134. Jak již Úřad uvedl shora, osobní čipová karta bez evidence osobních údajů je vázána na jednu konkrétní osobu, kdy obsahuje fotografii, jméno, příjmení a datum narození této osoby, přičemž v elektronickém systému evidence těchto karet již žádné informace nejsou evidovány, a tudíž vlastnictví k této kartě je prokazováno certifikátem vydávaným k této kartě. Úřad je toho názoru, že osobní (čipové) karty bez evidence osobních údajů jsou vydávány především cestujícím, kteří vlastnictví k předmětné kartě nemohou prokázat např. předložením průkazu totožnosti. Tuto skutečnost ostatně potvrdil i zadavatel ve svém vyjádření k návrhu ze dne ze dne 25. 8. 2017, v němž sdělil, že certifikát vydaný k osobní kartě bez evidence osobních údajů slouží ke ztotožnění držitele karty, který se nemůže prokázat platným dokladem, přičemž jako příklad uvádí žáky mladší 15 let (viz bod 44. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad dodává, že ačkoliv osobní karta bez evidence osobních údajů obsahuje identifikaci jejího držitele, jak namítá navrhovatel, za situace, kdy dojde např. k její ztrátě, odcizení či poškození takového rozsahu, že údaje z dané karty nebude možné identifikovat, je nutné, z logiky věci, prokázat vlastnictví k dané čipové kartě jiným způsobem, a to právě certifikátem, jak Úřad ostatně popsal již výše. V případě, že dopravce, resp. provozovatel městské hromadné dopravy, který tyto čipové karty vydává, neeviduje žádné osobní údaje držitelů karty, slouží k prokázání vlastnictví k odcizené kartě právě onen certifikát. Úřad má za to, že dodavatel, který se na relevantním trhu v této oblasti pohybuje, má povědomí o typech čipových karet, jež jsou pro potřeby zajištění přepravy cestujících městskou hromadnou dopravou běžně vydávány. Jinými slovy řečeno, dodavatelé, kteří provozují městskou hromadnou dopravu a odbavují cestující prostřednictvím elektronického systému čipovými kartami, jsou si dle Úřadu vědomi účelu vydávání předmětného certifikátu k osobní čipové kartě bez evidence osobních údajů, čili vědí, že tento slouží k prokázání vlastnictví k dané čipové kartě, a to i přesto, že osobní údaje jejího držitele jsou uvedeny na předmětné kartě. Úřad současně podotýká, že tento druh čipových karet používaný k přepravě cestujících není v Ústeckém kraji nijak neobvyklý, kdy Úřad na internetových stránkách příslušného dopravce, jenž zajišťuje městskou autobusovou dopravu ve vybraných městech Ústeckého kraje, do něhož spadá i zadavatel, dohledal dokument s názvem „Podmínky pro vydávání a užívání bezkontaktní čipové karty integrovaného dopravního systému Doprava Ústeckého kraje“ (http://www.busline.cz/files/user/podm_karta_uk.pdf), jenž se rovněž zmiňuje o certifikátu vydávaném k osobním kartám, kdy není vedena evidence osobních údajů držitelů těchto karet. Z právě řečeného tedy vyplývá, že již od počátku zadávacího řízení na posuzovanou veřejnou zakázku byla ze strany zadavatele potenciálním dodavatelům dána jednoznačná a srozumitelná informace o typu čipových karet, které zadavatel požaduje pro plnění předmětu veřejné zakázky, a tudíž i navrhovatel, coby potenciální zájemce o veřejnou zakázku, jak se sám ostatně prezentuje, tedy dodavatel v odvětví veřejné autobusové přepravy znalý, si musel být účelem vydávání certifikátu k osobní čipové kartě bez evidence osobních údajů vědom. Tvrzená nejasnost účelu předmětného certifikátu je tak dle Úřadu neporozuměním navrhovatelem pouze předstíraným.
135. Ve světle všech výše popsaných skutečností tak Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že ve vztahu ke stanovení technických podmínek souvisejících s provozem čipových karet se zadavatel nedopustil porušení zákona.
K problematice použití specifického označení zboží
136. Navrhovatel v dalším v návrhu poukazuje na použití přímého odkazu zadavatele v zadávací dokumentaci na konkrétní značku bezkontaktní čipové karty Mifare DESFire EV-1 8k. Navrhovatel považuje danou zadávací podmínku za rozpornou s ustanovením § 89 odst. 5 zákona, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci současně neuvedl podle § 89 odst. 6 zákona možnost nabídnout rovnocenné řešení (viz bod 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
137. Úřad na tomto místě v obecné rovině uvádí, že zásadní dokument celého zadávacího řízení představuje zadávací dokumentace, na jejímž základě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Ta je jakýmsi „nosičem“ zadávacích podmínek, jež jsou sdělované, resp. zpřístupňované potenciálním dodavatelům, příp. následně účastníkům zadávacího řízení při zahájení konkrétního zadávacího řízení. Odpovědnost za zákonné zpracování zadávací dokumentace leží plně na zadavateli. Úřad sděluje, že v rámci zadávacích podmínek je zadavatel především povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky, včetně např. podmínek kvalifikace a technických podmínek. Účelem technických podmínek je pak vymezení požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky, které tak představují veškeré požadavky zadavatele na vlastnosti poptávaného předmětu veřejné zakázky, jako např. jeho rozměry, úroveň kvality, užitné vlastnosti, apod. Úřad k tomu konstatuje, že technické podmínky musí být formulovány dostatečně konkrétně a podrobně, tzn. tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zadávací dokumentace tudíž musí obsahovat požadavky zadavatele na technické podmínky v takové podobě, aby byla nejen úplná a správná, ale současně, aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby si kterýkoliv potenciální dodavatel po přečtení zadávací dokumentace mohl učinit představu, co je předmětem veřejné zakázky a zda se daného zadávacího řízení zúčastní.
138. Ve vztahu k problematice koncipování technických podmínek v souladu se zákonem Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 7/2010 ze dne 2. 3. 2010, v němž se, mimo jiné, uvádí, že „ [v] technických podmínkách tedy zadavatel popíše předmět veřejné zakázky, jakož i jeho jednotlivých částí a dílčích položek. Tento popis musí být proveden srozumitelně, objektivně a tak, aby žádného dodavatele nezvýhodňoval nebo naopak negativně nediskriminoval. Požadavky a charakteristiky předmětu veřejné zakázky musí být vymezeny jednoznačně s důrazem na účel využití požadovaného plnění.“, a dále, že „[t]echnické podmínky jsou pak vymezovány způsoby uvedenými v § 46 ZVZ, tedy zejména odkazy na příslušné technické normy, schválení či osvědčení. Technické podmínky tedy blíže konkretizují (charakterizují) předmět veřejné zakázky.“. Úřad uvádí, že citovaný rozsudek se vztahuje k postupu zadavatele dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, avšak jeho závěry jsou mutatis mutandis plně aplikovatelné i ve vztahu k současně platné úpravě zadávání veřejných zakázek, tj. ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.
139. Úřad dále v této souvislosti poznamenává, že ustanovení § 89 odst. 5 zákona je, obecně řečeno, jednou z forem konkrétního vyjádření obecné zásady zákazu diskriminace určitých dodavatelů či způsobů řešení veřejné zakázky. Z předmětného ustanovení vyplývá, že zadavatel při formulaci technických podmínek nesmí použít jakýkoliv odkaz, ať už přímo či nepřímo, na určité konkrétní dodavatele nebo výrobky, popř. na patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění, či právě naopak ke znevýhodnění, určitých dodavatelů nebo výrobků. Zákon nicméně z tohoto jinak striktního zákazu umožňuje výjimky, při nichž lze takový odkaz nebo název připustit, a to za předpokladu, kdy je to odůvodnitelné předmětem veřejné zakázky a kdy bez jeho uvedení nemohou být technické podmínky předmětu veřejné zakázky vymezeny dostatečně přesně a určitě. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 11. 2010, ve kterém soud uvedl, že „[v]eškeré úkony zadavatele by proti měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky. Právě proto je zadavatel povinen stanovit předmět plnění veřejné zakázky pomocí obecných specifikací např. technické specifikace jako je výkon a jeho parametry, charakter výrobku či funkce. K technické specifikaci prostřednictvím stanovení a provázání předmětu veřejné zakázky s určitým výrobcem či výrobkem, což je obecně velkým problémem zadávání veřejných zakázek, lze tedy přistoupit pouze a výhradně při splnění určitých striktně vymezených podmínek spočívajících ve zvláštnosti předmětu veřejné zakázky a v tom, že jeho popis stanovený obecnými technickými podmínkami plnění by nebyl přesný a srozumitelný. Pouze za těchto podmínek zadavatel může v zadávací dokumentaci odkázat na určitý konkrétní typ výrobku nebo značky např. pro bližší určení standardu jakosti či dalších vlastností výrobků (…) to by bylo možné akceptovat třeba v případě, kdy zadavatel již disponuje určitým např. softwarovým vybavením, na které chce navázat a je pochopitelné, že stávající vybavení chce využít v plné míře tak, aby nebyla ohrožena jeho plná funkčnost.“.
140. Obdobné závěry pak učinil i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 51/2007-134 ze dne 11. 12. 2009, v němž mj. uvedl, že „příkladem „zvláštnosti“ předmětu veřejné zakázky podle § 44 odst. 9 ZVZ (§ 89 odst. 5 zákona, pozn. Úřadu), který by takový odkaz umožňoval, může být např. dodávka softwarového vybavení, které musí být kompatibilní s konkrétním operačním systémem, který již zadavatel využívá. Zpravidla se tedy bude jednat o veřejnou zakázku, která navazuje na již existující zařízení, jež má zadavatel v dispozici.“.
141. Vycházeje z výše popsaného tak Úřad shrnuje, že zadavatel v zadávací dokumentaci smí uvést přímé nebo nepřímé odkazy na konkrétní dodavatele nebo výrobky, popř. na patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, de facto pouze ve dvou možných případech. Předně je takový postup použitelný tehdy, pokud by vymezení předmětu veřejné zakázky provedené technickým popisem nebylo dostatečně přesné a srozumitelné. V takovém případě zadavatel musí pro plnění veřejné zakázky připustit jakékoliv jiné obdobné řešení vyhovující jeho požadavkům na plnění předmětu veřejné zakázky. Jinak řečeno, poptává-li zadavatel natolik specifický předmět plnění, že jeho popis není při aplikaci postupu podle § 89 zákona dostatečně přesný a srozumitelný, je možné použít název konkrétního výrobku nebo výrobce, avšak současně je nutné připustit možnost dodání jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení. Druhým případem, jenž může při uvádění konkrétních názvů (výrobků, případně výrobců) nastat, je použití konkrétních označení v souvislosti s vymezením požadavku zadavatele na kompatibilitu nebo návaznost na stávající či budoucí vybavení zadavatele. V takovém případě se jeví použití konkrétních názvů nebo specifického označení stávajícího technického, resp. softwarového, vybavení za účelné, neboť se dostává dodavatelům potřebné informace o stávajícím či budoucím vybavení zadavatele, které je nutné zohlednit při tvorbě nabídky v rámci zadávacího řízení. Uvedený postup, kdy zadavatel definuje svoje stávající vybavení, na něž má předmět veřejné zakázky navazovat, prostřednictvím uvedení konkrétního názvu, nelze a priori považovat za postup, který by byl v rozporu se zákonem, pakliže jsou k tomu dány konkrétní důvody. Právě řečené ostatně potvrzují výše zmíněné rozsudky Nejvyššího správního soudu a Krajského soudu v Brně, stejně tak i rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0595/2015/VZ-39434/2015/542/JVo ze dne 13. 11. 2015.
142. V šetřeném případě zadavatel jako součást plnění veřejné zakázky požadoval po vítězném dodavateli vydávání čipových karet cestujícím, jakož i zajistit veškeré další procesy související s jejich životním cyklem (viz bod 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž v článku „Čipové karty a elektronický odbavovací systém“ konkrétně v odstavci I. „Nosič elektronického jízdného a elektronických peněz“, pod bodem 1., přílohy č. 5 vzoru smlouvy použil ke specifikaci čipových karet odkaz na konkrétní typ, když uvedl, že „[z]ákladním nosičem elektronických jízdních dokladů a základním platebním prostředkem umožňujícím odbavení cestujících elektronickým odbavovacím systémem je bezkontaktní čipová karta (…) Mifare DESFire EV-1 8k (MF3 IC D81).“ (viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
143. Zadavatel zdůvodnil svůj shora popsaný odkaz tím, že předmětné označení je nutné chápat jako technické označení typu, resp. systému elektronické karty, která ve svém názvu označuje především technologii a strukturu. Zadavatel dále uvedl, že neměl jinou možnost, jak požadovanou bezkontaktní čipovou kartu definovat, jelikož se jedná o obecnou specifikaci bezkontaktních čipových karet kompatibilních s odbavovacím systémem a ostatními kartami užívanými v integrovaném dopravním systému Ústeckého kraje, do něhož se zadavatel plánuje do budoucna zapojit (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
144. Na základě shora uvedeného je Úřad toho názoru, že v tomto případě stojí za použitím konkrétního názvu čipové karty v zadávací dokumentaci legitimní a odůvodnitelný zájem zadavatele na vzájemné slučitelnosti čipových karet používaných při plnění předmětu veřejné zakázky, resp. při zajištění dopravní obslužnosti zadavatele, se systémem používaným v rámci Integrovaného dopravního systému Ústeckého kraje, jehož zadavatel hodlá být do budoucna součástí („členem“). Ve zde projednávané věci tedy zadavatel do zadávacích podmínek zakomponoval požadavek na interoperabilitu odbavovacího systému s dalšími systémy, resp. systémem používaným v Integrovaném dopravním systému Ústeckého kraje. Tuto skutečnost ostatně zadavatel opakovaně v zadávací dokumentaci zmínil, kdy např. v článku 4. „Standardy kvality a bezpečnosti pro vozidla pro plnění veřejné zakázky“, konkrétně pod bodem ad 16) „Elektronický odbavovací systém“, přílohy č. 5 vzoru smlouvy uvedl, že „(…) av budoucnu i propojení s Integrovaným dopravním systémem Ústeckého kraje na území Ústeckého kraje (…).“ či „S ohledem na předpokládané zapojení do IDS ÚK a s tím související nezbytností zajistit kompatibilitu čipových karet s elektronickými odbavovacími systémy ostatních dopravců, musí čipové karty vydávané Dopravcem dle této Smlouvy splňovat veškeré níže uvedené parametry, mít definovanou vnitřní strukturu a požadované zabezpečení.“. Vzhledem k právě řečenému lze proto dospět k závěru, že odkaz zadavatele na konkrétní typ čipové karty vycházel, mimo jiného, z nutnosti definovat stávající programové vybavení systému (Integrovaného dopravního systému Ústeckého kraje), do něhož se zadavatel míní v budoucnu zapojit a bez něhož by nebylo reálně možné předmětný systém plnohodnotným způsobem využívat, popř. za výrazné další finanční vícenáklady. Úřad na tomto místě uvádí, že účelem integrovaných dopravních systémů je zajištění dopravní obslužnosti určitého uceleného území veřejnou dopravou, která zahrnuje vícero druhů dopravy, kupříkladu městskou, regionální, železniční, apod., popř. linky více dopravců. Podstatou integrovaných dopravních systémů je, že cestující jsou v rámci příslušného systému přepravováni podle jednotných přepravních a tarifních podmínek, přičemž používají jednotné jízdenky, a to bez ohledu na dopravce a použitý dopravní prostředek. Zjednodušeně řečeno, na jednu jízdenku, s přihlédnutím na konkrétní typ a dobu její platnosti, může cestující jet např. autobusem, tramvají a trolejbusem „zároveň“. Jinými slovy, a ve vztahu k čipovým kartám, lze uvést, že prostřednictvím jedné a té samé čipové karty se může cestující přepravovat po celém území a s využitím všech hromadných dopravních prostředků, jež spadají a jsou součástí toho kterého integrovaného dopravního systému, a to s ohledem na zakoupený tarif na tuto čipovou kartu. Může se tak v praxi stát, že určitý cestující se např. v rámci své cesty do zaměstnání bude přepravovat nejprve autobusem, který jej zaveze do sousedního města, v němž dále přestoupí na tramvaj, která ho zaveze na nejbližší zastávku místa výkonu jeho zaměstnání. Za předpokladu, že jsou oba tito přepravci, tj. provozovatel autobusové dopravy a provozovatel kolejových vozidel městské hromadné dopravy (tramvají), součástí jednoho integrovaného dopravního systému, může dotyčný cestující využít k přepravě do zaměstnání pouze jednu čipovou kartu, platnou v obou dopravních prostředcích obou těchto dopravců. Právě za účelem zajištění jednotných podmínek přepravy mezi jednotlivými vozidly integrovaného dopravního systému je nezbytné, aby bylo odbavení jízdních dokladů společné, tzn. aby, mimo jiného, byly nosiče elektronických jízdních dokladů v jednotlivých vozidlech jednotné a vzájemně kompatibilní. V posuzovaném případě sice zadavatel poptává v rámci veřejné zakázky zajištění služeb v přepravě cestujících na svém území, avšak, jak již Úřad opakovaně uvedl, v budoucnu plánuje rozšířit tyto služby tím, že se zapojí do Integrovaného systému Ústeckého kraje, tzn. že přijme jednotné přepravní, tarifní a provozní podmínky tohoto integrovaného systému. Vzhledem k právě řečenému tudíž dle názoru Úřadu nelze než konstatovat, že užitím konkrétního názvu typu čipové karty Mifare DESFire EV-1 8k (MF3 IC D81) zadavatel definoval stávající programové vybavení Integrovaného dopravního systému Ústeckého kraje, které je k řádnému zajištění odpovídajících dopravních služeb v předmětném systému nezbytné.
145. S ohledem na výše uvedené, a taktéž s přihlédnutím k závěrům výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 51/2007-134 ze dne 11. 12. 2009, tak Úřad konstatuje, že onou „zvláštností“ veřejné zakázky, jež opravňuje zadavatele použít odkaz na konkrétního dodavatele či výrobek, apod., je systém, který bude k plnění veřejné zakázky využíván, a který musí být kompatibilní s konkrétním operačním systém, resp. s danou čipovou kartou. Úřad na tomto místě připomíná, že zadavatel je povinen formulovat technické podmínky jasně, srozumitelně, určitě a dostatečně podrobně tak, aby si kterýkoliv potenciální dodavatel po jejich přečtení mohl učinit představu, co je předmětem veřejné zakázky a zda se daného zadávacího řízení zúčastní. Vzhledem ke skutečnosti, že součástí zadávacích podmínek je i požadavek zadavatele na interoperabilitu s dalšími systémy, tj. se systémem využívaným v rámci Integrovaného dopravního systému Ústeckého kraje, je zcela nezbytné, aby byla čipová karta popsána v podrobnostech, neboť jinak by nebylo možné s určitostí zajistit funkci ani dalších navazujících systémů. Zadavatel tedy v daném případě rozhodně neodkázal na předmětnou čipovou kartu bezdůvodně, neboť tím chtěl zajistit kompatibilitu poptávaného předmětu plnění s již existujícím zařízením. S ohledem na fakt, že zadavatel má povinnost specifikovat zadávací podmínky správně, úplně a jasně, neměl zadavatel dle názoru Úřadu jinou možnost, než odkázat na daný systém, který je v Integrovaném dopravním systému Ústeckého kraje, do něhož se v budoucnu zadavatel rovněž zapojí, již zaveden a používán, a který musí všichni dopravci „respektovat“. Snahou zadavatele v šetřeném případě tedy bylo upřesnit zadávací podmínky tak, aby odpovídaly požadovanému plnění v rámci předmětné veřejné zakázky, a nelze tudíž z pohledu Úřadu odkaz na konkrétní typ výrobku (čipovou kartu) považovat za porušení § 89 odst. 5 zákona. Úřad pro úplnost poznamenává, že na učiněném závěru nemůže ničeho změnit ani to, že zadavatel v zadávacích podmínkách blíže neupřesnil, od kdy, tj. od jakého data, má být do Integrovaného dopravního systému Ústeckého kraje zapojen. Avšak s přihlédnutím k tomu, že předmět šetřené veřejné zakázky má být plněn po dobu deseti let, jeví se nanejvýš pravděpodobným, že v tomto časovém úseku k zapojení zadavatele do předmětného systému dojde. Zadavatel si nastavením zadávacích podmínek vytvořil potřebné předpoklady pro to, aby následně při tomto zapojení předešel komplikacím projevujícím se v tom, že dosud používané čipové karty nebudou s informačním systémem používaným v Integrovaném systému Ústeckého kraje „spolupracovat“, což by fakticky vedlo k vynaložení dalších finančních nákladů za účelem zajištění jejich kompatibility, čímž by byl ve svém důsledku popřen jeden z hlavních účelů zákona, jímž je snaha o efektivní alokaci veřejných peněz.
146. Při svých závěrech v rámci této namítané skutečnosti navrhovatelem byl Úřad rovněž veden okolností, vyplývající z jeho rozhodovací praxe, kdy v dalším odkazuje na své rozhodnutí č. j. ÚOHS-S45/2015/VZ-9146/2015/532/IBu/MOn ze dne 13. 4. 2015, potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R121/2015/VZ-33215/2015/321/TNo ze dne 15. 10. 2015. V citovaném rozhodnutí, resp. daném správním řízení byla řešena totožná problematika, kdy Úřad rozhodoval v souvislosti s odkazem příslušného zadavatele na konkrétní čipovou kartu. Jak vyplývá z bodu 148. odůvodnění citovaného rozhodnutí Úřadu v daném případě zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl svůj požadavek následovně „Základním nosičem elektronických jízdních dokladů…je bezkontaktní čipová karta Mifare DESFire EV-1 8k (MF3 IC D41D81).“, je tedy evidentní, že vymezení bylo de facto identické se zde posuzovaným případem. Úřad pak ve vztahu ke specifikaci předmětu plnění, konstatoval, že v daném případě „zadavatel odkázal na předmětnou čipovou kartu především z toho důvodu, že v současné době je tento předmětný typ karty nosičem elektronických jízdenek a zadavatel tento typ uvedl jakožto součást popisu současného stavu a zároveň jako přesnou identifikaci plnění z důvodu zajištění kompatibility se stávajícím zařízením.“. Závěr uvedený v citovaném rozhodnutí, a sice že odkaz na konkrétní typ čipové karty nelze považovat za porušení zákona, je proto možný, dle názoru Úřadu, aplikovat i na posuzovanou věc, neboť se jedná o téměř identický případ (okolnosti případu). Úřad tak v šetřeném případě postupoval v souladu se zásadou legitimního očekávání zakotvenou v § 2 odst. 4 správního řádu, která se uplatňuje při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů. Nejvyšší správní soud v usnesení rozšířeného senátu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009 vyložil, že „(…) správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů“. Legitimní očekávání lze tedy založit pouze tehdy, jestliže správní orgán už obdobný případ v minulosti řešil (resp. o něm rozhodoval) určitým způsobem. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad již v minulosti rozhodl ve vztahu k odkazu příslušného zadavatele na téměř totožný typ čipové karty, lze tak plně odkázat na závěry shora citovaného rozhodnutí a konstatovat, že v šetřeném případě zadavatel odkázal na předmětnou čipovou kartu především z důvodu, že v současné době je tento typ čipové karty nosičem elektronických jízdenek v rámci Integrovaného dopravního systému Ústeckého kraje, do něhož se hodlá zadavatel v budoucnu zapojit, a tudíž tento typ čipové karty uvedl coby součást popisu současného i budoucího stavu a zároveň jako přesnou identifikaci plnění z důvodu zajištění kompatibility se současným i budoucím zařízením.
147. Pro úplnost Úřad doplňuje, že jako relevantní způsob odůvodnění daného požadavku je nutno považovat interoperabilitu (kompatibilitu) jednotlivých karet v daném systému. Dle názoru Úřadu nelze za relevantní způsob odůvodnění považovat druhou rovinu argumentace, kterou navrhovatel přednesl, a to identifikace karty podle sériového čísla, kterou by zajisté šlo zajistit např. přidáním nějakého specifického znaku.
148. Ve světle shora popsaného tak Úřad vyslovuje dílčí závěr, a to ten, že se zadavatel tím, že v zadávacích podmínkách odkázal na konkrétní typ čipové karty Mifare DESFire EV-1 8k (MF3 IC D81), nedopustil porušení § 89 odst. 5 zákona, a proto ani v tomto ohledu nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření.
K instrukcím ke složení peněžní jistoty
149. Navrhovatel v návrhu konečně poukazuje na nesrovnalost v instrukcích pro složení peněžní jistoty, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval, aby byla jistota složena pod variabilním symbolem představujícím číslo veřejné zakázky uvedené ve Věstníku veřejných zakázek, které obsahuje 12 znaků sestávajících z číslic, písmene a interpunkčního znaménka, nicméně variabilní symbol jakožto platební identifikátor má pouze 10 znaků sestávajících výlučně z číslic (viz bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
150. Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně z článku 7. „Jistota“ dílu 1 zadávací dokumentace, zadavatel požadoval, aby účastníci zadávacího řízení při skládání peněžní jistoty na účet zadavatele uvedli: „variabilní symbol číslo zakázky ve věstníku veřejných zakázek, specifický symbol: IČ účastníka.“ (viz bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z Věstníku veřejných zakázek je pak zřejmé, že šetřená veřejná zakázka je v něm evidována pod číslem Z2017-016115.
151. Úřad na tomto místě primárně uvádí, že definice variabilního symbolu byla upravena vyhláškou České národní banky č. 62/2004 Sb., kterou se stanoví způsob provádění platebního styku mezi bankami, zúčtování na účtech u bank a technické postupy bank při opravném zúčtování, podle níž je variabilní symbol, shodně jako specifický symbol, určen pro identifikaci platby a obsahuje nejvýše 10 číselných znaků. Úřad k uvedenému dodává, že přestože byla předmětná vyhláška zrušena, tato definice a způsob určování variabilního symbolu je zažitý a používá se i v současné době. Ve vztahu k projednávané věci je možno konstatovat, že variabilní symbol ve spojení se specifickým symbolem slouží zadavateli k určení totožnosti účastníka konkrétního zadávacího řízení, jenž za účelem účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku složí jistotu v zadavatelem určené výši.
152. Úřad předesílá, že proces zadávání veřejných zakázek, založený na výběru smluvního partnera, je vysoce odborným procesem, jenž vyžaduje náležitou znalost zákona a dalších souvisejících právních předpisů nejen ze strany zadavatelů či jejich zástupců, kteří plnění předmětu veřejné zakázky poptávají, nýbrž i ze strany dodavatelů či jejich zástupců, kteří mají zájem předmět veřejné zakázky plnit. Obecně lze mít za to, že do zadávacích řízení na veřejné zakázky jsou zapojeny subjekty nadané jistou mírou inteligence. Lze tudíž předpokládat, že dodavatelé, kteří se o získání veřejné zakázky ucházejí, jsou osoby alespoň průměrné inteligence, a to zajisté alespoň v rozsahu, jak je myšleno v § 4 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Jedná se tak o osoby, které jsou nejenom kvalifikované pro danou oblast veřejné zakázky, ale jsou rovněž schopny porozumět běžnému psanému textu a jsou způsobilé zvážit dopady běžného právního jednání na jejich postavení. Úřad je toho názoru, že dodavatel, jenž má zájem plnit předmět veřejné zakázky, který spočívá v poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících, již má zkušenosti s platebními styky a má tak povědomí o formátu variabilního symbolu. Za předpokladu, že obecným pravidlem pro formát variabilního symbolu v platebním styku je číselná kombinace o maximálně 10 znacích (číslech), má Úřad za to, že průměrně inteligentní člověk z kombinace 12-ti znaků evidenčního čísla šetřené veřejné zakázky uvedeného ve Věstníku veřejných zakázek, tj. „Z2017-016115“, z nichž 2 znaky představují písmeno a interpunkční znaménko, uvede při bezhotovostním převodu peněžní jistoty na účet zadavatele pod příslušným variabilním symbolem pouze číselné znaky z celé kombinace znaků tohoto „evidenčního čísla“ veřejné zakázky, které ve svém souhrnu čítají 10 čísel, tzn. uvede variabilní symbol ve tvaru „2017016115“.
153. Úřad k výše uvedenému dále konstatuje, že požadavek na určitý formát variabilního symbolu pro složení peněžní jistoty pak de facto spadá mezi formální požadavky zadavatele na zpracování nabídek, jež nemají vazbu na realizaci veřejné zakázky. Z tohoto důvodu je nutno vnímat předmětné požadavky jako takové, které mají pouze doporučující charakter, přičemž jejich nesplnění nemá za následek vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení. S ohledem na právě řečené lze tudíž ve vztahu na šetřenou věc dovodit, že pokud by účastník zadávacího řízení neuvedl správný formát variabilního symbolu pro složení zadavatelem požadované jistoty, nevedla by (nemohla by) tato skutečnost k jeho vyloučení ze zadávacího řízení, neboť se jedná o pouze formální požadavek zadavatele.
154. Nad rámec shora řečeného Úřad doplňuje, že jak již uvedl výše, variabilní symbol ve spojení se specifickým symbolem slouží k určení (identifikaci) totožnosti účastníka konkrétního zadávacího řízení, jenž se o veřejnou zakázku uchází (má o její získání a následné plnění zájem), a za tímto účelem složí zadavatelem požadovanou jistotu. Situace, kdy by účastník zadávacího řízení při platebním styku (skládání jistoty) uvedl pod variabilním symbolem jinou číselnou kombinaci, než jakou zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci, bez dalšího neznamená, že by nemohl být tento dodavatel zadavatelem za žádných okolností identifikován. Ze zadávací dokumentace, konkrétně z článku 7. „Jistota“ dílu 1, totiž vyplývá, že kromě variabilního symbolu požadoval zadavatel po účastnících při složení jistoty uvést taktéž specifický symbol, jehož tvar určil identifikačním číslem příslušného účastníka. Vzhledem ke skutečnosti, že identifikační čísla jsou unikátní čísla přiřazená konkrétním subjektům, tedy i dodavatelům, nemohlo by dle přesvědčení Úřadu ani dojít k situaci, že by zadavatel nemohl zjistit, zda účastník zadávacího řízení, jenž podal nabídku na šetřenou veřejnou zakázku, avšak uvedl při složení jistoty nesprávný variabilní symbol, složil jím požadovanou jistotu či nikoliv, neboť by byl identifikován podle specifického symbolu. Nadto Úřad sděluje, že je v zásadě „běžnou praxí“ uvádět v nabídkách podrobné informace o složené jistotě, tzn. i informaci, pod jakým variabilním symbolem byla složena. Z výše uvedených příčin tudíž nelze ani rozumně předpokládat, že by „nesprávně“ uvedený formát variabilního symbolu pro složení jistoty mohl nějakým způsobem výrazně narušit posuzování nabídek z hlediska splnění zákonných požadavků stanovených v zadávací dokumentaci, resp. zjištění, zda byla jistota složena správně, tj. především ve výši požadované zadavatelem, jak tvrdí navrhovatel.
155. Na základě všech výše uvedených skutečností proto Úřad konstatuje, že ani v případě vymezení instrukcí pro složení jistoty zadavatel zákon neporušil.
156. Ve světle všech shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření, a proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
1. B&C Dopravní systémy s.r.o., Husova 517, 411 17 Libochovice
2. Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, Dělnická 946, 441 01 Podbořany
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy