oblast Západ uvedl, že „faktická předpokládaná doba plnění pro obě zakázky je, dle přesvědčení zadavatele, u obou stejná, a to nejméně do prosince 2019“. Zadavatel totiž (dle svého tvrzení) u smlouvy pro oblast Západ sjednané do prosince 2018 předpokládal využití opčního práva a prodloužení plnění smlouvy do prosince 2019, zatímco u smlouvy pro oblast Východ, sjednané do prosince 2019, s využitím opčního práva nepočítal. Zadavatel argumentoval rovněž tím, že od července 2012 se snažil vybrat pro tři oblasti Libereckého kraje dopravce na období od roku 2014 do roku 2024 v otevřeném řízení, které se protahovalo až do listopadu 2016, kdy bylo zrušeno. Podle zadavatele byla tato negativní zkušenost spočívající v nemožnosti zadat veřejnou zakázku na zajištění dopravní obslužnosti v otevřeném řízení za dobu 4,5 let jedním z důvodů, proč přistoupil na návrh právního předchůdce dopravce na prodloužení doby plnění Smlouvy č. OLP/744/2017 (oproti původnímu návrhu smlouvy) o 1 rok, na celkovou délku 2,5 roku.
212. Při posouzení přiměřenosti délky doby, na kterou byla Smlouva č. OLP/744/2017 sjednána, Úřad vyšel z deklarovaného účelu, který byl jejím uzavřením sledován. Deklarovaným účelem sjednání Smlouvy č. OLP/744/2017 bylo dočasné zajištění služeb dopravní obslužnosti v oblasti Východ Libereckého kraje po dobu, než bude vybrán dodavatel těchto služeb v otevřeném zadávacím řízení. Úřad shledal rozpor v postupu zadavatele, který u obou smluv uzavřených dne 31. 5. 2017, tj. jak u smlouvy sjednané pro oblast Východ (tj. Smlouvy č. OLP/744/2017), tak u smlouvy sjednané pro oblast Západ (Smlouvy č. OLP/1696/2017), uvedl, že smlouvu uzavřel na dobu nezbytně nutnou pro výběr nového dopravce v otevřeném zadávacím řízení, přičemž však tyto smlouvy uzavřel na odlišně dlouhé doby, lišící se o 1 rok, tj. na poměry smlouvy uzavřené v JŘBU podle § 63 odst. 5 zákona poměrně výrazně. Přitom lze předpokládat, že výběr nového dopravce na zajištění desetiletého plnění dopravní obslužnosti v otevřeném řízení bude pro obě oblasti Libereckého kraje stejně náročný jak po obsahové, tak po procesní stránce, neboť se v obou případech jedná o stejný druh plnění (zajištění dopravní obslužnosti, byť pro dvě různé oblasti zadavatele) a nový dopravce má být vybrán v obou případech v tomtéž druhu zadávacího řízení (v otevřeném řízení). Obě smlouvy byly navíc uzavřeny téhož dne, tzn., že zadavatel měl k dispozici z časového hlediska stejné informace, které mohl vzít v úvahu při uzavírání obou smluv.
213. Zadavatel dle názoru Úřadu dostatečně neobjasnil, proč k zajištění dopravní obslužnosti jedné oblasti „nezbytně“ potřebuje dobu v délce 2,5 roku, zatímco k zajištění dopravní obslužnosti oblasti jiné mu stačí doba o 2/5 kratší. Pokud zadavatel v jednom případě označuje dobu 1,5 roku za dobu dostatečně dlouhou pro realizaci nového zadávacího řízení, pak tímto svým postupem sám zpochybňuje své vlastní tvrzení o potřebnosti doby o 1 rok delší v případě druhém. V této souvislosti nepůsobí věrohodně ani vysvětlení zadavatele, že byl přesvědčen, že „fakticky není možné uzavřít jakoukoli smlouvu na základě otevřeného výběrového řízení dříve než … v prosinci 2019“. V takovém případě se totiž nabízí otázka, proč tedy zadavatel ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 26. 5. 2017 uvedl, že „Ukončení plnění Veřejné zakázky se předpokládá ke dni 8. 12. 2018.“, když tento termín zadavatel považoval (podle svého tvrzení) za nereálný. Zadavatel sám zpochybňuje věrohodnost svých vlastních argumentů, když tvrdí, že některý jeho úkon nebyl míněn zcela vážně (když vědomě – jak nyní uvádí - navrhoval nereálnou délku doby plnění smlouvy).
214. Nelze souhlasit ani s argumentem zadavatele, že „faktická předpokládaná doba plnění pro obě zakázky je … u obou stejná, a to nejméně do prosince 2019“, neboť u smlouvy pro oblast Západ, sjednané do prosince 2018, zadavatel počítá s využitím opčního práva, zatímco u smlouvy pro oblast Východ, sjednané do prosince 2019, nikoliv. Rovněž i na tento argument zadavatele je nutno pohlížet prizmatem účelu, za jakým byly obě smlouvy v JŘBU uzavřeny, tj. dočasného zajištění dopravní obslužnosti do doby, než bude vybrán nový poskytovatel dlouhodobého plnění služeb dopravní obslužnosti v otevřeném zadávacím řízení. V případě, že by se zadavateli podařilo vybrat nové poskytovatele dopravních služeb pro obě oblasti do prosince 2018, v oblastech Západ a Východ by nastala diametrálně odlišná situace. Zatímco v oblasti Západ by plnění smlouvy skončilo v prosinci 2018 uplynutím sjednané doby (bez využití opčního práva), v oblasti Východ by byl zadavatel vázán Smlouvou č. OLP/744/2017 ještě po následující 1 rok, neboť tato smlouva neobsahuje ujednání, na základě kterého by bylo možno smlouvu transparentním způsobem ukončit i před uplynutím sjednané doby v návaznosti na výsledky otevřeného zadávacího řízení. V článku 15.3 Smlouvy č. OLP/744/2017 zadavatel sice konstatuje, že v průběhu trvání této smlouvy bude činit další kroky k výběru nového dopravce za účelem sjednání dlouhodobého poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících ve veřejné linkové dopravě v otevřeném zadávacím řízení, avšak z tohoto ani z žádného jiného ustanovení smlouvy nevyplývá povinnost smluvních stran tuto smlouvu ukončit v případě, že by během doby, na kterou byla smlouva sjednána, k výběru nového dopravce v otevřeném řízení skutečně došlo. Ustanovení článku 15.3 Smlouvy č. OLP/744/2017 tak má povahu pouhé nevynutitelné deklarace, která na způsob ukončení smlouvy sama o sobě nemá vliv.
215. Z článku 15.9 Smlouvy č. OLP/744/2017 naopak vyplývá, že zadavatel je sice oprávněn smlouvu vypovědět i bez uvedení důvodu, avšak nikoliv tak, aby výpovědní doba skončila dříve než po uplynutí doby sjednané v článku 15.2 (tedy dříve než v prosinci roku 2019). Z tohoto ustanovení je zřejmé, že smlouvu před uplynutím doby 2,5 roku ukončit nelze (s výjimkou situace, kdy některá ze smluvních stran bude porušovat své smluvní povinnosti).
216. Na základě všech shora uvedených skutečností je nutno konstatovat, že pokud zadavatel uzavřel smlouvu za účelem výběru nového dopravce v otevřeném řízení, avšak současně dobu trvání smlouvy sjednal „do prosince 2019“ bez možnosti ukončit plnění smlouvy před uplynutím této lhůty v návaznosti na výběr nového dopravce v otevřeném řízení, pak uzavřel smlouvu na dobu platnosti delší, než bylo nezbytné k odstranění negativních následků krajně naléhavé okolnosti. Takovýto postup nelze považovat za souladný s ustanovením § 63 odst. 5 zákona ve spojení se zásadou přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona.
217. K argumentu zadavatele, že délka trvání smlouvy byla prodloužena na stávajících 2,5 roku na základě výsledků jednacího řízení s přihlédnutím k negativní zkušenosti zadavatele s dobou nutnou pro realizaci předchozího otevřeného zadávacího řízení, kdy se mu nepodařilo vybrat dodavatele v otevřeném zadávacím řízení ani za dobu 4,5 roku, Úřad uvádí, že na základě komplikací, které se vyskytly v jiném zadávacím řízení, nelze a priori předjímat vznik komplikací ve všech ostatních zadávacích řízeních. Při stanovení doby nezbytně nutné pro realizaci otevřeného řízení je třeba vycházet primárně z délky lhůt upravených v ustanovení § 57 a dalších zákona a nikoliv z délky jakéhokoliv jiného konkrétního zadávacího řízení. Navíc sám zadavatel ve vztahu k dočasnému zajištění dopravní obslužnosti oblasti Západ Libereckého kraje prezentoval předpoklad zadání veřejné zakázky v otevřeném řízení ve lhůtě o jeden rok kratší, než v případě šetřené veřejné zakázky.
218. Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel zásadu přiměřenosti při stanovení délky doby, na kterou bylo sjednáno plnění šetřené veřejné zakázky, když zadavatel nedodržel podmínku „nezbytnosti“ délky doby trvání smlouvy vzešlé z jednacího řízení bez uveřejnění.
K neuveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení
219. Úřad uvádí, že v případě jednacího řízení bez uveřejnění zákon zadavateli neukládá povinnost uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení, když jednací řízení bez uveřejnění se zahajuje podle § 67 odst. 1 zákona odesláním výzvy k jednání, výzvy k podání nabídek nebo zahájením jednání s dodavatelem. V případě šetřené veřejné zakázky však Úřad dospěl k závěru, že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění stanovené v § 63 odst. 5 zákona ve spojení se zásadou přiměřenosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona splněny nebyly, když zadavatel uzavřel smlouvu v JŘBU na dobu delší, než bylo nezbytné. Jestliže zadavatel šetřenou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění v rozporu s § 63 odst. 5 zákona, nelze než uzavřít, že k použití tohoto druhu zadávacího řízení v šetřeném případě nebyl oprávněn.
220. Předpokládaná hodnota šetřené veřejné zakázky představuje částku 779 755 000 Kč bez DPH. Z uvedeného vyplývá, že s ohledem na finanční limit stanovený v § 3 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, se jedná o veřejnou zakázku nadlimitní. Předmětnou veřejnou zakázku byl tedy zadavatel povinen zadávat s ohledem na její předpokládanou hodnotu v nadlimitním režimu (či jiným způsobem za současného splnění dalších podmínek), přičemž podle § 55 zákona byl bez dalšího oprávněn použít otevřené řízení nebo užší řízení. U nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v nadlimitním režimu (s výjimkou veřejných zakázek zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění) pak zákon ukládá zadavateli povinnost uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení vůči neomezenému počtu dodavatelů tím způsobem, že zadavatel je povinen v případě nadlimitní veřejné zakázky uveřejnit formulář dle § 212 odst. 3 písm. b) zákona ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku Evropské unie. Toto zadavatel v případě šetřené veřejné zakázky neučinil a neuveřejnil ani předběžné oznámení dle § 34 zákona, ani dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona prostřednictvím formuláře podle přímo použitelného předpisu Evropské unie.
221. Z uvedeného je zřejmé, že pokud zadavatel uzavřel Smlouvu č. OLP/744/2017 bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku Evropské unie nebo bez předchozího uveřejnění předběžného oznámení (přičemž výzvu k podání nabídek v zjednodušeném podlimitním řízení uveřejnit nemohl, neboť se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku) a současně bez uveřejnění dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2, pak byly splněny podmínky pro podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku stanovené v § 254 odst. 1 písm. a) zákona.
222. Na základě shora uvedených skutečností Úřad uzavírá, že Smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové dopravě na dočasné zabezpečení stanoveného rozsahu dopravní obslužnosti Libereckého kraje pro oblast Východ č. OLP/744/2017 ze dne 31. 5. 2017 byla uzavřena bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, jakož i bez uveřejnění dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona, ačkoliv zadavatel byl povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit, a to z toho důvodu, že při postupu dle § 63 odst. 5 zákona nedodržel všechna pravidla zde stanovená ve spojení se zásadou přiměřenosti uvedenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když citovanou smlouvu uzavřel v jednacím řízení bez uveřejnění na dobu platnosti delší, než bylo nezbytné.
V. K EXISTENCI VEŘEJNÉHO ZÁJMU NA PLNĚNÍ SMLOUVY
223. Jelikož byly splněny podmínky pro uložení zákazu plnění Smlouvy č. OLP/744/2017 podle § 264 odst. 1 zákona, Úřad toto nápravné opatření zadavateli také uložil (ve výroku I. tohoto rozhodnutí). Současně však Úřad vzal v úvahu tvrzení zadavatele, že existují důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem, které vyžadují pokračování plnění smlouvy.
224. Podle § 264 odst. 3 zákona pokud zadavatel prokáže, že důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadují pokračování plnění smlouvy, Úřad v rozhodnutí stanoví lhůtu ne delší než 12 měsíců, jejímž uplynutím je zakázáno plnění smlouvy; tato lhůta začíná běžet právní mocí rozhodnutí.
225. Zadavatel ve správním řízení konstatoval, že důležitým kritériem pro zvažování variant jeho dalšího postupu byl významný veřejný zájem spočívající v povinnosti zadavatele zajistit dopravní obslužnost svého území a hrozba přerušení poskytování služeb dopravní obslužnosti s možným dopadem na všechny obyvatele Libereckého kraje. Zadavatel odkázal na § 3 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících, podle kterého v rámci své samostatné působnosti zadavatel dle svého sdělení odpovídá za „nastavení rozsahu dopravní obslužnosti, za ekonomické zajištění nastaveného rozsahu dopravní obslužnosti a za zajištění dopravní obslužnosti smlouvami s dopravci o veřejných službách v přepravě cestujících“.
226. Ze zákona o veřejných službách v přepravě cestujících Úřad zjistil, že podle § 3 odst. 1 tohoto zákona kraje a obce ve své samostatné působnosti stanoví rozsah dopravní obslužnosti a zajišťují dopravní obslužnost veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou drážní osobní dopravou a veřejnou linkovou dopravou a jejich propojením. V ustanovení § 2 téhož zákona se pak stanoví, co se rozumí dopravní obslužností; dopravní obslužností se rozumí zabezpečení dopravy po všechny dny v týdnu především do škol a školských zařízení, k orgánům veřejné moci, do zaměstnání, do zdravotnických zařízení poskytujících základní zdravotní péči a k uspokojení kulturních, rekreačních a společenských potřeb, včetně dopravy zpět, přispívající k trvale udržitelnému rozvoji územního obvodu.
227. Pojem „veřejný zájem“ je neurčitým právním pojmem, který musí být ve správním řízení definován vždy s ohledem na konkrétní okolnosti projednávaného případu, neboť jeho obsah a rozsah se může měnit. V šetřeném případě je předmětem Smlouvy č. OLP/744/2017 (dle jejího článku 3.1) „úprava vzájemných práv a povinností smluvních stran při poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících ve veřejné linkové dopravě s cílem dočasně zajistit dopravní obslužnost Libereckého kraje v dále vymezeném rozsahu dopravcem pro objednatele.“ Povinnost zadavatele coby vyššího územního samosprávného celku zajistit dopravní obslužnost na svém územní je dána přímo zákonem (viz § 3 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících) a její nesplnění by znamenalo ohrožení veřejné linkové dopravy příslušné části územního obvodu Libereckého kraje (oblast Východ).
228. Současně je však třeba mít na zřeteli i fakt, že veřejný zájem je naplňován rovněž i prostřednictvím pravidel stanovených pro zadávání veřejných zakázek, neboť jejich účelem je mimo jiné zajištění hospodářské soutěže mezi dodavateli s cílem dosáhnout efektivního a hospodárného vynakládání prostředků z veřejných rozpočtů. V každém konkrétním případě je tak třeba posoudit, zda s veřejným zájmem sledovaným zadavatelem jsou spojeny natolik závažné důvody (důvody „hodné zvláštního zřetele“), že vyžadují pokračování plnění smlouvy přesto, že jinak (bez existence těchto důvodů) by byly splněny podmínky pro uložení zákazu jejího plnění (porušení ustanovení zákona).
229. V šetřeném případě důvody hodnými zvláštního zřetele (které převážily veřejný zájem vyplývající ze zákona o veřejných službách v přepravě cestujících nad veřejným zájmem vyplývajícím ze zákona o zadávání veřejných zakázek) Úřad shledal hrozbu vzniku případných budoucích závažných negativních důsledků spojených s nesplněním zákonné povinnosti zadavatele vyplývající z § 3 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících, jako je ohrožení fungování státní správy, školství, průmyslové výroby, služeb, cestovního ruchu, jakož i omezení přístupu obyvatelstva ke zdravotní péči, sociálním službám a k uspokojování dalších potřeb, jejichž dostupnost je garantována státem. Vědom si těchto závažných negativních dopadů okamžité účinnosti rozhodnutí o zákazu plnění Smlouvy č. OLP/744/2017 Úřad ve výroku tohoto rozhodnutí rozhodl tak, že plnění smlouvy je zakázáno až uplynutím lhůty 12 měsíců od právní moci tohoto rozhodnutí. Poskytnutím této „odkladné“ lhůty, která byla stanovena s ohledem na povahu veřejné zakázky v maximální zákonem umožněné délce, je zadavateli poskytnuta možnost, aby dopravní obslužnost oblasti Východ Libereckého kraje zajistil během této lhůty způsobem, který bude souladný se zákonem.
230. K argumentu právního předchůdce dopravce, že jsou splněny podmínky pro neuložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 4 zákona, neboť odložení zákazu plnění smlouvy pouze o 12 měsíců nepostačí k výběru nového dodavatele v otevřeném řízení, Úřad sděluje, že jednou z podmínek pro neuložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 4 zákona je, že zadavatel kromě skutečností uvedených v odstavci 3 prokáže zároveň i to, že k ochraně daného veřejného zájmu nepostačuje postup podle odstavce 3 věty první. V šetřeném případě zadavatel neprokázal, že odložení zákazu plnění smlouvy o 12 měsíců k ochraně sledovaného veřejného zájmu nepostačuje. Zadavatel pouze odkázal na průběh a délku zadávacího řízení v souvislosti s výběrem dodavatele na plnění veřejné zakázky na dobu 10 let z roku 2014 v otevřeném řízení. Jak již však Úřad konstatoval shora, průběh každého zadávacího řízení je jedinečný právě s ohledem na konkrétní okolnosti veřejné zakázky, okruh účastníků zadávacího řízení apod., a z délky jeho trvání nelze bez dalšího automaticky předjímat délku jiného zadávacího řízení. Pouhým odkazem na jiné zadávací řízení nelze považovat podmínku stanovenou v § 264 odst. 4 zákona (že zadavatel musí prokázat, že k ochraně daného veřejného zájmu nepostačuje postup podle odstavce 3 věty první) za splněnou.
231. Odkladná lhůta v délce 12 měsíců představuje pro zadavatele určité penzum času pro realizaci výběru dopravce k zajištění dopravní obslužnosti oblasti Východ Libereckého kraje v jiném zadávacím řízení. Zadavatel již dne 10. 1. 2017 uveřejnil v Úředním věstníku Evropské unie oznámení předběžných informací pro veřejnou zakázku „Zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících v autobusové dopravě pro období 2019 – 2029“, lze tedy předpokládat, že na přípravě zadávacích podmínek pro realizaci veřejné zakázky na dlouhodobé zajištění dopravní obslužnosti svého území průběžně pracuje. Právní předchůdce dopravce ve svém vyjádření ze dne 14. 8. 2017 spočítal, že minimální lhůta pro realizaci otevřeného řízení činí 145 dní. Úřad v souladu s výpočtem právního předchůdce dopravce konstatuje, že pro realizaci samotného otevřeného zadávacího řízení je třeba počítat s minimální dobou cca 5 měsíců. S ohledem na délku odkladné lhůty 12 měsíců je zřejmé, že v rámci této lhůty výběr dopravce v otevřeném řízení teoreticky možný je. Jelikož za účelem přesnějšího určení lhůty nezbytné pro realizaci výběru dodavatele v novém zadávacím řízení nebylo možno provést žádná další relevantní skutková zjištění, Úřad stanovil odkladnou lhůtu v její maximální možné délce (12 měsíců), a to s ohledem na povahu veřejné zakázky a s tím související možnou komplikovanost zadávacího řízení, přičemž délka odkladné lhůty poskytuje časovou rezervu rovněž na realizaci nezbytného licenčního řízení u vybraného dopravce.
VI. K DALŠÍM ARGUMENTŮM ÚČASTNÍKŮ ŘÍZENÍ
232. K videozáznamu nazvanému „Otázky a odpovědi s Martinem Půtou, hejtmanem Libereckého kraje“ publikovanému dne 12. 6. 2017 na youtube kanálu zadavatele, který navrhovatel navrhnul k provedení důkazu o skutečnosti, že zadavatel byl se Smlouvou č. OLP/1767/2014 spokojen a žádný nový tendr nechtěl, Úřad uvádí, že spokojenost zadavatele se Smlouvou č. OLP/1767/2014 nic nevypovídá o ekonomické únosnosti této smlouvy pro právního předchůdce dopravce a z hlediska posouzení důvodu vzniku krajně naléhavé okolnosti je tedy irelevantní. K videozáznamu z tiskové konference zadavatele a právního předchůdce dopravce konané dne 31. 5. 2017 uveřejněného na facebookovém profilu zadavatele, z něhož má dle navrhovatele vyplývat, že nová smlouva má vybranému dodavateli přinést zvýšení ceny dopravního výkonu nejen v rozsahu potřebném pro zvýšení mezd řidičů, ale i na obnovu vozového parku a zvýšení nákladů na pohonné hmoty, Úřad uvádí, že části videozáznamu z tiskové konference předložené navrhovatelem jsou vytrženy z celkového kontextu, v důsledku čehož je jejich vypovídací hodnota omezená. K nutnosti obnovy vozového parku se vyjádřil právní předchůdce dopravce ve svém vyjádření ze dne 14. 8. 2017 tak, že souvisela se zvýšením požadavků zadavatele na kvalitu plnění oproti Smlouvě č. OLP/1767/2014; zvýšení cen pohonných hmot pak právní předchůdce dopravce označil za objektivní skutečnost spojenou se změnou právních předpisů upravujících spotřební daň, na niž nemá on ani zadavatel sebemenší vliv. Úřad má za to, že právní předchůdce dopravce poskytnul k potřebě zvýšení ceny na obnovu vozového parku a pohonné hmoty věrohodné vysvětlení, přičemž z videozáznamu předloženého navrhovatelem nevyplývá žádná skutečnost, která by vysvětlení právního předchůdce dopravce v tomto směru zpochybňovala.
233. K argumentu navrhovatele, že zadavatele nenutilo „nic relevantního“, aby Smlouvu č. OLP/1767/2014 „sám o své vůli“ ukončil dohodou a nahradil ji pro něj méně výhodnou smlouvou novou, Úřad uvádí, že (jak již dovodil shora) k ukončení Smlouvy č. OLP/1767/2014 byl zadavatel přinucen vnějšími okolnostmi, kdy bezprostředně hrozilo faktické ukončení plnění této smlouvy ze strany právního předchůdce dopravce. K názoru navrhovatele, že zadavatel měl namísto ukončení Smlouvy č. OLP/1767/2014 naopak její plnění vymáhat bez ohledu na ekonomické dopady tohoto postupu na právního předchůdce dopravce, Úřad uvádí, že veřejná zakázka, na jejíž realizaci byla uzavřena Smlouva č. OLP/1767/2014, byla vysoutěžena za určitých ekonomických podmínek, které se v průběhu plnění smlouvy radikálně změnily v důsledku vnějších okolností nezávislých na vůli smluvních stran. Právní předchůdce dopravce v průběhu správního řízení zaslal Úřadu listiny dokladující jeho ekonomickou situaci v období před ukončením Smlouvy č. OLP/1767/2014, prostřednictvím kterých navrhoval prokázat ekonomickou nemožnost dalšího plnění Smlouvy č. OLP/1767/2014 ze své strany za dosavadních smluvních podmínek. Informace obsažené v těchto listinách právní předchůdce dopravce označil s ohledem na jejich důvěrnou povahu za obchodní tajemství. Aniž by musel provádět důkaz těmito listinami, Úřad konstatuje, že ekonomické zajištění dopravní obslužnosti je zákonnou povinností zadavatele, tj. subjektu veřejného práva. Břemeno ekonomické odpovědnosti za zajištění této veřejné služby včetně ekonomických dopadů shora citovaných vládních nařízení nelze přenášet na subjekty práva soukromého, které zvýšení nákladů souvisejících s poskytováním veřejné služby nezpůsobily.
234. K tvrzení navrhovatele, že cena sjednaná ve Smlouvě č. OLP/744/2017 neodpovídá částkám, za které se veřejné zakázky k zajištění dopravní obslužnosti „soutěží a následně realizují“, Úřad předně uvádí, že k posuzování takové otázky není věcně příslušný. Nad rámec uvedeného Úřad konstatuje, že obecně nelze bez dalšího srovnávat ceny sjednané za poskytování služeb dopravní obslužnosti v různých krajích České republiky či v různých částech území zadavatele, neboť do výše těchto cen se promítá řada skutečností, které se mohou v různých oblastech lišit v závislosti na geografických či jiných podmínkách. Z tohoto důvodu Úřad považuje za stejně nerelevantní jako výše uvedené tvrzení navrhovatele rovněž repliku právního předchůdce dopravce, podle které navrhovatel označuje za nepřiměřeně vysokou cenu právního předchůdce dopravce sjednanou ve výši 34,78 Kč/km a přitom člen koncernu navrhovatele poskytuje v jiné oblasti služby v přepravě cestujících za cenu převyšující 60,- Kč/km.
235. K návrhu právního předchůdce dopravce, aby Úřad v rámci správního řízení učinil součástí podkladů pro rozhodnutí zjištění, kolik stanovisek a odpovědí na dotazy v souvislosti s předmětnými legislativními změnami zadavatelům včetně Libereckého kraje vydal a jaké bylo jejich znění, Úřad sděluje, že ve vztahu k předmětu tohoto správního řízení považuje zjišťování počtu a obsahu stanovisek Úřadu k předmětným legislativním změnám za nadbytečné, neboť tato stanoviska přímo nesouvisí s úkony zadavatele, jejichž přezkoumání je předmětem tohoto správního řízení a na výsledek přezkumu zadání šetřené veřejné zakázky tudíž nemají vliv. Právní předchůdce dopravce navíc ani neuvádí, jaké jeho konkrétní tvrzení by mělo být provedením tohoto důkazu prokázáno.
236. Pokud právní předchůdce dopravce odkazuje na správní řízení vedené před Úřadem pod sp. zn. S0214/2017/VZ, jehož předmětem bylo přezkoumání transparentnosti zrušení předchozího JŘBU a z něhož mělo vyplynout, že krizová situace vyvolaná změnou právních předpisů přetrvávala bez ohledu na zrušení předchozího JŘBU, Úřad uvádí, že správní řízení vedené pod sp. zn. S0214/2017/VZ se týkalo dočasného zajištění dopravní obslužnosti části Sever Libereckého kraje (tj. jiné části území zadavatele). Z uvedeného důvodu Úřad z průběhu správního řízení vedeného pod sp. zn. S0214/2014/VZ nevyvozoval žádné závěry pro výsledky přezkumu šetřené veřejné zakázky.
237. K argumentu právního předchůdce dopravce, že nepovažuje za relevantní, na jak dlouhou dobu byla Smlouva č. OLP/744/2017 uzavřena, neboť délka trvání smlouvy nepatří mezi podmínky pro konání JŘBU stanovené v § 63 odst. 5 zákona, Úřad odkazuje na shora citované rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-S0077,0078/2017/VZ-20038/2017/323/KKř ze dne 4. 7. 2017, z něhož vyplývá, že ačkoliv časová limitace plnění na základě smlouvy uzavřené v rámci JŘBU není v zákoně výslovně uvedena, vyplývá z povahy věci. Z citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu vyplývá rovněž požadavek restriktivního výkladu každé výjimky, tj. výkladu, který dobu platnosti výjimky omezí, nikoliv výkladu, který ji prodlouží. Do délky doby plnění sjednané na základě JŘBU je nutno promítnout rovněž i zásadu přiměřenosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona.
238. Odkazuje-li právní předchůdce dopravce na článek 5 odst. 5 nařízení (ES) č. 1370/2007, ve kterém se doporučuje v mimořádných situacích uzavírání smluv na dobu 2 let, k tomu Úřad uvádí, že podle článku 5 odst. 1 tohoto nařízení veřejné zakázky na služby, jak jsou definovány ve směrnici 2004/17/ES nebo ve směrnici 2004/18/ES, v přepravě cestujících autobusem či tramvají se zadávají v souladu s postupy stanovenými podle uvedených směrnic, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby. Mají-li být smlouvy uzavřeny v souladu se směrnicemi 2004/17/ES nebo 2004/18/ES, nepoužijí se odstavce 2 až 6 tohoto článku. Z uvedeného vyplývá, že na šetřenou veřejnou zakázku (která není koncesí) se ustanovení článku 5 odst. 5 nařízení (ES) č. 1370/2007 neaplikuje. K tomu Úřad na okraj poznamenává, že byť jsou směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES (na něž odkazuje nařízení (ES) č. 1370/2007 v článku 5 odst. 1) v současné době již nahrazeny směrnicemi 2014/23/EU a 2014/24/EU, na vysloveném závěru (že na šetřenou veřejnou zakázku se ustanovení článku 5 odst. 5 nařízení č. 1370/2007 neaplikuje) tato skutečnost ničeho nemění, neboť v článku 107 směrnice 2014/23/EU se stanoví, že odkazy na zrušenou směrnici se považují za odkazy na tuto směrnici v souladu se srovnávací tabulkou obsaženou v příloze XXI. a v článku 91 směrnice 2014/24/EU se stanoví, že odkazy na zrušenou směrnici se považují za odkazy na tuto směrnici v souladu se srovnávací tabulkou obsaženou v příloze XV. Nad rámec uvedeného Úřad dodává, že sjednaná doba plnění v délce 2,5 roku parametry doby doporučené v článku 5 odst. 5 nařízením (ES) č. 1370/2007 i tak nesplňuje.
239. K argumentu zadavatele, že rozdílné „výchozí doby plnění“ u smlouvy pro oblast Východ a smlouvy pro oblast Západ není možné považovat za diskriminační ani netransparentní, Úřad uvádí, že v případě šetřené veřejné zakázky neshledal, že by byl postup zadavatele v rozporu se zásadou transparentnosti či zásadou zákazu diskriminace, nýbrž dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel zásadu přiměřenosti ve spojení s ustanovením § 63 odst. 5 zákona, což Úřad podrobně rozvedl v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí.
240. Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 17. 10. 2017 uvedl, že zadavatel neunesl břemeno tvrzení a břemeno důkazní ve vztahu ke splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky v JŘBU, ani ve vztahu k případné existenci důvodů hodných zvláštního zřetele, pro které by mělo být pokračováno v plnění smlouvy, neboť v desetidenní lhůtě podle § 254 odst. 6 zákona, jejímž uplynutím dle navrhovatele ztrácí možnost uplatňovat skutečnosti a navrhovat důkazy, zadavatel zaslal Úřadu podání obsahující poměrně stručné tvrzení, avšak žádné důkazní návrhy. Úřadu pak navrhovatel vytýká, že zadavatele vyzval k doplnění jeho skutkových tvrzení a důkazních návrhů po uplynutí desetidenní lhůty, v čemž navrhovatel spatřuje nesprávný procesní postup Úřadu. Dle navrhovatele by Úřad vůbec neměl přihlížet ke skutečnostem a důkazům, které zadavatel Úřadu sdělil po uplynutí desetidenní lhůty podle § 254 odst. 6 zákona. Podle navrhovatele by Úřad neměl přihlížet ani k tvrzením dopravce či jeho právního předchůdce, týkajícím se existence důvodů hodných zvláštního zřetele, neboť dle navrhovatele důvody hodné zvláštního zřetele „smí v řízení uplatňovat toliko zadavatel, nikdo jiný“.
241. K výtce nesprávného procesního postupu je nutno uvést, že Úřad postupuje ve správním řízení podle § 3 správního řádu tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Proto, měl-li Úřad v průběhu správního řízení pochybnosti o existenci skutkových okolností případu důležitých pro rozhodnutí věci, které mu bránily v tom, aby věc mohla být právně posouzena, učinil takové úkony, které vedly k odstranění těchto pochybností, tj. v šetřeném případě vyzval zadavatele k doplnění svých tvrzení a doložení důkazů. Ustanovení § 254 odst. 6 zákona sice stanoví, že po uplynutí desetidenní lhůty již zadavatel nemůže dále měnit nebo rozšiřovat svá tvrzení a návrhy důkazních prostředků týkající se prokázání existence důvodů hodných zvláštního zřetele podle § 264 odst. 3 nebo 4 zákona, avšak stanovení desetidenní lhůty nezbavuje Úřad možnosti, aby sám dále zjišťoval skutkový stav věci, pokud dosud nebyl zjištěn do takové míry, že by o něm již nebyly důvodné pochybnosti. Úřad upozorňuje na skutečnost, že dle § 254 odst. 6 in fine zákona nelze tvrzení a důkazní návrhy zadavatele pouze „měnit“ nebo „rozšiřovat“. Tuto restrikci je třeba chápat tak, že po uplynutí desetidenní lhůty již zadavatel nemůže namísto důvodů, které uvedl v desetidenní lhůtě jako důvody hodné zvláštního zřetele, nově uvádět důvody jiné (tzn. že nemůže důvody „měnit“) nebo nemůže vedle důvodů, které uvedl v desetidenní lhůtě, nově uvádět důvody další, dříve neuvedené (tzn. že nemůže důvody „rozšiřovat“). V šetřeném případě ke změně ani k rozšíření důvodů hodných zvláštního zřetele po uplynutí desetidenní lhůty nedošlo, neboť zadavatel (k výzvě Úřadu) pouze upřesňoval bližší okolnosti důvodu hodného zvláštního zřetele, který specifikoval, byť stručně, již v zákonné desetidenní lhůtě.
242. Navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 3. 11. 2017 vyjádřil nesouhlas rovněž s procesním postupem Úřadu následujícím poté, co Úřad zjistil, že došlo k rozdělení společnosti právního předchůdce dopravce odštěpením sloučením a že závazky ze Smlouvy č. OLP/744/2017 přešly na základě projektu přeměny na dopravce. Navrhovatel Úřadu vytýkal zejména postup, kterým dopravci poskytnul novou patnáctidenní lhůtu k navrhování důkazů, uvádění skutečností a činění jiných návrhů ve smyslu § 251 odst. 5 zákona. Navrhovatel uvedl, že pokud by Úřad přihlédl k eventuálně nově sděleným skutečnostem ze strany dopravce, zatížil by řízení podstatnou vadou. K tomuto argumentu navrhovatele Úřad sděluje, že postupem Úřadu dopravce nebyl zvýhodněn oproti ostatním účastníkům správního řízení, neboť mu byla poskytnuta pouze taková procesní práva, jaká byla poskytnuta všem ostatním účastníkům řízení. Pro úplnost Úřad konstatuje, že dopravce ve svém vyjádření ze dne 23. 11. 2017 uvedl, že přijal stav řízení ke dni 1. 10. 2017 včetně všech návrhů, tvrzení a důkazů, tak, jak byly v řízení předloženy jeho právním předchůdcem.
Závěr
243. Na základě shora uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že zadavatel Smlouvu č. OLP/744/2017 uzavřenou dne 31. 5. 2017 s právním předchůdcem dopravce uzavřel bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, jakož i bez uveřejnění dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona, ačkoliv byl zadavatel povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit, když při zadání veřejné zakázky v JŘBU dle § 63 odst. 5 zákona nedodržel pravidlo stanovené v § 63 odst. 5 citovaného zákona ve spojení se zásadou přiměřenosti uvedenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, a nesplnil tak všechny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, když citovanou smlouvu uzavřel v jednacím řízení bez uveřejnění na dobu platnosti delší, než bylo nezbytné. Z uvedeného důvodu Úřadu rozhodnul tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
VII. NÁHRADA NÁKLADŮ ŘÍZENÍ
244. Podle § 266 odst. 1 zákona součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, je též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
245. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutí ve výroku I. uložil zadavateli zákaz plnění smlouvy, rozhodl Úřad současně o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
246. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí a platí se na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000288.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
1. Liberecký kraj, U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec
2. JUDr. Michal Lorenc, advokát, Žerotínova 1132/34, 130 00 Praha 3
3. Mgr. Jiří Honěk, advokát, Opletalova 1284/37, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy