157. Tvrzení zadavatele v rozhodnutí o vyloučení, že plná náhrada vývojářů „zkušenými uživateli“ je u vývoje nového systému zcela nereálná, nevychází z vysvětlení MNNC ze dne 18. 7. 2019, neboť navrhovatel v žádné části citovaného vysvětlení neuvedl, že předpokládá plnou náhradu vývojářů „zkušenými uživateli“. Navrhovatel v citovaném vysvětlení konstatoval, že vytvářet nebo „upravovat části Systému (formuláře, tisky šablony) může nejen programátor, ale i zkušenější uživatel“, z čehož navrhovatel dovozuje mj. úsporu nákladů. Z předložené dokumentace je tak zřejmé, že plnou náhradu vývojářů „zkušenými uživateli“ navrhovatel v rámci předmětného zdůvodnění MNNC nepopisoval. Nadto z cenového rozpadu uvedeného v objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019 vyplývá, že navrhovatel počítá pro rozvoj s rolemi, jako např. analytik, vývojář Softshell, tester, migrační specialista a architekt informačního systému. Úřad na základě uvedeného konstatuje, že posouzení zadavatele, zda je reálná plná náhrada vývojářů „zkušenými uživateli“ či nikoliv, je irelevantní, neboť navrhovatel s takovou náhradou v citovaném objasnění nabídky ani v nabídce nepočítá. Na uvedeném závěru nic nemění ani doplnění zadavatele, že smíšená sazba je spojena i s dalšími rolemi pro pokrytí projektového řízení, analýzy a testování a v těchto rolích také nelze spoléhat pouze na zkušené uživatele. V rozhodnutí o vyloučení však naopak absentuje transparentní posouzení výše citované části objasnění MNNC navrhovatele, resp. posouzení, zda skutečnost, že v navrhovatelem předkládaném řešení mohou vytvářet nebo „upravovat části Systému (formuláře, tisky šablony) může nejen programátor, ale i zkušenější uživatel“, v zásadě jde tedy o informaci týkající se náročnosti prováděných úkonů, je či není způsobilá snížit náklady a tím odůvodnit MNNC předmětné části plnění.
158. Zadavatel dále v rozhodnutí o vyloučení (bod 26. cit. rozhodnutí o vyloučení) uvedl, že tabulka rozpadu nákladů navrhovatele na službu rozvoje pouze potvrdila, že cena za 1 MD rozvoje je MNNC. K tomu Úřad konstatuje, že není sporu o tom, zda je cena za 1 MD rozvoje v nabídce navrhovatele MNNC, neboť již z rozhodnutí Úřadu v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0106/2019/VZ je zřejmé, že cena navrhovatele za služby rozvoje jeví s ohledem na bod 6 zadávací dokumentace znaky MNNC. Zadavatel je však ve smyslu § 113 odst. 6 zákona povinen posoudit, zda byla předmětná MNNC ve vysvětlení navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 odůvodněna či nikoliv. To však zadavatel ani v uvedené části rozhodnutí o vyloučení neučinil, když k předmětné tabulce rozpadu cenových nákladů pouze konstatoval, že 48 % všech činností v rámci služeb rozvoje bude provádět osoba v roli vývojáře ohodnocená cenou bez marže ve výši 2810 Kč, přičemž s ohledem na požadavky zadavatele na samotný systém a s tím související složitost systému má na základě uvedených hodnot i nadále důvodné pochybnosti, že služby uvedené osoby nebudou poskytovány takovým způsobem, aby byly služby rozvoje provedeny kvalitně, včas a bez ohrožení funkčnosti systému.
159. Zadavatel tak v citované části rozhodnutí o vyloučení transparentně neodůvodnil, z jakého konkrétního důvodu neakceptuje cenu 2810 Kč za 1 MD pro roli vývojáře SoftShell uvedenou v citovaném objasnění MNNC, respektive zadavatel na základě citovaného objasnění MNNC nerozklíčoval, z jakého důvodu není ani při využití technologie SoftShell možné, aby činnosti, které musí být ze strany vývojáře SoftShell zajištěny, nemohly být uvedeným způsobem naceněny. Navrhovatel k předmětnému nacenění služeb rozvoje nadto v citovaném objasnění MNNC uvedl, že v důsledku použití technologie SoftShell a s tím souvisejícím odladěním bloků pro běžné požadavky, může upravovat části systému (formuláře, tisky, šablony) nejen programátor, ale i zkušenější uživatel. Z citovaného objasnění MNNC je tak zřejmé, že v důsledku použité specifické technologie SoftShell nemusí být všechny činnosti služeb rozvoje vykonávány výhradně specializovanými programátory, a není tak vyloučeno, že s ohledem na výše popsanou specifickou technologii SoftShell může být cena navrhovatele 2810 Kč za jeden MD pro roli vývojáře SoftShell reálná. Pokud zadavateli i nadále přetrvávaly pochybnosti, zda je možno za uvedenou cenu za 1 MD služeb rozvoje předmět plnění veřejné zakázky realizovat a „zda služby uvedené osoby budou poskytovány takovým způsobem, aby byly služby rozvoje provedeny kvalitně, včas a bez ohrožení funkčnosti systému…“, měl ve smyslu § 113 odst. 4 zákona možnost vznést žádost o objasnění MNNC opakovaně, což zadavatel neučinil. Z uvedeného je zřejmé, že v šetřeném případě není vyloučeno, že by zadavatel po řádném a transparentním posouzení objasnění MNNC ve smyslu § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, mohl dojít k závěru, že je výše uvedená cena použitím technologie SoftShell odůvodněna, resp. že nároky kladené na vývojáře Softshell jsou na takové úrovni, která odpovídá ceně za uvedenou roli v rámci všech služeb rozvoje. Zadavatel však v šetřeném případě neposoudil v souvislosti s citovanými aspekty objasnění MNNC služeb rozvoje ze dne 18. 7. 2019, zda cena za služby rozvoje, resp. výše uvedená cena za roli vývojáře SoftShell, je odůvodněna, a proto nelze uvedenou část rozhodnutí o vyloučení považovat za transparentní posouzení objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ve smyslu § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona.
160. Dále zadavatel v cit. bodech rozhodnutí o vyloučení neposoudil, zda následující skutečnosti, které byly navrhovatelem rovněž uvedeny v objasnění MNNC ze dne 18. 7. 2019, jsou či nejsou způsobilé odůvodnit MNNC za rozvoj v nabídce navrhovatele. Jde o skutečnost, že vývojová platforma DXC je navržena tak, že značnou část vizuálních výstupů (seznamy/detaily na obrazovce/sestavy) si může, pokud má oprávnění, uživatel přizpůsobit podle vlastního uvážení nastavením uživatelského prostředí bez narušení obchodního procesu, a dále skutečnost, že bude možné uživatelsky jednoduchým způsobem měnit filtry pro výběr zobrazených záznamů, měnit pořadí sloupců a třídění položek ve sloupcích, popřípadě přidat nebo skrýt vybrané sloupce a nastavení pak uložit pod uživatelským nebo skupinovým profilem a opakovaně je využít a sdílet se svými kolegy, přičemž tyto položky není nutné pracně programovat, neboť jsou již součástí vývojové platformy.
161. Zadavatel dále v uvedené části rozhodnutí o vyloučení neposuzoval, zda a jakým způsobem může nabídkovou cenu navrhovatele ovlivnit skutečnost, že navrhovatel patří mezi globální ICT společnosti, má rozsáhlé zkušenosti s poskytováním služeb systémové integrace pro ústřední orgány státní správy, zajišťuje správu a podporu klíčových IT systémů nadnárodních globálních společností a má firemní procesy specifické a optimalizované pro tento druh procesů, čímž předmětnou část odůvodnění MNNC rovněž neposoudil transparentně ve smyslu § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona.
162. Úřad tak na základě výše uvedených skutečností konstatuje, že zadavatel v bodech 22., 23. a 26. rozhodnutí o vyloučení, které jako jediné obsahují posouzení objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019, neposoudil ve smyslu § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona na základě navrhovatelem uvedených podrobných specifik technického řešení, zda je navrhovatelem uvedeným technickým řešením zdůvodněna MNNC navrhovatele za služby rozvoje, či nikoliv.
163. V dalších částech rozhodnutí o vyloučení se již zadavatel nezabývá samotným posouzením objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019, ale vlastními úvahami, zda lze služby rozvoje realizovat za cenu z nabídky navrhovatele, přičemž poukazuje na jedinečnost, význam a složitost předmětného systému, běžné ceny za 1 MD rozvoje v IT službách na trhu, hodnoty mediánu 1 MD z přehledu obvyklých ICT prací a citovaný znalecký posudek. Uvedenou část rozhodnutí o vyloučení tak s ohledem na výše uvedené rovněž nelze považovat za transparentní posouzení objasnění MNNC navrhovatele za služby rozvoje ze dne 18. 7. 2019 ve smyslu § 113 odst. 6 zákona.
164. Z uvedeného je tak zřejmé, že zadavatel postupoval v rozporu s § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na nedodržení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, když neposoudil objasnění MNNC navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 za služby rozvoje transparentním způsobem a následně na základě rozhodnutí o vyloučení ze dne 27. 8. 2019 vyloučil navrhovatele z předmětného zadávacího řízení z důvodu, že nabídka dodavatele obsahuje MNNC, která nebyla navrhovatelem zdůvodněna.
165. Úřad dále přistoupil k posouzení toho, zda byla naplněna podmínka vlivu na výběr dodavatele. Úřad konstatuje, že pokud by v šetřeném případě zadavatel postupoval při posouzení MNNC navrhovatele v souladu se zákonem, není vyloučeno, že by po transparentním posouzení objasnění MNNC navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 dospěl k odlišným závěrům, tedy že by neshledal důvody pro vyloučení navrhovatele, což mohlo následně ovlivnit konečné pořadí nabídek, jelikož nelze vyloučit, že by se nabídka navrhovatele mohla umístit na základě hodnocení zadavatele dle hodnotících kritérií stanovených v bodu 9. zadávací dokumentace jako první v pořadí. Úřad na základě uvedeného konstatuje, že postup zadavatele, kdy neposoudil transparentně objasnění MNNC navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 v souladu se zákonem, mohl mít vliv na výběr dodavatele.
166. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad v důsledku zjištěného porušení zákona zadavatelem přistoupil k uložení nápravného opatření, tj. zrušil úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí zadavatele ze dne 27. 8. 2019 o vyloučení dodavatele a všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na uvedenou veřejnou zakázku (viz výrok II. tohoto rozhodnutí), dalšími v návrhu namítanými skutečnostmi týkajícími se postupu zadavatele se Úřad dále nezabýval, neboť jakýkoliv závěr ohledně dalších tvrzených pochybení zadavatele nemohl ovlivnit závěr Úřadu o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 27. 8. 2019 a všech následných úkonů zadavatele. Úřad v návaznosti na uvedené rovněž odkazuje na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 2/99 – 20 ze dne 24. 6. 1999, ze kterého lze per analogiam dovodit shodný závěr, a to, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. K tomuto postupu Úřad přistoupil v souladu se zásadou procesní ekonomie, neboť považuje za neúčelné, aby se věcně zabýval dalšími namítanými skutečnostmi a k prokázání či vyvrácení existence dalších důvodů prováděl rozsáhlé dokazování, jež dále zatíží účastníky řízení a případně též nedůvodně pozdrží průběh přezkumného a zadávacího řízení, když i po posouzení těchto skutečností by se na uloženém nápravném opatření nic nezměnilo.
K rozhodnutí o námitkách
167. Navrhovatel v rámci předmětného návrhu mj. namítá, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nevypořádal se všemi námitkami navrhovatele v souladu se zákonem. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel v rozhodnutí o odmítnutí námitek nepředkládá podklady, které by na straně zadavatele měly pochybnosti o reálnosti ceny vyvolávat, Úřad konstatuje, že obsahem rozhodnutí o námitkách je ve smyslu § 245 odst. 1 zákona vypořádání námitek navrhovatele, nikoliv předkládání dalších podkladů nad rámec rozhodnutí o vyloučení, které by měly zpochybňovat reálnost ceny navrhovatele. Úřad dále konstatuje, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně podrobně odůvodnil, na základě jakých skutečností srovnává uvedené veřejné zakázky s předmětnou veřejnou zakázkou. K obdobným zakázkám zadavatel v předmětném rozhodnutí o námitkách uvedl, že i u uvedených zakázek lze předpokládat, že se jednotná sazba bude skládat z různých rolí, jako je tomu v předmětné veřejné zakázce. V uvedeném ohledu jsou tak zakázky dle zadavatele velice obdobnými, a proto považuje zadavatel předmětné porovnání za relevantní. Z citovaných částí rozhodnutí o námitkách je zřejmé, že se zadavatel v rámci rozhodnutí o námitkách vypořádal se všemi navrhovatelem v návrhu citovanými námitkami navrhovatele. Úřad konstatuje, že na základě předložených podkladů nebylo shledáno porušení § 245 odst. 1 zákona.
Závěr
168. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na nedodržení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona tím, že neposoudil transparentně objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 a na základě rozhodnutí ze dne 27. 8. 2019 vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodu, že nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla zdůvodněna, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K uložení nápravného opatření
169. Podle § 263 odst. 1 zákona Úřad není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.
170. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
171. Při rozhodování o uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu při respektování základních zásad procesu zadávání, tj. zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
172. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 113 odst. 6 zákona v návaznosti na nedodržení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona tím, že neposoudil transparentně objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele ze dne 18. 7. 2019 a na základě rozhodnutí ze dne 27. 8. 2019 vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodu, že nabídka navrhovatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla zdůvodněna, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
173. Úřad dále uvádí, že při rozhodování podle § 263 odst. 2 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu.
174. Z předložené dokumentace je zřejmé, že zadavatel rozhodl dne 27. 8. 2019 o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž rozhodnutí o vyloučení bylo učiněno v rozporu se zákonem. Vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil svého pochybení v průběhu zadávacího řízení a tento postup mohl mít vliv na výběr dodavatele, přičemž nedošlo k uzavření smlouvy, zrušil Úřad úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí ze dne 27. 8. 2019 o vyloučení navrhovatele z předmětného zadávacího řízení a všechny následné úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení.
175. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
176. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
177. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
178. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 27. 8. 2019 o vyloučení navrhovatele z předmětného zadávacího řízení a všech následujících úkonů zadavatele v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0365/2019/VZ uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K uložení úhrady nákladů řízení
179. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
180. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 27. 8. 2019 o vyloučení navrhovatele z předmětného zadávacího řízení a všech následujících úkonů zadavatele v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
181. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000365.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 376/1, 128 00 Praha
2. DXC Technology Czech Republic s.r.o., Pikrtova 1737/1a, 140 00 Praha 4
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Zákon o zadávání veřejných zakázek, Dvořák, Machurek, Novotný, Šebesta a kol., C.H. Beck, 2017, ISBN 978-80-7400-651-7, str. 46
[2] HERMAN, P.; FIDLER V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, str. 292