{"html": "

152. V čl. IX. zadávací dokumentace je v odst. 4 uvedeno: „Zadavatel současně účastníkům předkládá, jako přílohu č. 5 této zadávací dokumentace, závazný text smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů. Zadavatel po účastnících výslovně požaduje použití tohoto závazného textu této smlouvy, doplněný pouze v místech k tomu určených o požadované údaje. Smlouva musí být taktéž podepsána ze strany účastníka osobou oprávněnou zastupovat účastníka, kterou je její statutární orgán nebo osoba příslušně zmocněná.“

153. V čl. XIX. „PŘÍLOHY A NEDÍLNÉ SOUČÁSTI TÉTO ZADÁVACÍ DOKUMENTACE“ zadávací dokumentace jsou v seznamu příloh zadávací dokumentace uvedeny mj.

příloha č. 4 zadávací dokumentace - Závazný text smlouvy o plnění předmětu veřejné zakázky vč. položkového rozpočtu (tj. smlouva o dílo vč. přílohy)

příloha č. 5 zadávací dokumentace - Závazný text smlouvy o zajištění záručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů vč. tabulky ročních nákladů (tj. smlouva o servisu vč. přílohy).

154. V čl. II. „Předmět smlouvy“ smlouvy o dílo je v odst. 2 vymezeno, že předmětem smlouvy jsou činnosti od vypracování prováděcího projektu (včetně harmonogramu realizace dodávky) po předání předmětu plnění do plnohodnotného provozu po ukončení zkušebního provozu.

155. V čl. V. „Cenové a platební podmínky“ smlouvy o dílo je v odst. 9. uvedeno „Právo na fakturaci za plnění předmětu Smlouvy vzniká dnem plnění, tj. dnem ukončení úplného realizace díla v rozsahu, podmínkách a době sjednané v této Smlouvě. Faktura bude doručena Objednateli[5] nejdéle do 5. kalendářního dne po datu uskutečnění zdanitelného plnění.“ Dle odst. 10 předmětného článku se lhůta splatnosti „sjednává minimálně na 30 kalendářních dnů poté, co dojde k jejímu prokazatelnému doručení do dispozice Objednatele“.

156. V čl. VI. „Záruční a servisní podmínky“ smlouvy o dílo (dále jen „čl. VI. smlouvy o dílo“) je v odst. 1. uvedeno: „Záruční doba na předmět Smlouvy dle článku II. Smlouvy činí 24 měsíců, v záruční době hradí vzniklé náklady s nápravou předmětu Smlouvy Zhotovitel.“

157. V čl. VI. smlouvy o dílo je v odst. 5. uvedeno: „Garantované roční náklady na provoz předmětu Smlouvy dle článku II. Smlouvy po dobu 5 let činí [.....][6] Kč.

Garantované roční náklady na provoz předmětu Smlouvy dle článku II. Smlouvy po dobu 5 let zahrnují veškeré náklady v Kč bez DPH na provoz, správu, licenční poplatky a zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů od zahájení provozu předmětu Smlouvy dle článku II. Smlouvy.“.

158. V čl. VI. smlouvy o dílo je v odst. 6. mj. uvedeno, že „[z]hotovitel bude zbaven jakýchkoliv závazků plynoucích z poskytnutých záruk, pokud závada nebo jakákoliv další škoda, která by jinak byla zahrnuta v záruce, vznikla z důvodů, které nelze rozumně započítat k tíži Zhotovitele, tedy zejména:

a) poškozením předmětu Smlouvy Objednatelem, jeho zaměstnancem či třetí stranou,

b) chybným jednáním personálu Objednatele (...),

c) úpravami provedenými Objednatelem bez souhlasu Zhotovitele,

d) použitím předmětu Smlouvy způsobem nebo k účelům jiným, než obvyklým,

e) vyšší mocí.

(...).“.

159. V čl. VII. „Smluvní sankce a náhrady“ smlouvy o dílo je v odst. 3. uvedeno: „V případě překročení garantované výše ročních nákladů na provoz předmětu Smlouvy dle článku II. Smlouvy po dobu 5 let, uhradí rozdíl mezi skutečnými ročními náklady a jejich výší, garantovanou v článku VI. odst. 5 Smlouvy, Zhotovitel a to za každý rok, ve kterém po dobu 5 let k překročení této garantované výše ročních nákladů na provoz předmětu Smlouvy dle článku II. Smlouvy dojde.“.

160. V čl. XI. „Závěrečná ustanovení“ smlouvy o dílo je v odst. 1 uvedeno: „Právní vztahy neupravené Smlouvou se řídí příslušnými ustanoveními Občanského zákoníku.“

161. V čl. II. „Předmět Smlouvy“ smlouvy o servisu je v odst. 1 uvedeno, že „[s]mlouva upravuje podmínky provádění záručního, mimozáručního a pozáručního servisu díla (...), realizovaného Zhotovitelem Objednateli v souladu se smlouvou o dílo (...).“. V odst. 2 uvedeno: „Délka záruky na realizované dílo výše uvedené Smlouvy o dílo je 24 měsíců.“

162. V čl. III. „Společná ustanovení pro záruční, mimozáruční a pozáruční servis a provoz datových SIM LTE karet“ smlouvy o servisu je v odst. 1 uvedeno: „Provedení záručních oprav zajišťuje a veškeré náklady spojené se záruční opravou hradí Zhotovitel v souladu s přílohou č. 1 Smlouvy, pokud není ve Smlouvě stanoveno jinak.“ V odst. 2. stejného čl. je mj. uvedeno, že „[v]eškeré náklady spojené s prováděním servisních služeb hradí Objednatel, pokud není ve Smlouvě stanoveno jinak.“

163. V čl. IV. „Záruční a mimozáruční servis“ smlouvy o servisu (dále jen „čl. IV. smlouvy o servisu“) je v odst. 1 uvedeno: „Záručním servisem se rozumí provádění záručních oprav, tj. odstraňování závad nebo poruch realizovaného díla dle Smlouvy o dílo v záruční době včetně dodání potřebných náhradních dílů shodné kvality a typu s originálními díly, přičemž se jedná o závady a poruchy, na něž se vztahuje záruka dle příslušných ustanovení Smlouvy o dílo.“.

164. V čl. IV. smlouvy o servisu je v odst. 2 uvedeno: „Mimozáručním servisem se rozumí provádění mimozáručních oprav, tj. odstraňování závad nebo poruch realizovaného díla dle Smlouvy o dílo v záruční době včetně dodání potřebných náhradních dílů shodné kvality a typu s originálními díly, přičemž se jedná o závady a poruchy, na něž se nevztahují poskytnuté záruky z důvodů, uvedených zejména v článku VI. Smlouvy o dílo, které nelze rozumně započítat k tíži Zhotovitele.“.

165. V čl. IV. smlouvy o servisu je v odst. 4 mj. uvedeno: „Provedení záručních nebo mimozáručních oprav zajišťuje Objednatel na základě pověření Zhotovitele, není-li ve Smlouvě uvedeno jinak. Veškeré náklady spojené se záruční opravou hradí Zhotovitel, pokud není ve Smlouvě uvedeno jinak. Veškeré náklady spojené s mimozáruční opravou hradí Objednatel, pokud není ve Smlouvě uvedeno jinak. (…)“.

166. V čl. IV. smlouvy o servisu je v odst. 8 uvedeno: „Cena práce mimozáručního servisu se bude řídit aktuálním ceníkem Zhotovitele a bude podléhat schválení Objednatele.“.

167. V čl. IV. smlouvy o servisu je v odst. 12 mj. uvedeno: „Mimozáruční opravy (náhradní díly a práce) provedené Zhotovitelem, na které se nevztahuje záruka nebo které nejsou uznány v rámci záruky, budou Zhotovitelem vyfakturovány vždy do 14 dnů ode dne uskutečnění zdanitelného plnění. (…) Dnem uskutečnění zdanitelného plnění je den poskytnutí služby, tj. den provedení opravy. Fakturace bude prováděna daňovým dokladem se splatností 20 dnů ode dne jeho doručení Objednateli.

Opravy provedené Objednatelem, které jsou uskutečňovány v rámci záruky, budou Objednatelem vyfakturovány vždy do 14 dnů ode dne uskutečnění zdanitelného plnění. (…) Dnem uskutečnění zdanitelného plnění je den poskytnutí služby, tj. den provedení opravy. (...) Lhůta splatnosti daňového dokladu činí 20 dnů ode dne vyhotovení protokolu, přičemž platná je částka ve výši Zhotovitelem uznaného nároku za záruční opravu.“.

168. V čl. V. „Pozáruční servis a pozáruční dodávky náhradních dílů“ smlouvy o servisu je v odst. 1. uvedeno: „Zhotovitel se zavazuje stanovit podmínky a rozsah provádění pozáručních prohlídek, technické obsluhy, provádění pozáručních oprav pro zajištění správného užívání a zabezpečení jednotlivých komponent dodaných Zhotovitelem Objednateli (...).“. Podle odst. 2 se zhotovitel zavazuje poskytovat objednateli dodávky náhradních dílů minimálně po dobu 10 let od dodání díla. V odst. 5. je uvedeno: „Cena práce pozáručního servisu se bude řídit aktuálním ceníkem Zhotovitele a bude podléhat chválení Objednatele.“

169. V čl. VIII. „Závěrečná ujednání“ smlouvy o servisu je v odst. 9. uvedeno: „Vztahy Smlouvou neupravené se řídí příslušnými ustanoveními občanského zákoníku v platném znění.“. V odst. 11. je pak uvedeno: „Přílohou Smlouvy jsou tyto dokumenty: a) Příloha č. 1 – Roční náklady na provoz.“.

170. Příloha č. 1 smlouvy o servisu obsahuje tabulku nadepsanou „Přehled ročních nákladů na provoz“. V prvním sloupci této tabulky jsou uvedeny v členění podle jednotlivých částí plnění předmětu veřejné zakázky (např. „VYBAVENÍ VOZIDEL – JEDINÉ ZAŘÍZENÍ NA PRACOVIŠTI ŘIDIČE – PALUBNÍ POČÍTAČ“, „VYBAVENÍ VOZIDEL – ZAŘÍZENÍ PRO ODBAVENÍ BEZKONTAKTNÍ ČIPOVOU KARTOU VE VOZIDLE – ČTECÍ ZAŘÍZENÍ“, „SYSTÉM POČÍTÁNÍ CESTUJÍCÍCH“, „ŘÍDÍCÍ CENTRUM ODBAVOVACÍHO SYSTÉMU – BACKOFFICE“, „ŘÍDÍCÍ CENTRUM DISPEČERSKÉHO SYSTÉMU“, „REVIZORSKÁ ČTEČKA – ZAŘÍZENÍ PRO VYBAVENÍ REVIZORŮ“ a „NABÍJECÍ AUTOMAT“) vždy jednotlivé položky, které mají být naceňovány, např. licenční poplatky, poplatky za nutnou aktualizaci SW, poplatky za provoz a správu, reaktivní podpora a ostatní dodavatelem nebo výrobcem předepsané činnosti. Pouze u jediné části plnění, a to „ŘÍDÍCÍ CENTRUM DISPEČERSKÉHO SYSTÉMU“ je obsažena položka „Pozáruční a mimozáruční servis“. Předmětná tabulka dále obsahuje sloupce nadepsané „1. rok (12 měsíců)“, „2. rok (12 měsíců)“ až „5. rok (12. měsíců)“ a následně sloupec nadepsaný „Celkem položka za 5 let“. Poslední dva řádky tabulky jsou označeny „CELKEM za období“ a „CELKEM za 5 let období: (roční náklady na provoz po dobu 5 let v Kč bez DPH)“.

171. Z „Vysvětlení zadávací dokumentace č. 10“ ze dne 2. 8. 2018 vyplývá, že lhůta pro podání nabídek byla stanovena do úterý 14. 8. 2018 v 10:00 hodin.

172. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 14. 8. 2018 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 4 nabídky, mj. i společnou nabídku navrhovatele EM TEST a společnosti EMTEST, a.s.

173. K otázce újmy uvádí navrhovatel EM TEST zejména v části IV. „Újma způsobená Stěžovateli“ svých námitek následující: „Stěžovatel je renomovaným dodavatelem, který je připraven poskytovat Zadavateli plnění spočívající v technicky velmi náročné modernizaci odbavovacího a informačního systému městské hromadné dopravy, a to způsobem, který bude plně respektovat oprávněné a legitimní požadavky Zadavatele. (...) Z důvodu nesprávného postupu Zadavatele, resp. nezákonnosti zadávací dokumentace Veřejné zakázky, je však Stěžovateli znemožněno se o Veřejnou zakázku ucházet a tuto za férových podmínek soutěžit s ostatními dodavateli. Nesprávný postup Zadavatele je přitom jedinou příčinou újmy, která Stěžovateli hrozí ve formě ušlého zisku – čerpání finančních prostředků, které by Stěžovatel jinak mohl získat, pokud by Veřejná zakázka byla zadávána v souladu se Zákonem a Stěžovatel se za férových podmínek mohl ucházet o její získání.“.

174. K odmítnutí námitek navrhovatele EM TEST zadavatel v rozhodnutí o námitkách EM TEST uvedl, že „v souladu s ustanovením § 245 odst. 1 a 2 ZZVZ[7] odmítá námitky stěžovatele EM TEST (...) proti zadávací dokumentaci veřejné zakázky, z důvodu neprokázání vzniklé nebo hrozící újmy dle § 244 odst. 3 zákona.“ K uvedenému pak zadavatel dodává, že navrhovatel EM TEST „podal se společností EMTEST, a.s., (...) společnou nabídku“, přičemž „[p]odáním nabídky je zřejmé, že nedošlo k upření možnosti stěžovatele účastnit se zadávacího řízení a případně veřejnou zakázku plnit. Dodavatel – účastník zadávacího řízení (zmíněné sdružení) má stále možnost v probíhajícím zadávacím řízení veřejnou zakázku získat.“.

K přípustnosti návrhu navrhovatele EM TEST

175. Úřad považuje za nutné předně vypořádat tvrzení zadavatele týkající se údajné nedostatečné aktivní legitimace navrhovatele EM TEST k podání námitek, resp. k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v šetřeném zadávacím řízení. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách a v návaznosti na něj i ve vyjádření k návrhu navrhovatele EM TEST uvádí, že námitky navrhovatele EM TEST odmítnul z důvodu neprokázání újmy a zjevně obstrukčnímu charakteru tohoto návrhu. Zadavatel dovozuje nedostatek aktivní legitimace navrhovatele EM TEST k podání námitek a návrhu ze skutečnosti, že navrhovatel EM TEST podal v zadávacím řízení na veřejnou zakázku ve lhůtě pro podání nabídek svoji nabídku na plnění veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že navrhovatel EM TEST je současným poskytovatelem služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky. Podané námitky i návrh považuje za obstrukční způsob jak zadavateli zabránit ve výběru nového dodavatele, a to s ohledem na podanou nabídku. Uvádí rovněž, že podáním nabídky má navrhovatel EM TEST stále minimálně teoretickou možnost získat veřejnou zakázku a z toho důvodu mu nevznikla újma, a to ani hypotetická.

176. S tím v návrhu navrhovatel EM TEST zásadně nesouhlasí, když uvádí, že podání nabídky nemůže mít vliv na oprávněnost podání námitek. Odkazuje na svá tvrzení v námitkách, v nichž uvedl, že nezákonným a nesprávným postupem zadavatele při zadávání veřejné zakázky mu hrozí újma. Tu specifikoval jako ušlý zisk za nemožnost získat finanční prostředky, jež by obdržel v případě získání veřejné zakázky. Její získání by dle navrhovatele EM TEST bylo reálné v případě zákonného postupu zadavatele a za férových podmínek zadávání veřejné zakázky.

177. Úřad k výše uvedenému uvádí, že námitky je podle § 241 odst. 1 zákona oprávněn podat každý dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma. Podmínky aktivní legitimace k podání námitek jsou tedy uvedeny ve shora citovaném ustanovení zákona. V daném případě se musí jednat o dodavatele dle § 5 zákona a tento musí zároveň specifikovat újmu, která mu postupem zadavatele hrozí či vznikla. Případný stěžovatel tak musí podmínky aktivní legitimace k podání návrhu splnit kumulativně. Stěžovatele (tj. osobu, která je oprávněna k podání námitek) lze tedy s ohledem na zákonnou úpravu definovat jako dodavatele, kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Úřad na tomto místě dodává, že újma je pojem zjevně širší než pojem škoda. Újma nemusí a v určitých fázích ani nemůže být přesně vyčíslena, a proto stačí obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. Újma v sobě zahrnuje jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, kterou není možné přesně stanovit. Navíc zákonodárce v ustanovení § 241 odst. 1, resp. § 244 odst. 3 zákona připouští i uvedení pouhé potenciality, tj. hrozby újmy na právech eventuálního dodavatele (stěžovatele).

178. Námitky se dle § 241 odst. 2 zákona podávají písemně a lze je podat mimo jiné i proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení, včetně stanovení zadávacích podmínek, přičemž stěžovatel (tj. dodavatel) je dle ustanovení § 244 zákona povinen v námitkách uvést kdo je podává, v čem je spatřováno porušení tohoto zákona zadavatelem a čeho se stěžovatel domáhá a v případě námitek proti zadávacím podmínkám také uvést, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí (viz k tomu § 244 odst. 3 zákona). Lhůta pro podání námitek je přitom upravena v ustanovení § 242 zákona, přičemž v odst. 4 tohoto ustanovení je uvedeno, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

179. Jak vyplývá z informací uvedených v obchodním rejstříku, navrhovatel EM TEST je společnost s ručením omezeným. Z vyjádření zadavatele pak vyplývá, že je současným dodavatelem odbavovacího a informačního systému MHD v Hradci Králové (viz k tomu bod 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nadto navrhovatel EM TEST podal v šetřeném zadávacím řízení nabídku (viz k tomu bod 172. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na základě těchto informací je tedy zřejmé, že se v případě navrhovatele EM TEST jedná o dodavatele dle § 5 zákona, resp. účastníka zadávacího řízení.

180. Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že navrhovatel EM TEST podal námitky proti zadávací dokumentaci dne 13. 8. 2018, přičemž lhůta pro podání nabídek, tj. současně i lhůta pro podání námitek uplynula dne 14. 8. 2018 v 10:00 hodin (viz k tomu bod 171. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ze znění námitek je přitom zjevné, že navrhovatel EM TEST uvedl svoji identifikaci, uvedl skutečnosti, v nichž spatřuje porušení zákona zadavatelem, a také to, že navrhuje zadavateli zrušení zadávacího řízení. Rovněž navrhovatel EM TEST v námitkách uvedl, že svoji újmu spatřuje v nemožnosti soutěžit o veřejnou zakázku v zákonně vedeném zadávacím řízení, za férových podmínek tuto veřejnou zakázku získat a obdržet za její plnění finanční prostředky (srov. bod 173. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

181. Co se týká specifikace újmy, resp. povinnosti prokázat vznik újmy, Úřad uvádí, že touto problematikou se podrobně zabýval mj. předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. R158/2009/VZ- 10447/2010/310/ASc ze dne 15. 7. 2010, v němž konstatoval, že „(…) v zásadě postačí, aby byla újma prokázána aspoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat.“.

182. Úřad dovozuje, že v důsledku namítaných skutečností dochází podle názoru navrhovatele EM TEST k omezení možnosti soutěžit s ostatními dodavateli o veřejnou zakázku „za férových podmínek“, tj. za takové situace, kdy zadávací dokumentace bude zákonná (obdobným způsobem pak újmu navrhovatel EM TEST vymezuje i ve svém návrhu). Je zřejmé, že pokud zadávací dokumentace, resp. zadávací podmínky, nejsou stanoveny v souladu se zákonem, jedná se o stav, který jednoznačně může ovlivnit dodavatele v tom, že nabídku v takovém zadávacím řízení vůbec nepodá, příp. nabídku sice podá, ale tato nemusí být v důsledku nezákonného nastavení zadávacích podmínek např. natolik konkurenceschopná, jako by byla v případě, že by zadávací podmínky byly stanoveny v souladu se zákonem. Ačkoliv tedy navrhovatel EM TEST nerezignoval na podání nabídky v zadávacím řízení, nelze vyloučit, že v důsledku namítaných pochybení mohl ztratit minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat v zadávacím řízení, ve kterém by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, což ostatně ve svých námitkách uvedl. Dle Úřadu tak stěžovatel v námitkách újmu zjevně specifikoval a popsal.

183. Úřad k výše uvedenému doplňuje, že samotné podání nabídky stěžovatelem (tj. zde navrhovatelem EM TEST) nemůže vést k automatickému odmítnutí námitek proti zadávací dokumentaci z důvodu neexistence újmy na straně stěžovatele, neboť újma stěžovatele může spočívat, jak bylo již výše uvedeno, nejen v tom, že kvůli určitému vymezení zadávacích podmínek nebyl schopen nabídku vůbec podat, ale i v tom, že byl nucen svoji nabídku jinak sestavit, a to způsobem, který snižuje její konkurenceschopnost (v teoretické rovině např. tím, že byl nucen ke spolupráci s jinými poddodavateli, než se kterými běžně za výhodných podmínek spolupracuje, že byl vůbec nucen využít poddodavatele např. za účelem prokázání části kvalifikace, ačkoli je přesvědčen, že by byl schopen celý předmět veřejné zakázky plnit sám apod.). Úřad proto uzavírá, že nelze paušálně označit dodavatele, který současně podá nabídku na plnění veřejné zakázky i námitky proti zadávací dokumentaci, jako subjekt, jemuž nemůže vzniknout nezákonným postupem zadavatele při zadávání veřejné zakázky újma.

184. Úřad tedy závěrem konstatuje, že navrhovatel EM TEST splnil podmínky aktivní legitimace k podání námitek dle § 241 odst. 1 zákona a námitky tak byly podány oprávněnou osobou podle § 241 zákona, přičemž byly současně splněny i ostatní zákonem stanovené podmínky pro podání námitek.

185. Úřad tedy s ohledem na výše uvedené uvádí, že zadavatel odmítl námitky „z důvodu neprokázání újmy“ [což je důvod, který by bylo možno zřejmě podřadit pod § 245 odst. 3 písm. a) zákona], avšak tento důvod pro odmítnutí námitek nebyl ve skutečnosti dán. Úřad však současně uvádí, že zadavatel se námitkami stěžovatele i přes jejich odmítnutí z výše uvedeného důvodu věcně zabýval a součástí odůvodnění rozhodnutí o námitkách učinil i vyjádření k argumentům stěžovatele uplatněných v námitkách. Zadavatel tak k věcnému posouzení námitek přistoupil, když vedle závěru o odmítnutí námitek „pro neprokázání újmy“ reagoval na námitky stěžovatele a podal mu informaci, proč je z věcného hlediska odmítá.

186. Úřad dále konstatuje, že důvody pro uložení nápravného opatření v podobě zrušení rozhodnutí o námitkách navrhovatele EM TEST neseznal, neboť má za to, že předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách EM TEST je přezkoumatelné co do důvodů v něm uvedených i co do srozumitelnosti.

187. Pokud navrhovatel EM TEST ve svém návrhu tvrdí, že se zadavatel nevyjádřil „k tomu, co měl na mysli požadavkem kontrolovat kumulativní a časové limity definované VISA a MC a umožnit parametricky uzavírat otevřená časová okna dle požadavků konkrétní karetní asociace, ani nevyspecifikoval, jaké měl na mysli rozhraní do bankovního systému a funkcí“, Úřad zjistil, že k prvně uvedené námitce se zadavatel vyjádřil, a to na straně 6 rozhodnutí o námitkách navrhovatele EM TEST, když uvedl následující: „Zadavatel svůj požadavek v zadávací dokumentaci uvedl odkazem na popisu účelu a potřeb, které mají být naplněny při použití bankovní karty podle § 89 odst. 1 písm. a) zákona a dále odkazem na zúčtovací banku podle § 89 odst. 5) zákona. Zadavatel požadoval řešení se zúčtovací bankou, pro kterou má účastník integrovány odpovídající funkcionality Řídícího centra odbavovacího systému – backoffice a konkrétní řešení nechal na dodavateli.“. Úřad doplňuje, že otázka „specifikace rozhraní do bankovního systému a funkcí“ není v námitkách navrhovatele EM TEST obsažena.

188. K tvrzení navrhovatele EM TEST, že se zadavatel nevypořádal s námitkou týkající se tzv. „demosad“, Úřad uvádí, že se pečlivě seznámil s obsahem námitek navrhovatele EM TEST a současně přihlédl k informacím uvedeným ve vyjádření navrhovatele EM TEST k podkladům rozhodnutí ze dne 24. 10. 2018 (viz k tomu bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přesto však nenalezl v námitkách navrhovatele EM TEST námitku vztahující se k požadavkům na tzv. „demosady“.

189. Vzhledem k výše uvedenému Úřad uzavírá, že považuje námitky navrhovatele EM TEST za námitky splňující náležitosti podle § 244 zákona, čímž dochází i k závěru, že následný návrh navrhovatele EM TEST na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je podán v souladu s § 251 zákona, a je tedy přípustný.

K vyřízení námitek Ing. H.

190. Úřad dále uvádí, že rovněž nesdílí názor navrhovatele Ing. H., který ve svém návrhu uvádí, že zadavatel se nevypořádal řádně a dostatečně s veškerými jeho námitkami. Úřad je toho názoru, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách Ing. H. dostatečně vyjádřil ke všem namítaným skutečnostem.

191. Pokud pak navrhovatel Ing. H. tvrdí, že zadavatel „argumentačně neodpověděl a tedy nevypořádal řádně námitky (...) v části [] předvedení funkčního vzorku na požadavek předvedení technologie GLONAS či GALILEO“, Úřad zjistil, že se k této námitce zadavatel vyjádřil, a to na straně 3 rozhodnutí o námitkách navrhovatele Ing. H., když uvedl, že: „[z]davatel požadoval předvedení jakou součást funkčního vzorku pouze u těch jeho komponent, které se podílejí na požadovaných funkcích předmětu veřejné zakázky jako informačního a odbavovacího systému. Další komponenty, zajišťující chod systémů, které jsou na trhu běžné, pak zadavatel nepožadoval předvést jako součást funkčního vzorku.“.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

192. Úřad se dále věnoval námitkám týkajícím se tvrzených nejasností zadávací dokumentace, konkrétně ve vztahu k nejasnosti úhrady (garantovaných) ročních nákladů na provoz. Navrhovatel EM TEST v návrhu shodně se svými námitkami uvádí, že v zadávací dokumentaci není stanovena povinnost zadavatele hradit roční náklady na provoz, ani způsob a frekvence jejich účtování, a že mu tudíž není zřejmé, jak mají být požadavky zadavatele vykládány, resp. jak je zohlednit při zpracování nabídky.

K zadávací dokumentaci a zadávacím podmínkám obecně

193. Úvodem Úřad v obecné rovině uvádí, že zadávacími podmínkami jsou podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona mj. veškeré podmínky stanovené zadavatelem, týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v zadávacím řízení. Prostřednictvím zadávacích podmínek je zadavatel především povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky včetně podmínek kvalifikace a technických podmínek, jejichž hlavním účelem je vymezení požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky. Stěžejní povinností zadavatele tedy je vymezit podmínky účasti (zejména v části vymezující předmět veřejné zakázky) v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, tedy přesně a s potřebnou určitostí. Řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na další průběh zadávacího řízení. Odpovědnost za nastavení zadávacích podmínek leží plně na zadavateli, přičemž tento nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, jak ostatně explicitně plyne z ustanovení § 36 odst. 3 zákona. Zákon pak rozlišuje mezi pojmem „zadávací dokumentace“ definovaným v zákoně v § 28 odst. 1 písm. b) a pojmem „zadávací podmínky“. Zadávací dokumentací jsou veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení. Zadávací dokumentaci, jež v sobě obsahuje zadávací podmínky, je nutno považovat za soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, které tvoří nejvýznamnější dokument, na jehož základě dodavatelé nejen zvažují svoji účast v zadávacím řízení, ale rovněž zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracována dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zvláštní důraz je kladen právě na specifikaci předmětu veřejné zakázky, který v podaných nabídkách současně ovlivňuje další aspekty, zejména výši nabídkové ceny. Výše uvedené závěry vycházejí mj. z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, v němž citovaný soud uvedl, že „(…) zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“ Úřad předesílá, že byť se citovaný rozsudek týkal předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jsou závěry v něm vyjádřené plně aplikovatelné i na současnou právní úpravu, tj. na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, neboť smysl a účel nastavení zadávacích podmínek (zadávací dokumentace) je shodný (viz § 44 předchozí právní úpravy a § 36 zákona). Uvedené přitom platí i ve vztahu k navazující odkazované judikatuře.

194. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace lze z pohledu zadavatele spatřovat v tom, že dodavatelé na jejím základě podají vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení dle stanovených kritérií hodnocení. V této souvislosti Úřad odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 33/2007-175 ze dne 20. 3. 2008, v němž uvedený soud judikoval, že „[z]adávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Z těchto požadavků pak následně, nad rámec kritérií obsažených v oznámení zadávacího řízení, vyplynou i podrobná pravidla pro určení, která nabídka je pro zadavatele nejvýhodnější a která se tak stane nabídkou vítěznou. Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl.“.

195. Požadavek na precizní zpracování zadávací dokumentace, resp. na její jednoznačnost, konkrétnost a přesnost, plyne rovněž z obecné zásady transparentnosti uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je totiž vedle zásady přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, která musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení.

196. Otázkou zásady transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 bylo řečeno, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“

197. Ve výše citovaném rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 Krajský soud dále odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009, ve kterém Nejvyšší správní soud taktéž zdůraznil, že „[n]emůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota.“.

198. Problematika řádného vypracování zadávací dokumentace v souvislosti se zásadou transparentnosti byla řešena také v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009. Ve zmiňovaném rozsudku je uvedeno, že zadávací dokumentace musí být jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky „soutěžit“. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, v níž požadavky na zpracování nabídky nejsou zcela srozumitelné a jednoznačné, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká interpretační nejistota.

199. Požadavek transparentnosti je považován za nesplněný v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. K tomu Úřad dodává, že za netransparentní lze podle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010 považovat jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.

200. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že obdobný názor je patrný i z rozhodovací praxe Úřadu, kdy je kladen důraz na to, aby požadavky zadavatele byly v zadávací dokumentaci vymezeny především objektivně, tj. takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty, jak zadavatelem, tak dodavateli, stejným způsobem. Požadavky zadavatele musí být rovněž stanoveny jednoznačně, tj. nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Je tedy na místě konstatovat, že nepřesnosti v zadávací dokumentaci nemohou jít k tíži uchazeče, neboť stanovit zadávací podmínky a požadavky přesně a jednoznačně je povinností zadavatele. Zadavatel je tedy dle konstantní rozhodovací praxe Úřadu i soudů povinen stanovit zadávací podmínky konkrétně, přesně, srozumitelně a jednoznačně tak, aby nepřipouštěly rozdílný výklad. Pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené zadávací podmínky vymezující požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného.

201. K otázce interpretace zadávacích podmínek pak Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 66/2017-115 ze dne 7. 3. 2019 uvádí, že „interpretace zadávacích podmínek z pohledu možnosti samotné účasti dodavatelů v zadávacím řízení a eventuálních dílčích pravidel, jež mohou vyvolávat ve vztahu k některým dodavatelům byť jen potenciální vylučovací efekt, musí podle zdejšího soudu vycházet z relativně přísných měřítek respektujících právě uvedená východiska. Podstatné podle zdejšího soudu je, zda kontext zadávacích podmínek reálně umožňoval rozumně hájitelný výklad o omezení účasti v zadávacím řízení a zda přijetí takového výkladu ze strany dodavatelů reálný průběh zadávacího řízení zřetelně nevylučuje.“.

Ke stanovení zadávacích podmínek zadavatelem

202. Předmětem sporu mezi navrhovatelem EM TEST na jedné straně a zadavatelem na straně druhé je skutečnost, zda zadavatel v zadávací dokumentaci/zadávacích podmínkách, především ve smlouvě o dílo a smlouvě o servisu stanovil dostatečně jasně podmínky úhrady ročních nákladů na provoz, a dále, zda zadavatel postupoval v souladu s § 6 odst. 1 zákona, jinými slovy zda zadavatel stanovil zadávací podmínky transparentně.

203. Úvodem je třeba zopakovat, že zásada transparentnosti mj. předpokládá, že všechny informace významné pro správné pochopení zadávací dokumentace mají být dány dodavatelům způsobem, který umožňuje všem přiměřeně informovaným zájemcům pochopit jejich přesný rozsah a vykládat je stejným způsobem.

204. V šetřeném případě je ze zadávací dokumentace zřejmé, že předmětem plnění veřejné zakázky je obnova a modernizace stávajícího systému odbavovaní cestujících, dispečerského systému a elektronického prodeje jízdného a dále pořízení nového systému on-line zastávkových označníků, včetně poskytnutí nezbytných služeb, tedy zkráceně dodávka odbavovacího a informačního systému. Plnění veřejné zakázky v tomto rozsahu je rovněž vymezeno jako předmět smlouvy o dílo (viz k tomu bod 154. odůvodnění tohoto rozhodnutí; dále jen „Předmět smlouvy“). Ze zadávací dokumentace [bod III.1) zadávací dokumentace] vyplývá, že je dodavatel rovněž povinen uzavřít smlouvu o servisu, která upravuje mj. podmínky provádění podmínky provádění záručního, mimozáručního a pozáručního servisu Předmětu smlouvy.

205. V čl. VI. zadávací dokumentace a v bodu VI.5. smlouvy o dílo je vymezeno, že má dodavatel vyčíslit (garantované) roční náklady na provoz Předmětu smlouvy po dobu 5 let, přičemž pod pojmem (garantované) roční náklady na provoz po dobu 5 let se dle zadávacích podmínek rozumí (tedy mají v nich být zahrnuty)

podle bodu VI.5. smlouvy o dílo veškeré náklady na provoz, správu, licenční poplatky a zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů po dobu 5 let od zahájení provozu předmětu Smlouvy (viz bod 157. odůvodnění tohoto rozhodnutí),

podle čl. VI. zadávací dokumentace roční náklady na provozní poplatky, správu systému, licenční poplatky, zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů po dobu 5 let od zahájení provozu dle přílohy č. 1 smlouvy o servisu (viz k tomu bod 149. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Z uvedeného tak vyplývá, že předmět veřejné zakázky sestává rovněž v zajištění provozu Předmětu smlouvy po dobu 5 let ve výše uvedeném rozsahu, tj. zajištění provozu, správy, licencí, mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů.

206. Ze zadávací dokumentace dále vyplývá, že roční náklady na provoz po dobu 5 let jsou jednou ze dvou dílčích položek celkové nabídkové ceny, která je předmětem hodnocení. V případě, že by dvě nabídky obsahovaly shodnou celkovou nabídkovou cenu, je pro pořadí nabídek rozhodující právě (nižší) cena ročních nákladů na provoz po dobu 5 let. Roční náklady na provoz po dobu 5 let měli dodavatelé vyčíslit v nabídce, a to konkrétně v podepsaném návrhu smlouvy o dílo (v této souvislosti pak zadavatel rovněž odkazuje na přílohu č. 1 smlouvy o servisu – viz bod 150. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

207. Ze smlouvy o dílo a smlouvy o servisu vyplývá, že záruka na Předmět smlouvy má být poskytována 24 měsíců, přičemž provedení záručních oprav zajišťuje dodavatel a v případě, kdy záruční opravu provádí zadavatel, tak dodavatel hradí náklady s takovými opravami související (viz k tomu body 156. a 162. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

208. Mimozáručním servisem je dle smlouvy o servisu odstraňování závad či poruch Předmětu smlouvy (vč. dodání potřebných náhradních dílů) prováděné v záruční době za předpokladu, že se na tyto závady či poruchy nevztahují poskytnuté záruky (viz bod 164. odůvodnění tohoto rozhodnutí)[8]. Náklady spojené s mimozáruční opravou hradí zadavatel, přičemž cena práce mimozáručního servisu se má řídit aktuálním ceníkem dodavatele. Mimozáruční opravy, které dodavatel provede, mají být fakturovány zadavateli do 14 dnů ode dne uskutečnění zdanitelného plnění, za něž se považuje provedení každé opravy, přičemž splatnost faktury má být 20 dnů (viz bod 165. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného tedy vyplývá, že v zadávacích podmínkách, konkrétně pak ve smlouvě o servisu, je detailně upraven způsob úhrady mimozáručních oprav.

209. Smlouva o servisu v čl. V. upravuje rovněž rozsah pozáručního servisu (a pozáruční dodávky náhradních dílů) a cenu práce pozáručního servisu, která se má rovněž řídit aktuálním ceníkem dodavatele (viz bod 168. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úprava fakturace pozáručního servisu není součástí smlouvy o servisu ani v samotné zadávací dokumentaci či některé z dalších příloh zadávací dokumentace.

210. Jak vyplývá ze zadávací dokumentace, zajištění mimozáručního a pozáručního servisu je součástí (garantovaných) ročních nákladů na provoz, jež měli dodavatelé ve svých nabídkách vyčíslit na dobu 5 let. Náklady na mimozáruční a pozáruční servis však nejsou jedinou součástí garantovaných ročních nákladů na provoz, neboť tyto tvoří taktéž náklady na provozní poplatky, správu systému, licenční poplatky a dodávky náhradních dílů (viz k tomu bod 205. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V zadávací dokumentaci vč. jejích příloh (zejm. pak ve smlouvě o dílo a smlouvě o servisu) však chybí jakékoliv informace týkající se fakturace a úhrady zbylých částí ročních nákladů na provoz. Ke garantovaným ročním nákladům (jako celku) je toliko v bodu VII.3. smlouvy o dílo uvedeno, že při překročení výše nákladů na provoz garantovaných dodavatelem v nabídce, hradí tento rozdíl (mezi reálnou a garantovanou výší) dodavatel (viz bod 159. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

211. Úřad doplňuje, že v tabulce obsažené v příloze č. 1 smlouvy o servisu, která slouží k rozepsání ročních nákladů na provoz podle jednotlivých nákladů vždy u konkrétních částí plnění předmětu veřejné zakázky, je samostatná položka pro vyčíslení nákladů na pozáruční a mimozáruční servis obsažena (resp. je přímo nadepsána „Pozáruční a mimozáruční servis“) pouze u „ŘÍDÍCÍHO CENTRUM DISPEČERSKÉHO SYSTÉMU“ (viz k tomu bod 170. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

212. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že ze smluv, jež jsou součástí (přílohami) zadávací dokumentace, ani ze samotné zadávací dokumentace (příp. jiné z příloh) nelze jednoznačně určit, jakým způsobem bude docházet k úhradě ročních nákladů na provoz. Je zřejmé, jakým způsobem má docházet k úhradě mimozáručního servisu (jeho cena se řídí aktuálním ceníkem dodavatele a rovněž je uvedeno, jakým způsobem mají být tyto opravy fakturovány). Nelze však již (neboť uvedené není v zadávacích podmínkách upraveno) jednoznačně konstatovat, jakým způsobem by se postupovalo v případě, že by např. i samotné náklady na mimozáruční servis překročily výši garantovaných nákladů na provoz, neboť takové náklady již podle smlouvy o dílo hradí dodavatel. Jednoznačně upravena není ani úhrada pozáručního servisu, neboť jediná zřejmá skutečnost je, že cena pozáručního servisu se má rovněž řídit aktuálním ceníkem dodavatele. Podmínky fakturace (tj. samotné úhrady) již v zadávací dokumentaci nejsou obsaženy. Jak již bylo uvedeno výše, ve vztahu k ostatním nákladům, které lze v šetřeném případě zahrnout pod roční náklady na provoz, pak již jakékoliv vymezení jejich úhrady zcela absentuje. V této souvislosti Úřad dále zdůrazňuje, že zadávací podmínky neobsahují ani informace, které by poskytly jasný závěr o tom, zda se v případě ročních nákladů na provoz jedná o paušální částku, tj. zda proběhne ze strany zadavatele vždy úhrada celé částky uvedené jako (garantované) roční náklady na provoz, nebo zda dojde k úhradě pouze těch nákladů, které prokazatelně vznikly. Ačkoliv by totiž členění nákladů tak, jak je uvedeno v příloze č. 1 smlouvy o servisu [tj. rozčlenění po jednotlivých letech (resp. 12 měsících) v rámci jednotlivých položek] mohlo vést k závěru, že se jedná o náklady paušální (tedy hrazené ročně ve výši uvedené p předmětné tabulce), pak v kontextu ostatních zadávacích podmínek, kdy náklady na mimozáruční a pozáruční servis mají být hrazeny dle ceníku (přičemž mimozáruční servis má být hrazen vždy po provedení jednotlivých prací) lze naopak – při úplné absenci jakýchkoliv dalších informací o úhradě nákladů na provoz – dospět k výkladu, že hrazeny budou právě jen skutečně vzniklé náklady. Případně by bylo možné si představit i variantu, že část ročních nákladů na provoz je hrazena paušálně (např. licenční poplatky) a jiná část je hrazena s ohledem na skutečně vzniklé náklady, což by (s ohledem na způsob určení ceny) bylo nezbytné minimálně v případě nákladů na mimozáruční a pozáruční servis. Ani tato interpretace však není bez úskalí, neboť právě náklady na mimozáruční a pozáruční servis nejsou (vyjma jediné výjimky) v Přehledu nákladů na provoz samostatně vyčísleny (viz k tomu bod 170. odůvodnění tohoto rozhodnutí). I z uvedeného pohledu jsou tedy zadávací podmínky vztahující se k úhradě ročních nákladů na provoz nejednoznačné, neboť umožňují několik rozumně hájitelných výkladů.

213. S ohledem na výše uvedené pak nelze přisvědčit tvrzení zadavatele (které uvedl shodně v rozhodnutí o námitkách EM TEST i ve vyjádřeních doručených Úřadu v předmětném správním řízení), že dodavateli vzniká v ročních (12 měsíčních) intervalech právo na fakturaci ročních nákladů na provoz. Úřad nemůže zadavateli přisvědčit ani v závěru, že by mu i v případě ročních nákladů na provoz měla být faktura doručena nejdéle do 5. kalendářního dne po datu uskutečnění zdanitelného plnění (tj. do 5. kalendářního dne od uplynutí 12 měsíců), tj. adekvátně jako v případě ukončení realizace Předmětu smlouvy, neboť (a toto lze konstatovat obecně) stanovení určitého pravidla pro konkrétní část plnění veřejné zakázky neznamená, že si totožné pravidlo lze svévolně vztáhnout na jiné jeho části, příp. celý předmět veřejné zakázky. Nelze tedy konstatovat, že pokud zadavatel stanoví podmínky pro fakturaci Předmětu smlouvy, tak tyto bez dalšího platí i pro fakturaci ročních nákladů na provoz. Nadto je třeba připomenout, že v případě mimozáručních oprav (jejichž náklady jsou součástí ročních nákladů na provoz) zadavatel stanovil, že mají být vyfakturovány do 14 dnů ode dne uskutečnění zdanitelného plnění (viz k tomu bod 167. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Oproti tomu Úřad neodmítá tvrzení zadavatele, že splatnost faktury (pokud není ve smlouvě určeno jinak, což v případě úhrady ročních nákladů na provoz není) činí dle občanského zákoníku 30 dní. Jak tedy vyplývá z výše uvedeného, není možné způsob úhrady ročních nákladů na provoz jednoznačně dovodit ani z kontextu zadávacích podmínek a tyto lze tedy považovat za nejasné.

214. Úřad této souvislosti dodává, že jeho závěry o tom, že zadávací podmínky jsou v otázce úhrady ročních nákladů na provoz nejasné, resp. že je lze pochopit několika různými způsoby, dokládají i stanoviska dodavatelů působících na relevantním trhu, kdy:

Společnost TELMAX s.r.o. v této souvislosti uvedla, že počítala s ročním vyúčtováním příslušných nákladů, kdy zadavatel v případě mimozáručních oprav tyto náklady uhradí a náklady jako licenční poplatky, poplatky za aktualizaci a provoz chápe jako paušální (které budou jednou za rok vyúčtovány).

Společnost AŽD Praha s.r.o. uvedla, že s ohledem na absenci informací o fakturaci a o možnosti služby účtovat paušálně sestavil nabídkovou cenu s předpokladem měsíční fakturace, kdy každý rok bude provedeno roční vyúčtování.

Společnost Bustec s.r.o. uvedla, že s ohledem na absenci požadavku na způsob (četnost) úhrady ročních nákladů na provoz uvažovala o fakturaci za Licenční poplatky a Poplatky za nutnou aktualizaci SW po provedení jednotlivých prací (pokud by byly provedeny) a služby za provoz a správu a za reaktivní podporu by fakturovala měsíčně.

Společnost Mikroelektronika spol. s r.o. uvedla, že úhrada nákladů na provoz systému je nejasná, realizace oprav je popsána detailně a jasně a že není zřejmé, jak budou fakturovány pravidelné licenční poplatky.

Společnost BUSE s.r.o. uvedla, že podmínky fakturace byly stanoveny srozumitelně – 1x ročně.

Lze tedy uzavřít, že ani odborně zdatní dodavatelé nedospěli při výkladu zadávacích podmínek ke stejným závěrům, tedy interpretovali zadávací podmínky rozdílným způsobem, neboť úplná shoda nepanuje ani v otázce toho, zda se v případě ročních nákladů na provoz jedná o paušální částku, ani v otázce fakturace, kdy někteří dodavatelé sestavili nabídkovou cenu s předpokladem, že své náklady budou fakturovat 1x ročně a jiní s předpokladem, že budou své náklady fakturovat 1x měsíčně. Není přitom pochyb o tom, že způsob úhrady nákladů na provoz Předmětu smlouvy, tj. faktická výše této úhrady i předpokládaná frekvence fakturace, je jedním z aspektů, který byl dodavateli zohledňován při kalkulaci nabídkové ceny, a nelze tak vyloučit, že v důsledku nejasnosti zadávacích podmínek, která umožňuje několik možných výkladů, zpracovali vzájemně neporovnatelné nabídky, neboť si tyto zadávací podmínky dodavatelé interpretovali každý jinak. Vzhledem k uvedenému Úřad rovněž nemůže přisvědčit tvrzení zadavatele, který ve svém vyjádření k podkladům pro rozhodnutí uvedl, že naprostá většina dodavatelů pochopila platební mechanismus ročních nákladů správně (více k tomu bod 115. tohoto rozhodnutí).

215. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele EM TEST mj. uvedl, že nelze směšovat garantované roční náklady se záručním a pozáručním servisem. Úřad uvedené tvrzení zadavatele nerozporuje v části vztahující se k záručnímu servisu, nicméně souvislost mezi garantovanými ročními náklady a pozáručním servisem vymezil v zadávacích podmínkách sám zadavatel, když v bodu VI.5. smlouvy o dílo výslovně uvedl, že garantované roční náklady na provoz zahrnují mj. veškeré náklady na zajištění pozáručního servisu. Zadavatel rovněž uvedl, a to ve svém vyjádření ze dne 8. 4. 2019, že součástí garantovaných ročních nákladů, je požadavek na „zajištění“ servisu nikoliv na jeho „provádění“, což je dle jeho vyjádření v praxi běžně používaná a účastníkům známá forma stanovení paušální částky za „poskytnutí služby mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů“ (více k tomu bod 99. tohoto rozhodnutí). K uvedenému pak zadavatel doplňuje, že po dodavatelích nemůže požadovat vyčíslení garantovaných nákladů, které nejsou dodavatelům známy. K uvedenému tvrzení zadavatele Úřad ve smyslu výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 66/2017-115 ze dne 7. 3. 2019 uvádí, že v zadávací dokumentaci ani v žádné z příloh není žádným způsobem vymezen obsah pojmu „zajištění servisu“. Úřad dále uvádí, že smlouva o servisu je nazvána „SMLOUVA O ZAJIŠTĚNÍ[9] ZÁRUČNÍHO A POZÁRUČNÍHO SERVISU A DODÁVEK NÁHRADNÍCH DÍLŮ“, přičemž jejím předmětem je dle čl. II. odst. 1. především úprava podmínek provádění záručního, mimozáručního a pozáručního servisu. I sám zadavatel tak ve smlouvě o servisu (tedy v rámci jednoho dokumentu) nedodržuje tvrzené terminologické rozčlenění, když termín „zajištění“ používá právě v souvislosti s „prováděním“. K tomu Úřad doplňuje, že tabulka Přehled nákladů na provoz tvoří přílohu smlouvy o servisu, jejímž předmětem je – jak je již uvedeno výše – právěúprava podmínek provádění mimozáručního a pozáručního servisu. Nadto je zřejmé, že ačkoliv zadavatel uvádí, že jím tvrzený význam pojmu „zajištění servisu“ je v praxi běžně používaný a účastníkům známý, tak z vyjádření společnosti TELMAX s.r.o. jednoznačně vyplývá, že se s výkladem zadavatele neztotožňuje a nadto neshledává problematickým ani vyčíslení nákladů na mimozáruční a pozáruční servis (viz k tomu bod 95. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na základě výše uvedeného pak Úřad uzavírá, že kontext zadávacích podmínek reálně umožňuje rozumně hájitelný výklad o významu pojmu „zajištění“ mimozáručního a pozáručního servisu [který je uveden v bodu VI.5. smlouvy o dílo a v bodu VI. 2) zadávací dokumentace] , kdy tento lze interpretovat jako „provádění“ (tj. náklady na provádění) příslušného servisu.

216. Úřad shrnuje, že zadavatel tím, že stanovil ve vztahu k úhradě nákladů na provoz Předmětu smlouvy zadávací podmínky výše popsaným způsobem, způsobil jejich nejasnost, v důsledku čehož si mohou různé subjekty zadávací dokumentaci vykládat různým způsobem. Popsaná nejasnost zadávacích podmínek mohla v krajním případě některého dodavatele odradit od účasti v zadávacím řízení, protože si mohl zadávací podmínky interpretovat určitým (ač třeba zadavatelem nezamýšleným) způsobem, a v důsledku toho vyhodnotit, že není schopen podat konkurenceschopnou nabídku, příp. mohl v důsledku této nejasnosti na podání nabídky zcela rezignovat. Vzhledem k uvedenému Úřad opakovaně akcentuje, že nemá za to, že by bylo možno výše uvedené nejasnosti v zadávací dokumentaci (mající přímý dopad mj. do hodnocení nabídek) považovat za okrajové, nepodstatné, či nevýznamné. Takto stanovené zadávací podmínky pak nelze označit za transparentní.

217. Úřad vzhledem k výše uvedenému uzavírá, že zadavatel porušil při zadávání šetřené veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 36 odst. 3 zákona, když zadávací podmínky ve vztahu k úhradě ročních nákladů na provoz Předmětu smlouvy (tj. dodávaného odbavovacího a informačního systému) po dobu 5 let stanovil nejasně, že v neboť v čl. VI. odst. 5. návrhu smlouvy o dílo stanovil, že garantované roční náklady na provoz zahrnují veškeré náklady na provoz, správu, licenční poplatky a zajištění mimozáručního a pozáručního servisu a dodávek náhradních dílů po dobu 5 let od zahájení provozu Předmětu smlouvy, přičemž současně

v návrhu smlouvy o servisu stanovil v čl. IV. odst. 8. a v čl. V. odst. 5., že cena práce mimozáručního servisu a pozáručního servisu se bude řídit dle aktuálního ceníku dodavatele a dále v čl. IV. odst. 12., že mimozáruční opravy prováděné dodavatelem budou fakturovány do 14 dnů ode dne provedení opravy, přičemž na faktuře bude uvedena splatnost 20 dnů ode dne doručení zadavateli,

v návrhu smlouvy o dílo stanovil v čl. VII. odst. 3., že při překročení garantovaných ročních nákladů na provoz uhradí dodavatel rozdíl mezi skutečnými ročními náklady a jejich garantovanou výší, a to za každý rok,

v zadávací dokumentaci ani v žádné z jejích příloh nestanovil žádné další zadávací podmínky, které by se vztahovaly k úhradě (garantovaných) ročních nákladů na provoz a

v příloze č. 1 smlouvy o servisu (která má obsahovat nacenění dílčích nákladů z ročních garantovaných nákladů na provoz po jednotlivých položkách) uvedl samostatně položku „Pozáruční a mimozáruční servis“ pouze pro části plnění „ŘÍDÍCÍ CENTRUM DISPEČERSKÉHO SYSTÉMU“,

čímž umožnil vícero racionálních v úvahu připadajících výkladů uvedených zadávacích podmínek, neboť není jednoznačně zřejmé, zda se v případě garantovaných ročních nákladů na provoz jedná (v celém rozsahu) o paušální náklady, nebo jsou hrazeny pouze náklady skutečně vynaložené, a dále jakým způsobem mají být garantované roční náklady fakturovány, a tedy nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech pro účast dodavatele v zadávacím řízení.

218. S ohledem na vše výše uvedené Úřad rozhodnul, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K dalším namítaným skutečnostem

219. Oba navrhovatelé uvádí ve svých návrzích několik dalších případných pochybení, kterých se měl zadavatel v zadávacím řízení dopustit. Úřad v této souvislosti konstatuje, že považuje za nadbytečné zabývat se ostatními námitkami navrhovatelů, které směřují proti zadávacím podmínkám, jelikož Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrzích by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad rovněž uvádí, že s ohledem na to, že považuje nadbytečné zabývat se dalšími namítanými skutečnostmi, považuje také za nadbytečné zabývat se tvrzeními zadavatele o tom, že návrhy navrhovatelů jsou širší, než jimi podané námitky. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh správního řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zákonem, a je tudíž nezbytné uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

K dalším argumentům zadavatele

220. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 12. 11. 2018 tvrdí, že součástí vyjádření navrhovatele EM TEST ze dne 24. 10. 2018 byl i návrh na uložení zákazu uzavřít smlouvu do pravomocného ukončení správního řízení. Zadavatel uvedený návrh označuje za návrh na nařízení předběžného opatření a dodává, že o tomto návrhu navrhovatele EM TEST mělo být rozhodnuto ve smyslu § 61 odst. 2 správního řádu do 10 dnů, což Úřad neučinil. Zadavatel také uvádí, že bylo vydáno rozhodnutí o vydání předběžného opatření ve správním řízení S0362/2018/VZ, a to dne 29. 10. 2018. To je však dle zadavatele v rozporu se zásadou legitimního očekávání, neboť Úřad měl rozhodnout o návrhu EM TEST na vydání předběžného opatření.

221. Úřad k uvedenému uvádí, že navrhovatel EM TEST ve svém podání ze dne 24. 10. 2018 shodně jako v návrhu uvedl, že má Úřad rozhodnout o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, případně o zrušení rozhodnutí o námitkách EM TEST. K tomu dodal, že má Úřad současně podle § 263 odst. 8 uložit zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to do jeho pravomocného skončení.

222. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel ve svém podání zaměňuje návrh na vydání předběžného opatření ve smyslu § 61 správního řádu, o němž by byl Úřad povinen rozhodovat ve lhůtě dle správního řádu, a návrh, kterým se navrhovatel EM TEST – ostatně zcela nadbytečně – domáhá toho, aby Úřad učinil součástí rozhodnutí i výrok ve smyslu § 263 odst. 8 zákona. Úřad k uvedenému doplňuje, že zákaz uzavřít v zadávacím řízení smlouvu dle § 263 odst. 8 zákona je zadavateli ukládán na základě zákona (tj. i bez návrhu navrhovatele), a to toliko za situace, ukládá-li Úřad zadavateli nápravné opatření; je tedy vyloučeno zakázat zadavateli uzavřít v zadávacím řízení smlouvu podle § 263 odst. 8 zákona dříve, než je vydáváno meritorní rozhodnutí. Předmětné instituty (předběžné opatření a zákaz uzavřít smlouvu dle § 263 odst. 8 zákona) tak není možné vzájemně zaměňovat.

223. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že vyjádření navrhovatele EM TEST ze dne 24. 10. 2018 neobsahovalo návrh na vydání předběžného opatření, a Úřad tudíž nemohl o takovém neexistujícím návrhu rozhodovat.

224. Úřad v této souvislosti pro úplnost doplňuje, že za situace, kdy má vzhledem k okolnostem věci pochybnosti o tom, zda se mu i při vynaložení veškerého úsilí podaří rozhodnout před uplynutím blokační lhůty, je povinen dostát svým povinnostem podle zákona, a naplnit tak smysl a účel řízení o návrhu na přezkum úkonů zadavatele a zajistit účel veřejnoprávní ochrany dohledu nad uzavíráním veřejnoprávních zakázek, tj. vydat předběžné opatření, a to i bez návrhu (viz k tomu rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 219/2016-51 ze dne 18. 1. 2018).

225. Zadavatel ve svém vyjádření k podkladům společného řízení dále uvádí, že spojení správních řízení, tak jak učinil Úřad, není vhodné ani účelné, neboť každý z návrhů rozporuje odlišné části zadávací dokumentace. K uvedenému Úřad uvádí, že názor zadavatele nesdílí, neboť o účelnosti spojení svědčí ta skutečnost, že nezákonnost některých zadávacích podmínek, kterými se Úřad zabýval v původním rozhodnutí, namítali oba navrhovatelé. K argumentu zadavatele, že ve správním řízení zahájeném společností EM TEST ČR spol. s r.o. je ústředním bodem otázka prokázání újmy, čímž má zjevně na mysli otázku aktivní legitimace tohoto navrhovatele, Úřad dodává, že předmětnou otázku ani v rozhodnutí ve společném řízení neopomenul (viz k tomu bod 175. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K výroku II. tohoto rozhodnutí – k uložení nápravného opatření

226. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, uloží zadavateli Úřad nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

227. Pokud jsou tedy zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

228. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky zásadu transparentnosti zakotvenou s § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 36 odst. 3 zákona, když nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť je stanovil nejasně, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

229. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření. S ohledem na výše uvedené tak rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – k zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

230. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

231. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout uloženému nápravnému opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

232. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto společného správního řízení uzavřít v předmětném zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – k uložení úhrady nákladů řízení

233. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

234. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

235. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000359.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II., a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

1. Dopravní podnik města Hradce Králové, a.s., Pouchovská 153/52, 500 03 Hradec Králové

2. EM TEST ČR spol. s r.o., Jiráskova 1284, 755 01 Vsetín

3. Ing. I. H., CSc., [ADRESA]

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] společnost Bustec s.r.o. se šetřeného zadávacího řízení účastnila jako poddodavatel – pozn. Úřadu

[2] Uvedená judikatura je na posuzovaný případ použitelná i tehdy, jestliže SDEU v konkrétním případě rozhodoval podle dřívější právní úpravy zadávání veřejných zakázek (směrnic), neboť definice zkoumaného pojmu se ve směrnicích nemění.

[3] viz k tomu usnesení zastupitelstva města Hradec Králové ZM/1997/25 ze dne 28. 1. 1997 dostupné na https://usneseni.mmhk.cz/rt_ext/part_ressug/search/show_whole_ressug_in_roll_according_to_sitting.php?app=zm&sitting_id=153&n_sitting=23&year=1997&show_suggestion=0&resolution_min=25&resolution_max=25&order=n_resolution

[4] viz k tomu např. Výroční zprávu 2017 dostupnou na https://or.justice.cz/ias/ui/vypis-sl-firma?subjektId=485089

[5] tj. zadavateli – pozn. Úřadu

[6] V návrhu smlouvy o dílo je na tomto místě ponechán prostor pro vyplnění částky.

[7] tj. zákona – pozn. Úřadu

[8] Důvody, pro které se na závady a poruchy nevztahují poskytnuté záruky, jsou pak vymezeny zejména v bodu VI.6. smlouvy o dílo – pozn. Úřadu

[9] zvýraznění textu provedl Úřad

", "next": 0}