135. Judikatura v této věci pak byla zákonodárcem reflektována při tvorbě zákona o přestupcích, kdy v § 41 odst. 1 zákona o přestupcích jsou výše uvedené závěry přímo zakotveny i pro správní trestání, neboť podle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.
136. V souladu s ustanovením § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se proto Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký přestupek je v šetřeném případě přísněji trestný, tj. za který z nich je možno uložit přísnější (vyšší) pokutu.
137. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle § 268 odstavce 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odstavce 3 zákona, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odstavce 1 písm. a) až c) zákona.
138. Podle § 268 odst. 2 písm. c) zákona se za přestupek uloží pokuta do 1 000 000 Kč, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona.
139. Úřad uvádí, že za přestupek uvedený ve výroku III. tohoto rozhodnutí lze obviněnému uložit správní trest pokuty nižší (do 1 000 000 Kč), než za přestupky uvedené ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí (10 % z nabídkové ceny ve výši 354 851 924,13 Kč vč. DPH, což činí částku ve výši 35 485 192,40 Kč). Za přestupky uvedené ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí lze přitom obviněnému uložit správní trest pokuty ve stejné výši [stejná horní hranice pokut podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona]. Vzhledem k uvedenému je tedy nutné uložit podle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích pokutu podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější. Úřad tudíž uložil pokutu za přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, který posoudil jako nejzávažnější, a to s ohledem na skutečnost, že obviněný v průběhu zadávacího řízení zmírnil zadávací podmínky, aniž by prodloužil lhůtu pro podání nabídek, jak mu ukládá zákon, což mohlo ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze zcela vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem, a lhůtu pro podání nabídek po zmírnění zadávacích podmínek prodloužil způsobem, jak mu ukládá zákon, mohli svoji nabídku podat i další potenciální dodavatelé, kteří mohli splnit mírnější požadavky obviněného na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů a nabídnout podmínky, které budou pro obviněného výhodnější, než tomu bylo v případě vybraného dodavatele. Úřad tedy přistoupil k uložení pokuty za spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Úřad opakuje, že horní hranice pokuty v tomto případě činí částku ve výši 35 485 192,40 Kč (10 % z nabídkové ceny ve výši 354 851 924,13 Kč vč. DPH).
140. Podle § 37 písm. a), b), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchány jedním skutkem nebo více skutky, nebylo rozhodnuto ve společném řízení, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.
141. Podle § 38 písm. a), b), c), d), f) a g) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku.
142. Podle § 40 písm. b) zákona o přestupcích se jako k přitěžující okolnosti přihlédne zejména k tomu, že pachatel spáchal více přestupků.
143. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.
144. S ohledem na povahu spáchaného přestupku (viz odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí) Úřad v souladu s Hlavou VII přestupkového zákona zohlednil při ukládání pokuty následující skutečnosti. Ke způsobu spáchání přestupku Úřad uvádí, že obviněný spáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v průběhu zadávacího řízení zmírnil zadávací podmínky, aniž by prodloužil lhůtu pro podání nabídek o celou její původní délku, jak mu ukládá zákon, což mohlo ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze zcela vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem, a lhůtu pro podání nabídek po zmírnění zadávacích podmínek prodloužil způsobem, jak mu ukládá zákon, mohli svoji nabídku podat i další potenciální dodavatelé, kteří mohli splnit mírnější požadavky obviněného na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů a nabídnout podmínky, které budou pro obviněného výhodnější, než tomu bylo v případě vybraného dodavatele. Takové jednání je třeba považovat za závažné porušení zákona, neboť postupem obviněného mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů, kteří byli schopni podat svoji nabídku, a tudíž tak mohlo dojít k omezení soutěžního prostředí mezi dodavateli.
145. Popsané jednání obviněného mohlo mít za následek omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, protože v důsledku nezákonného postupu obviněného fakticky došlo ke zkrácení původní lhůty pro podání nabídek, poté, co obviněný zadávací podmínky zmírnil, což mohlo ve svém důsledku vést k tomu, že z důvodu kratší lhůty pro podání nabídek svoji nabídku nepodali další potenciální dodavatelé, kteří mohli splnit mírnější požadavky obviněného na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů a nabídnout podmínky, které budou pro obviněného výhodnější, než tomu bylo v případě vybraného dodavatele, čímž mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele.
146. Ke spáchání přestupků uvedených ve výrocích II. III. tohoto rozhodnutí Úřad v souladu s § 40 písm. b) zákona o přestupcích přihlédl jako k přitěžující okolnosti.
147. Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další přitěžující nebo polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše uložené pokuty.
148. Úřad pro úplnost uvádí, že nejsou ani dány důvody pro konstatování toho, že by obviněný za spáchaný přestupek neodpovídal z důvodu, že by vynaložil veškeré úsilí k tomu, aby porušení právní povinnosti zabránil, neboť obviněný v tomto smyslu ani neargumentoval.
149. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Na základě výroční zprávy zadavatele za rok 2016 umístěné na internetových stránkách zadavatele https://www.rsd.cz/wps/wcm/connect/33b8eae4-efa9-4ec0-b220-2cab1194a428/RSD_VZ_2016.pdf?MOD=AJPERES vyplývá, že obviněný v roce 2016 disponoval aktivem ve výši více než 526 mld. Kč. Úřad konstatuje, že jím stanovenou pokutu nelze proto považovat za likvidační, resp. v tomto smyslu nespravedlivou.
150. Nad rámec výše popsaného Úřad dodává, že k uhrazení pokuty za spáchaný přestupek může obviněný využít i jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.
151. Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6.12.2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v obviněného materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro obviněného likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.
152. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty obviněnému ve výši uvedené ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
153. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
V. NÁKLADY ŘÍZENÍ
154. Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákon o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, se kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.
155. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.
156. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.
157. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000,- Kč.
158. Jelikož v daném případě Úřad zahájil správní řízení z moci úřední, neboť získal pochybnosti, zda se obviněný nedopustil přestupků, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právních povinností obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
159. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000372.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
Ředitelství silnic a dálnic ČR, Mgr. David Fiala – ředitel Závodu Brno, Šumavská 33, 659 77 Brno
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy