177. Navrhovatel dále v návrhu uvádí, že mohlo dojít ke změně nabídky vybraného dodavatele po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Toto tvrzení opírá o skutečnost, že došlo k dodatečnému dokládání dokladů ze strany vybraného dodavatele. Konkrétně navrhovatel v návrhu vyslovuje pochybnosti o tom, zda níže uvedené doklady byly obsaženy v nabídce vybraného dodavatele a zda jejich doplňováním (i opakovaným) nepostupoval zadavatel v rozporu s § 46 zákona a zásadou zákazu diskriminace a stejného zacházení a neumožnil tak vybranému dodavateli podat novou, resp. změněnou nabídku. Navrhovatel v návrhu zpochybňuje doplňování následujících dokladů:
a. čestná prohlášení ve vztahu ke spotřební dani obou společníků vybraného dodavatele,
b. potvrzení Okresní správy sociálního zabezpečení ve Svitavách vystavené pro ČESKOMORAVSKOU LESNÍ, a.s. datované 25.2.2019 (přičemž lhůta pro podání nabídek končila 25.2.2019 v 9:00 hod.),
c. čestné prohlášení o odborném personálu za osobu J. K. ze dne 11.3.2019, které muselo být ještě doplněno dne 11.7.2019, a čestné prohlášení o odborném personálu za osobu Z. F. ze dne 11.3.2019 (prokazující splnění požadavků na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona),
d. čestné prohlášení o vybavení pracovních strojů GPS ze dne 19.3.2019,
e. čestné prohlášení o technickém vybavení společníka MILATA TECHNOLOGY a. s. ze dne 15.5.2019 vydané Tomášem Milatou.
178. Obsahem této části návrhu a tedy předmětem šetření je v daném případě výhradně otázka, zda zadavatel doplňováním údajů nebo dokladů umožnil vybranému dodavateli nezákonnou změnu nabídky, či zda se jedná o objasnění či doplnění nabídky, které je dle zákona přípustné. Vzhledem k výše uvedenému Úřad tudíž posuzuje, zda postupem zadavatele došlo k nepřípustné změně nabídky či k zákonem aprobovanému doplnění či objasnění nabídky vybraného dodavatele.
179. K možnosti zadavatele požadovat po dodavatelích objasnění nebo doplnění jejich nabídky Úřad uvádí, že na základě § 46 odst. 1 zákona je zadavatel oprávněn pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat po účastnících zadávacího řízení, aby v přiměřené lhůtě objasnili předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnili další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Z citovaného ustanovení zároveň vyplývá, že zadavatel může účastníky vyzývat k doplnění a předložení požadovaných údajů a dokumentů opakovaně, přičemž je oprávněn jím stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání. Jedná se o právo zadavatele, kterého nemusí využít; pokud však zadavatel takového oprávnění využije, musí jednak postupovat v souladu se základními zásadami zadávacího řízení (v tomto ohledu zejména v souladu se zásadou rovného zacházení), jednak je pak limitován ustanovením § 46 odst. 2 zákona.
180. Zákonodárce v ustanovení § 46 odst. 2 zákona stanovil základní pravidlo, a to, že nabídka po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být měněna, nestanoví-li zákon jinak; zákon však v § 46 odst. 2 stanovuje, že nabídka může být účastníky na základě žádosti zadavatele dle § 46 odst. 1 zákona doplňována o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se dle § 46 odst. 2 zákona doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Uplatnění žádosti podle § 46 odst. 1 zákona tak prolamuje obecné pravidlo, podle kterého po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka modifikována; ovšem pouze za předpokladu, že údaje, doklady, vzorky nebo modely, k jejichž doplnění zadavatel dodavatele vyzve, nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení.
181. Výše uvedené ustanovení zákona tedy upravuje možnost nejen objasnit předložené doklady, ale i doplnit další údaje, doklady, vzorky nebo modely (vždy se však musí jednat o takové údaje, které nebudou předmětem hodnocení) a odstranit tak vady v nabídce po stránce věcné nebo formální za předpokladu, že se zadavatel rozhodne toto ustanovení aplikovat. Z citovaného ustanovení zákona tudíž explicitně vyplývá, že doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti se za změnu nabídky nepovažují, pokud nebudou hodnoceny dle kritérií hodnocení.
182. V této souvislosti lze odkázat též na komentář k citovanému ustanovení uvedený v Systému ASPI – právní stav k 24.4.2019 [pozn. Úřadu: jedná se o komentář - Podešva V. a kol., Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář, Wolters Kluwer (ČR), Praha: 2016)], kde je uvedeno, že „(…) nabídka nemůže být sice měněna, nicméně může být doplněna o údaje, doklady, vzorky nebo modely podle komentovaného odstavce 1, a to za předpokladu, že takto doplněné údaje, doklady, vzorky nebo modely nebudou předmětem hodnocení dle zadavatelem stanovených kritérií hodnocení. Zadavatel tak je oprávněn požadovat doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů do nabídky účastníka zadávacího řízení, musí se však jednat pouze o doplnění takových údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, které následně nebude na základě kritérií hodnocení hodnotit. Zákon výslovně stanoví, že v případě, kdy zadavatel požaduje doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, přičemž tyto nejsou/nebudou předmětném hodnocení, se za změnu nabídky nepovažuje doplnění údajů, které se týkají prokázání splnění podmínek účasti v zadávacím řízení (zejm. podmínky kvalifikace, ale i další podmínky účasti dle § 37). Autoři tohoto komentáře připomínají, že pokud se zadavatel rozhodne požadovat doplnění údajů, které se týkají splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, nesmí tyto doplněné údaje být současně předmětem hodnocení dle kritérií hodnocení stanovených zadavatelem pro účely zadávacího řízení veřejné zakázky.“
183. Odborná literatura tudíž vykládá předmětné ustanovení § 46 zákona tak, že účastníci zadávacího řízení jsou na základě výzvy zadavatele oprávněni doplnit jakékoliv doklady týkající se splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, pokud předmětné doklady nemají vliv na nabídkovou cenu a nejsou předmětem hodnocení. Úřad v této souvislosti zdůrazňuje, že podle § 122 odst. 6 zákona v případě výzvy podle odstavce 3 nebo 5 se postupuje podle § 46 odst. 1 obdobně. Zákonodárce tedy přímo odkazuje na ustanovení zákona týkající se objasňování nebo doplňování údajů, dokladů, vzorků nebo modelů. Jak uvádí i komentářová literatura [pozn. Úřadu: jedná se o komentář – Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, 1320 s., ve kterém je k § 122 mj. uvedeno, že „…ZVZ v případě výzvy podle odstavce 3 komentovaného ustanovení odkazuje na ustanovení § 46 odst. 1, a zadavatel se tak musí tímto ustanovením řídit zejména v „procesních záležitostech“ týkajících se daného postupu. … Zadavatel údaje, doklady nebo vzorky poskytnuté vybraným dodavatelem na základě výzvy zadavatele následně posoudí, a pokud nebudou doloženy v požadovaném rozsahu, budou obsahovat nedostatky, či ve stanovené lhůtě nebudou doloženy vůbec, zadavatel vybraného dodavatele buď může vyzvat dle § 46 odst. 1 opakovaně, anebo jej vyloučí.…“
184. Zadavatel v zadávací dokumentaci v článku 5.1.1. stanovil, že dodavatel prokáže splnění kvalifikace ve všech případech příslušnými doklady předloženými jako součást nabídky v prostých kopiích; vybraný dodavatel pak byl povinen zadavateli na písemnou výzvu předložit formou elektronické komunikace originály nebo ověřené kopie dokladů (viz body 122. a 124. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jak vyplývá i z § 122 odst. 3 písm. a) zákona. Je skutečností, že zadavatel ještě před odesláním výzvy podle § 122 odst. 3 a 5 zákona k předložení dokladů č. j. 938/363002019 odeslané dne 13.3.2019 žádal vybraného dodavatele o objasnění a doplnění údajů či dokladů o kvalifikaci (viz body 133. a 135. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a o objasnění a doplnění údajů či dokladů o kvalifikaci žádal i následně po odeslání výzvy podle § 122 odst. 3 a 5 zákona k předložení dokladů č. j. 938/363002019 odeslané dne 13.3.2019 (viz body 139., 141., 143., 145., resp. 149. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vždy se však jednalo o objasnění či doplnění dokladů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti v zadávacím řízení, nikoliv údajů, které by měnily nabídku, natož hodnocený údaj, kterým byla nejnižší nabídková cena.
185. V následující části odůvodnění se Úřad vyjádří k navrhovatelem konkrétně zpochybněným dokladům.
Ad a) Čestná prohlášení ve vztahu ke spotřební dani obou společníků vybraného dodavatele
186. Nabídka vybraného dodavatele obsahovala v prosté kopii čestná prohlášení obou společníků vybraného dodavatele, že nemají v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky na spotřební dani (viz bod 125. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Výzvou č. j. 938/36300/2019 odeslanou dne 13.3.2019 vyzval zadavatel vybraného dodavatele k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ve smyslu § 122 odst. 3 a 5 zákona, tedy i předmětných čestných prohlášení, která však vybraný dodavatel nepředložil v požadované formě, a pro jej zadavatel žádal o doplnění formy (viz body 139. a 141. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Až k žádosti č. j. 1465/36300/2019 (viz bod 143. odůvodnění tohoto rozhodnutí) o objasnění a doplnění údajů či dokladů vybraný dodavatel doložil dne 15.4.2019 předmětná čestná prohlášení (FORMULÁŘ 2.1.1.) v ověřené kopii. Vybraným dodavatelem „objasňovaný či doplňovaný“ doklad tedy byl obsažen v podané nabídce a pouze bylo nutno doplnit jeho formu, čímž nijak nedošlo ke změně nabídky, a tudíž zadavatel byl ve smyslu 122 odst. 6 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona oprávněn vybraného dodavatele o takové objasnění nebo doplnění požádat a po jeho předložení jej akceptovat.
Ad b) Potvrzení Okresní správy sociálního zabezpečení ve Svitavách vystavené pro ČESKOMORAVSKOU LESNÍ, a.s. datované 25.2.2019 (přičemž lhůta pro podání nabídek končila 25.2.2019 v 9:00 hod.)
187. Nabídka vybraného dodavatele obsahovala v prosté kopii potvrzení Okresní správy sociálního zabezpečení Svitavy ze dne 25.2.2019 o neexistenci nedoplatků na pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na stání politiku zaměstnanosti, penále a přirážce k pojistnému vystavenému pro společnost ČESKOMORAVSKÁ LESNÍ a.s. Výzvou č. j. 938/36300/2019 odeslanou dne 13.3.2019 vyzval zadavatel vybraného dodavatele k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ve smyslu § 122 odst. 3 a 5 zákona, tedy i předmětného potvrzení, které však vybraný dodavatel podle zadavatele nepředložil v požadované formě, a pro jej zadavatel žádal o doplnění formy (viz bod 139. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K žádosti č. j. 1244/36300/2019 (viz bod 139. odůvodnění tohoto rozhodnutí) o doplnění dokladů vybraný dodavatel doložil dne 2.4.2019 předmětný doklad ve formě autorizované konverze originálu. Vybraným dodavatelem „doplňovaný“ doklad tedy byl obsažen v podané nabídce a pouze bylo nutno doplnit jeho formu, čímž nijak nedošlo ke změně nabídky, a tudíž zadavatel byl ve smyslu 122 odst. 6 v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona oprávněn vybraného dodavatele o takové objasnění nebo doplnění požádat a po jeho předložení jej akceptovat.
Ad c) Čestné prohlášení o odborném personálu za osobu J. K. ze dne 11.3.2019, které muselo být ještě doplněno dne 11.7.2019, a čestné prohlášení o odborném personálu za osobu Z. F. ze dne 11.3.2019 (prokazující splnění požadavků na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. d) zákona)
188. Zpochybňovaná čestná prohlášení se týkají technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona. Nabídka vybraného dodavatele obsahovala v prosté kopii čestné prohlášení o odborném personálu – formulář 2.2.1. (viz bod 131. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vybraný dodavatel v nabídce vyplnil formulář – čestné prohlášení podle vzoru uvedeného v zadávací dokumentaci. Zadavatel v bodu 4.3. zadávací dokumentace stanovil jako způsob prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona právě „Čestné prohlášení o odborném personálu (formulář 2.2.1.)“. Vybraný dodavatel vyplnil všechny body ve formuláři 2.2.1. K bodu 4 Odborná způsobilost/praxe vybraný dodavatel uvedl u osoby vedoucího údržby i jeho zástupce informaci o tom, že praxi vykonával u společnosti ČESKOMORAVSKÁ LESNÍ a.s. a dobu praxe na příslušné pozici. Podle zadavatele z uvedených údajů a informací nevyplývalo splnění všech požadavků zadavatele.
189. Žádostí č. j. 839/36300/2019 odeslanou dne 5.3.2019 (viz bod 135. odůvodnění tohoto rozhodnutí) požádal zadavatel vybraného dodavatele podle § 46 odst. 1 zákona o objasnění a doplnění údajů s odůvodněním, že „v čl. 4.3. zadávací dokumentace jako jednu z podmínek účasti v zadávacím řízení stanovil podmínky technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. d) ZZVZ spočívající ve splnění požadavků na odborný personál. Z Vámi předložených formulářů 2.2.1. vyplývá v bodech 1. a 2. splnění pouze odrážek (i), (ii) a (iv). Žádáme Vás o doplnění údajů v odrážce (iii) v obou bodech (u osoby vedoucího údržby i jeho zástupce).“ Zadavatel tedy požadoval doplnění údajů o praxi u osoby vedoucího údržby u minimálně 2 významných zakázek (u osoby zástupce vedoucího údržby se jednalo o jednu významnou zakázku), kdy byl odpovědný za nasazení pracovníků, strojů a provádění činností, jejichž předmětem bylo provádění údržby silniční vegetace u pozemních komunikací v minimálním ročním objemu 0,5 mil. Kč bez DPH, které nabídka vybraného dodavatele podle zadavatele neobsahovala. Vybraný dodavatel na žádost zadavatele uvedl konkrétní zakázky, na kterých vykonával praxi vedoucí údržby i zástupce vedoucího údržby, a to dne 8.3.2019 (viz bod 136. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Na základě výše uvedených skutečností může Úřad učinit dílší závěr, že vedeným postupem vybraný dodavatel nezměnil svou nabídku, ale pouze doplnil chybějící údaje v čestném prohlášení.
190. Výzvou č. j. 938/36300/2019 odeslanou dne 13.3.2019 vyzval zadavatel vybraného dodavatele k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ve smyslu § 122 odst. 3 a 5 zákona, tedy i předmětných čestných prohlášení, která však neodpovídala „způsobu předložení originálů nebo ověřených kopií požadovaných dokumentů“, resp. nebylo patrné datum podpisu prohlášení ani jméno oprávněné osoby k podpisu, a proto jej zadavatel žádostmi č. j. 1244/36300/2019, resp. č. j. 1363/36300/2019 žádal podle § 46 odst. 1 zákona o doplnění (viz body 139. a 141. odůvodnění tohoto rozhodnutí). ČESTNÉ PROHLÁŠENÍ O ODBORNÉM PERSONÁLU (FORMULÁŘ 2.2.1.) však stále nebylo předloženo v originále nebo ověřené kopii (viz bod 143. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a proto zadavatel požádal podle § 46 odst. 1 zákona vybraného dodavatele žádostí č. j. 1465/36300/2019 o objasnění a doplnění údajů či dokladů – o jeho elektronické předložení v originále nebo ověřené kopii, přičemž pokud by byl opětovně předložen dokument vzniklý autorizovanou konverzí, mělo by z něj být patrné, že byl v původní podobě (před konverzí) podepsán k tomu oprávněnou osobou. Na základě uvedené žádosti vybraný dodavatel předložil předmětný doklad v požadované formě dne 15.4.2019.
191. K dalšímu doplnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona došlo poté, kdy zadavatel přípisem č. j. 2804/36300/2019 odeslaným dne 9.7.2019 zrušil oznámení o výběru dodavatele č. j. 2324/36300/2019 na základě „prvních“ námitek navrhovatele ze dne 20.6.2019. Zadavatel žádostí č. j. 2842/36300/2019 odeslanou dne 11.7.2019 požádal vybraného dodavatele podle § 46 odst. 1 zákona o objasnění a doplnění údajů uvedených ve formuláři 2.2.1 vystaveném Jiřím Kulhavým, prokuristou, za společníka ČESKOMORAVSKÁ LESNÍ a.s. (viz body 148. a 149. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel žádal vybraného dodavatele, aby potvrdil údaje o praxi osoby na pozici vedoucího údržby a na pozici zástupce vedoucího údržby. Požadované doplnění vybraný dodavatel doručil (viz bod 150. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
192. Vybraným dodavatelem „doplňovaný“ doklad tedy byl obsažen v podané nabídce, přičemž konkrétní informace – údaje o tom, že vedoucí údržby, resp. jeho zástupce byl odpovědný za nasazení pracovníků, strojů a provádění činností u uvedených zakázek, jejichž předmětem bylo provádění údržby silniční vegetace u pozemních komunikací za provozu praxi u osoby vedoucího údržby i jeho zástupce – vybraný dodavatel k žádosti zadavatele doplnil. Vybraný dodavatel rovněž na žádost zadavatele předložil elektronicky podepsané čestné prohlášení – formulář 2.2.1. Zadavatel na základě podaných námitek ze dne 20.6.2019 formou žádosti o objasnění údajů či dokladů opětovně ověřil tuto část kvalifikace vybraného dodavatele, když požadoval, aby vybraný dodavatel v souvislosti s požadavky zadavatele stanovenými v bodu 4.3. zadávací dokumentace opětovně potvrdil splnění technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona. Úřad konstatuje, že provedenými úkony zadavatele (objasněním či doplněním této části kvalifikace) nijak nedošlo ke změně nabídky, neboť zadavatel požadoval pouze potvrzení skutečností uvedených dříve (viz výše) v čestném prohlášení a tudíž zadavatel byl ve smyslu § 46 odst. 1 zákona oprávněn vybraného dodavatele o takové objasnění nebo doplnění požádat a po jeho předložení jej akceptovat.
Ad d) Čestné prohlášení o vybavení pracovních strojů GPS ze dne 19.3.2019
193. Podle § 104 písm. a) zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat od vybraného dodavatele jako další podmínky pro uzavření smlouvy předložení dokladů nebo vzorků vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky nebo kvalifikaci dodavatele. Zadavatel v čl. 15 zadávací dokumentace „Podmínky pro uzavření Rámcové dohody“ bodu 15.3 požadoval předložení i čestného prohlášení o tom, že „pracovní stroje provádějící kosení jsou vybaveny systémem GPS“. Uvedený požadavek zadavatele je tedy podmínkou pro uzavření smlouvy, resp. v šetřeném případě rámcové dohody.
194. Výzvou č. j. 938/36300/2019 odeslanou dne 13.3.2019 vyzval zadavatel vybraného dodavatele k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ve smyslu § 122 odst. 3 písm. b) zákona, a to mj. ve smyslu čl. 15 zadávací dokumentace „Podmínky pro uzavření Rámcové dohody“ bodu 15.3 čestného prohlášení o tom, že „pracovní stroje provádějící kosení jsou vybaveny systémem GPS“ a žádostí č. j. 1244/36300/2019 odeslanou dne 29.3.2019 jej podle § 46 odst. 1 zákona požádal o řádnou elektronickou formu předložených dokumentů (viz body 137., 138. a 139. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Česné prohlášení o tom, že „pracovní stroje provádějící kosení jsou vybaveny systémem GPS“ doručil vybraný dodavatel v ověřené kopii dne 2.4.2019.
195. Úřad uvádí, že předložení čestného prohlášení o vybavení pracovních strojů GPS bylo podmínkou pro uzavření rámcové dohody a nemuselo být přímo součástí nabídky. Zadavatel tedy vyzval vybraného dodavatele k předložení předmětného čestného prohlášení, který jej na výzvu předložil, ale nikoliv v originále nebo ověřené kopii. Proto zadavatel vybraného dodavatele vyzval podle § 46 odst. 1 zákona k doplnění „řádné elektronické formy“ dokumentu. Tímto postupem nijak nedošlo ke změně nabídky, a tudíž zadavatel byl ve smyslu § 46 odst. 1 zákona oprávněn vybraného dodavatele o takové objasnění nebo doplnění požádat a po jeho předložení jej akceptovat.
Ad e) Čestné prohlášení o technickém vybavení společníka MILATA TECHNOLOGY a. s. ze dne 15.5.2019 vydané Tomášem Milatou
196. Zpochybňované čestné prohlášení se týká technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. j) zákona. Nabídka vybraného dodavatele obsahovala v prosté kopii čestné prohlášení o technickém vybavení – formulář 2.2.3. (viz bod 130. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
197. Výzvou č. j. 938/36300/2019 odeslanou dne 13.3.2019 vyzval zadavatel vybraného dodavatele k předložení dokladů před uzavřením smlouvy ve smyslu § 122 odst. 3 a 5 zákona, tedy i předmětných čestných prohlášení, která však neodpovídala způsobu předložení originálů nebo ověřených kopií požadovaných dokumentů, a proto jej zadavatel žádostí č. j. 1244/36300/2019 žádal podle § 46 odst. 1 zákona o doplnění (viz bod 139. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Žádostí č. j. 1363/36300/2019 odeslanou dne 5.4.2019 (viz bod 141. odůvodnění tohoto rozhodnutí) požádal zadavatel vybraného dodavatele podle § 46 odst. 1 zákona o objasnění a doplnění údajů či dokladů s odůvodněním, že „V nabídce ani v dokladech dle § 122 odst. 3 rovněž účastník nedoložil technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. i) a j) ZZVZ (čl. 4.5 a 4.6 Zadávací dokumentace – formuláře 2.2.3. a 2.2.4.) čestným prohlášením s podpisem oprávněné osoby.“ K žádosti zadavatele č. j. 1363/36300/2019 vybraný dodavatel požadované doplnění dne 8.4.2019 doručil, přičemž k článku 4.5. „Technická kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. j) ZZVZ“ vybraný dodavatel doručil formulář 2.2.3. „ČESTNÉ PROHLÁŠENÍ O TECHNICKÉM VYBAVENÍ“ (viz bod 142. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
198. Žádostí č. j. 1871/36300/2019 odeslanou dne 13.5.2019 požádal zadavatel vybraného dodavatele podle § 46 odst. 1 zákona o objasnění a doplnění údajů či dokladů uvedených v čestném prohlášení o technickém vybavení (viz bod 145. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vybraný dodavatel k žádosti zadavatele dne 15.5.2019 doplnil bližší popis techniky podle zadávací dokumentace a současně přiložil ve vztahu k žádosti zadavatele č. j. 1871/36300/2019 čestné prohlášení o technickém vybavení (formulář 2.2.3.) rozšířené o podrobnější popis techniky(viz body 146. a 147. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pro úplnost Úřad k navrhovatelem ve vyjádření k podkladům rozhodnutí zpochybňované neúplnosti „doplněného“ čestného prohlášení o technickém vybavení (viz bod 147. odůvodnění tohoto rozhodnutí) o část vozidla a nákladní automobily, uvádí, že tato část nebyla předmětem objasňování ze strany zadavatele, a tudíž Úřad ani nevidí důvod, proč by měla být opakovaně předkládána, když ji zadavatel měl již k dispozici (viz bod 142.odůvodnění tohoto rozhodnutí).
199. Vybraný dodavatel tedy na žádost zadavatele doplnil elektronicky podepsané čestné prohlášení o technickém vybavení (formulář 2.2.3.), a to jak k části stroje, pomůcky, technická zařízení, tak i k části vozidla a nákladní automobily. Zadavatel tedy měl k dispozici kompletní čestné prohlášení, které v části stroje, pomůcky, technická zařízení ještě dále ověřoval, jak vyplývá z výše uvedeného; následně předložené čestné prohlášení se pak logicky vztahuje pouze k této „ověřované“ části technické kvalifikace. Úřad konstatuje, že provedenými doplněním této části kvalifikace nijak nedošlo ke změně nabídky. Nad rámec výše uvedeného Úřad poznamenává, že zadavatel v zadávací dokumentaci (kromě formuláře 2.2.3.) nestanovil, do jaké míry podrobnosti mají dodavatelé ve svých nabídkách popsat/identifikovat technické vybavení za účelem prokázání způsobilosti dodavatele.
200. Navrhovatel ve vyjádření k podkladům rozhodnutí mj. uvádí, že oproti podané nabídce vybraný dodavatel upravil technické vybavení uvedené ve formuláři 2.2.3., čímž podle navrhovatele došlo k materiální změně nabídky, když technickým vybavením požadovaným v kvalifikaci má být realizováno plnění veřejné zakázky a změna nabídky by měla dopad i do rámcové dohody, neboť popis požadavků na technické vybavení je také součástí rámcové dohody jako její příloha č. 1.
201. K výše uvedeným tvrzením Úřad uvádí, že § 46 odst. 1 zákona umožňuje, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Není tedy vyloučeno, aby i vybraný dodavatel v šetřeném případě doložil další údaje či doklady k prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. j) zákona. Porovnáním technického vybavení uvedeného ve formuláři 2.2.3. v nabídce vybraného dodavatele a ve formuláři 2.2.3. rozšířeného o podrobnější popis techniky, však dospěl Úřad k závěru, že vybraný dodavatel v posledním čestném prohlášení uvádí více technického vybavení, než zadavatel požaduje k prokázání technické kvalifikace v bodu 4.5.2. zadávací dokumentace, přičemž uvedení dalšího technického vybavení nelze chápat jako změnu nabídky. Pokud se jedná o navrhovatelem zmíněný „dopad do rámcové dohody“ Úřad uvádí, že v čl. 4 přílohy č. 1 „Specifikace plnění“ rámcové dohody je uvedeno, že „objednatel předpokládá, že pro plnění veřejné zakázky bude využívána níže uvedená mechanizace“. Pokud zadavatel „předpokládá“, že bude využívána nějaká mechanizace, neznamená to, že k plnění na základě rámcové dohody nemůže být využívána i mechanizace jiná než zadavatelem předpokládaná.
202. Pokud se jedná o odkaz navrhovatele na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc ze dne 30.8.2019, Úřad konstatuje, že se jednalo o zcela jiný případ, ve kterém byl učiněn závěr, že v případě záměny výrobku za jiný (jednalo se o vlastní předmět plnění, tedy nabízeného plnění k realizaci veřejné zakázky) se jedná o změnu nabídky. Nejednalo se tedy o nápravu administrativního pochybení či vysvětlení nejasnosti, ale o nápravu chyby odborné, kdy dodavatel původně nabídl zadavateli plnění nevyhovující jeho požadavkům. V právě přezkoumávaném zadávacím řízení se však o takovou situaci nejednalo, neboť v průběhu zadávacího řízení docházelo pouze k objasňování doplňování kvalifikace, resp. dokladu předkládaného před uzavřením smlouvy podle § 104 zákona, nikoliv ke změně nabízeného plnění (služby). Nelze tedy učinit závěr, že by tímto způsobem došlo ke změně nabídky.
203. Dokumenty, k jejichž objasnění či doplnění byl vybraný dodavatel zadavatelem vyzván, se tedy týkaly výhradně prokázání kvalifikace, případně dokladu předkládaného před uzavřením smlouvy ve smyslu § 104 písm. a) zákona, přičemž kritériem hodnocení nabídek byla ekonomická výhodnost nabídek na základě kritéria hodnocení nejnižší nabídková cena, jak vyplývá z bodu 8.1. zadávací dokumentace.
204. Současně Úřad uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že všechny dokumenty, u kterých došlo k objasňování či doplňování byly v nějaké formě obsaženy v nabídce vybraného dodavatele a jejich objasnění či doplnění vybraným dodavatelem nebylo předmětem hodnocení a nemělo žádný vliv na výši jeho nabídkové ceny. Jednalo se pouze o údaje týkající se prokázání splnění podmínek účasti, u nichž zákon výslovně uvádí, že jejich doplnění se za změnu nabídky (pokud nejsou předmětem hodnocení) nepovažuje.
205. Úřad dále konstatuje, že nová právní úprava zákona o zadávání veřejných zakázek, oproti nyní již neúčinné právní úpravě v ZVZ doznala v oblasti týkající se problematiky „modifikace“ nabídky podstatných změn. Těmito změnami zákonodárce poskytl zadavatelům významný nástroj, který má za cíl podpořit širší soutěž o veřejnou zakázku, a jehož účelem je dát zadavateli možnost „ponechat“ v zadávacím řízení nabídku, která sice obsahuje chyby, nicméně nejedná se o tak „závažné“ chyby, které by měly vliv na nabídkovou cenu, popř. by se jednalo o chyby v údajích, které budou hodnoceny. V takovém případě tedy zadavatel není nucen vyřadit jinak ekonomicky nejvýhodnější nabídku z důvodu chyb, které nemají vliv na hodnocení nabídky. Ve smyslu § 46 zákona jsou tedy účastníci zadávacího řízení oprávněni odstranit formální chyby své nabídky, přičemž pokud tyto chyby nemají vliv na nabídkovou cenu a nejsou předmětem hodnocení, nejedná se o nepřípustnou změnu nabídky.
206. V této souvislosti Úřad zároveň odkazuje na čl. 56 odst. 3 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „směrnice“), kde je uvedeno, že „Pokud jsou informace nebo dokumenty, které mají hospodářské subjekty předložit, neúplné nebo nesprávné nebo se tak jeví, nebo pokud určité dokumenty scházejí, mohou veřejní zadavatelé dotčené hospodářské subjekty požádat o předložení, rozšíření, upřesnění nebo doplnění příslušných informací nebo dokumentů v přiměřené lhůtě, pokud takovou žádost vznesou v plném souladu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti a pokud vnitrostátní právní předpisy, jimiž se provádí tato směrnice, nestanoví jinak.“; i ze znění směrnice tudíž vyplývá, že v případě, že dodavatel předloží dokumenty, které jsou nesprávné, může zadavatel dotčené dodavatele požádat o předložení příslušných dokumentů, nestanoví-li zákon jinak, přičemž jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, zákon v tomto směru dle názoru Úřadu neobsahuje odlišnou právní úpravu než citovaná směrnice.
207. S ohledem na výše uvedenou dikci zákona (která je dle názoru Úřadu zároveň v souladu se zněním směrnice) nelze tedy postup zadavatele v nyní šetřené věci považovat za nepřípustnou změnu nabídky, neboť všechny doklady, jejichž objasnění či doplnění zadavatel od vybraného dodavatele požadoval, již byly obsaženy v nabídce vybraného dodavatele. Zadavatel pouze přistoupil ke konkretizaci či doplnění těchto údajů, případně požadoval doložení jejich řádné formy. V žádném případě však provedeným „objasněním či doplněním“ dokladů nedošlo ke změně nabídkové ceny, které byla předmětem hodnocení. Účel zákona tak byl postupem zadavatele naplněn, neboť byla vybrána ekonomicky nejvýhodnější nabídka, která sice obsahovala určité „chyby“, nicméně ty byly dle zadavatele postupem podle § 46 odst. 1 zákona odstraněny, přičemž dotčené dokumenty nebyly hodnoceny podle kritérií hodnocení. Jestliže tedy předmětem řízení vymezeného podaným návrhem navrhovatele bylo posouzení toho, zda zadavatel v rozporu se zákonem umožnil vybranému dodavateli změnu nabídky, dospěl Úřad k závěru, jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, že se v daném případě o změnu nabídky nejedná, nýbrž se jedná o doplnění nabídky, které je dle § 46 zákona přípustné.
208. K odkazům navrhovatele na rozsudek SDEU č. j. C-387/14 týkající se výkladu zásad zadávání veřejných zakázek – rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti v souvislosti s doplňováním údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, které je v aktuální právní úpravě obsaženo v § 46 zákona, a mj. také na rozsudek SDEU č. j. C-223/16 Úřad uvádí, že podle jeho názoru závěry učiněné v tomto rozhodnutí nejsou v rozporu s obsahem uvedených rozsudků. V šetřeném případě nebylo shledáno, že by došlo ke změně nabídky vybraného dodavatele, nýbrž docházelo v souladu se zákonem pouze k objasňování či doplňování údajů či dokladů týkajících se prokazování kvalifikace, které byly již součástí nabídky vybraného dodavatele, resp. dokladu předkládaného před uzavřením smlouvy. Úřad rovněž neshledal, že by zadavatel ve vztahu k navrhovateli nedodržel zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti, jak odůvodnil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí. Pokud se jedná o čl. 51 směrnice 2004/18/ES a čl. 56 odst. 3 směrnice 2014/24/EU, Úřad uvádí, že oba články umožňují, aby zadavatel dotčeného dodavatele požádal o doplnění či objasnění dokladů a nejsou tedy ve vzájemném rozporu.
209. K navrhovatelem namítanému porušení zásady transparentnosti Úřad uvádí, že dokumentace o zadávacím řízení transparentně vypovídá o postupu zadavatele i vybraného dodavatele v průběhu zadávacího řízení (tedy i při objasňování a doplňování údajů a dokladů) a neshledal v úkonech zadavatele porušení zásady transparentnosti.
210. K navrhovatelem tvrzenému porušení zásad zákazu diskriminace a stejného zacházení Úřad konstatuje, že v šetřeném případě z dokumentace o zadávacím řízení nezjistil, že by zadavatel ve vztahu k navrhovateli v „téže situaci a v týchž otázkách“ činil úkony, které by ho znevýhodňovaly oproti druhému účastníkovi zadávacího řízení, tedy vybranému dodavateli. V této souvislosti Úřad opakovaně zdůrazňuje, že to, že vybraný dodavatel předložil na základě kritéria nejnižší nabídková cena výhodnější nabídku než navrhovatel, zadavatel nijak ovlivnit nemohl a právě v důsledku toho byl z povahy věci od provedení hodnocení nabídek postup zadavatele procedurálně i obsahově vůči vybranému dodavateli jiný nikoliv však diskriminační. Způsob komunikace mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem je tedy z povahy věci odlišný od způsobu komunikace s ostatními účastníky zadávacího řízení; to však neznamená, že by takto docházelo k porušení zásady zákazu diskriminace a stejného zacházení, přičemž Úřadu není zřejmé, v čem by podle navrhovatele mělo porušení uvedených zásad v této situaci spočívat. Jestliže tedy nabídka vybraného dodavatele vykazuje určité nedostatky „v podmínkách účasti“ (tedy je nezbytné vyjasnit či doplnit kvalifikaci), pokud zadavatel má zájem s tímto dodavatelem uzavřít smlouvu (rámcovou dohodu), může vybraného dodavatele podle § 46 odst. 1 zákona žádat, a to i opakovaně, o objasnění či doplnění údajů nebo dokladů. V takovém postupu však Úřad neshledává porušení zásady zákazu diskriminace ani zásady stejného zacházení.
211. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad uzavírá, že ve vztahu k části návrhu, ve které navrhovatel napadá změnu nabídky vybraného dodavatele, nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
K novým skutečnostem uvedeným ve vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí
212. Ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí navrhovatel uvedl nové skutečnosti, které měl dle svého vyjádření zjistit, až poté, co nahlédl do správního spisu. Konkrétně navrhovatel tvrdí, že následující technické vybavení nesplňuje požadavky na technické vybavení, neboť není homologované, a nesplňuje podmínky zákona o podmínkách provozu vozidel (viz body 84. až 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí):
1) SEKACÍ NÁSTAVBA – RAMENO S MULČOVAČEM LM PROFI SEKR/Leoš Milata/ 9000
2) SEKACÍ NÁSTAVBA – PODSVODIDLOVA S MULČOVAČEM LM PROFI SEKP/Leoš Milata/1200
3) NÁVĚS S ODSÁVACÍM ZAŘÍZENÍM PRONAR/PRONAR/ T285.
213. Úřad se neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že se jedná o nové skutečnosti, které nemohl dříve namítat, neboť nebyl podrobně seznámen se zařízeními, jimiž byla příslušná technická kvalifikace prokazována. Úřad v této souvislosti poukazuje na výsledek posouzení splnění podmínek (viz bod 153. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ze kterého podle názoru Úřadu taktéž není zřejmé, zda se jedná o homologované technické vybavení a zda splňuje podmínky zákona o podmínkách provozu vozidel (například technické vybavení označené jako „ruka LM PROFI s dosahem 9 m a šíří pokosu 1m“ nebo „podsvodidlové sekačky LM PROFI se šířkou záběru 1,2 m“. Přesto navrhovatel nenamítal ani obsahovou „nedostatečnost“ výsledku posouzení splnění podmínek, tedy, že by navrhovatel nevěděl, jaké technické vybavení vybraný dodavatel v nabídce uvádí, ani to, že se může jednat o technické vybavení nehomologované, resp. nesplňující podmínky zákona o provozu vozidel.
214. Úřad uvádí, že tvrzení týkající se „nehomologace technického vybavení“ navrhovatel neuvedl v návrhu. Dle § 251 odst. 1 zákona věty první je jednou z náležitostí návrhu specifikace toho, v čem je spatřováno porušení zákona. Dle § 251 odst. 4 zákona náležitosti návrhu dle věty první nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží. Správní řízení je vymezeno obsahem návrhu navrhovatele, a tudíž Úřad konstatuje, že k nově tvrzeným porušením zákona uvedeným ve vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí nepřihlíží, neboť nebyly předmětem návrhu a tedy předmětem vedeného správního řízení.
215. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že neshledal důvody pro uložení nápravného opatření podle zákona, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 - Nusle
2. Silnice LK a.s., Československé armády 4805/24, 466 05 Jablonec nad Nisou – Rýnovice
3. Mgr. Petr Halbrštát, advokát, HVH LEGAL advokátní kancelář s.r.o., Korunní 1302/88, 101 00 Praha 10 - Vinohrady
4. MILATA TECHNOLOGY a.s., Nová Ves 150, 739 11 Frýdlant nad Ostravicí
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy