{"html": "

90. Zadavatel si v zadávacích podmínkách veřejné zakázky vyhradil mimo jiné 2 různé budoucí změny, které v zadávacích podmínkách popsal. Jedná se o dvě samostatné a na sobě nezávislé změny v plnění veřejné zakázky. První změnou je tzv. změna velikostní kategorie u používaných vozidel. Tato změna je vyhrazena v čl. 2.3 a dále je popsána v čl. 5.15 až 5.18 Smlouvy. Druhou změnou je změna v rozsahu plnění (stanovená prostřednictvím maximálního možného navýšení/ponížení výchozího rozsahu vozokm), která je vyhrazena v čl. 2.3 zadávací dokumentace a popsaná v čl. 5.13 Smlouvy. To ostatně uváděl i navrhovatel v podaných námitkách, když uvedl, že si zadavatel v čl. 2.3 vyhradil změnu velikostní kategorie vozidel, přičemž mimo změny velikostní kategorie vozidel si zadavatel v tomto článku současně vyhradil možné úpravy v rozsahu plnění veřejné zakázky. Navrhovatel v námitkách dále konstatoval, že v návaznosti na čl. 2.3 zadávací dokumentace jsou podmínky změny velikostní kategorie používaných vozidel (tedy první změny vyhrazené zadavatelem) specifikovány v článcích 5.15 až 5.18, které navrhovatel v námitkách citoval. V návaznosti na to pak navrhovatel uvedl, že Smlouva pak blíže specifikuje podmínky změny velikostní kategorie používaných vozidel, avšak opomíná konkretizaci podmínek, dle kterých může docházet ke změně rozsahu vozidel vozového parku. Zadavatel proto pochopil námitky stěžovatele takovým způsobem, že dle navrhovatele jsou podmínky změny velikostní kategorie používaných vozidel vymezené v článcích 5.15 až 5.18 Smlouvy v pořádku a že navrhovatel namítá nejasnosti týkající se změn vozidel vozového parku v souvislosti se změnou rozsahu plnění veřejné zakázky (tedy v souvislosti s druhým typem změny vymezeným v zadávacích podmínkách). Podmínky pro změnu rozsahu plnění veřejné zakázky ve vozokm a na ni navazující možnou změnu v rozsahu vozového parku zadavatel podrobněji vymezil a popsal v čl. 5.13 Smlouvy, a proto na tuto úpravu zadavatel v rozhodnutí o námitkách odkázal a tuto blíže objasňoval a popisoval. Zadavatel text námitek pochopil tak, že navrhovatel čl. 5.15 až 5.18 Smlouvy nenamítá. Naopak z konstatování, že „Smlouva tak blíže specifikuje podmínky změny velikostní kategorie používaných vozidel“ pochopil tak, že čl. 5.15 až 5.18 Smlouvy jsou dle navrhovatele vymezeny v souladu se zákonem a proto je v rozhodnutí o námitkách dále nijak nerozebíral. Pokud tedy měl navrhovatel námitky proti samotným článkům 5.15 až 5.18, měl v námitkách konkrétně a srozumitelně popsat, co je na těchto ustanoveních dle názoru navrhovatele v rozporu se zákonem. To však navrhovatel neučinil a zadavateli to není zřejmé ani ze samotného návrhu.

K bodu „F“ podaného návrhu (vyjádření zadavatele k údajnému stanovení technické kvalifikace v zadávací dokumentaci v rozporu se zásadou transparentnosti)

91. Navrhovatel v návrhu opětovně vyjádřil svůj názor, že dokládání tzv. zvýšeného rozsahu reference představuje ve skutečnosti technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 zákona. I zde má zadavatel za to, že se k této otázce podrobně a jasně vyjádřil v předmětném rozhodnutí o námitkách, přičemž navrhovatel jeho argumentaci nijak nereflektoval. Zadavatel zdůrazňuje, že bez ohledu na to, jak lze pravidla pro výběr částí veřejné zakázky zadatelných jednomu účastníkovi kvalifikovat, nejsou stanovena ani nejasně, ani nejednoznačně. Interpretace zákona navrhovatelem vychází z velmi striktního a formalistického pohledu, který dle názoru zadavatele není v souladu s účelem platné právní úpravy zákona.

K bodu „G“ podaného návrhu (vyjádření zadavatele k údajnému stanovení podmínek v zadávací dokumentaci v rozporu se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace)

92. K námitce navrhovatele v otázce údajně diskriminačně stanovených podmínek v otázce dotací zadavatel odkázal na své rozhodnutí o námitkách, kde mj. tvrdí, že předmětem veřejné zakázky jsou tzv. služby obecného hospodářského zájmu (SGEI), u nichž je kladem zvýšený důraz na zákaz tzv. překompenzace. Navrhovatelem namítané ustanovení zadávacích podmínek je jedním z nástrojů k eliminaci rizika vzniku případné překompenzace, tj. eliminace rizika spočívajícího v nepřípustném navýšení případného zisku dopravce o získanou dotaci a je v zadávacích podmínkách obdobných veřejných zakázek na zajišťování veřejných služeb v přepravě cestujících dnes již poměrně standardně využíváno. Ve vyjádření k návrhu potom zadavatel dodal, že tento jeho požadavek obsažený v zadávacích podmínkách je důvodný. Na požadavku, aby dodavatel dodržoval pravidla a podmínky poskytnuté dotace, nevidí zadavatel nic nezákonného, natož pak rozporného se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace, jejichž porušení navrhovatel namítá. Obecný požadavek na dodržování dotačních podmínek směřuje shodným způsobem vůči všem potenciálním dodavatelům, a není tak zřejmé, z čeho zadavatel dovozuje rozpor s těmito základními zásadami.

K bodu „H“ podaného návrhu (vyjádření zadavatele k údajnému stanovení technických podmínek v zadávací dokumentaci na základě neúčinných právních předpisů)

93. Zadavatel primárně odkazuje na svoji argumentaci v části IX. předmětného rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je přesvědčen, že odborně zdatnému dodavateli musí být jasné, jaká vozidla zadavatel vyžaduje, a to bez ohledu na to, dle kterého z uvedených předpisů by postupoval. Zadavatel rovněž odkázal na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 4. 3. 2019, č. j. ÚOHS-R0216/2018/VZ-06462/2019/322/PJe, kde předseda Úřadu dospěl k závěru, že „[Z]adavatel totiž může důvodně předpokládat, že do zadávacího řízení s úzce specializovaným předmětem plnění […] se budou hlásit a nabídky budou podávat pouze odborně zdatní profesionálové se zkušenostmi s poskytováním služeb […] a znalostí např. určitých odborných termínů, norem, metodik, systémů oceňování atd. I když odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek leží na zadavateli, je třeba rovněž na straně dodavatele předpokládat jednání s obvyklými znalostmi a s obvyklou péčí.“ Zadavatel dále odkázal na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0089/2019 ze dne 23. 7. 2019, konkrétně bod 60. až 80. odůvodnění rozhodnutí, v němž byla řešena ve prospěch zadavatele skutkově obdobná věc. Předseda Úřadu v nich interpretoval uvedené ustanovení mj. s ohledem na pravidla vyplývající z ustanovení § 556 odst. 1 občanského zákoníku a rámcovou směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2007/46/ES ze dne 5. 11. 2007, kterou se stanoví rámec pro schvalování motorových vozidel a jejich přípojných vozidel, jakož i systémů, konstrukčních částí a samostatných technických celků určených pro tato vozidla, která primárně stanoví pravidla pro homologaci motorových vozidel. Předseda Úřadu v bodu 79. odůvodnění svého rozhodnutí závěrem uvedl „[P]okud se v zadávací dokumentaci objevuje odkaz na již zrušenou směrnici 2001, jedná se o lapsus, z něhož nelze rozumně dovodit, že by snad zadavatel požadoval výhradně vozidla homologovaná v období účinnosti této směrnice. Používá-li zadavatel klasifikaci vozidel dle tříd, je zřejmé, že sleduje záměr, který v zadávací dokumentaci výslovně vyjadřuje, a sice to, aby vozidla umožňovala přepravu stojících cestujících. Interpretační nejistota uchazečů, kterou argumentuje napadené rozhodnutí, je vyloučena, neboť jiný výklad existence odkazu na zrušený předpis by vedl k absurdním a zadavatelem zjevně nezamýšleným důsledkům nejen pro zadávací řízení, ale zejména pro pozdější plnění veřejné zakázky.“

K bodu „I“ podaného návrhu (vyjádření zadavatele k údajně nepřiměřené výše smluvních pokut pro dodavatele)

94. Poněvadž navrhovatel dle zadavatele doslova zkopíroval obsah své námitky, zadavatel plně odkazuje na svoji argumentaci v části X. rozhodnutí o námitkách. Zde zadavatel uvedl, že nastavení smluvních pokut není samoúčelné. Účelem uzavření nových smluv na zajištění dopravní obslužnosti je přitom zároveň snaha, aby tyto služby byly zajištovány způsobem a v kvalitě odpovídající moderní vyspělé společnosti. Právě z tohoto důvodu zadavatel zajistil plnění smluvními pokutami, z nichž nejvyšší se vztahuje k nejzávažnějším porušením spočívajícím v nezahájení provozování dopravy či jeho zásadnímu přerušení, zajištěny jsou ale i běžné, nicméně důležité povinnosti týkající se jízdních řádů. Zadavatel zdůrazňuje, že smluvní pokuty mají kromě reparační funkce také roli preventivně-motivační, čili odrazují dodavatele od neplnění svých povinností. Argumentaci, že některé pokuty se vztahují přímo k prohřeškům řidičů, je dle zadavatele irelevantní, neboť dopravce nese odpovědnost za své zaměstnance a je na něm, aby je motivoval k tomu, aby stanovené povinnosti dodržovali. Na závěr k této otázce zadavatel uvádí, že otázka stanovení smluvních pokut je otázkou přenosu obchodního rizika na dodavatele, kterému zákon nebrání a blíže jej nereguluje. Dle tvrzení zadavatele navíc navrhovatel v námitkách nespecifikuje újmu, netvrdí, že mu přísně stanovené pokuty neumožňují podat nabídku, pouze obecně a hypoteticky konstatuje jejich nepřiměřenost. Ve vyjádření k návrhu potom zadavatel zdůraznil, že je přesvědčen, že dílčí nebo drobná porušení smlouvy nemohou s ohledem na finanční objem veřejné zakázky mít zásadní vliv na její plnění a ekonomiku dopravce, bez ohledu na to, zda je dopravce subjektivně považuje za nepřiměřeně vysoké.

K bodu „J“ podaného návrhu (vyjádření zadavatele k údajně nepřiměřeně nastavené maximální vážené průměrné ceně za vozokm)

95. Vůči námitce nepřiměřeně nastavené vážené průměrné ceny za vozokm se zadavatel bránil následující argumentací. Stanovením maximálních nepřekročitelných cen sleduje zadavatel účel, kterým je nepřekročení závazného a schváleného finančního rámce. Zadavatel tvrdí, že vycházel z reálných oficiálních a podložených údajů o cenách, za které dodavatelé plnění poskytovali, přičemž vycházel i z relevantních a jemu dostupných podkladů (oficiálního výkazu Dop 2-04 vydaného Ministerstvem dopravy České republiky pro pravidelnou linkovou dopravu v závazku veřejné služby) a z posledních aktuálních dat při zpracování zadávacích podmínek (data za rok 2016), na která aplikoval indexaci na rok 2018.

96. Zadavatel pro úplnost a nad rámec předmětného rozhodnutí o námitkách dále uvádí, že na každou z osmi částí obdržel dvě až čtyři nabídky, které tuto podmínku splňovaly. Nabídkové ceny se navíc v některých případech pohybovaly i více než čtyři koruny pod zadavatelem stanovenou maximální váženou průměrnou cenou za vozokm. Z uvedeného je dle zadavatele zřejmé, že stanovené zadávací podmínky, a to včetně stanovené maximální nepřekročitelné vážené průměrné ceny za vozokm byly stanoveny v souladu se zákonem, resp. byly nastaveny v souladu se situací na relevantním trhu.

K bodu „K“ podaného návrhu (vyjádření zadavatele k údajně opožděné prenotifikaci v Úředním věstníku Evropské unie)

97. Zadavatel i zde primárně odkazuje na část XII. předmětného rozhodnutí o námitkách, resp. na uveřejněnou notifikaci ze dne 23. 9. 2017 pod č. 2017/S 183-376026 (dostupnou zde: https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:376026-2017:TEXT:CS:HTML&src=0). Zadavatel považuje reakci Navrhovatele na vypořádání námitek za doklad toho, že podání návrhu je naprosto účelové. Navrhovatel místo toho, aby uznal, že tato část námitek není relevantní a již ji v návrhu neopakoval, reaguje absurdně naprosto nepodloženým tvrzením o neurčitosti notifikace. V oznámení je uveden Pardubický kraj jako příslušný orgán, je uvedeno, že jde o smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové autobusové dopravě pro období od 1. prosince 2019 s délkou trvání 8-10 let, které budou soutěženy dle zákona. Je uvedeno, že jde o zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících autobusy regionální dopravy na území Pardubického kraje (včetně případných přesahů do sousedních krajů) s tím, že oblast může být rozdělena na více provozních souborů. Zadavatel nechápe, co je na tomto oznámení neurčitého.

K bodu „L“ podaného návrhu (vyjádření zadavatele k údajnému zahájení zadávacího řízení v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek)

98. Zadavatel v první řadě opět odkazuje na své předchozí rozhodnutí o podaných námitkách, konkrétně pak na článek XIII. předmětného rozhodnutí o námitkách. Nad rámec argumentace a skutečností uvedených v tomto rozhodnutí pak zadavatel konstatuje, že mu z podaných námitek, jakožto ani ze samotného návrhu není zřejmé, jakého porušení zákona se měl v tomto případě dopustit.

99. Dle přesvědčení zadavatele ze zákona nevyplývá povinnost mít zadávací dokumentaci připravenou, finalizovanou, podepsanou a absolutně neměnnou před okamžikem odeslání oznámení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek, tedy před samotným zahájením zadávacího řízení. Takovou povinnost nelze vyvodit ani z navrhovatelem odkazovaného ustanovení § 56 zákona, podle kterého zadavatel zahajuje otevřené řízení odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle ustanovení § 212, kterým vyzývá neomezený počet dodavatelů k podání nabídky. Uvedená „povinnost“ dle přesvědčení zadavatele nevyplývá ani z žádného jiného ustanovení zákona.

100. Zadavatel je v souladu s ustanovením § 96 zákona povinen uveřejnit zadávací dokumentaci na profilu zadavatele ode dne uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek, což zadavatel učinil. Žádné další povinnosti ve vztahu k okamžiku finálního vyhotovení zadávací dokumentace či dokonce jejího podpisu zákon nestanovuje a je tak plně na zadavateli a jeho interních postupech, kdy a jakým způsobem k tomu fakticky dojde. Proto zadavatel považuje návrh také v této části za neopodstatněný.

K bodu „M“ podaného návrhu (vyjádření zadavatele k údajnému diskriminačnímu požadavku na bankovní záruku)

101. I k poslednímu bodu návrhu zadavatel primárně odkazuje na svoji argumentaci v části XIV. předmětného rozhodnutí o námitkách.

102. K námitce diskriminačního požadavku na vydání bankovní záruky za plnění všech závazků dopravce ze Smlouvy (vždy pro konkrétní oblast) výhradně u banky se sídlem v České republice, jež disponuje bankovní licencí České národní banky, zadavatel uvádí, že každá zadávací podmínka je svým způsobem limitující a že vždy mohou existovat dodavatelé, které nějak bude omezovat. V tomto případě je podle zadavatele podstatné, že tato podmínka se nevztahuje k jistotě za nabídku, ale týká se až bankovní záruky za řádné plnění smlouvy. Navrhovatel na podporu svých tvrzení odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 30 Af 42/2014, potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 As 173/2016. Zadavatel však spatřuje podstatný rozdíl ve skutkovém stavu, neboť tvrdí, že soudem řešený případ se týkal poskytnutí jistoty formou bankovní záruky, zatímco v předmětném případě jde až o záruku za řádné plnění smlouvy vybraným dodavatelem. V řešeném případě se jedná o zajišťovací institut, který je vyžadován až od vybraného dodavatele až před podpisem smlouvy dle ustanovení § 104 písm. e) zákona. Dále je podstatné, že tento požadavek zadavatele není bezdůvodný, jak bylo osvětleno v rozhodnutí o námitkách, je totiž dán charakterem dopravní obslužnosti jako jedné z významných služeb zajišťovaných krajem pro občany. Kraj má proto legitimní zájem na tom, aby zejména v případě přerušení či nezahájení poskytování předmětných služeb byl schopen velmi jednoduše uplatnit své nároky plynoucí z bankovní záruky (které využije pro úhradu náhradního zajištění dopravy, kterou by musel urgentně řešit), aniž by musel řešit doručování do zahraniční, jazykovou bariéru a zejména překážky „plynoucí z cizího právního řádu“.

103. Dle názoru zadavatele není ani argumentace diskriminací přiléhavá. Navrhovatel jednak vůbec nereflektoval argument zadavatele, že (jak uvádí také čl. 2.4 zadávací dokumentace) zahraniční dopravci neusazení v České republice v zásadě nejsou schopni veřejnou zakázku plnit. O přímou diskriminaci na základě státní příslušnosti se tak jednat nemůže, protože jednak účastníci jsou tuzemskými osobami, jednak zadávací řízení směřuje k výběru dopravce, a nikoliv banky. Dle zadavatele nejde ale ani o diskriminaci nepřímou (skrytou), protože požadavek sám o sobě nikomu v účasti v zadávacím řízení nebrání, a také neexistuje přímá vazba mezi určitým dodavatelem a konkrétní (zahraniční) bankou; navíc požadavek je dle zadavatele odůvodněný (viz výše). Skutečnost, že určitý dopravce bude nucen případně získat bankovní záruku od tuzemské banky za horších podmínek, sama o sobě diskriminační také není. Uvedenou otázku by měla spíše řešit zásada přiměřenosti. Ve vztahu k ní jde, jak vyplývá z rozhodovací praxe (např. rozhodnutí Úřadu ze dne 28. 2. 2017, sp. zn. R0298/2016), o nástroj vyvažování mezi potřebou stanovení omezení v zadávacím řízení za účelem výběru kvalitního dodavatele či kvalitního plnění na straně jedné a snahou o co největší hospodářskou soutěž na straně druhé. I z tohoto pohledu je dle názoru zadavatele požadavek v souladu se zákonem. Požadavek je odůvodněn, jak již bylo uvedeno v rozhodnutí o námitkách, potřebou jistoty zadavatele ve vztahu ke snadnému uplatnění práv z bankovní záruky za účelem řešení možných krizových situací se zásadním dopadem na veřejnost. Požadavek tak lze spíše přirovnat například k určitému požadavku na vyšší technickou kvalitu vozidel, který se rovněž může promítnout do ceny plnění.

104. Závěrem vyjádření k návrhu zadavatel s ohledem na vše výše uvedené uzavírá, že námitky stěžovatele považuje v celém rozsahu za nedůvodné, a proto je v souladu s ustanovením § 245 odst. 2 zákona odmítá.

Další průběh správního řízení S0327/2019/VZ

105. Dne 13. 9. 2019 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0327/2019/VZ-25300/2019/523/VHm z téhož dne, kterým zadavateli stanovil lhůtu k podání informací o dalších úkonech, jež zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu předmětného správního řízení.

106. Dne 25. 9. 2019 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0327/2019/VZ-25993/2019/523/VHm z téhož dne, kterým zadavateli stanovil lhůtu k provedení úkonů - zaslání stanoviska a určených dokladů. Úřad požádal o stanovisko k otázce, z jakého důvodu zadavatel v částech 1. až 6. veřejné zakázky, kde s ohledem na nižší přepravní potřebu na některých linkách doporučuje dodavatelům plnit předmět veřejné zakázky prostřednictvím vozidel kategorie „C“ (malý autobus) s přepravní kapacitou minimálně 20 sedících osob a s maximální délkou 9,0 m, současně umožňuje plnit prostřednictvím vozidla vyšší kategorie - vyšší obsaditelnosti - (konkrétně autobusu kategorie střední, „B“, s minimálním požadovaným počtem 35 sedících osob o délce v rozmezí 10,5 - 11,9 m či kategorie standardní, „A“, s minimálním požadovaným počtem 45 sedících osob o délce v rozmezí 12,0 m - 13,5 m), avšak zároveň vylučuje použití autobusů o délce více než 9,0 m a méně než 10,5 m s takovým vnitřním uspořádáním, že splňuje požadavek na minimální počet sedících přepravovaných osob v požadovaném počtu minimálně 20 sedících osob. Úřad si také vyžádal zaslání dokladů dokumentujících nárůst počtu přepravovaných osob na linkách veřejné linkové osobní dopravy v Pardubickém kraji po zavedení celostátních slev alespoň ve formě souhrnné statistiky pro území celého kraje, tvrzený v rozhodnutí zadavatele ze dne 19. 8. 2019 o námitkách navrhovatele ARRIVA MORAVA.

107. Dne 3. 10. 2019 Úřad obdržel část požadovaných statistických dat (v rozsahu zadavateli dostupném v určeném termínu, jak tvrdí) a dále jeho stanovisko k otázkám uvedeným v usnesení Úřadu ze dne 25. 9. 2019, č. j. ÚOHS-S0327/2019/VZ-25993/2019/523/VHm. Ve stanovisku zadavatel uvedl, že si není jistý, na co se vlastně Úřad zadavatele ptá. K výše uvedenému odůvodnění usnesení výroku I. zadavatel uvádí, že zřejmě došlo k neúplnému nebo nesprávnému pochopení obsahu této pasáže rozhodnutí o námitkách a zadavatelem sdělované informace. Zadavatel nevidí žádný rozpor mezi zadávacími podmínkami veřejné zakázky a citovanou pasáží z rozhodnutí o námitkách, na které Úřad poukazuje. Zadavatel ve stanovisku zdůraznil, že hlavním účelem a důvodem, proč u některých částí veřejné zakázky vymezil i kategorii autobusu „malý“, bylo využití této kategorie vozidla v případech technických limitů silniční sítě. Citovaná pasáž z rozhodnutí o námitkách pak popisovala myšlenkové pochody zadavatele, které stály za zpracováním samotných zadávacích podmínek u jednotlivých částí veřejné zakázky a za vymezením vozidla kategorie „malý“ jen v některých částech veřejné zakázky (tj. v některých územních oblastech). Oproti tomu text na straně 10-11 zadávací dokumentace obecně popisuje samotný mechanizmus fungování jízdních řádů, turnusů a pravidel pro nasazování konkrétních kategorií vozidel na turnusy v dané jednotlivé oblasti (části veřejné zakázky). Jedná se o obecný popis platný pro všechny části veřejné zakázky ve vztahu ke kategoriím vozidel vymezených pro danou část veřejné zakázky. Jednotlivé kategorie vozidel se u jednotlivých částí veřejné zakázky liší, u některých částí veřejné zakázky zadavatel vymezil jen dvě kategorie vozidel, u jiných tři kategorie u jiných 4 kategorie vozidel, a to podle specifik konkrétní části veřejné zakázky (tedy podle specifik konkrétní zadávané územní oblasti Pardubického kraje). K problematice prokazování nárůstu přepravovaných osob zadavatel uvádí, že nárůst počtu cestujících v souvislosti se zavedením celostátních slev z jízdného je poměrně známou a veřejně dostupnou informací. Zadavatel odkazuje např. na nikoli ojedinělý článek se statistickými daty s názvem „Státní slevy za miliardy zaplnily vlaky i autobusy, ukazují poslední statistiky“ ze dne 29. června 2019 uveřejněný na stránkách https://zdopravy.cz/statni-slevy-za-miliardy-zaplnily-vlaky-i-autobusy-ukazuji-posledni-statistiky-30734/, ze kterého mimo jiné vyplývá, že tuzemská veřejná doprava zažívá jeden z největších nárůstů počtu cestujících ve své historii. Právě tvrzené mají dokazovat statistiky, které zveřejnilo ministerstvo dopravy za první čtvrtletí. Zadavatel cituje z uvedeného článku: „Mimořádně velký růst zažívá hlavně autobusová doprava, zejména v závazku veřejné služby. Nejrychleji za posledních deset let roste ale i železnice. Autobusy za první čtvrtletí přepravily 94,6 milionu cestujících, což je nárůst o 10,3 % v porovnání se stejným obdobím loňského roku. Linková doprava stoupla o téměř 12%, mezinárodní linková o 14 %.“ Zadavatel dále uvedl, že žádnou konkrétní statistiku počtu přepravovaných osob v kraji samostatně nevede, a nedisponuje tedy požadovanými údaji ve formě statistického zpracování a vyhodnocení v souhrnu za celý Pardubický kraj; zpracování takové statistiky by si vyžádalo dobu delší než 8 kalendářních dnů, které zadavateli Úřad poskytl.

108. Dne 8. 10. 2019 zadavatel informoval Úřad o dalším úkonu provedeném v zadávacím řízení, když sdělil, že Rada Pardubického kraje schválila dne 7. 10. 2019 usnesením Rady PK č. R/2229/2019 uzavření smlouvy s vybranými dodavateli v jednotlivých částech veřejné zakázky, konkrétně s vybraným dodavatelem ARRIVA VÝCHODNÍ ČECHY a. s. v části 6 a 8 veřejné zakázky a s vybraným dodavatelem ČSAD Ústí nad Orlicí, a. s. v části 1, 2, 3, 4, 5 a 7 veřejné zakázky, přičemž zadavatel dodal, že k uzavření smluv dojde až po splnění podmínek dle zákona, tj. zejména po uplynutí blokační lhůty dle § 246 zákona.

Průběh správního řízeníS0328/2019/VZ

109. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 30. 8. 2019, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele Toms. Předmět správního řízení sp. zn. S0328/2019/VZ byl vymezen obsahem návrhu navrhovatele Toms. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

zadavatel,

navrhovatel Toms.

110. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům oznámením č. j. ÚOHS-S0328/2019/VZ-24405/2019/523/VHm ze dne 4. 9. 2019.

111. Dne 9. 9. 2019 Úřad obdržel prostřednictvím datových zpráv dokumentaci o zadávacím řízení a vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele Toms z téhož dne.

Vyjádření zadavatele ze dne 9. 9. 2019 k návrhu navrhovatele Toms

112. V úvodu zadavatel v plném rozsahu odkázal na rozhodnutí o námitkách ze dne 19. 8. 2019. Větší část podaného návrhu je totiž jen doslovným přepisem podaných námitek. Zadavatel nad rámec rozhodnutí o námitkách k jednotlivým bodům podaného návrhu pak doplňuje následující.

Ad I.) podání námitek a návrhu neoprávněnou osobou a k neúplnosti námitek

113. Zadavatel trvá na tom, že námitky a návrh nebyly v tomto případě podány oprávněnou osobou, neboť součástí podaných námitek a návrhu nebyla zákonem stanovená náležitost spočívající v jednoznačném, konkrétním a zejména reálném tvrzení újmy. Zadavatel je přesvědčen, že splnění podmínek na straně osoby podávající námitky a následně případně návrh nelze nahlížet čistě formalisticky a bez zohlednění reálnosti „tvrzené“ a v podáních „uváděné“ újmy. V opačném případě by pak tato zákonná podmínka ztrácela jakýkoli smysl a formulace ustanovení § 241 odst. 1 zákona by mohla rovněž znít tak, že „Námitky může podat jakýkoli dodavatel“.

114. K navrhovatelem tvrzené „újmě“ zadavatel uvádí následující. Předmětem zadávané veřejné zakázky je poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou za účelem zajištění dopravní obslužnosti Pardubického kraje, a to po dobu 120 měsíců, v rozsahu a za podmínek dále stanovených v zadávací dokumentaci. Maximální celkový rozsah plnění je 213.474.898 linkových kilometrů za celou dobu plnění této veřejné zakázky. Veřejná zakázka je rozdělena na celkem 8 částí, přičemž nejmenší část, konkrétně část 1 – oblast Jevíčsko zahrnuje 22.809.566 linkových km v závazku veřejné linkové osobní dopravy.

115. Zadavatel za účelem výběru kvalifikovaných dodavatelů stanovil v zadávacích podmínkách veřejné zakázky příslušné požadavky na prokázání základní a profesní způsobilosti a technické kvalifikace. Zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil požadavek na prokázání technické kvalifikace – doložení seznamu významných služeb, z něhož muselo vyplývat, že v posledních 3 letech dodavatel provozoval veřejnou linkovou osobní dopravu ve smyslu ustanovení § 2 odst. 7 písm. a) zákona o silniční dopravě v požadovaném minimálním celkovém rozsahu. V případě té nejmenší části veřejné zakázky se jednalo o požadovaný minimální celkový rozsah reference 1.600.000 linkových km. Dle zjištění zadavatele navrhovatel neposkytuje a v posledních 3 letech ani neposkytoval plnění obdobné předmětu veřejné zakázky, tj. veřejné služby v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou. Navrhovatel není veden v celostátním systému jízdních řádů (CIS), neprovozuje a v minulosti nikdy neprovozoval veřejnou linkovou dopravu podle § 2 odst. 7 písm. a) zákona č. 111/1994 Sb. Navrhovatel tak není schopen realizovat nabízené plnění a není reálně schopen prokázat požadovanou zkušenost s poskytováním obdobných služeb v minulosti, tak jak zadavatel stanovil v článku 5.3 zadávací dokumentace [požadavky na technickou kvalifikaci – provozování veřejné linkové osobní dopravy ve smyslu ustanovení § 2 odst. 7 písm. a) zákona o silniční dopravě], a to ani v minimálním rozsahu.

116. Z výše uvedeného je dle zadavatele zřejmé, že navrhovatel není ani potenciálním dodavatelem, neboť není schopen ani z dílčí/nepatrné části prokázat zadavatelem stanovenou technickou kvalifikaci, a to ani u té nejmenší části veřejné zakázky.

117. Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách vyjádřil i k údajné „možnosti“ podat nabídku navrhovatele ve sdružení s jinými dodavateli. K tomu zadavatel uvedl, že jakkoli je samozřejmě dle zákona prokazování kvalifikace i podání společné nabídky teoreticky možné, v situaci, kdy navrhovatel disponuje nulovou zkušeností a kvalifikací (s výjimkou předmětné koncese) a požadovanou ekonomickou a technickou kvalifikaci by tak musel prakticky ve 100% rozsahu prokazovat prostřednictvím jiné osoby, by fakticky a rovněž v souladu s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu a příslušných soudů musela plnění zajišťovat tato jiná osoba - jiný dodavatel (který požadovanou zkušeností a kvalifikací disponuje) v plném rozsahu. To však v případě předmětného zadávacího řízení není možné, neboť zadavatel v zadávacích podmínkách omezil rozsah možných poddodávek na 25 % ročního rozsahu (viz odst. 9.6 Smlouvy). Maximální rozsah poddodávek je tak zadavatelem omezen na 25 % ročního výkonu; 100 % rozsah plnění poddodavatelem je tedy v přímém rozporu se zadávacími podmínkami a není přípustný.

118. Zadavatel je s ohledem na veškeré související skutečnosti přesvědčen, že návrh navrhovatele je obstrukčním a šikanozním.

Vyjádření k části 1 návrhu (Nezákonný postup zadavatele při zadávání jednotlivých částí veřejné zakázky dle nezákonně stanovených podmínek technické kvalifikace)

K odrážce „A“ části 1 návrhu (nezákonná aplikace ustanovení § 101 odst. 3 zákona)

119. K tvrzení navrhovatele, že rozhodnutí o námitkách je nedostatečné, účelové, alibistické a rozporné se zákonem a rozhodovací praxí zadavatel uvádí, že s ním nesouhlasí a že navrhovatel k tvrzením neuvádí žádné konkrétní argumenty. Podle názoru zadavatele uvedené potvrzuje, že argumentace navrhovatele je lichá a že se naopak navrhovatel nedokázal s protiargumenty v rozhodnutí o námitkách vypořádat.

120. Zadavatel proto jen stručně opakuje, že je přesvědčen, že právní úprava § 101 odst. 3 zákona nebrání tomu, aby pro kritéria pro výběr částí zadatelných jednomu účastníkovi byl zvolen takový systém, který nevylučuje, aby jednomu účastníkovi byly případně zadány i části všechny. Opačný výklad by zadavatel považoval za velmi formalistický a nesouladný s koncepcí platné právní úpravy zákona. Zadavatel je proto nadále přesvědčen, že zadávací podmínky v této části naformuloval plně v souladu se zákonem a že návrh je v této části nepodložený.

K odrážce „B“ návrhu části 1 návrhu (Nezákonně stanovená pravidla pro výběr konkrétních částí veřejné zakázky, které budou zadány vybranému dodavateli)

121. Zadavatel i zde primárně odkazuje na svoji argumentaci v rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel v návrhu opakuje své tvrzení z námitek, že časové hledisko pro výběr částí zadatelných jednomu účastníkovi je ryze subjektivního charakteru a závislé na subjektivních okolnostech.

122. Co se týká navrhovatelem uváděných dvou příkladů, zadavatel je ve vypořádání zmiňuje, nicméně jako příklady je nepovažuje za argumenty, s nimiž by bylo třeba polemizovat. Dle názoru zadavatele navrhovatel pochopil stanovená pravidla správně.

123. K námitce o netransparentnosti a nepředvídatelnosti zadávacích podmínek v této části zadavatel uvádí, že dle jeho názoru nejsou zadávací podmínky subjektivní, ani netransparentní či nepředvídatelné jen proto, že aplikace daného pravidla může být závislá na řadě okolností na straně dodavatelů či zadavatele.

124. Zadavatel také znovu vyjadřuje své přesvědčení, že určité pravidlo nelze kvalifikovat jako netransparentní či nezákonné jen proto, že by mohlo být účelově zneužito.

125. K poslednímu odstavci návrhu k této otázce o vzájemném ovlivnění jednotlivých částí veřejné zakázky zadavatel uvádí, že nerozporuje, že jak zákonný postup, tak případné pochybení bude či může mít vliv na výběr v ostatních částech, nicméně zadavatel opakuje, že provázání jednotlivých částí je přesně cílem § 101 odst. 3 zákona. Kdyby ho zadavatel nechtěl dosáhnout, postupoval by ve vztahu k jednotlivým oblastem formou samostatných veřejných zakázek.

K části 2 Návrhu (Diskriminační a nepřiměřené podmínky technické kvalifikace)

126. Zadavatel ve vztahu k této části plně odkazuje na svoji argumentaci k bodu v. a části 2 námitek, a to zejména na tam uvedené nedávné rozhodnutí předsedy Úřadu, sp. zn. ÚOHS-R0089/2019 ze dne 23. 7. 2019. Zadavatel zvláště poukazuje na skutečnost, že navrhovatel absolutně ignoruje pravomocné druhostupňové rozhodnutí Úřadu, z něhož vyplývá přípustnost a přiměřenost požadavku na využití jednoho referenčního kilometru veřejné zakázky rozdělené na části pouze jednou; přitom v Úřadem rozhodované situaci byl tento požadavek vznesen již od počátku, nikoliv v mírnější formě, kterou zvolil zadavatel této zakázky.

K části 3 návrhu (Diskriminační a nepřiměřené technické podmínky)

127. Zadavatel je přesvědčen, že se navrhovatel s rozhodnutím o námitkách dostatečně neseznámil, neboť základním argumentem zadavatele nebyl komfort cestujících, ale primárně kategorizace vozidel vycházející z objektivních potřeb zadavatele daná jeho předchozí zkušeností s poskytováním veřejných služeb v této oblasti. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách mimo jiné uvedl, že zadavatel prostřednictvím kombinace jednoduchých a základních parametrů, kterými je minimální počet míst k sezení, minimální počet invalidních vozíků a délka vozidla stanovená v určitém rozmezí daným minimálním a maximálním rozměrem vymezil obecně a nediskriminačně kategorie vozidel, které budou z hlediska přepravních potřeb zadavatele dostačující, a to jak z hlediska celkové kapacity předmětného vozidla, tak z hlediska celkového komfortu cestujících.

128. Navrhovatel ve vztahu k celkovému komfortu cestujících namítá, že ten je ovlivněn zejména vnitřním uspořádáním vozidla. S tímto konstatováním zadavatel částečně souhlasí, nicméně v zadávacích podmínkách zadavatel nemůže definovat jedno konkrétní vnitřní uspořádání vozidla, takový přístup a takto vymezené zadávací podmínky by byly nepochybně diskriminační, neboť by jednoznačně zvýhodňovaly určitý typ vozidla a konkrétního výrobce. Zadavatel proto považuje způsob vymezení zadávacích podmínek prostřednictvím kombinace jednoduchých a základních parametrů vozidla, které v zadávací dokumentaci zvolil za jednoznačně vhodnější, nediskriminační a umožňující realizaci plnění vozidly od naprosté většiny výrobců.

129. Zadavatel odkazuje na nedávné rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 19. 7. 2019, sp. zn. ÚOHS-R0079,81/2019/VZ, ve kterém předseda Úřadu mimo jiné uvedl, že se závěry Úřadu v otázce diskriminačního nastavení délky požadovaného autobusu nelze souhlasit. Úřad posuzoval případnou důvodnost požadavku na délku autobusu pouze tvrzeným komfortem cestujících, zcela však pominul argumentaci zadavatele týkající se stanovení určité kategorie autobusu prostřednictvím jeho délky. Předseda Úřadu zdůraznil, že délka autobusu je současně jednou ze základních charakteristik, kterou používají pro označení typů autobusů i jeho výrobci, přičemž zadavatel požadoval v rámci původního zadávacího řízení několik variant délky autobusů, a to vždy v určitém rozmezí. Dle předsedy Úřadu je zřejmé, že cílem zadavatele bylo disponovat více velikostmi (kategoriemi) autobusů tak, aby jeho flotila byla variabilní s ohledem na potřeby regionální dopravy.

130. Zadavatel je přesvědčen, že výše uvedené rozhodnutí a jeho závěry jsou plně využitelné i v tomto případě. Pokud by pak měly být základní zásady vykládány takovým způsobem, že zadavatel musí své zadávací podmínky přizpůsobit všem, pak by zadavatel musel absolutně rezignovat na všechny požadavky.

131. K otázce nemožnosti použití vozidla,jehož délka je v rozmezí 9,1 – 10,4 m,zadavatel uvádí následující. Zadavatel v zadávacích podmínkách nastavil kategorie vozidel, které k zajištění dopravní obslužnosti v Pardubickém kraji potřebuje. Zadavatel je přesvědčen, že není povinen poptávat i plnění, které nepotřebuje. Zadavatel pro vozidla v rozmezí 9,1 – 10,4 m nemá využití a tato vozidla pro plnění v Pardubickém kraji nepotřebuje. Kapacitně nejsou tato vozidla dostačující (viz argumentace výše) a tato vozidla současně nelze využít ani při výjimečných situacích souvisejících s omezením průjezdnosti. Zadavatel je proto přesvědčen, že zadávací podmínky v této části naformuloval plně v souladu se zákonem a že návrh je v této části nepodložený.

K části 4 návrhu (Porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace při zohledňování poskytnuté dotace)

132. Argumentaci navrhovatele považuje zadavatel za nesprávnou. Požadavek zadavatele obsažený v zadávacích podmínkách je důvodný. Na požadavku, aby dodavatel dodržoval pravidla a podmínky poskytnuté dotace navíc zadavatel nevidí nic nezákonného, natož pak rozporného se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace, jejichž porušení navrhovatel namítá. Obecný požadavek na dodržování dotačních podmínek směřuje shodným způsobem vůči všem potenciálním dodavatelům a není tak zřejmé, z čeho zadavatel dovozuje rozpor s těmito základními zásadami.

133. K argumentaci navrhovatele rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S496/2012/VZ-1505/2013521/JHn zadavatel uvádí, že v rozhodnutí Úřadu byla posuzována opačná situace, kdy se společnost ARRIVA holding Česká republika s.r.o. domáhala toho, že v zadávacích podmínkách musí být zapracován způsob zohlednění přijaté dotace. V zadávacích podmínkách v daném případě způsob zohlednění zcela absentoval a Úřad se tak nevyjadřoval ke konkrétnímu nastavení zadávacích podmínek týkající se zohlednění přijaté dotace. Obecné konstatování Úřadu v prvním stupni o tom, že si nelze přestavit, kdy by zadavatel omezil soutěžní prostředí z důvodu, že dodavatel obdržel dotaci, tak dle zadavatele nelze vykládat jako absolutní zákaz jakékoli úpravy týkající se zohlednění dotace v zadávacích podmínkách.

K části 5 návrhu (Požadavek na homologaci vozidel)

134. Zadavatel je přesvědčen, že odborně zdatnému dodavateli musí být jasné, jaká vozidla danému požadavku vyhovují, přičemž k žádnému rozporu nebo nemožnosti použít vozidla, která by vyhovovala směrnici č. 2001/85/ES, ale nevyhovovala nařízení č. 661/2009 nedojde. Zadavatel odkázal na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 4. 3. 2019, sp. zn. ÚOHS-R0216/2018/VZ, v němž bylo uvedeno, že je třeba zohlednit i to, jak by zadávací dokumentaci pochopil průměrný odborně zdatný dodavatel působící v dotčeném oboru, přičemž nelze přehlížet, že někteří dodavatelé nabídky podali, a zjevně si tedy museli o významu zadávací dokumentace učinit určitý obrázek.

135. Dále zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 11. 2018, sp. zn. ÚOHS-S0339/2018/VZ, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 28. 2. 2019, sp. zn. ÚOHS-R0194/2018/VZ.

136. Stěžejní argument však zadavatel vidí v rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0089/2019 ze dne 23. 7. 2019, kde je v bodě 79. odůvodnění rozhodnutí uvedeno, že objevuje-li se v zadávací dokumentaci odkaz na již zrušenou směrnici 2001/85/ES, jedná se o lapsus, z něhož nelze rozumně dovodit, že by snad zadavatel požadoval výhradně vozidla homologovaná v období účinnosti této směrnice, přičemž dodal, že interpretační nejistota dodavatelů, je vyloučena, neboť jiný výklad existence odkazu na zrušený předpis by vedl k absurdním a zadavatelem zjevně nezamýšleným důsledkům nejen pro zadávací řízení, ale zejména pro pozdější plnění veřejné zakázky.

K části 6 návrhu (Nestanovení ceny servisu IDS IREDO)

137. K této části návrhu zadavatel jen obecně uvádí, že v souladu s uzavřenou Smlouvou uhradí vybranému dodavateli veškeré platby, na něž bude mít vybraný dodavatel v souladu se Smlouvou nárok, tedy rovněž platbu za servis IDS IREDO, a to ve skutečné výši. Riziko případného neuhrazení je ve Smlouvě ošetřeno sjednaným úrokem z prodlení.

K části 7 návrhu (Excesivně stanovené obchodní a smluvní podmínky)

K písmenu A) části 7 návrhu) K nestanovení podmínek, způsobu a rozsahu změny počtu vozidel vozového parku v průběhu plnění veřejné zakázky

138. Zadavatel považuje podaný návrh a argumentaci navrhovatele k této otázce za absurdní. Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách s touto částí návrhu jednoznačně a srozumitelně vypořádal a jednoznačný, srozumitelný a matematicky správný výklad vyplývá dle zadavatele i ze samotné Smlouvy a zadávacích podmínek. Již z pouhého jazykového výkladu je zřejmé, že pokud je stanovena horní hranice, aniž by byla stanovena doplňující pravidla, např. ve vztahu k zaokrouhlování, pak tato hranice nesmí být překročena (tedy jakákoliv hodnota překračující, byť o desetinná čísla 20 %, je již za limitem). V příkladu uvedeném v návrhu je tedy dle Smlouvy přípustná změna u 5 vozidel. Zadavatel je proto přesvědčen, že návrh je v této části rovněž neopodstatněný.

K písmenu B části 7 návrhu) K možnosti zadavatele kdykoliv ukončit smlouvu

139. Zadavatel je přesvědčen, že z žádného ustanovení zákona ani interpretace základních zásad nevyplývá, že by smlouva na plnění veřejné zakázky, a to zejména smlouva dlouhodobá, musela být pro zadavatele obtížně ukončitelná. V rozporu se zákonem by tak jistě nebyla ani taková smluvní úprava, která by dávala právo smlouvu zadavateli ukončit např. po určité době bez uvedení důvodu (jak je ostatně po uplynutí dvou „dopravních let“ oprávněn dopravce). Větší či menší jistota doby trvání smlouvy má jistě svůj vliv na nacenění nabídky a zadavatel ji musí z tohoto hlediska zvažovat. Menší jistota trvání smlouvy může vést k tomu, že si dopravci ocení rizika z toho plynoucí, avšak tato skutečnost rozhodně nevede ani k porušení § 36 odst. 3 zákona, ani základních zásad. Zadavatel ji nepovažuje ani za excesivní, jak tvrdí navrhovatel. K tomu zadavatel poukazuje také na § 1999 občanského zákoníku, který sice stanoví možnost výpovědi v případě smlouvy na dobu neurčitou zavazující k opakované či nepřetržité činnosti, nicméně smlouva na zajištění dopravní obslužnosti po dobu deseti let se jí svým charakterem velmi blíží. Ohledně přezkumu obchodních podmínek veřejné zakázky zadavatel odkázal na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 18. 2. 2019, sp. zn. ÚOHS-R0205/2018/VZ.

K části 8 návrhu (Neuveřejnění informace o neposkytnutí úplné zadávací dokumentace podle § 96 odst. 3 zákona)

140. Zadavatel v odst. 1.4 zadávací dokumentace stanovil, že součástí zadávací dokumentace jsou rovněž informace, které mají charakter důvěrných informací. Jedná se o přílohu č. 18 – Bezpečnostní politika IREDO a přílohu č. 19 SAM BČK IREDO. Tyto dvě přílohy budou dodavatelům s ohledem na důvěrné informace v nich obsažené poskytnuty pouze v elektronické podobě, a to výhradně na základě písemné žádosti dodavatele o jejich poskytnutí zaslané společně s podepsaným návrhem Dohody o ochraně důvěrných informací (dále jen „NDA“). K argumentaci navrhovatele o tom, že v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebyla žádná informace o způsobu a podmínkách poskytnutí příslušné části zadávací dokumentace, zadavatel uvádí následující.

141. Zadavatel nezpochybňuje tento závěr a je si rovněž vědom toho, že bez dalšího nelze směšovat oznámení o zahájení zadávacího řízení a (další části) zadávací dokumentace. Zadavatel je však přesvědčen, že v posuzovaném případě postupoval způsobem, na který § 96 odst. 3 věta druhá zákona plně nedopadá. Dle přesvědčení zadavatele jde v uvedeném případě o postup, který není zákonem výslovně předvídán. Zákon zná totiž jen 2 krajní případy – buď je zadávací dokumentace uveřejněna na profilu zadavatele zcela, anebo určitá část není dle § 96 odst. 2 uveřejněna vůbec. V druhém případě je pak logické, že zákon klade zvýšený důraz na transparentnost, jež se projevuje právě tím, že zadavatel je povinen o této skutečnosti informovat přímo v oznámení o zahájení zadávacího řízení (aby se nestalo, že se dodavatelé o jejich existenci vůbec nedozvědí). Zadavatel však postupoval třetí cestou, neboť celá zadávací dokumentace (ve formě předmětných souborů označených jako příloha č. 18 a 19) na profilu zadavatele v souladu s ustanovením § 96 odst. 1 zákona uveřejněna byla. Na tom nic nemění skutečnost, že zadávací podmínky, které se vztahují k těmto částem zadávací dokumentace, mohou být poskytnuty z důvodu ochrany důvěrných informací dle ustanovení § 36 odst. 8 zákona až po předložení NDA (na což je dodavatel transparentně upozorněn jak přímo v „hlavním dokumentu“ zadávací dokumentace, tak v přílohách č. 18 a 19). Zadavatel také znovu zdůrazňuje, že je přesvědčen, že uvedený postup je naprosto transparentní.

142. Jakkoliv je tedy dle navrhovatele možné na základě gramatického výkladu § 96 odst. 3 zákona dospět k závěru, že zadavatel je povinen o neuveřejněných částech informovat v oznámení, dle názoru zadavatele je také nutné přihlédnout k účelu tohoto ustanovení. Z tohoto pohledu je pak tato informovanost způsobem použitým zadavatelem zajištěna srovnatelným způsobem (resp. odborně zdatného dodavatele respektujícího zásadu „Vigilantibus iura scripta sunt“ tento postup nemohl nijak zmást, natož mu zabránit v podání nabídky).

143. Zadavatel nechápe, jak by navrhovateli mohlo případné neuveřejnění informace v oznámení o zahájení zadávacího řízení bránit v nacenění nabídky, přičemž poukazuje na skutečnost, že navrhovatel ani nepožádal o přístup k předmětným přílohám. Zadavatel proto považuje argumentaci navrhovatele za příliš formální, neodpovídající smyslu, účelu a „duchu zákona.“

K části 9 návrhu (Pochybení zadavatele při neprodloužení lhůty pro podání nabídek při změně nebo doplnění zadávací dokumentace veřejné zakázky)

144. Ve vztahu k změnám/úpravám zadávacích podmínek uvedených navrhovatelem v prvním až čtvrtém případě zadavatel opakovaně uvádí, že tyto změny nepovažuje za změny, které mohou rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, a vyžadovaly by tak prodloužení lhůty pro podání nabídek na celou svou původní délku. Zadavatel je přesvědčen, že provedené dílčí úpravy zadávacích podmínek uvedené pod první až čtvrtou odrážkou návrhu v rámci části 9 mohly být maximálně způsobilé ovlivnit nabídkovou cenu dodavatelů. Nejedná se však o takovou změnu zadávacích podmínek, která by mohla jakkoliv ovlivnit okruh potenciálních dodavatelů. Dle přesvědčení zadavatele pod změny způsobilé rozšířit okruh možných dodavatelů patří zejména změny v požadavcích na způsobilost a kvalifikaci dodavatele. Zadavatel však tvrdí, že navrhovatel účelově vztahuje toto ustanovení rovněž na změny, které mají fakticky dopad jen na cenu nabídky (tj. případné zlevnění nabídkové ceny). Dle zadavatele se však okruh potenciálních dodavatelů v takovém případě objektivně nemění. Zadavatel krom dalšího uvedl, že v rámci opakovaných prodloužení lhůty pro podání nabídky po změnách namítaných navrhovatelem současně dvakrát provedl prodloužení lhůty pro podání nabídek o celou původní délku lhůty. Dodavatelé tak měli pro zpracování svých nabídek ve svém souhrnu lhůtu v délce více než 5 kalendářních měsíců. Zadavatel je proto přesvědčen, že zadávací podmínky v této části stanovil v souladu se zákonem a že návrh je v této části neopodstatněný.

K části 10 Návrhu (Neuveřejnění kompletní zadávací dokumentace)

145. Zadavatel nad rámec rozhodnutí o námitkách k uvedené námitce navrhovatele uvádí, že Příkazní smlouva, jejíž součástí jsou dotčené hypertextové odkazy na webové stránky společnosti OREDO, je obecnou, standardizovanou smlouvou, která je jednotná a shodná pro všechny účastníky integrovaného dopravního systému IREDO, tedy jak pro stávající účastníky systému, tak pro ty budoucí (tedy mimo jiné i pro budoucího účastníka vzešlého z předmětného zadávacího řízení). Všichni tito účastníci IDS IREDO mají smlouvu shodného znění, v níž jsou s ohledem na dlouhodobost uzavírané smlouvy (Příkazní smlouva), s ohledem na obecný trend elektronizace (který je trendem nejen v oblasti zadávání veřejných zakázek) a s ohledem na maximální možné zjednodušení a zpřístupnění aktuálních dokumentů a informací všem účastníkům IDS IREDO, a to kdykoli a prakticky odkudkoli, uvedeny odkazy na webové stránky OREDO, na nichž jsou aktuální dokumenty k Příkazní smlouvě rovněž uveřejněny. Zadavatel nevidí na tomto odkazu na webové stránky nic špatného, nezákonného ani netransparentního. Příkazní smlouva bude pro vybraného dodavatele závazná dalších 10 let a je závazná ve stejném znění a za shodných podmínek rovněž pro všechny další účastníky IDS IREDO.

146. Zadavatel dodává, že pokud měli dodavatelé jakékoli pochybnosti o tom, zda zadavatel na webových stránkách „neukrývá“ nějaké další informace a dokumenty nad rámec uveřejněných, mohli postupem dle § 98 zákona požádat zadavatele o písemné vysvětlení zadávacích podmínek. To však navrhovatel neučinil.

147. Zadavatel je nadále přesvědčen, že veškeré informace a dokumenty, které jsou součástí zadávacích podmínek, a které dodavatelé potřebují ke zpracování nabídek, byly řádně uveřejněny na profilu zadavatele. Zadavatel proto odmítá námitku navrhovatele týkající se postupu zadavatele v rozporu s § 36 odst. 3 zákona jako nedůvodnou.

K části 11 návrhu (Vymezení technických podmínek v rozporu s § 36 odst. 3 zákona)

148. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách vysvětlil a odůvodnil, proč v zadávacích podmínkách nepožadoval ani nemohl požadovat konkrétní hodnoty paměti a procesoru odbavovacího zařízení. Tyto parametry ponechal na uvážení dodavatelů s ohledem na jimi vybrané řešení odbavovacího zařízení a své požadavky definoval jen požadavkem na funkčnost. Zadavatel je naopak přesvědčen, že vymezením konkrétní velikosti paměti a výkonu procesoru by mohlo být považováno za rozporné se zákonem a základními zásadami, zejména zásadou zákazu diskriminace, neboť by tím mohlo dojít k omezení či vyloučení některých řešení, která by přes nesplnění výkonu procesoru nebo kapacity paměti byla přesto schopna dostát funkčním požadavkům zadavatele.

149. Závěrem vyjádření zadavatel uvedl, že je přesvědčen, že zadávací podmínky veřejné zakázky byly stanoveny plně v souladu se zákonem a že návrh je ve všech jeho částech nepodložený. Zadavatel proto navrhuje, aby Úřad návrh v celém jeho rozsahu podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Další průběh správního řízení S0328/2019/VZ

150. Dne 24. 9. 2019 se Úřad obrátil se žádostí č. j. ÚOHS-S0328/2019/VZ-26138/2019/523/VHm z téhož dne o poskytnutí stanoviska na Ministerstvo dopravy. Vzhledem k tomu, že Úřad potřeboval mít najisto postavenu otázku, zda navrhovatel disponuje veškerými nutnými veřejnoprávními oprávněními k případnému plnění předmětu veřejné zakázky, kterým je poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou, obrátil se na ministerstvo jakožto ústřední orgán státní správy ve věcech dopravy se žádostí o zodpovězení následujících otázek:

Jaké živnostenské oprávnění, příp. veřejnoprávní licenci či jiné veřejnoprávní povolení je nezbytné pro plnění předmětu veřejné zakázky (poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou za účelem zajištění dopravní obslužnosti Pardubického kraje)?

Postačovalo by pro plnění předmětu veřejné zakázky, kdyby subjekt disponoval pouze živnostenským oprávněním pro předmět podnikání „Silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“?

Uveďte jaký subjekt (tj. který správní orgán) případné veřejnoprávní oprávnění (licenci) vydává, resp. uděluje, a na základě jakých skutečností.

151. Dne 30. 9. 2019 Úřad obdržel stanovisko Ministerstva dopravy z téhož dne k žádosti č. j. ÚOHS-S0328/2019/VZ-26138/2019/523/VHm. Ministerstvo formulovalo svoji odpověď tak, že k provozování linkové osobní dopravy musí být dopravce držitelem koncese na silniční motorovou dopravu – osobní provozovanou vozidly určenými pro přepravu více než devíti osob včetně řidiče [viz k tomu ustanovení § 2 odst. 4 a § 10 zákona č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o silniční dopravě“)]. V případě, že by dopravce provozoval linkovou dopravu pouze vozidly s obsaditelností do devíti osob, postačí i koncese do devíti osob včetně řidiče. K provozování dopravy na každou jednotlivou linku musí být dopravce držitelem licence na tuto linku. V okamžiku podání nabídek na zajišťování dopravní obslužnosti postačí dopravci, aby byl držitelem výše uvedené koncese, pro samotné plnění veřejné zakázky musí mít udělené licence na „vysoutěžené“ linky, o které si vítězný dopravce požádá. Licence k provozování veřejné linkové dopravy uděluje dopravní úřad, v jehož správním obvodu má být výchozí zastávka linky (viz k tomu ustanovení § 11 odst. 1 zákona o silniční dopravě). Dopravními úřady jsou krajské úřady, v případě městské autobusové dopravy obecní úřady obcí s rozšířenou působností. Pokud by součástí výše uvedené veřejné zakázky byly i mezinárodní linky, udělovalo by licenci Ministerstvo dopravy. V tomto konkrétním případě lze předpokládat, že většinu licencí bude udělovat Krajský úřad Pardubického kraje. Nelze sice vyloučit, aby dopravce byl držitelem licence na některou ze soutěžených linek již v okamžiku soutěže, tato skutečnost není a nemůže být předpokladem pro účast v soutěži o veřejnou zakázku. Vítězný dopravce si zpravidla žádá o licence po úspěchu v soutěži. Tyto licence jsou mu uděleny na dobu trvání smlouvy o veřejných službách [viz k tomu ustanovení § 12 odst. 6 písm. b) zákona o silniční dopravě]. Závěrem lze shrnout, že k účasti na veřejné zakázce postačí, pokud bude účastník soutěže držitelem koncese na silniční motorovou osobní dopravu.

Průběh správních řízení po spojení do společného správního řízení S0327,0328/2019/VZ

152. Dne 7. 10. 2019 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0327,0328/2019/VZ-27146/2019/523/VHm z téhož dne o spojení správních řízení vedených pod sp. zn. S0327/2019/VZ a sp. zn. S0328/2019/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. S0327,0328/2019/VZ. Toto usnesení bylo poznamenáno do spisu. Téhož dne Úřad odeslal oznámení č. j. ÚOHS-S0327,0328/2019/VZ-27306/2019/523/VHm z téhož dne, kterým vyrozuměl účastníky řízení o spojení výše uvedených správních řízení.

153. Dne 8. 10. 2019 Úřad odeslal žádost o stanovisko č. j. ÚOHS-S0327,0328/2019/VZ-27271/2019/523/VHm z téhož dne adresovanou společnosti Československá obchodní banka, a. s., IČO 00001350, se sídlem Radlická 333/150, 150 57 Praha 5 (dále jen „Československá obchodní banka, a. s.“), dále pak žádost o poskytnutí stanoviska č. j. ÚOHS-S0327,0328/2019/VZ-27519/2019/523/VHm z téhož dne adresovanou společnosti Komerční banka, a. s., IČO 45317054, se sídlem Na Příkopě 33/969, 114 07 Praha 1 (dále jen „Komerční banka, a. s.“), a v neposlední řadě žádost o poskytnutí stanoviska č. j. ÚOHS-S0327,0328/2019/VZ-27520/2019/523/VHm z téhož dne adresovanou společnosti Česká spořitelna, a.s., IČO 45244782, se sídlem Olbrachtova 1929/62, 140 00 Praha 4 (dále jen „Česká spořitelna, a.s.“). Úřad uvedené finanční instituce působící na relevantním trhu požádal o objasnění situace na trhu ve věci bankovních záruk. Předmětem zájmu Úřadu byla otázka, zda beneficient bankovní záruky (beneficientem je v konkrétním případě zadavatel veřejné zakázky) pocítí rozdíl (např. v podobě větší časové prodlevy mezi předložením výzvy k výplatě zaručené částky z bankovní záruky a samotnou výplatou této částky) v případě, že mu bude vyplácena zaručená částka z bankovní záruky vystavené bankou se sídlem v České republice s bankovní licencí České národní banky a výplatou zaručené částky z bankovní záruky vystavené zahraniční bankou se sídlem v členském státě Evropské unie, Evropském hospodářském prostoru nebo Švýcarské konfederaci, případně jiném státě, se kterým má Česká republika nebo Evropská unie uzavřenou příslušnou mezinárodní smlouvu (dále jen „banka členského státu“), která by byla potvrzena bankou tuzemskou, tj. bankou se sídlem v České republice. Předmětem zájmu Úřadu byly i odpovědi na otázky, zda příslušná finanční instituce zajišťuje službu spočívající v poskytnutí bankovní záruky za plnění veřejných zakázek, dále zda uplatňuje rozdílný postup v případě výplaty zaručené částky z bankovní záruky vystavené zahraniční bankou se sídlem v členském státě a potvrzenou dotčenou tuzemskou institucí, oproti tomu, kdy je vyplácena zaručená částka z bankovní záruky, kterou poskytla přímo tato (tuzemská) instituce.

154. Dne 14. 10. 2019 Úřad obdržel stanovisko k žádostem specifikovaným v bodě 153. odůvodnění tohoto rozhodnutí od společnosti Komerční banka, a. s., dne 18. 10. 2019 pak stanovisko společnosti Česká spořitelna, a. s. a konečně 1. 11. 2019 stanovisko společnosti Československá obchodní banka, a.s.

155. Dne 17. 10. 2019 Úřad požádal o poskytnutí stanoviska společnost MONETA Money Bank, a. s., IČO 25672720, se sídlem Vyskočilova 1442/1b, Michle, 140 00 Praha 4 (dále jen „MONETA Money Bank, a. s.“), a společnosti Raiffeisenbank a. s., IČO 49240901, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 78 Praha 4 (dále jen „Raiffeisenbank a. s.“). Předmětem zájmu Úřadu byla opět situace na trhu s bankovními zárukami a odpovědi na otázky, zda dané instituce zajišťují službu spočívající v poskytnutí bankovní záruky za plnění veřejných zakázek, zda zajišťují službu spočívající v potvrzení bankovní záruky vystavené zahraniční bankou a zda uplatňují rozdílný postup v případě výplaty zaručené částky z bankovní záruky vystavené zahraniční bankou, již jejich instituce potvrdila, oproti tomu, kdy vyplácí zaručenou částku z bankovní záruky, kterou poskytla přímo jejich instituce.

156. Dne 23. 10. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0327,0328/2019/VZ-29077/2019/523/VHm z téhož dne o nařízení předběžného opatření ukládající zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízenína části 1 až 8 veřejné zakázky, a to až dopravomocného skončení správních řízení spojených do společného správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0327,0328/2019/VZ.

157. Dne 24. 10. 2019 Úřad odeslal žádost o poskytnutí stanoviska č. j. ÚOHS-S0327,0328/2019/VZ-29025/2019/523/VHm ze dne 24. 10. 2019 adresovanou společnosti Deutsche Bank Aktiengesellschaft Filiale Prag, organizační složka, IČO 60433566, se sídlem Jungmannova 745/24, Nové Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „Deutsche Bank Aktiengesellschaft Filiale Prag“), téhož dne pak odeslal žádost o poskytnutí stanoviska č. j. ÚOHS-S0327,0328/2019/VZ-29195/2019/523/VHm adresovanou společnosti Citibank Europe plc, organizační složka, IČO 28198131, se sídlem Bucharova 2641/14, PSČ 158 02, Praha 5 (dále jen „Citibank Europe plc, organizační složka“). Uvedených poboček zahraničních bank se Úřad dotázal na následující otázky:

a. Zajišťujete službu spočívající v poskytnutí bankovní záruky za plnění veřejných zakázek podle českého práva?

b. Zajišťujete službu spočívající v potvrzení bankovní záruky vystavené

Vaší mateřskou společností ve Spolkové republice Německo resp. Irské republice?

bankou ze členského státu?

bankou z jiného než členského státu?

c. Zajišťujete službu spočívající ve vystavení protizáruky za bankovní záruku,

již vystavila Vaše mateřská společnost ve Spolkové republice Německo resp. Irské republice?

již vystavila banka v členském státě?

již vystavila banka v jiném než členském státě?

d. Uplatňujete rozdílný postup v případě výplaty zaručené částky z bankovní záruky vystavené Vaší mateřskou společností v Irské republice, již Vaše instituce (Vaše pobočka) potvrdila, oproti situaci, kdy vyplácíte zaručenou částku z bankovní záruky, kterou poskytla přímo Vaše instituce (Vaše pobočka)?

e. Uplatňujete rozdílný postup v případě výplaty zaručené částky z bankovní záruky vystavené Vaší mateřskou společností ve Spolkové republice Německo resp. Irské republice, ke které Vaše instituce (Vaše pobočka) vystavila protizáruku, oproti situaci, kdy vyplácíte zaručenou částku z bankovní záruky, kterou poskytla přímo Vaše instituce (Vaše pobočka)?

f. Uplatňujete rozdílný postup v případě výplaty zaručené částky z bankovní záruky vystavené bankou z členského státu, již Vaše instituce (Vaše pobočka) potvrdila, oproti tomu, kdy vyplácíte zaručenou částku z bankovní záruky, kterou poskytla přímo Vaše instituce (pobočka)?

g. Uplatňujete rozdílný postup v případě výplaty zaručené částky z bankovní záruky vystavené bankou z členského státu, ke které Vaše instituce vystavila protizáruku, oproti situaci, kdy vyplácíte zaručenou částku z bankovní záruky, kterou poskytla přímo Vaše instituce (pobočka)?

h. Uplatňujete rozdílný postup v případě výplaty zaručené částky z bankovní záruky vystavené bankou z jiného než členského státu, již Vaše instituce (Vaše pobočka) potvrdila, oproti tomu, kdy vyplácíte zaručenou částku z bankovní záruky, kterou poskytla přímo Vaše instituce (Vaše pobočka)?

i. Uplatňujete rozdílný postup v případě výplaty zaručené částky z bankovní záruky vystavené bankou z jiného než členského státu, ke které Vaše instituce (Vaše pobočka) vystavila protizáruku, oproti situaci, kdy vyplácíte zaručenou částku z bankovní záruky, kterou poskytla přímo Vaše instituce (pobočka)?

158. Dne 29. 10. 2019 Úřad obdržel stanovisko společnosti MONETA Money Bank, a. s., z téhož dne k otázkám uvedeným v bodě 155. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

159. Dne 1. 11. 2019 pak Úřad obdržel stanovisko společnosti Deutsche Bank Aktiengesellschaft Filiale Prag ze dne 30. 10. 2019 k otázkám citovaným v bodě 157. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Odpověď společnosti Citibank Europe plc, organizační složka, na otázky uvedené v tomtéž bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí pak Úřad obdržel dne 4. 11. 2019.

160. Jako poslední obdržel Úřad stanovisko společnosti Raiffeisenbank a. s a to dne 13. 11. 2019.

161. Usnesením č. j. ÚOHS-S0327,0328/2019/VZ-32032/2019/523/VHm z téhož dne pak Úřad určil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

162. Dne 26. 11. 2019 Úřad umožnil nahlédnout do správního spisu zástupci zadavatele a dne 27. 11. 2019 zástupci navrhovatele Toms.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí

163. Dne 29. 11. 2019 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne k podkladům rozhodnutí.

164. V souvislosti s otázkou aktivní legitimace navrhovatele Toms zadavatel reagoval na stanovisko Ministerstva dopravy ČR ze dne 30. 9. 2019. Zadavatel nijak nerozporuje skutečnost, že pro účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku postačuje, aby dodavatel disponoval živnostenským oprávněním pro předmět podnikání „Silniční motorová doprava – osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“, přičemž pro plnění veřejné zakázky musí být rovněž držitelem licence vydané příslušným krajským úřadem. Tato licence je vydána vybranému dopravci na dobu trvání smlouvy. Zadavatel nicméně nesouhlasí s tím, že je v tomto případě, s ohledem na specifika zajišťování dopravní obslužnosti i stanovené zadávací podmínky, tato podmínka dostačující. Zadavatel v této souvislosti odkazuje zejména na čl. 9.6 Smlouvy, ze kterého vyplývá, že dodavatel nesmí v žádném roce platnosti Smlouvy poskytovat veřejné služby dle Smlouvy (tj. přímý dopravní výkon) prostřednictvím poddodavatelů v rozsahu vyšším než 25 % celkového ročního dopravního výkonu. Zadavatel dále tvrdí, že navrhovatel Toms není dle jeho informací mj. schopen prokázat žádné významné zakázky (reference) a musel by prostřednictvím poddodavatele prokázat tento kvalifikační požadavek v plném rozsahu, tedy ze 100 %. Dle ustanovení § 83 odst. 2 zákona se však takový poddodavatel musí zavázat k vykonávání služeb, k nimž se prokazované kritérium vztahuje. Dle názoru zadavatele však není s právní úpravou v souladu, aby poddodavatel, který prokazuje 100 % referencí, plnil veřejnou zakázku jen z povolených 25 %, a tudíž 75 % výkonů bylo poskytováno subjektem, který požadovanou kvalifikací nedisponuje vůbec a „je tedy subjektem zcela nekvalifikovaným“. Zadavatel je dále přesvědčen, že legitimace k podání námitek a následně návrhu není dána jen oprávněním k výkonu činnosti, která je předmětem veřejné zakázky, ale rovněž zákonným účelem námitek, tedy tím, co lze podáním námitek sledovat. Na podporu svých tvrzení zadavatel opětovně odkázal na rozsudek NSS ze dne 30. 5. 2014, sp. zn. 5 Afs 48/2013, přičemž zdůraznil závěry soudu, že je sice účelem právní úpravy umožnit co nejširší přístup dodavatelů k přezkumnému řízení, nicméně při současné snaze eliminovat návrhy, které jsou očividně obstrukční anebo šikanózní, případně z materiálního hlediska opožděné proto, že si dodavatel svých práv v době, kdy bylo ještě možné proti postupu zadavatele účinně zakročit, nehleděl. Dle zadavatele tak tomuto požadavku navrhovatel Toms zjevně nevyhověl, když podal námitky až na samém konci lhůty pro podání nabídek, aniž se před tím jakkoliv pokusil obsah zadávacích podmínek ovlivnit např. pomocí žádosti o jejich vysvětlení.

165. Ve vztahu k legitimaci navrhovatele ARRIVA MORAVA zadavatel znovu poukázal na skutečnost, že totiž minimálně v části týkající se údajného diskriminačního stanovení požadavku na délku autobusů byly námitky a následně návrh navrhovatele shodné (včetně shodných formulací) s námitkami podanými společností ARRIVA VÝCHODNÍ ČECHY a.s. Zadavatel poukazuje na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 17. 5. 2018 ve věci Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras, „Ecoservice projektai“ UAB, dříve „Specializuotas transportas“ UAB (C‑531/16). Z rozsudku plyne, že jestliže má veřejný zadavatel k dispozici skutečnosti zpochybňující samostatnost a nezávislost nabídek předložených některými dodavateli, je povinen ověřit, zda jsou jejich nabídky skutečně samostatné a nezávislé. Obdobný závěr dle zadavatele rovněž plyne z rozsudku Soudního dvora Evropské unie ze dne 8. 2. 2018 ve věci Lloyd’s of London proti Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria (C‑144/17), na který rovněž odkazuje. Zadavatel si je vědom skutečnosti, že se uvedené rozsudky týkají podávání nabídek, nicméně nevidí důvod, proč by výše specifikovaný postup neměl být aplikován i na námitky a návrh společnosti ARRIVA MORAVA. S přihlédnutím k výše uvedené judikatuře by proto dle názoru zadavatele mělo být i podání prakticky totožných námitek jedním hospodářským subjektem považováno za rozporné s účelem podávání námitek, který zákon sleduje.

166. V souvislosti s otázkou diskriminačně formulovaného požadavku na bankovní záruku zadavatel reagoval na skutečnost, že Úřad oslovil vybrané banky.K obdrženým odpovědím zadavatel konstatuje, že z nich vyplývá, že „takové postupy“ (zadavatel míní potvrzení zahraniční bankovní záruky „českou“ bankou) nejsou v české bankovní praxi obecně běžné, přičemž odkazuje na odpověď společnosti Česká spořitelna a.s. a společnosti MONETA Money Bank, a.s. Ve vztahu k pozitivní odpovědi na možnost potvrzení bankovní záruky vystavené zahraniční bankou (odpověď společnosti Citibank plc, organizační složka), resp. vystavení protizáruky (odpověď společnosti Citibank plc, organizační složka a Deutsche Bank Aktiengesellschaft Filiale Prag) pak zadavatel uvádí, že by dle jeho názoru šlo v případě bankovní záruky vystavené zahraniční bankou a potvrzené bankou českou o bankovní záruku splňující podmínky odst. 13.3 Smlouvy, tedy bankovní záruku vystavenou bankou, která má své sídlo v České republice a má bankovní licenci České národní banky. Zadavatel uvedené shrnuje tak, že de iure i de facto se tato situace neliší od situace, kdy by byla bankovní záruka vystavena přímo potvrzující bankou. Obdobná situace platí ve vztahu k vystavení tzv. protizáruky podle § 2032 občanského zákoníku. V tomto případě se dle zadavatele rovněž (či snad ještě více) jedná o bankovní záruku vystavenou českou bankou. Tedy i tento případ by naplnil podmínku odst. 13.3 Smlouvy.

167. K otázce údajného diskriminačního požadavku na délku autobusů zadavatel zdůraznil, že s ohledem na znění ustanovení § 36. odst. 1 zákona sedůvodné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky nemohou dostat do rozporu s tímto ustanovením, přičemž dodal, že je přesvědčen, že ve svých předchozích vyjádřeních uvedl konkrétní a logické důvody pro „nastavení svých požadavků na délku jednotlivých vozidel“.

Vyjádření navrhovatele Toms k podkladům rozhodnutí

168. Dne 29. 11. 2019 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele Toms z téhož dne k podkladům rozhodnutí. Navrhovatel zde uvedl, že nadále důrazně trvá na tom, že zadávací podmínky veřejné zakázky a postup zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku považuje za rozporné se zákonem. Také navrhovatel Toms se ve svém vyjádření vrací k otázce údajné absence jeho aktivní legitimace k podání námitek a návrhu. K otázce podotýká následující. Pokud si je zadavatel natolik jistý svým názorem, že navrhovatel Toms není osobou oprávněnou podat námitky a návrh, navrhovateli pak není zřejmé, proč zadavatel námitky v souladu s ustanovením§ 245 odst. 3 písm. a) zákona jednoduše neodmítl, ale „složitě“ se v rozhodnutí o námitkách zabýval materiálním vypořádáním každé dílčí námitky. Navrhovatel rovněž zdůrazňuje, že zadavatel nemá „relevantní informace o kvalifikaci navrhovatele nebo o zamýšleném způsobu účasti“ navrhovatele v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku a že zadavateli v této fázi zadávacího řízení nepřísluší posuzovat, zda je navrhovatel schopen splnit podmínky technické kvalifikace a na základě toho uvedeného navrhovatele nepovažovat za dodavatele, kterému mohla vzniknout či hrozit újma způsobená nezákonným nastavením zadávacích podmínek na veřejnou zakázku.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

169. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení veškerých podkladů, zejm. obdržené dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení, stanovisek dotázaných subjektů a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatelnedodržel při zadávání částí 1-8 veřejné zakázky postup stanovený v ustanovení § 36 odst. 1 zákona a zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 2 zákona.

170. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K otázce aktivní legitimace navrhovatele Toms k podání námitek, resp. návrhu a ke specifikaci újmy v námitkách

171. Nejprve se na tomto místě Úřad vyjádří k otázce aktivní legitimace navrhovatele Toms. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu společnosti Toms uvedl, že nadále trvá na tom, že námitky i návrh nebyly podány oprávněnou osobou, neboť součástí podaných námitek a návrhu nebyla zákonem stanovená náležitost spočívající v jednoznačném, konkrétním a reálném tvrzení újmy. Podle zadavatele navrhovatel neposkytuje a v posledních 3 letech ani neposkytoval plnění obdobné předmětu veřejné zakázky, tj. veřejné služby v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravou. Navrhovatel není dle zadavatele veden v celostátním centrálním informačním systému (CIS), neprovozuje a ani v minulosti nikdy neprovozoval veřejnou linkovou dopravu podle § 2 odst. 7 písm. a) zákona o silniční dopravě. Podle zadavatele navrhovatel nemá a neměl vydanou licenci pro veřejnou linkovou osobní dopravu dle zákona o silniční dopravě. Zadavatel tak z výše uvedeného dovozuje, že navrhovatel není reálně schopen zajistit požadované plnění a není reálně schopen prokázat požadovanou zkušenost s poskytováním obdobných veřejných služeb v přepravě cestujících (a to ani v minimálním rozsahu potřebném pro kvalifikaci na nejmenší část veřejné zakázky). Vzhledem k výše uvedenému tak zadavatel trvá na tom, že námitky ani návrh nebyly podány oprávněnou osobou.

Relevantní ustanovení zákona

172. Podle § 5 zákona se dodavatelem rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Za dodavatele se považuje i pobočka závodu; v takovém případě se za sídlo dodavatele považuje sídlo pobočky závodu.

173. Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

174. Podle § 244 odst. 3 zákona v případě námitek proti zadávacím podmínkám, proti volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, proti postupu, který směřuje k zadání zakázky mimo zadávací řízení, nebo proti dobrovolnému oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 musí být také uvedeno, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí.

175. Podle § 249 zákona se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední.

176. Podle § 250 odst. 1 písm. a) zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu s tímto zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti zadávacím podmínkám.

177. Podle § 251 odst. 1 zákona návrh musí vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá.

Právní posouzení

178. Z výše citovaných zákonných ustanovení vyplývá, že námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma. Podle ustanovení § 241 odst. 1 musí být naplněny dvě podmínky:

a. musí se jednat o dodavatele;

b. dodavateli hrozí nebo vznikla újma (v důsledku postupu zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté; přičemž se jedná o stanovení zadávacích podmínek, volbu druhu zadávacího řízení, režimu veřejné zakázky a postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení).

K naplnění první podmínky Úřad uvádí, že definice dodavatele je obsažena v ustanovení § 5 zákona, které stanoví, že dodavatelem se rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Úřad konstatuje, že pojem dodavatel je třeba v souladu s jeho definicí v ustanovení § 5 zákona vykládat i v případě ustanovení § 241 odst. 1 zákona v širokém smyslu. Základním definičním znakem dodavatele je fakt, že nabízí zboží, služby nebo stavební práce. Aktivní legitimace k podání námitek a následně i návrhu je dána, pokud se jedná o dodavatele, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky hrozí nebo vznikla újma. Navrhovatel Toms v námitkách, návrhu a dalších podáních tvrdí, že je dodavatelem ve smyslu ustanovení § 5 (tj. osoba, která nabízí své služby). Tuto podmínku tedy Úřad považuje za prokázanou.

179. K samotnému pojmu „újma“ Úřad uvádí, že tento je pojmem širším než pojem „škoda“ a měl by být vykládán extenzivně, aby nedocházelo k omezování možnosti přezkumu postupu zadavatelů. V této souvislosti lze odkázat např. již na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R158/2009/VZ-10447/2010/310/ASc ze dne 15. 7. 2010, v němž předseda Úřadu konstatoval, že „(…) v zásadě postačí, aby byla prokázána alespoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat. Pro úplnost dodávám, že újma je pojmem širším, a tedy v sobě může zahrnovat jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, jejíž výši je obtížné či nemožné v okamžiku podání námitek přesně stanovit, a to zejména proto, že v raných stádiích zadávacího řízení před hodnocením nabídek může být přinejmenším obtížné určit, zda by stěžovatelova nabídka vůbec mohla být vybrána jako nejvhodnější. Nelze vyloučit ani škodu imateriální“. K tomu Úřad dále s odkazem např. na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0028/2010/VZ-3550/2010/510/IFa ze dne 23. 3. 2010 dodává, že „(…) újma nemusí být vyčíslena, stačí např. obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli, (…).“ Přestože se citovaná rozhodnutí Úřadu váží k předchozí právní úpravě, tj. k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), citované závěry lze plně aplikovat i na nyní účinnou právní úpravu.

180. Jak stanoví § 244 odst. 3 zákona, v námitkách proti zadávacím podmínkám musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí. Navrhovatel Toms v námitkách uvedl, že mu hrozí postupem zadavatele újma spočívající v nemožnosti plnit veřejnou zakázku z důvodu nezákonně stanovených zadávacích podmínek. Navrhovateli zabraňují zadávací podmínky dle jeho vyjádření stanovit nabídkovou cenu a podat nabídku. Navrhovatel v námitkách uvedl, že jemu hrozící újma má tedy podobu ušlého zisku v souvislosti s plněním veřejné zakázky. Shodná tvrzení ohledně újmy, která navrhovateli hrozí na jeho právech v důsledku navrhovatelem tvrzeného porušení zákona ze strany zadavatele, navrhovatel Toms uvedl rovněž ve svém návrhu. Podle Úřadu tak z námitek i návrhu vyplývá, že újma, která navrhovateli dle jeho názoru v důsledku postupu zadavatele hrozí, spočívá v nemožnosti veřejnou zakázku plnit z důvodu údajně nezákonně stanovených zadávacích podmínek, a tedy v nemožnosti podat v zadávacím řízení nabídku. Úřad tak neshledal, že by námitky navrhovatele nesplňovaly náležitosti stanovené v § 244 odst. 3 zákona, tj. že by v nich nebylo uvedeno, jaká újma navrhovateli vznikla nebo hrozí. Z uvedeného Úřad dovozuje, že i druhou podmínku (tj. specifikaci hrozící nebo vzniklé újmy) upravenou v ustanovení § 241 odst. 1 zákona navrhovatel Toms splnil.

181. K problematice aktivní legitimace pak Úřad rovněž odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 8. 11. 2019 č. j. ÚOHS-R0147/2019/VZ-30466/2019/322/LKa, kde předseda konstatoval: „K tvrzení zadavatele, že navrhovatel nemá s plněním veřejné zakázky obdobného charakteru žádné zkušenosti a nemá ani potřebné kapacity k tomu, aby byl schopen veřejnou zakázku reálně plnit, tudíž pouze formalisticky tvrdí, že mu vzniká újma spočívající v nemožnosti plnit veřejnou zakázku, předseda Úřadu konstatuje, že sice chápe zadavatelovy pochybnosti o oprávnění navrhovatele plnit veřejnou zakázku, avšak navrhovatel disponuje živnostenským oprávněním, jež zadavatel v minimálním rozsahu v zadávací dokumentaci požaduje…. Navrhovatel by mohl veřejnou zakázku realizovat také jako člen sdružení a jeho účast v zadávacím řízení tak není téměř nijak limitována.“ Vzhledem k ustálené rozhodovací praxi Úřadu v otázce aktivní legitimace k podání námitek, resp. návrhu, o které svědčí i citované rozhodnutí předsedy Úřadu, Úřad k této dílčí otázce uzavírá, že navrhovatel Toms byl osobou oprávněnou k podání námitek a následně k podání návrhu.

182. Pokud jde o námitku zadavatele, že navrhovateli nemůže vzniknout reálná újma, neboť navrhovatel dle zadavatele není reálně schopen zajistit požadované plnění a není reálně schopen prokázat požadovanou zkušenost s poskytováním obdobných veřejných služeb v přepravě cestujících, Úřad uvádí následující. Úřad má za to, že po Úřadu nelze i s ohledem na povinnost dodržení zásady procesní ekonomie a povinnost zajistit efektivní přezkum v rozsahu vyžadovaném příslušnými směrnicemi Evropské Unie spravedlivě požadovat, aby se v případě podání návrhu směřujícího proti zadávacím podmínkám zabýval v rámci posouzení oprávněnosti navrhovatele podat návrh tím, zda navrhovatel splňuje podmínky kvalifikace (tedy zda může navrhovatel prokázat požadovanou zkušenost s poskytováním obdobných veřejných služeb v přepravě cestujících) nebo zda by byl navrhovatel skutečně reálně schopen zajistit celé plnění veřejné zakázky. Zákon nestanoví, že návrh proti zadávacím podmínkám může podat pouze dodavatel, který splní veškeré kvalifikační podmínky či podmínky plnění veřejné zakázky. Úřad musí umožnit (z věcného i osobního hlediska) pokud možno co nejširší přístup k přezkumnému řízení a nemůže při posuzování aktivní legitimace navrhovatele zkoumat, zda tento navrhovatel splňuje veškeré podmínky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci, zvláště tehdy, pokud návrh směřuje právě proti zadávacím podmínkám. Aktivní legitimací pro podání návrhu Úřadu se zabýval také Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 29 Af 96/2013 ze dne 28. 3. 2017, kde s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014, č. j. 5 Afs 48/2013-272 uvedl, že „[k] problematice aktivní legitimace k podání návrhu je nutno v prvé řadě konstatovat, že přezkumné řízení zahájené podle § 114 zákona o veřejných zakázkách musí být dostupné co nejširšímu okruhu navrhovatelů. Prostředkem k dosažení tohoto cíle je co nejméně restriktivní a maximálně benevolentní výklad § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách (…). Při extenzivním charakteru posuzování návrhové legitimace se tak zvyšuje role pouhé potenciality splnění podmínek, a to zejména ve vztahu k definici stěžovatele ve smyslu § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.“ Ačkoli se uvedená judikatura váže k zákonu o veřejných zakázkách, v ní učiněné závěry lze vztáhnout i na šetřený případ, na nějž již dopadá právní úprava platného a účinného zákona.

183. Navrhovatel deklaroval svůj zájem podat nabídku do zadávacího řízení společně s jiným dodavatelem. Zadavatel v této souvislosti argumentuje tím, že navrhovatel Toms, který dle zadavatele nedisponuje dostatečnou kvalifikací a zkušeností, by musel požadovanou kvalifikaci prokazovat prostřednictvím jiné osoby, která by pak fakticky musela zajišťovat plnění veřejné zakázky; k tomu Úřad uvádí, že takový postup zákon nevylučuje a je tedy možný. Úřad nepřehlédl omezující ustanovení článku 9.6 Smlouvy, ze kterého vyplývá, že dodavatel nesmí v žádném roce platnosti Smlouvy poskytovat veřejné služby dle Smlouvy (tj. přímý dopravní výkon) prostřednictvím poddodavatelů v rozsahu vyšším než 25 % celkového ročního dopravního výkonu. Pokud by ovšem navrhovatel využil možnost podání společné nabídky s jiným dodavatelem, argument zadavatele stran omezujícího ustanovení článku 9.6 Smlouvy by uvedenou možnost nepokrýval. Úřad nicméně zdůrazňuje, že nemůže posuzovat splnění podmínek zadávací dokumentace u „hypotetické nabídky“, která nebyla podána.

184. Úřad v živnostenském rejstříku ověřil, že navrhovatel Toms je osobou, která disponuje oprávněním k podnikání, tj. konkrétně koncesí „Silniční motorová doprava - osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“. Ostatně ani mezi stranami v této věci není sporu. Úřad otázku aktivní legitimace k podání námitek, resp. návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v žádném případě nepovažoval za otázku triviální. Proto se zabýval např. i otázkou, zda navrhovatel skutečně splňuje veškeré veřejnoprávní požadavky kladené na dopravce provozujícího veřejnou osobní linkovou dopravu podle ustanovení § 2 odst. 7 písm. a) zákona č. 111/1994, o silniční dopravě, ve znění pozdějších předpisů (k tomu srovnej žádost č. j. ÚOHS-S0328/2019/VZ-26138/2019/523/VHm ze dne 24. 9. 2019 o poskytnutí stanoviska adresovanou Ministerstvu dopravy a stanovisko Ministerstva dopravy ze dne 30. 9. 2019 zmiňované v bodu 151. odůvodnění tohoto rozhodnutí). I pokud by přitom navrhovatel Toms konkrétní služby, které jsou předmětem veřejné zakázky, doposud neposkytoval, nelze vyloučit, že má zájem na trh těchto služeb vstoupit, a to např. prostřednictvím podání společné nabídky s jiným subjektem. Tvrzení navrhovatele, že mu v důsledku nezákonně stanovených zadávacích podmínek hrozí či vznikla újma spočívající v nemožnosti stanovit nabídkovou cenu a podat nabídku a následně plnit veřejnou zakázku, tedy nelze v tuto chvíli s jistotou vyvrátit.

185. Na závěr Úřad k otázce aktivní legitimace navrhovatele Toms dodává, že to, jestli si navrhovatel stáhl zadávací dokumentaci, jestli podal žádost o vysvětlení zadávací dokumentace nebo zda podal nabídku do zadávacího řízení, nemůže mít na existenci aktivní legitimace navrhovatele v šetřeném případě vliv, neboť takové podmínky či požadavky zákon (ve vztahu k aktivní legitimaci) nestanoví. Stejně tak i skutečnost, že námitky byly podány cca 2 hodiny před koncem lhůty pro podání nabídek, nezpůsobuje ztrátu aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu.

K podání „prakticky totožných“ námitek společností ARRIVA VÝCHODNÍ ČECHY a. s. a navrhovatele ARRIVA

186. Na tomto místě se Úřad vyjádří k tvrzení zadavatele, že podání námitek ze strany navrhovatele ARRIVA a dále dodavatelem ARRIVA VÝCHODNÍ ČECHY a.s., kteří jsou členy jednoho koncernu, představuje z pohledu hospodářské soutěže podání námitek jedním subjektem. K této dílčí otázce Úřad uvádí, že v souladu s konstantní rozhodovací praxí Úřadu je každý potenciální dodavatel oprávněn podat námitky. Uvedení dodavatelé jsou z pohledu zákona samostatnými právními subjekty, které využily svého práva na podání námitek a Úřad v tomto postupu nespatřuje rozpor s účelem podávání námitek podle zákona, jak tvrdí zadavatel. Oprávnění k podání námitek svědčí každému potenciálnímu dodavateli, byť by byl součástí určité koncernové struktury. To, že následně podal návrh pouze navrhovatel ARRIVA a nikoli již společnost ARRIVA VÝCHODNÍ ČECHY a.s., nelze přičítat k tíži žádnému z těchto subjektů, neboť je pouze na obchodní strategii každého dodavatele, zda po podání námitek přistoupí též k podání návrhu či nikoli.

K výrokům I. až VIII. rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona a dalších právních předpisů

187. Podle ustanovení § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

188. Podle ustanovení § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

189. Podle ustanovení § 2029 odst. 1 občanského zákoníku vzniká finanční záruka prohlášením výstavce v záruční listině, že uspokojí věřitele podle záruční listiny do výše určité peněžní částky, nesplní-li dlužník věřiteli určitý dluh, anebo splní-li se jiné podmínky určené v záruční listině. Je-li výstavcem banka, zahraniční banka nebo spořitelní a úvěrní družstvo, jedná se o bankovní záruku.

190. Podle ustanovení § 2031 odst. 1 občanského zákoníku platí, že potvrdí-li finanční záruku jiný výstavce, může věřitel uplatnit právo z finanční záruky vůči kterémukoli z těchto výstavců.

191. Podle ustanovení § 2032 občanského zákoníku platí, že poskytl-li výstavce finanční záruku na žádost jiného výstavce, má výstavce, který záruku poskytl, vůči žádajícímu výstavci právo na náhradu, pokud z poskytnuté záruky plnil a dodržel podmínky určené v žádosti.

192. Podle § 1 odst. 1 zákona č. 21/1992 Sb., o bankách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o bankách“) platí, že tento zákon zapracovává příslušné předpisy Evropské unie, zároveň navazuje na přímo použitelný předpis Evropské unie a upravuje některé vztahy související se vznikem, podnikáním a zánikem bank se sídlem na území České republiky, včetně jejich působení mimo území České republiky, a dále některé vztahy související s působením zahraničních bank na území České republiky. Bankami se rozumějí akciové společnosti se sídlem v České republice, které:

a) přijímají vklady od veřejnosti, a

b) poskytují úvěry,

a které k výkonu činností podle písmen a) a b) mají bankovní licenci.

193. Podle § 1 odst. 6 zákona o bankách platí, že bankovní činnosti uvedené v odstavci 1 písm. a) a b) a v odstavci 3 [přičemž v odstavci 3 najdeme pod písmenem e) službu spočívající v poskytování záruk] může vykonávat na území České republiky rovněž zahraniční banka prostřednictvím své pobočky (dále jen „pobočka zahraniční banky“); zahraniční banka a) se sídlem v členském státě Evropské unie nebo ve státě, který je smluvní stranou Dohody o Evropském hospodářském prostoru (dále jen „členský stát“), která požívá výhody jednotné licence podle práva Evropské unie (§ 5a), vykonává tyto činnosti prostřednictvím pobočky této zahraniční banky (dále jen „pobočka banky z členského státu“), b) se sídlem v jiném než členském státě vykonává tyto činnosti prostřednictvím pobočky této zahraniční banky (dále jen „pobočka banky z jiného než členského státu“), pokud jí byla udělena Českou národní bankou licence (§ 5) a pouze v rozsahu udělené licence.

194. Podle ustanovení § 5a zákona o bankách platí, že banky se sídlem v členských státech mohou vykonávat na území České republiky prostřednictvím svých poboček činnosti podle tohoto zákona bez licence, pokud oprávnění k jejich výkonu jim bylo uděleno v zemi jejich sídla a pokud zahraniční banka dodržela postup stanovený právem Evropské unie podle § 5c až 5m. Banky se sídlem v členských státech jsou dále za stejných podmínek oprávněny k provozování těchto činností i bez založení pobočky, pokud jejich provozování nemá charakter trvalé hospodářské činnosti.

195. Podle ustanovení § 5c odst. 1 a 2 zákona o bankách platí, že banky se sídlem na území členského státu Evropské unie (dále jen "domovský stát") mohou vykonávat na území jiného členského státu Evropské unie (dále jen "hostitelský stát") prostřednictvím své pobočky činnosti vyjmenované v § 5d [přičemž pod písmenem f) tohoto odstavce najdeme i službu spočívající v poskytování záruk] bez licence, pokud oprávnění k jejich výkonu bylo těmto bankám uděleno v domovském státě. Stejné oprávnění s výjimkou činnosti uvedené v § 5d písm. a) se vztahuje i na finanční instituce splňující podmínky uvedené v § 5e odst. 1 (dále jen "oprávněná finanční instituce"). Banky podle odstavce 1 jsou dále oprávněny k provozování činností vyjmenovaných v § 5d i bez založení pobočky, pokud jejich provozování nemá charakter trvalé hospodářské činnosti. Totéž platí pro oprávněné finanční instituce podle odstavce 1 s výjimkou činnosti uvedené v § 5d písm. a).

196. Podle ustanovení § 5d odst. 1 písm. f) zákona o bankách platí, že banky podle § 5c odst. 1 nebo oprávněné finanční instituce mohou vykonávat na území hostitelského státu při splnění podmínek stanovených právem Evropské unie a uvedených v tomto zákoně službu spočívající v poskytování záruk.

197. Podle ustanovení § 5j zákona o bankách platí, že dohled nad pobočkou banky ze členského státu nebo oprávněné finanční instituce vykonává orgán dohledu domovského státu.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

198. Článek 13.3 závazného návrhu Smlouvy o poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou osobní dopravu k zajištění dopravní obslužnosti Pardubického kraje (před podpisem bude doplněna oblast, resp. část veřejné zakázky, na kterou se bude uvedená smlouva uzavírat), jež tvoří nedílnou součást zadávací dokumentace jako její příloha č. 6, obsahuje následující požadavek: „Bankovní záruka musí být vydána bankou, která má své sídlo v České republice a má bankovní licenci České národní banky.“Bankovní záruka má sloužit k zajištění řádného splnění všech závazků dopravce ze Smlouvy nebo se Smlouvou souvisejících, včetně nároků objednatele (tj. zadavatele) na zaplacení smluvní pokuty, náhradu škody nebo nároků vzniklých jako důsledek odstoupení od Smlouvy či výpovědi Smlouvy (čl. 13.2 návrhu Smlouvy).

199. V článku 2.4 zadávací dokumentace uvozeného nadpisem „Plnění veřejné zakázky zahraničním dopravcem“ zadavatel upozornil dodavatele, že zahraniční dopravce usazený v EU, který není rezidentem v České republice, je v souladu s čl. 15 písm. c) nařízení Evropského Parlamentu a Rady (ES) č. 1073/2009, o společných pravidlech pro přístup na mezinárodní trh autokarové a autobusové dopravy a o změně nařízení (ES) č. 561/2006, na území České republiky oprávněn provozovat vnitrostátní veřejnou linkovou dopravu pouze v rámci provozované mezinárodní linkové dopravy. Dále zde zadavatel upozornil na skutečnost, že zahraniční dopravce, jenž není usazený v EU a není rezidentem v České republice, je na území České republiky oprávněn provozovat vnitrostátní veřejnou linkovou dopravu pouze na základě povolení Ministerstva dopravy ČR dle § 32 zákona o silniční dopravě pouze z důvodu mimořádných dopravních potřeb, které nelze zabezpečit dopravci usazenými v České republice, a na základě vzájemnosti nebo vyhlášené mezinárodní smlouvy, kterou je Česká republika vázána. Na vydání zvláštního povolení není právní nárok a je vydáváno výlučně na dobu nepřesahující jeden rok.

Právní posouzení

200. Podle zadavatele požadavek na bankovní záruku za řádné plnění smlouvy, vydanou bankou, která má své sídlo v České republice a bankovní licenci České národní banky, není bezdůvodný, ale je dán charakterem dopravní obslužnosti jako jedné z významných služeb zajišťovaných krajem pro své občany. Zadavatel opakovaně zdůrazňuje, že má legitimní zájem na tom, aby zejména v případě přerušení či nezahájení poskytování předmětných služeb byl schopen velmi jednoduše uplatnit své nároky plynoucí z bankovní záruky (které využije pro úhradu náhradního zajištění dopravy, jež by musel urgentně řešit), aniž by musel řešit doručování do zahraničí, jazykovou bariéru a zejména možné překážky plynoucí z „cizího“ právního řádu.

201. Naopak navrhovatel ARRIVA upozorňuje a na podporu svého tvrzení v otázce diskriminačního požadavku na bankovní záruku odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 30 Af 42/2014 ze dne 20. 6. 2016, potvrzený rozsudkem NSS sp. zn. 5 As 173/2016. Z uvedeného rozsudku krajského soudu navrhovatel vyzdvihuje zejména následující závěr: „Přestože byl požadavek na bankovní záruku vystavenou tuzemskou bankou zdánlivě totožný́ pro všechny dodavatele, v důsledku ztížil přístup k zakázce pro zahraniční dodavatele, kteří nespolupracují s bankou oprávněnou k výkonu bankovní činnosti v České republice. Jak uvedl žalovaný, pro takovéto subjekty to znamená zhoršení postavení z důvodu neznalosti jazyka, právních předpisů, neznalosti prostředí, vyšších nákladů apod. V důsledku tak tento požadavek zhoršuje postavení jedné skupiny dodavatelů oproti dodavatelům jiným. Naplňuje tak koncept tzv. skryté diskriminace, neboť na základě formálně rovného, nicméně neodůvodněného požadavku na bankovní záruku vystavenou pouze tuzemskou bankou došlo k tomu, že některým potenciálním uchazečům byl v důsledku ztížen přístup k předmětné veřejné zakázce.“

202. Z rozsudku NSS sp. zn. 5 As 173/2016 pak navrhovatel ve vztahu k šetřenému případu shledává podnětnou následující pasáž: „Zadavatel je povinen v zadávacím řízení postupovat takovým způsobem, aby jeho jednáním nemohlo dojít k diskriminaci žádného z dodavatelů. V tomto smyslu nesmí dojít ke zvýhodnění či znevýhodnění jednoho dodavatele vůči jinému, a to jakýmkoliv způsobem. Zadavatel svým postupem, ať už vědomě či nevědomě, nesmí znemožnit nebo ztížit možnost ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za kterých mají možnost se o ni ucházet ostatní dodavatelé. Jinými slovy, postup zadavatele objektivně nesmí vykazovat známky rozdílného zacházení s uchazeči o veřejnou zakázku. V bodu 21.3. návrhu Smlouvy o dílo na realizaci stavby stěžovatelka stanovila, že finanční zajištění může být realizováno také bankovní zárukou, přičemž ˏBankovní záruka musí být vystavena tuzemským peněžním ústavem…ˊ. Tímto postupem omezila dodavatele ve svobodné volbě banky. Lze si zcela jistě představit, jak uvádí stěžovatelka, že tuzemské banky jsou pro zadavatele výhodnější. Je však nutno přisvědčit jak žalovanému tak krajskému soudu, že neexistuje relevantní důvod, proč neakceptovat záruku zahraniční banky potvrzenou bankou tuzemskou. Případné místo soudního sporu rovněž lze smluvně ošetřit“.

203. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ARRIVA MORAVA ze dne 19. 8. 2019 tvrdí, že spatřuje podstatný rozdíl ve skutkovém stavu, „neboť soudem řešený případ se týkal poskytnutí jistoty formou bankovní záruky, zatímco v předmětném případě jde až o záruku za řádné plnění smlouvy vybraným dodavatelem… V předmětném případě se však jedná až o institut, který je vyžadován od vybraného dodavatele až před podpisem smlouvy dle § 104 písm. e) ZZVZ, tedy ani nikoliv jako podmínka rozhodnutí a oznámení o výběru, tj. až po uplynutí lhůty pro podání námitek a v okamžiku, kdy je uzavření smlouvy v zásadě jisté…“

204. Úřad souhlasí se zadavatelem, že Pardubický kraj jako veřejný zadavatel má legitimní zájem na tom, aby zejména v případě přerušení či nezahájení poskytování předmětných služeb byl schopen velmi jednoduše uplatnit své nároky plynoucí z bankovní záruky, které pak může využít pro úhradu náhradního zajištění dopravy, kterou by musel urgentně řešit, aniž by musel řešit doručování do zahraničí, jazykovou bariéru a možné překážky plynoucí z odlišných právních řádů.

205. Úřad však nemůže souhlasit s tvrzením zadavatele, že se soudem řešený případ, na který poukázal navrhovatel ARRIVA MORAVA „týkal poskytnutí jistoty formou bankovní záruky, zatímco v předmětném případě jde až o záruku za řádné plnění smlouvy vybraným dodavatelem. K tvrzenému uvádí Úřad následující. Úřadu je z úřední činnosti známo rozhodnutí č. j. ÚOHS-S661/2012/VZ-11729/2013/521/JHn ze dne 24. 6. 2013 (prvostupňové rozhodnutí Úřadu v předmětné věci). Nicméně i z uvedeného rozsudku krajského soudu jasně vyplývá, že předmětem přezkumu byl mimo jiné i „požadavek na bankovní záruku za plnění závazku zhotovitele vystavené tuzemským peněžním ústavem“ (výrok II. prvostupňového rozhodnutí citovaný v rozsudku krajského soudu). Zmínka o institutu jistoty v § 67 zákona o veřejných zakázkách se v rozsudku vyskytuje spíše v tom smyslu, že uvedené ustanovení obsahuje jediný výskyt institutu bankovní záruky v celém předpisu a dále že samotný zákon o veřejných zakázkách spornou otázku nijak výslovně neupravuje. Bankovní záruka, jakožto významný zajišťovací institut soukromého práva byla totiž v rozhodné době upravena v ustanovení § 313 a násl. tehdy platného a účinného zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v tehdy platném a účinném znění. Rovněž výše uvedený rozsudek NSS odkazuje na bod 21.3. „návrhu Smlouvy o dílo na realizaci stavby, kde stěžovatelka stanovila, že finanční zajištění může být realizováno také bankovní zárukou…“ a dále uvádí, že „stěžovatelka se tedy dopustila porušení § 44 odst. 3 písm. g) zákona o veřejných zakázkách v návaznosti na § 6 cit. zákona, neboť v zadávací dokumentaci požadovala zajištění plnění závazků zhotovitele formou bankovní záruky vystavené tuzemským peněžním ústavem“. Z právě citovaného je rovněž zřejmé, že předmětem přezkumu soudů byla úprava smluvní podmínky, konkrétně požadavek na bankovní záruku za plnění veřejné zakázky vystavenou tuzemským peněžním ústavem.

206. Dále se Úřad vyjádří k možnosti přezkumu smluvních či obchodních podmínek. Zákon neurčuje, jakým způsobem musí zadavatel obchodní či smluvní podmínky stanovit, uvážení zadavatele je limitováno pouze zákonem, zejména pak základními zásadami zadávání veřejných zakázek, tj. transparentností, přiměřeností, rovným zacházením a zákazem diskriminace. Úřad dále dodává, že nepřehlédl, že má určitým způsobem omezenou roli ve vztahu k posuzování přiměřenosti smluvních a obchodních podmínek, neboť primární úlohou Úřadu je výkon dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem při zadávání veřejných zakázek. Výjimkou je pouze situace, kdy by stanovené obchodní a smluvní podmínky vedly k postupu zadavatele v rozporu se zákonem. Postupem v rozporu se zákonem je i nedovolený zásah do hospodářské soutěže formou skryté diskriminace. K právě uvedenému pak Úřad odkazuje na následující závěr Krajského soudu v Brně vyslovený v rozsudku sp. zn. 31 Af 88/2016 ze dne 30. 1. 2019, ve kterém soud uvedl: „Smyslem přezkumu smluvních podmínek je, aby byla poskytnuta ochrana soutěžitelům proti smluvním podmínkám, které by mohly znamenat skrytou diskriminaci, případně netransparentnost veřejné zakázky.“.

207. Úřad zásadně nesouhlasí se zcela restriktivní formulací požadavku na vystavení bankovní záruky výhradně bankou se sídlem v ČR a s licencí České národní banky (dále jen „ČNB“), kterou zadavatel k dosažení svých deklarovaných cílů zvolil. Požadavek na bankovní záruku vystavenou bankou se sídlem v ČR a s licencí ČNB totiž v důsledku mohl ztížit přístup k veřejné zakázce tuzemským dodavatelům, kteří např. i s ohledem na své koncernové zázemí nespolupracují s bankou oprávněnou k výkonu činnosti na základě licence ČNB a zároveň se sídlem v ČR. Takovým dodavatelem může být konec konců i autor námitky brojící proti diskriminačnímu vymezení požadavku na bankovní záruku, navrhovatel ARRIVA MORAVA, který je dceřinou společností společnosti ARRIVA, jež je od roku 2010 součástí koncernu Deutsche Bahn[8]. Byť jsou všechny obchodní společnosti tvořící koncern právně samostatnými subjekty, nelze vyloučit, že by tato společnost mohla těžit z finančního zázemí skupiny, či nadstandardních vztahů např. s některou z německých bank, která disponuje pobočkou v ČR a že právě z tohoto důvodu chápe uvedenou zadávací podmínku jako diskriminační. Podle § 1 odst. 6 zákona o bankách totiž platí, že bankovní činnosti uvedené v odstavci 1 písm. a) a b) a v odstavci 3 může vykonávat na území České republiky rovněž zahraniční banka. V úvahu tak přichází zahraniční banka se sídlem v členském státě Evropské unie nebo ve státě, který je smluvní stranou Dohody o Evropském hospodářském prostoru, která požívá výhody jednotné licence podle práva Evropské unie (§ 5a) a která vykonává bankovní činnosti prostřednictvím pobočky této zahraniční banky (tedy pobočka banky z členského státu). Přitom podle ustanovení § 5a zákona o bankách platí, že banky se sídlem v členských státech mohou vykonávat na území České republiky prostřednictvím svých poboček činnosti podle tohoto zákona bez licence (ve smyslu licence ČNB podle § 4 zákona o bankách), pokud jim oprávnění k jejich výkonu bylo uděleno v zemi jejich sídla a pokud zahraniční banka dodržela postup stanovený právem Evropské unie podle § 5c až § 5m zákona o bankách. Podle ustanovení § 5c odst. 1 a 2 téhož zákona rovněž platí, že banky se sídlem na území členského státu Evropské unie (tedy banky domovského státu) mohou vykonávat na území jiného členského státu Evropské unie (tedy hostitelského státu) prostřednictvím své pobočky činnosti vyjmenované v § 5d bez licence (přičemž jednou z těchto činností je i poskytování záruk), pokud oprávnění k jejich výkonu bylo těmto bankám uděleno v domovském státě (princip jednotné evropské licence). Na závěr Úřad připomíná, že podle ustanovení § 5j zákona o bankách platí, že dohled nad pobočkou banky ze členského státu nebo oprávněné finanční instituce vykonává orgán dohledu domovského státu, nikoliv tuzemská centrální banka (ČNB).

208. Jako excesivní (ve smyslu bezdůvodné přísnosti) a diskriminační může uvedenou smluvní podmínku chápat ostatně i tuzemský dodavatel bez koncernového zázemí, který může těžit „pouze“ z tržního prostředí a volné soutěže na poli bankovních služeb v rámci jednotného vnitřního trhu Evropské unie, který z tohoto důvodu volí spolupráci např. s pobočkou zahraniční banky působící v ČR, nicméně se sídlem v členském státě Evropské unie nebo ve státě, který je smluvní stranou Dohody o v Evropském hospodářském prostoru, která požívá výhody jednotné licence podle práva Evropské unie a tudíž nesplňuje ani jednu ze zadavatelem požadovaných podmínek (sídlo banky v ČR a licence ČNB). Jak bylo uvedeno výše, takový dodavatel, který má firemní účty vedeny v pobočce zahraniční banky se sídlem v členském státě Evropské unie, jež požívá výhody jednotné evropské licence, totiž může oprávněně očekávat, že jako „prověřený“ klient bude mít zajištěn přístup ke službě spočívající v poskytnutí bankovní záruky za lepších smluvních podmínek, případně že k ní bude mít přístup vůbec. A naopak, v bance, jež má sídlo v ČR a jež disponuje licencí ČNB, jejímž klientem dodavatel není a je tak pro tuto banku coby potenciálního smluvního partnera neznámá a neprověřená entita, se může dodavateli stát, že by zde měl problém bankovní záruku vůbec získat.

209. Tuzemský dodavatel (protože o jiném nemá smysl uvažovat – k tomu srovnej bod 199. odůvodnění tohoto rozhodnutí) může z obchodně-strategických důvodů spolupracovat také s pobočkou zahraniční banky (pobočka zahraniční banky z nečlenského státu), která sice disponuje licencí ČNB [k tomu srovnej § 1 odst. 6 písm. b) zákona o bankách, podle kterého platí, že bankovní činnosti uvedené v odstavci 1 písm. a) a b) a v odstavci 3 může vykonávat na území České republiky rovněž zahraniční banka (prostřednictvím své pobočky) se sídlem v jiném než členském státě, pokud jí byla udělena Českou národní bankou licence a pouze v rozsahu udělené licence] a podléhá tak regulaci a dohledu této centrální banky, ovšem nemá sídlo v ČR ani ve členském státě. Bankovní záruka vystavená touto bankou by restriktivně formulovaným smluvním podmínkám rovněž nedostála, byť by byla sjednána podle českého práva.

210. Tuzemský dodavatel by mohl volit rovněž cestu sjednání zahraniční bankovní záruky u banky z nečlenského státu Evropské unie s tím, že by následně využil institutu potvrzení bankovní záruky (k tomu srov. ustanovení § 2031 občanského zákoníku) bankou tuzemskou. Uvedenou možnost výslovně zmiňuje citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně. Po provedení rešerše na relevantního trhu Úřad připouští, že soukromoprávní úprava ve věci potvrzení bankovních záruk a bankovní praxe se v této otázce příliš nepotkávají. Z Úřadem 7 oslovených bank působících na relevantním trhu bankovních služeb poskytovaných podle českého práva na území České republiky službu potvrzení bankovní záruky nabízí pouze společnost CITIBANK plc, organizační složka. Nicméně i tak je to jedna z relevantních možností, jak by bylo možné dostát legitimním požadavkům zadavatele na zajištění plnění veřejné zakázky, pokud by požadavek zadavatele nebyl formulován příliš restriktivně, tedy tak, že je požadována bankovní záruka vydaná bankou se sídlem v ČR a s licencí ČNB. S ohledem na výše uvedenou restriktivní formulaci zadávací podmínky však dodavatel nemá jistotu, neboť ze striktní formulace zadávací podmínky nevyplývá, zda by zadavatel takové potvrzení bankovní záruky akceptoval. Jinými slovy, pokud by některý z dodavatelů využil tuto možnost, se kterou výslovně počítá občanský zákoník, byl by v otázce posouzení splnění předmětné smluvní podmínky plně odkázán na výklad zadavatele. A to přesto, že by zadavatel (s ohledem na jeho výše zmiňovaný legitimní zájem) neměl důvod vznést věcné výhrady. Uvedenou možností by se přitom zadavateli dokonce rozšířil okruh subjektů, u nichž by bankovní záruku (resp. záruční listinu) mohl uplatnit – kromě tuzemské banky také u banky zahraniční – (k tomu srovnej ustanovení § 2031 občanského zákoníku). K právnímu vztahu příkazce a ručící banky totiž přistupuje další subjekt, potvrzující banka. Nelze tak přisvědčit argumentaci zadavatele z jeho vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 29. 11. 2019, že „de facto i de iure se tato situace neliší od situace, kdy by byla bankovní záruka vystavena přímo potvrzující bankou“.

211. K uvedenému Úřad dodává, že většina Úřadem oslovených finančních institucí naopak běžně poskytuje službu spočívající ve vystavení bankovní záruky na základě přijaté protizáruky od „protiručící“ zahraniční banky (k tomu srovnej ustanovení § 2032 občanského zákoníku, podle kterého platí, že poskytl-li výstavce finanční záruku na žádost jiného výstavce, má výstavce, který záruku poskytl, vůči žádajícímu výstavci právo na náhradu, pokud z poskytnuté záruky plnil a dodržel podmínky určené v žádosti). Jedna z oslovených finančních institucí, konkrétně společnost Komerční banka, a. s., popsala tuto praxi ve svém vyjádření ze dne 11. 10. 2019 následovně: „Vystavená záruka je právně nezávislá na přijaté protizáruce (resp. na smlouvě o poskytnutí bankovní záruky) a představuje samostatný právní vztah mezi bankou a věřitelem záruky)“. Další z Úřadem oslovených, Československá obchodní banka, a. s., formulovala svoji odpověď ze dne 1. 11. 2019 následovně: „Záruky vystavené zahraniční bankou se sídlem v členském státě EU nepotvrzujeme, ale vystavíme naši vlastní záruku na základě příkazu a protizáruky této banky.“Na tomto místě tak Úřad přisvědčuje argumentaci zadavatele z jeho vyjádření k podkladům, a sice že vystavením protizáruky bankou se sídlem v ČR, jež disponuje licencí ČNB, se slovy zadavatele „jedná o bankovní záruku vystavenou českou bankou.“ Jedná se totiž o nový právní vztah, právně nezávislý na bankovní záruce dříve sjednané u zahraniční banky, byť vznikl v souvislosti se sjednáním původní záruky.

212. Úřad vysvětlil (viz k tomu body 206. až 211.), proč nebylo nutné, aby v návrhu Smlouvy bylo výslovně uvedeno, že bankovní záruka musí být vystavena bankou se sídlem v ČR, jež disponuje licencí ČNB. Usídlení a za určitých podmínek ani licence nejsou pro účely Smlouvy (ve smyslu smlouvy o přepravě) podstatné. Požadavek na bankovní záruku vystavenou bankou se sídlem v ČR a licencí ČNB nelze považovat za jediné možné řešení, resp. jediný způsob pro dosažení zadavatelem deklarovaných cílů (tj. zabezpečení rychlého přístupu k zajištujícím prostředkům, absence nutnosti řešit jazykovou bariéru při uplatnění bankovní záruky a absence nutnosti řešit konflikty vyvstalé z odlišných právních řádů).

213. Při odlišné formulaci zadávacích podmínek ve věci bankovní záruky za plnění (například s odkazem na bankovní záruku, kterou by bylo možné uplatnit v České republice) by tuzemský dodavatel mohl využít všechny tři (vzhledem k argumentaci v bodu 211. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad posuzuje sjednanou protizáruku jako záruku, jež by dostála formulaci zadávacích podmínek) výše uvedené možnosti, aniž by byl zadavatel ochuzen o možnost uplatnit bankovní záruku v České republice s tím, že nebude muset řešit jazykovou bariéru, konflikt právních řádů či časovou prodlevu mezi uplatněním bankovní záruky a vyplacením zaručené částky z ní.

214. Z uvedeného důvodu Úřad shledává zadávací podmínku spočívající v požadavku na zajištění plnění bankovní zárukou vydanou výhradně bankou, která má své sídlo v České republice a má bankovní licenci ČNB za excesivní (bezdůvodně přísnou), schopnou omezit hospodářskou soutěž tak, jak je popsáno ve výše uvedených situacích. V důsledku tak tento požadavek zhoršuje postavení jedné skupiny dodavatelů oproti jiným, a naplňuje tak koncept tzv. skryté diskriminace, neboť na základě formálně rovného, nicméně neodůvodněného požadavku na bankovní záruku vystavenou výhradně bankou se sídlem v ČR, která disponuje licencí ČNB, mohlo dojít k tomu, že některým potenciálním dodavatelům mohl být v důsledku ztížen přístup k předmětné zakázce.

215. Omezování – byť i reálně skryté, nikoliv patrné na první pohled, případně nepřímé (zadavatel totiž argumentuje tak, že uvedená podmínka platí pro všechny vybrané dodavatele stejně) – účasti tuzemských dodavatelů, kteří s ohledem na své koncernové zázemí nespolupracují s bankou oprávněnou k výkonu činnosti na základě licence ČNB, která má sídlo v ČR, případně jiných tuzemských dodavatelů, kteří nespolupracují s takovou bankou z důvodů obchodně-strategických, představuje nejen postup atakující základní myšlenky unijních zadávacích směrnic, ale dokonce i postup zasahující do základních principů, na kterých je vystavěna Evropská unie (tedy volný pohyb osob, zboží, služeb a kapitálu). Jinak řečeno, uvedená podmínka, tak jak je formulována, je diskriminační, bezdůvodně přísná, evidentně vytvářející překážku hospodářské soutěže, a proto excesivní. Úřad však připomíná, že zadávací podmínky (aby dostály nárokům ustanovení § 36 odst. 1 zákona) nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

216. Na tomto místě Úřad zdůrazňuje, že v daném případě nezpochybňuje právo zadavatele vymezit si dle vlastních potřeb podmínky související s předmětem plnění veřejné zakázky. Zadavatel však v takové situaci vždy musí mít na paměti, že je v tomto ohledu vázán pravidly obsaženými v ustanovení § 6 zákona, mimo jiné i zásadou zákazu diskriminace. Zadavatelem předestřený účel sporného požadavku, tj. zabezpečení rychlého přístupu k zajištujícím prostředkům, absence nutnosti řešit jazykovou bariéru při uplatnění bankovní záruky a absence nutnosti řešit konflikty vyvstalé z odlišných právních řádů, tak především mohl být dosažen různými způsoby (jak je popsáno výše), které lze z hlediska dosažení tohoto požadovaného cíle považovat za srovnatelné. V takovém případě tedy nelze, aby zadavatel určoval a volil toliko jediný z možných způsobů, které jsou dle Úřadu s ohledem na výsledek rovnocenné.

217. K této otázce Úřad uzavírá, že diskriminační požadavek na bankovní záruku atakuje základní principy, na nichž stojí Evropská unie, je schopen ztížit přístup určité skupiny dodavatelů k veřejné zakázce, zhoršuje postavení takových dodavatelů a že uvedená podmínka v sobě nese potenciál negativně ovlivnit hospodářskou soutěž. Úřad rovněž dodává, že nemůže ignorovat výše citované rozsudky Krajského soudu v Brně i rozsudek NSS, které, byť řeší diskriminaci zahraničních dodavatelů ve volbě banky, jasně formulují, že se v uvedeném případě jednalo o diskriminaci. K tomu Úřad dodává, že přestože se v šetřeném případě jedná o diskriminaci tuzemských dodavatelů ve volbě banky, závěry vyslovené v rozsudcích týkající se diskriminace lze (z části) aplikovat i na šetřený případ. Úřad však přisvědčil zadavateli, že mohou existovat legitimní důvody na uplatnění bankovní záruky v České republice. Vzhledem ke všemu výše uvedenému proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. až VIII.

K výrokům IX. až XII. rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

218. Podle ustanovení § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

219. Podle ustanovení § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

220. Zadavatel v článku 2.3 nadepsaném „Podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace, v odstavci uvozeném nadpisem „Technické podmínky“ požadoval plnění předmětné veřejné zakázky následujícími kategoriemi vozidel („kategoriemi busů“):

Typ Velikost busu Obsaditelnost cestujících

A Standardní Minimálně 45 sedících, 12,0-13,5 m, 1 invalidní vozík

B Střední Minimálně 35 sedících, minimálně 10,5 -11,9m, 1 invalid. vozík

C Malý Minimálně 20 sedících, maximálně 9m, 1 invalidní vozík

D Velký Minimálně 55 sedících, minimálně 14,0 m, 1 invalidní vozík

Zadavatel dále v článku 2.3 zadávací dokumentace uvedl: „Zadavatelem požadovaný počet autobusů jednotlivých velikostí stanovený zadavatelem na základě jízdních řádů u jednotlivých částí veřejné zakázky je uveden v Příloze č. 3 této zadávací dokumentace – Souhrn linek a turnusů v dané oblasti (jedná se o samostatný dokument excel pro každou část veřejné zakázky, počet autobusů je uveden na prvním listu označeném ˏKategorie busů–legendaˊ). Zadavatel vytváří pro všechny linky v dané oblasti jízdní řády, které jsou pro dodavatele závazné. Na tyto jízdní řády vytváří zadavatel také vozidlové turnusy, u nichž je vždy uvedena příslušná kategorie vozidla. Tato kategorie je ve vybraných případech závazná (povinná), protože se v turnusu vyskytují spoje, které je nutno zajistit určenou kategorií vozidla, a to z důvodu vysoké poptávky na spoji nebo technických omezení na trase spoje. V ostatních případech je kategorie vozidel zadavatelem doporučená. Doporučenou kategorii vozidla je možné nahradit vozidlem vyšší kategorie (vyšší obsaditelnosti). Opačný postup, tj. náhradu doporučené kategorie vozidla vozidlem nižší kategorie (nižší obsaditelnosti), bude při realizaci veřejné zakázky možné provést jen po předchozím souhlasu zadavatele. Dodavatel může na závazný jízdní řád vytvořit své vlastní turnusy (oběhy), pokud to lépe vyhovuje jeho provozním potřebám. Podmínkou je však odjetí všech spojů uvedených v jízdním řádu minimálně doporučenou kategorií vozidla, případě přímo určenou kategorií vozidla, kterou zadavatel stanovil jako ˏpovinnouˊ ve svých vlastních turnusech.“

221. Z přílohy č. 3 zadávací dokumentace - Souhrn linek a turnusů vždy pro danou oblast (jedná se o samostatné dokumenty pro každou část veřejné zakázky vytvořené v tabulkovém editoru) pak zadavatel pro části 2. (oblast Litomyšlsko), část 3. (oblast Lanškrounsko), část 4. (oblast Ústeckoorlicko) a část 5. (oblast Poličsko) veřejné zakázky nepožaduje nasazení typu/kategorie autobusu „malý“ povinně.

222. Pro srovnání Úřad níže uvádí dva výřezy z tabulky přehledu turnusů části 1 veřejné zakázky (oblast Jevíčsko), kde zadavatel naopak požaduje u některých spojů nasazení kategorii autobusů „C“ povinně, u jiných spojů uvedené oblasti je pak sledovaná kategorie autobusů „C“ pouze kategorií doporučenou (tj. absentuje označení „povinně“):

typ autobusu

turnus

začátek

začátek

konec

C - povinně

101

3,5

Vranová Lhota,ObÚ

17,49

C - povinně

102

4,4

Městečko Trnávka,kino

17,46

C - povinně

102.2

4,4

Městečko Trnávka,kino

17,46

(…)

C

117

4

Študlov,točna

18,4

C

117.2

4

Študlov,točna

18,4

Právní posouzení

223. Pokud jde o zásadu zákazu diskriminace, je nutno na ni nahlížet v kontextu hospodářské soutěže. Prakticky veškeré zadávací podmínky mohou omezovat hospodářskou soutěž, jde ovšem o posouzení toho, zda jde o omezení přiměřené předmětu veřejné zakázky, jež bylo objektivně odůvodněno, a je proto v souladu se zákonem, či nikoliv. Na tomto místě Úřad odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0124/2018/VZ-30522/2018/323/LVa ze dne 18. 10. 2018, kde se podává že, „zadavatel musí být schopen své požadavky zdůvodnit, aby bylo zpětně přezkoumatelné, zda jeho požadavky nedůvodně neomezují hospodářskou soutěž a zde zadavatel přehnanými požadavky nedůvodně nevylučuje ze soutěže o zakázku dodavatele, kteří jsou zakázku schopni kvalifikovaně plnit“. Proto je nutno nejprve zjistit, zda posuzované zadávací podmínky vedly k omezení či dokonce vyloučení hospodářské soutěže. Následně je nutno přihlédnout k tomu, zda omezující požadavek obsažený v zadávacích podmínkách reflektuje zadavatelův oprávněný zájem, protože v takovém případě, byť by

224. uvedený požadavek hospodářskou soutěž omezil, se o porušení zásady zákazu diskriminace nejedná.

225. Úřad připomíná, že v částech 7 a 8 veřejné zakázky, konkrétně v oblasti Holicko a Přeloučsko, zadavatel požadavek na kategorii autobusu „malý“ vůbec neuplatnil, a dodavatelé tak dle zadávacích podmínek nejsou oprávněni ani povinni v těchto dvou oblastech kategorii autobusu „malý“ nabízet.

226. Zadavatel ovšem tvrdí, že ve vztahu ke zbývajícím šesti částem veřejné zakázky kategorii vozidla typu C „malý autobus“ v zadávacích podmínkách stanovil primárně za účelem využití tohoto typu autobusu v případech stávajících technických limitů na konkrétní lince (např. snížená zatížitelnost silnic a havarijní stavy mostů, omezení spočívající v poloměru otáčení, kruhové objezdy a točny v koncových zastávkách jednotlivých tras), ale rovněž k technickým limitům silniční sítě, které mohou v budoucnu nastat. Veřejná zakázka je totiž zadávána na období následujících 10 let, a není proto možné předem jednoznačně stanovit a v zadávacích podmínkách vymezit všechny konkrétní situace, které mohou v budoucnu nastat.

", "next": 237725}