129. Navrhovatel dále v rámci své argumentace v souvislosti s údajným pochybením při plnění smlouvy I spočívajícím v záměně zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za směs SMA 11 uvedl mimo jiné toto: „Navíc pokud zadavatel nechá tuto vrstvu odstranit a i kdyby byl v tomto právu, což stěžovatel odmítá, nejsou náklady na odstranění a znovupoložení škodou, ale slevou z ceny díla.“ (…) „Co se týká škody, o níž hovoří zadavatel ve svém napadeném rozhodnutí, uvádí stěžovatel, že se o škodu nejedná. Vzhledem k tomu, že stran záměny směsi z SMA8 na SMA11, se jednalo vzhledem k judikatuře Nejvyššího soudu ČR o neodstranitelnou vadu, která vzhledem k výše uvedeným stanoviskám neměla žádný negativní vliv na funkci díla, mohl zadavatel požadovat maximálně přiměřenou slevu z ceny díla v řádu několika desítek tisíc korun, kterou byl navíc stěžovatel ochoten poskytnout. Jednalo se o neodstranitelnou vadu, pro kterou ovšem lze dílo bez omezení užívat. Pokud totiž je např. postaven dům z jiných, než projektem požadovaných cihel, které ovšem mají stejné vlastnosti, jako cihly v projektu, také se dům z tohoto důvodu nezboří, neboť se jedná o vadu neodstranitelnou, pro kterou lze dům užívat a lze tak požadovat nejvýše přiměřenou slevu z ceny díla.“ (…) „(j)ednalo se o neodstranitelnou vadu, která vznikla na straně obalovny, u které stěžovatel dodávku asfaltových směsí objednal a stěžovatel o této záměně nevěděl.“
130. Úřad k výše uvedené argumentaci navrhovatele nemohl přihlédnout, neboť zadavatel nikde v rozhodnutí o vyloučení netvrdí, že by mu na základě pochybení navrhovatele vznikla škoda, zadavatel v dané souvislosti uvedl, že uplatnění nároku na uhrazení nákladů vzniklých zadavateli na odstranění vad vozovky třetím subjektem a uplatnění smluvní pokuty je podle zákona „jinou srovnatelnou sankcí“ (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
131. K další části argumentace navrhovatele, v rámci které uvádí, že se v případě záměny zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za směs SMA 11 jednalo o neodstranitelnou vadu, která údajně neměla mít vliv na funkci díla (pro kterou lze dle jeho názoru dílo bez omezení užívat) a měla bez vědomí navrhovatele vzniknout na straně obalovny, u které navrhovatel dodávku dané směsi objednal, a dále: „vzhledem k tomu, že předmětná vada spočívající v záměně asfaltové směsi by byla sice odstranitelná, avšak náklady na opravu by byly neúměrné ceně (a zejména užitku, který bude stejný, jako před opravou) – oprava by byla ekonomicky neúčelným nákladem, což způsobuje, že zjištěná vada je vadou neodstranitelnou.“, uvádí Úřad následující.
132. Z povahy dané argumentace zjevně vyplývá, že v jejím rámci navrhovatel opět řeší pouze okolnosti nápravy daného pochybení a nepopírá tak, že k danému pochybení došlo. Úřad v této souvislosti přitom zdůrazňuje, že k učinění závěru, že v rámci plnění smlouvy I ze strany navrhovatele došlo k závažnému pochybení, vedly Úřad stěžejní skutečnosti, a to konkrétně, že navrhovatel poskytl zadavateli plnění, jež nejenže neodpovídá smlouvě o dílo (zadávací dokumentaci) (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí a body 110. – 113. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ale navíc takto poskytnuté plnění navrhovatelem vykazuje známky vad (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí a body 114. – 118. odůvodnění tohoto rozhodnutí) (tedy vzájemná kombinace více pochybení), přičemž zadavatel závažnost pochybení rovněž shledává v kombinaci více pochybení navrhovatele, neboť v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že „(ú)častník nejen, že poskytl zadavateli jiné plnění než které zadavatel na základě Smlouvy I požadoval, ale navíc i toto jiné plnění bylo poskytnuto vadně. (…) V daném případě došlo k významnému porušení smluvních podmínek (nedovolená záměna předmětu plnění, zastírání této záměny a vady fakticky uskutečněného plnění), se kterými je spojena podstatná újma Zadavatele (uplatnění smluvní pokuty a náklady v souvislosti s odstraněním vad).“,a zároveň bylo shledáno, že k těmto pochybením došlo na straně navrhovatele. Ve světle všech výše uvedených závěrů Úřadu tak argumentace navrhovatele směřující pouze proti okolnostem nápravy, a to ještě jen jednoho pochybení navrhovatele, a to pochybení spočívajícího v záměně zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za asfaltovou směs SMA 11, tedy argumentace, která nijak nezpochybňuje pro posouzení závažnosti pochybení navrhovatele, jehož se dopustil při plnění smlouvy I, stěžejní skutečnost, že k tomuto pochybení ze strany navrhovatele skutečně došlo a že se navrhovatel kromě pochybení spočívajícího v záměně zadavatelem požadované asfaltové směsi SMA 8 za asfaltovou směs SMA 11 dopustil i pochybení spočívajících v nedostatečné tloušťce obrusné vrstvy vozovky a nedostatečné pevnosti spojení obrusné a ložní vrstvy vozovky, není způsobilá jakkoli zpochybnit či dokonce vyvrátit výše uvedené dílčí závěry Úřadu (viz souhrnně bod 119. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Pro úplnost Úřad dodává, že je z hlediska posouzení závažnosti pochybení tedy bezpředmětné zabývat se tím, zda se jednalo o odstranitelnou či neodstranitelnou vadu, jelikož ať už by bylo konstatováno, že se v případě záměny směsi jednalo o odstranitelnou či neodstranitelnou vadu, automaticky by to neznamenalo, že by dané pochybení nemohlo být shledáno závažným (i odstranitelná vada může být dle Úřadu za určitých okolností shledána závažnou, navíc navrhovatel tvrdí, že se jednalo o neodstranitelnou vadu, která má dle Úřadu daleko větší potenciál být shledána závažnou), navíc v posuzovaném případě byla závažnost pochybení shledána na základě kombinace více pochybení navrhovatele, ostatně tuto skutečnost stvrzuje i zadavatel (viz výše), a nikoliv tak jen na základě pochybení spočívajícího v pouhé záměně asfaltové směsi. I tuto argumentaci navrhovatele tak Úřad odmítá.
133. Další z podmínek pro možnou aplikaci § 48 odst. 5 písm. d) zákona je podmínka stanovující, že uvedená pochybení dodavatele musela vést ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. K tomu Úřad uvádí následující.
134. V případě smlouvy I požadoval zadavatel po navrhovateli uhrazení nákladů na odstranění vad vozovky třetím subjektem a rovněž u navrhovatele uplatňoval smluvní pokutu za neodstranění vytknuté vady. Tyto skutečnosti vyplývají z přípisu „Oznámení claimu Objednatele podle Pod-čl. 2.5 VOP/ZOP – nárok na zaplacení vynaložených nákladů, které vznikly Objednateli odstraněním vady stavby, ve výši 3.181.794.06 Kč“ ze dne 17. 1. 2018 a z přípisu „Oznámení claimu Objednatele podle Pod-čl. 2.5 VOP/ZOP – nárok na zaplacení smluvní pokuty ve výši 242.000,-Kč za neodstranění vad v termínu“ ze dne 16. 4. 2018 (viz bod 82. a 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Výše citované přípisy byly přiloženy k rozhodnutí o vyloučení. Zadavatel ke splnění této podmínky v rozhodnutí o vyloučení uvádí, že závažné pochybení navrhovatele v daném případě vedlo ke vzniku „jiných srovnatelných sankcí“.
135. Úřad k tomuto uvádí, že pojem „jiná srovnatelná sankce“ je zjevně neurčitý právní pojem, jehož obsah tedy musí být „naplňován“ individuálně s ohledem na skutkové okolnosti každého jednotlivého případu, nicméně zároveň lze z pojmu „sankce“ nepochybně usoudit, že by jiná srovnatelná sankce měla pro účastníka zadávacího řízení představovat určitý nepříznivý následek srovnatelný se vznikem škody či předčasným ukončením smluvního vztahu. V posuzovaném případě, kdy zadavatel po navrhovateli v souvislosti se závažným pochybením při plnění smlouvy I požadoval uhrazení nákladů na odstranění vad vozovky třetím subjektem ve výši 3.181.794,06,- Kč a dále uplatňoval smluvní pokutu za neodstranění vytknuté vady v termínu ve výši 242.000,-Kč, lze uvést, že povinnost uhradit dané poměrně nemalé finanční částky muselo pro navrhovatele zcela zjevně představovat určitý nepříznivý následek, tedy sankci. Úřad tak má tedy za to, že závažné pochybení navrhovatele při plnění smlouvy I vedlo k „jiným srovnatelným sankcím“, konkrétně k povinnosti uhrazení nákladů na odstranění vad vozovky třetím subjektem a následně uplatnění smluvní pokuty za neodstranění vad, neboť tyto skutečnosti pro zadavatele představují nepříznivý následek stejně, jak tomu je v případě škody či u předčasného ukončení smluvního vztahu. Lze tedy uvést, že i další podmínka uvedená v § 48 odst. 5 písm. d) zákona spočívající ve skutečnosti, že závažná pochybení účastníka zadávacího řízení musela vést ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, byla v daném případě naplněna.
K oprávněnosti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona – údajné závažné pochybení navrhovatele při plnění smlouvy II
136. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení popsal, že v souvislosti s plněním smlouvy II se navrhovatel dopustil závažného pochybení spočívajícího ve významném prodlení se zhotovením plnění (dokončení díla) dle smlouvy II, přičemž původní doba pro dokončení díla na základě smlouvy II byla stanovena do 31. 10. 2017. Dále zadavatel uvedl, že správce stavby v průběhu plnění díla uznal navrhovateli požadavek na prodloužení doby dokončení díla o 6 dní. Dílo dle smlouvy II tedy mělo být navrhovatelem dokončeno 6. 11. 2017, kdy dokončení díla nebránily klimatické podmínky, avšak navrhovatel tak neučinil a dílo nedokončil. Správce stavby tak vyzval navrhovatele k nápravě prostřednictvím výzvy ze dne 10. 11. 2017 (viz bod 85. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž navrhovatel na předmětnou výzvu ke dni 15. 11. 2017 nikterak nereagoval a nesplnil ani jeden ze tří požadavků správce stavby, proto správce stavby vyzval navrhovatele k nápravě prostřednictvím výzvy ze dne 21. 11. 2017 (viz bod 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel pak v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že právní zástupce zadavatele prostřednictvím přípisu „Oznámení o odstoupení od Smlouvy Objednatelem podle Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP“ ze dne 27. 12. 2017 oznámil navrhovateli, že v souladu s Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP zadavatel s okamžitou účinností odstupuje od smlouvy II z důvodu soustavného a opakovaného porušování smluvních povinností ze strany navrhovatele (nedokončení díla v době pro dokončení, tj. do 6. 11. 2017, nedodržení doby pro uvedení díla do provozu a nepředložení aktualizovaného harmonogramu v termínech dle pokynů správce stavby) a zejména proto, že navrhovatel nepostupoval v souladu s opakovanými výzvami správce stavby k nápravě.
137. Úřad tak přistoupil k tomu, zda jsou v případě smlouvy II naplněny a odůvodněny podmínky stanovené § 48 odst. 5 písm. d) zákona.
138. K naplnění podmínky v ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona, že se pochybení účastník zadávacího řízení dopustil při plnění smluvního vztahu uzavřeného mezi ním a zadavatelem dané veřejné zakázky nebo jiným veřejným zadavatelem, Úřad konstatuje, že v případě plnění smlouvy II je zřejmé, že k naplnění předmětné podmínky došlo, neboť smlouva II byla dne 3. 10. 2016 uzavřena mezi zadavatelem a navrhovatelem, přičemž tato skutečnost není ze strany navrhovatele ani zadavatele rozporována.
139. K časové podmínce ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona stanovující, že pochybení dodavatele, na jehož základě lze přistoupit k vyloučení, muselo nastat při plnění smluvních vztahů v období 3 let předcházejících zahájení příslušného zadávacího řízení, Úřad uvádí, že šetřené zadávací řízení bylo zahájeno uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele pod systémovým číslem P18V00135557 dne 26. 2. 2018. Vzhledem k tomu, že smlouva II byla mezi zadavatelem a navrhovatelem uzavřena dne 3. 10. 2016 (navrhovatel ani zadavatel tuto skutečnost nerozporují), tedy přibližně jeden rok a pět měsíců před zahájením zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, je zřejmé, že pochybení navrhovatele v rámci smlouvy II nastalo v období 3 let předcházejících zahájení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a tudíž lze uvést, že i tato podmínka byla splněna.
140. K podmínce závažnosti nebo dlouhodobosti pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu Úřad uvádí následující.
141. V případě plnění smlouvy II, z rozhodnutí o vyloučení vyplývá, že předmětné plnění mělo být ze strany navrhovatele dokončeno dne 31. 10. 2017, resp. v dodatečné lhůtě 6. 11. 2017, avšak navrhovatel tak dle vyjádření správce stavby ve výzvě „Výzva Správce stavby k nápravě I/19 Plíškovice – Mirovice“ ze dne 10. 11. 2017 neučinil. Z příloh rozhodnutí o vyloučení, konkrétně z přípisů „Výzva Správce stavby k nápravě I/19 Plíškovice – Mirovice“ ze dne 10. 11. 2017, „Výzva Správce stavby k nápravě č. 2 I/19 Plíškovice – Mirovice“ ze dne 21. 11. 2017, „Oznámení o odstoupení od Smlouvy Objednatelem podle Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP“ ze dne 27. 12. 2017, dále vyplývá následující.
142. Z přípisu „Výzva Správce stavby k nápravě I/19 Plíškovice – Mirovice“ ze dne 10. 11. 2017 mj. vyplývá, že zadavatel, resp. správce stavby vyzval navrhovatele/zhotovitele, aby nejpozději do 2 dnů od doručení této výzvy (i) dal výše uvedené neplnění do pořádku a napravil ho, (ii) neprodleně mobilizoval své výrobní kapacity pro pokládku živičných vrstev na hlavní trase a pro navazující dokončovací práce, a (iii) předložil správci stavby aktualizovaný harmonogram. Dále Úřad odkazuje na přípis „Výzva Správce stavby k nápravě č. 2 I/19 Plíškovice – Mirovice“ ze dne 21. 11. 2017, ve kterém je mj. uvedeno, že navrhovatel ke dni 15. 11. 2017 na výzvu správce stavby ze dne 10. 11. 2017 žádným způsobem nezareagoval a nesplnil tak ani jeden ze stanovených požadavků. Současně správce stavby citovanou výzvou ze dne 21. 11. 2017 vyzval navrhovatele k nápravě a požadoval, aby navrhovatel (i) nejpozději do 3 dnů od doručení této výzvy nastoupil a v co nejkratším čase urychleně dokončil I. – III. etapu stavby, a (ii) nezačínal s pracemi na IV. etapě stavby, a to s ohledem na výše uvedené a nastalé klimatické podmínky způsobené prodlením s prováděním stavebních prací ze strany navrhovatele. K dokončení I. až III. etapy stavby došlo dle vyjádření navrhovatele v návrhu až dne 13. 12. 2017, přičemž následně dne 27. 12. 2017 zadavatel přípisem „Oznámení o odstoupení od Smlouvy Objednatelem podle Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP“ ze dne 27. 12. 2017 odstoupil od části smlouvy II. Úřad rovněž odkazuje na vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 12. 10. 2018, ve kterém je uvedeno: „Předmětem smlouvy II je oprava krytu a obnova souvrství pomocí recyklace za studena v termínech stanovených zadavatelem tak, aby nedošlo k narušení provozu na dotčených komunikacích nad rámec nezbytně nutný.“
143. Na základě výše uvedeného a s ohledem na skutečnost, že zadavatel vymezil předmět smlouvy II jako opravu krytu a obnovu souvrství pomocí recyklace za studena v termínech stanovených zadavatelem tak, aby nedošlo k narušení provozu na dotčených komunikacích nad rámec nezbytně nutný, Úřad uvádí, že k pochybení navrhovatele zcela zjevně došlo již na základě skutečnosti, že nedokončil dílo v dodatečné lhůtě pro dokončení díla, tedy do 6. 11. 2017. Navrhovatel, jak uvádí zadavatel ve výzvě správce stavby ze dne 21. 11. 2017, ke dni 15. 11. 2017 nereagoval na výzvu ze dne 10. 11. 2017 a dílo nedokončil, přičemž byl v předmětné výzvě ze dne 10. 11. 2017 upozorněn, že pokud tak neučiní je zadavatel připraven od smlouvy II odstoupit. K dokončení stavebních prací na I. – III. etapě stavby, tedy nikoliv k dokončení celého díla, navrhovatel přistoupil až na základě výzvy ze dne 21. 11. 2017, avšak v dané době již mělo být dokončeno celé dílo, tedy i IV. etapa, přičemž navrhovatelovo nerespektování dodatečné doby pro dokončení díla a výzvy správce stavby ze dne 10. 11. 2017 vyvolalo takový stav, kdy v dané době, tedy dne 21. 11. 2017, nebylo již dle zadavatele z hlediska klimatických podmínek možné realizovat IV. etapu stavby. Podle zadavatele tak pochybení navrhovatele je závažným pochybením, neboť v dané souvislosti v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že „(v) návaznosti na Smlouvu II představuje významné nedodržování harmonogramu plnění dle Smlouvy II závažné pochybení Účastníka, neboť časové prodlení s plněním výstavby zmařilo samotný účel Smlouvy II, vzhledem k nastalým klimatickým podmínkám v době, kdy mělo být plnění již dávno uskutečněno, a vedlo k závažné újmě Zadavatele (odstoupení od Smlouvy II a uplatnění smluvní pokuty).“ Úřad tak s ohledem na zadavatelem popsané skutečnosti v rozhodnutí o vyloučení a rovněž s ohledem na předmět smlouvy II, který zadavatel uvedl ve vyjádření ze dne 12. 10. 2018, konstatuje, že v daném případě došlo ze strany navrhovatele při plnění smlouvy II k prodlení, které lze definovat jako závažné pochybení, neboť navrhovatel měl jednoznačně stanovenou lhůtu pro dokončení díla, tzn. dokončení I. – IV. etapy díla, do 31. 10. 2017, resp. do 6. 11. 2017, avšak navrhovatel dílo v uvedené lhůtě nedokončil. Navrhovatel nedokončil dílo ani na základě výzvy správce stavby ze dne 10. 11. 2017 a plnění díla, resp. IV. etapy díla, se protáhlo do doby, kdy už nemohlo být plněno, neboť to neumožňovaly klimatické podmínky. Tím tedy navrhovatel zcela ignoroval předmět smlouvy II, neboť, jak vyplývá ze zadavatelem vymezeného předmětu smlouvy II (viz výše), měl dokončit dílo v takové době, aby nedošlo k narušení provozu na předmětných komunikacích nad rámec nezbytně nutný. Úřad tak uzavírá, že takové prodlení s plněním díla, kdy dojde k samotnému zmaření předmětu smlouvy, lze označit jako závažné pochybení.
144. Dále Úřad přistoupil k vypořádání argumentace navrhovatele vztahující se k údajnému pochybení při plnění smlouvy II. Navrhovatel v dané souvislosti tak v návrhu uvedl jeho reakci na výzvu správce stavby ze dne 10. 11. 2017: „Správce stavby učinil na stěžovatele 3 požadavky, a to, aby:
(i) dal výše uvedené neplnění do pořádku a napravil ho;
(ii) neprodleně mobilizoval své výrobní kapacity pro pokládku živičných vrstev na hlavní trase a pro navazující dokončovací práce; a
(iii) předložil Správci stavby aktualizovaný harmonogram;
Ad (i) a (ii)
V souladu s body (i) a (ii) uvedené ve výzvě zadavatele stěžovatel nastoupil dne 11.11.2017 na realizaci pokládky ACP (13.11.2017 došlo k zaměření ACP a následně od 14.11.2017 k jejímu frézování).
Tím stěžovatel požadavky zadavatele obsažené v bodech (i) a (ii) ve výzvě ze dne 10.11.2017 zcela splnil.
Ad (iii)
K požadavku zadavatele uvedeného výše pod bodem (iii) stěžovatel uvedl a uvádí, že stěžovatel nepředložil zadavateli, respektive Správci stavby aktualizovaný harmonogram, a to zejména z následujících důvodů:
a) harmonogram postupu prací je přímo závislý na klimatických podmínkách jejichž ovládání a předvídání není v silách stěžovatele,
b) správce stavby vydal pokyn k nezahájení prací na IV. etapě zároveň nestanovil datum, kdy bude stěžovatel moci práce na IV. etapě zahájit;
Jak je zřejmé z výše uvedených skutečností v silách stěžovatele nebylo sestavit harmonogram postupu prací, jelikož objektivně není možné předvídat vývoj klimatických podmínek umožňující realizaci prací v souladu s požadavky Správce stavby, respektive v souladu s Technickou specifikací. Další skutečností znemožňující zpracování harmonogramu prací byla neznalost data, kdy bude zadavatelem dán stěžovateli pokyn k zahájení prací IV. etapě díla.
Na základě těchto skutečností stěžovatel skrze svůj dopis ze dne 5.12.2017 oznámil Správci stavby, že řádné dokončení I.-III. etapy je možné během 3 dní, při kterých budou splněny klimatické podmínky pro pokládku živičných vrstev definované Technickou specifikací.“
145. Úřad k dané reakci navrhovatele na výzvu správce stavby ze dne 10. 11. 2017 uvádí, že navrhovatel opomněl uvést, že veškeré požadavky stanovené ve výzvě správce stavby ze dne 10. 11. 2017 (viz bod 85. odůvodnění tohoto rozhodnutí) měl navrhovatel splnit nejpozději do 2 dnů od doručení předmětné výzvy, avšak navrhovatel tak dle správce stavby neučinil, neboť, jak bylo konstatováno ve výzvě správce stavby ze dne 21. 11. 2017: „(k)e dni 15. 11. 2017 však Zhotovitel na tuto výzvu žádným způsobem nezareagoval a nesplnil tak ani jeden ze tří Správcem stavby stanovených požadavků.“ Dále se Úřad zabýval tvrzením navrhovatele, že nebylo v jeho silách sestavit aktualizovaný harmonogram stavby. Úřad tak k tomuto uvádí, že není pravdou, že by správce stavby vydal pokyn k nezahájení prací na IV. etapě stavby, jak uvádí navrhovatel. Tento pokyn byl vydán správcem stavby, až na základě výzvy správce stavby ze dne 21. 11. 2017, tedy v pořadí až druhé výzvy správce stavby (pozdější výzvy správce stavby), a z toho vyplývá, že navrhovateli nemohla daná skutečnost bránit v sestavení aktualizovaného harmonogramu. Úřad rovněž nemůže přisvědčit argumentaci navrhovatele ohledně skutečnosti, že sestavení harmonogramu je závislé na klimatických podmínkách, jejichž ovládání a předvídání není v silách navrhovatele. V dané situaci by tak dodavatelé nemohli nikdy, ani při tvorbě nabídky, sestavit harmonogram, neboť ani v jejich silách není ovládání a předvídání klimatických podmínek. Příkladem lze uvést dlouhodobější stavební práce (např. 2 roky), jejichž plnění nemůže probíhat v zimních obdobích, a v případě, kdy navrhovatel tvrdí, že sestavení harmonogramu nelze učinit, neboť v silách navrhovatele není ovládání a předvídání klimatických podmínek, tak by dodavatelé při tvorbě nabídky týkající se těchto dlouhodobějších stavebních prací, které nemůžou probíhat za určitých klimatických podmínek, nemohli nikdy sestavit harmonogram. Navrhovatel se dále ohrazuje, že „dne 5. 12. 2017 oznámil správci stavby, že řádné dokončení I.-III. etapy je možné během 3 dní, při kterých budou splněny klimatické podmínky pro pokládku živičných vrstev definované technickou specifikací. Tím stěžovatel požadavky zadavatele obsažené v bodě (iii) ve výzvě ze dne 10. 11. 2017 zcela splnil.“ Úřad k tvrzení navrhovatele opětovně uvádí, že v předmětné výzvě správce stavby ze dne 10. 11. 2017 bylo stanoveno, že veškeré požadavky má navrhovatel učinit nejpozději do 2 dnů od doručení předmětné výzvy, avšak navrhovatel splnění požadavku obsaženého v bodě (iii) přisuzuje odeslání svého dopisu ze dne 5. 12. 2017. Z uvedeného je tak zřejmé, že daný požadavek ze strany navrhovatele nebyl splněn dle požadavků správce stavby. Úřad navíc dodává, že datum 5. 12. 2017 je období již po druhé výzvě správce stavby, tedy výzvě správce stavby ze dne 21. 11. 2017.
146. Navrhovatel dále tvrdí, že v dané věci nedošlo z jeho strany k závažným pochybením, neboť tuto stavbu dokončil a předal zadavateli dle pokynů. Úřad k tomuto uvádí, že z výše uvedeného vyplývá, že navrhovatel jednak nedokončil dílo ani v prodlouženém termínu do 6. 11. 2017, ale navíc následně ani nesplnil požadavky na dokončení díla uvedené ve výzvě správce stavby ze dne 10. 11. 2017, tudíž nepostupoval podle pokynů správce stavby vymezených v této výzvě a stavbu na základě této výzvy nedokončil. Navrhovatel postupoval podle pokynů správce stavby až na základě výzvy správce stavby ze dne 21. 11. 2017, avšak v této době již mělo být dílo dokončeno na základě výzvy správce stavby ze dne 10. 11. 2017. Tím, že navrhovatel jednak nedokončil dílo v prodlouženém termínu do 6. 11. 2017 a následně ani nesplnil výzvu správce stavby ze dne 10. 11. 2017, se dostal do takového prodlení, kterým způsobil, že již práce na IV. etapě stavby z důvodů klimatických podmínek nemohly být realizovány a ignoroval tak předmět plnění smlouvy II.
147. Navrhovatel rovněž tvrdí, že „(d)le smlouvy byla splatnost faktur vystavených stěžovatelem 60 dnů. Stěžovatel provedl část díla a na provedené části díla vystavil zadavateli a jemu také doručil v souladu se Smlouvou 4 faktury dle níže uvedeného soupisu, na které zadavatele dosud ničeho neuhradil. Vzhledem k tomu, že je v prodlení s jejich úhradou, tedy splněním svého dluhu, nebyl tak v prodlení stěžovatel s plněním svého dluhu – provádění díla.“
148. Úřad k tomu uvádí, že dané tvrzení navrhovatele nikterak nevyvrací pro posouzení závažnosti daného pochybení navrhovatele stěžejní skutečnost, že navrhovatel jednak nedokončil dílo ani v prodlouženém termínu do 6. 11. 2017, ale navíc následně ani nesplnil požadavky na dokončení díla uvedené ve výzvě správce stavby ze dne 10. 11. 2017, tudíž nepostupoval podle pokynů správce stavby vymezených v této výzvě a stavbu na základě této výzvy nedokončil. Navrhovatel postupoval podle pokynů správce stavby až na základě výzvy správce stavby ze dne 21. 11. 2017, avšak v této době již mělo být dílo dokončeno na základě výzvy správce stavby ze dne 10. 11. 2017. Tvrzení navrhovatele je tak v dané věci naprosto liché.
149. V návaznosti na výše uvedené má Úřad za to, že ze strany navrhovatele došlo v rámci plnění smlouvy II k závažnému pochybení, tudíž i podmínka závažnosti či dlouhodobosti pochybení dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona byla v posuzovaném případě naplněna.
150. Další podmínkou pro možnou aplikaci § 48 odst. 5 písm. d) zákona je podmínka stanovující, že uvedená pochybení dodavatele musela vést ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. K tomu Úřad uvádí následující.
151. V daném případě zadavatel využil práva v Pod-čl. 15.2 písm. a) smluvních podmínek pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných objednatelem ve znění zvláštních podmínek (VOP/ZOP) a přípisem „Oznámení o odstoupení od Smlouvy Objednatelem podle Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP“ ze dne 27. 12. 2017 od části smlouvy II týkající se neprovedeného plnění odstoupil (viz bod 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Argumentaci navrhovatele ohledně té skutečnosti, že dané odstoupení není možné považovat za platné, považuje Úřad za irelevantní, neboť odstoupení od smlouvy je jednostranné právní jednání, které je třeba považovat za platné (o to více za situace, kdy byla možnost odstoupení z uvedeného důvodu přímo sjednána ve všeobecných obchodních podmínkách, které byly modifikovány zvláštními obchodními podmínkami, viz bod 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí) až do chvíle, kdy o jeho případné neplatnosti rozhodne kompetentní orgán, kterým je soud. Navrhovatel ve správním řízení, ani předtím zadavateli nesdělil, že by se soudně bránil důvodům ukončení smlouvy II ze strany zadavatele, resp. v takovém případě navrhovatel výše uvedený postup zadavatele svým jednáním akceptoval, tudíž neexistuje důvodná pochybnost o oprávněnosti postupu zadavatele při ukončení smlouvy II s navrhovatelem. Vzhledem ke skutečnosti, že daným odstoupením od části smlouvy II došlo zjevně k předčasnému ukončení smluvního vztahu, jelikož v důsledku závažného pochybení navrhovatele nedošlo z jeho strany k dokončení kompletního díla (stavby), lze uvést, že i další podmínka uvedená v § 48 odst. 5 písm. d) zákona spočívající ve skutečnosti, že závažná pochybení účastníka zadávacího řízení musela vést ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, byla v daném případě naplněna. Úřad uvádí, že o tom, že došlo k předčasnému ukončení smluvního vztahu v důsledku pochybení navrhovatele zadavatelem popsaného v rozhodnutí o vyloučení (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nepanují s ohledem na obsah přípisu „Oznámení o odstoupení od Smlouvy Objednatelem podle Pod-čl. 15.2 VOP/ZOP“ ze dne 27. 12. 2017 pochybnosti.
152. S ohledem na vše výše uvedené tak lze ze strany Úřadu shrnout, že se navrhovatel závažného pochybení dopustil jak v rámci plnění smlouvy I tak i v rámci plnění smlouvy II., na základě čehož lze tedy zároveň konstatovat splnění poslední podmínky uvedené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona, a to podmínky plurality spáchaných závažných pochybení. Z jazykového výkladu je totiž zřejmé, že dané ustanovení hovoří o závažných pochybeních, tudíž musí být, aby mohlo dojít k vyloučení účastníka zadávacího řízení na základě tohoto ustanovení, z logiky věci shledáno, že došlo k minimálně dvěma závažným pochybením, což bylo v posuzovaném případě Úřadem vyvozeno (k tomu více viz výše). Pro úplnost Úřad uvádí, že se tato podmínka vztahuje k plnění smlouvy I i smlouvy II, proto je Úřadem řešena pro obě údajná závažná pochybení týkající se těchto smluv současně na tomto místě.
153. Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že navrhovatel byl v šetřeném případě zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodů uvedených v § 48 odst. 5 písm. d) zákona oprávněně, neboť došlo k naplnění všech podmínek pro možnou aplikaci citovaného ustanovení.
154. Úřad dále přistoupil k vypořádání další argumentace navrhovatele. Navrhovatel tvrdí, že se v daném případě jedná o nepřístupnou retroaktivitu, přičemž uvádí, že „(d)le ustanovení § 273 zák. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona k zahájení zadávání veřejných zakázek, zadávání rámcových smluv, soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nebo řízení o správních deliktech před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí se taková zadávání, soutěže anebo řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona. Vzhledem k tomu, že pravomoc zadavatele vyloučit uchazeče pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) zák. č. 134/2016 S., o zadávání veřejných zakázek, je dána až zákonem č. 134/2016 Sb., účinným od 01. 10. 2016 a vzhledem k tomu, že obě zadávací řízení na provedení veřejné zakázky s názvem „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ a „I/19 Plíškovice – Mirovice“ byly zahájeny před 01. 10. 2016, a to konkrétně zadávací řízení na veřejnou zakázku „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ bylo zahájeno dne 23. 03. 2016 a zadávací řízení na veřejnou zakázku „I/19 Plíškovice – Mirovice“ bylo zahájeno dne 31. 03. 2016, a vzhledem k přechodnému ustanovení § 273 zák. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, kdy je nutné postupovat dle zák. č. 137/2006 Sb., je napadené rozhodnutí nezákonné, neboť pravomoc vyloučit stěžovatele pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) zák. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek není dána.“
155. Úřad v návaznosti na tvrzení navrhovatele odkazuje na § 48 odst. 5 písm. d) zákona, ve kterém je stanoveno: „Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.“ Z jazykového výkladu výše uvedeného ustanovení, tak vyplývá, že není směrodatné, za jaké účinnosti právní úpravy byla zahájena zadávací řízení na veřejné zakázky, při jejichž plnění mělo dojít k závažným pochybením. Jedinou časovou podmínkou vyplývající z daného ustanovení je, že se těchto závažných pochybení účastník zadávacího řízení musí dopustit v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení, tedy zcela jasně bez ohledu na skutečnost, zda byla zadávací řízení na veřejné zakázky, při jejichž plnění došlo k závažným pochybením, zahájena na základě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů či na základě zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. Jedinou rozhodnou skutečností pro aplikaci ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona je, kdy bylo zahájeno zadávací řízení, v rámci kterého zadavatel vylučuje navrhovatele. V šetřeném případě je tedy směrodatné, kdy bylo zahájeno zadávací řízení na veřejnou zakázku „I/39 Volary – Chlum“, přičemž Úřad uvádí, že toto zadávací řízení bylo zahájeno dne 26. 2. 2018 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele pod systémovým číslem P18V00135557, tedy již v době, kdy byl účinný zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a zadavatel byl tak oprávněn využít postupu podle § 48 odst. 5 písm. d) zákona.
156. V daném případě není na místě ani navrhovatelův odkaz na ustanovení § 273 odst. 1 zákona, neboť již výše bylo deklarováno, že je relevantní, kdy bylo zahájeno zadávací řízení, ve kterém zadavatel vylučuje účastníka zadávacího řízení, a nikoliv okamžik zahájení zadávacích řízení, ve kterých došlo ze strany účastníka zadávacího řízení k závažným pochybením. V šetřeném případě bylo zadávací řízení, ve kterém vylučuje zadavatel navrhovatele zahájeno již za účinnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a proto není možné v dané situaci aplikovat § 273 odst. 1 zákona.
157. Navrhovatel dále odkazuje na veřejnou zakázku „I/19 Jordán – MÚK s D3“, přičemž tvrdí, že plnění této veřejné zakázky mělo vliv na plnění smlouvy II. Navrhovatel tak uvádí, že »měl rezervované kapacity k tomu, aby započal práce na obou dílech v dubnu 2017. Bohužel sám zadavatel nerespektoval své výše uvedené pokyny a staveniště předal stěžovateli v prvním případě o 4 měsíce později a ve druhém případě o dva měsíce později. Stěžovatel se přesto snažil své kapacity přeskupit tak, aby obě díla provedl v původně stanoveném termínu, ale vzhledem ke klimatickým podmínkám a vícepracím, jejichž potřeba vyšla najevo až při provádění díla, kdy zejména u zakázky „I/19 Jordán - MÚK s D3“ se jednalo o vadnou zadávací dokumentaci, při jejíž přípravě nedošlo ze strany zadavatele k řádné diagnostice komunikace a vývrtům a až po započetí prací stěžovatel, že výkaz výměr neodpovídá zadávací dokumentaci a objem prací musel být navýšen o cca 30% (claimy stěžovatele ohledně víceprací – příloha č. 7), se mu to zcela nepodařilo.«
158. Úřad k tomuto uvádí, že argumentace navrhovatele vztahující se k veřejné zakázce „I/19 Jordán – MÚK s D3“ je irelevantní, neboť zadavatel vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku z důvodů závažných pochybení, kterých se měl navrhovatel dopustit v rámci plnění veřejné zakázky „I/23 Řípec – hr. okr. JH“ a veřejné zakázky „I/19 Plíškovice – Mirovice“, a nikoliv v rámci plnění veřejné zakázky „I/19 Jordán – MÚK s D3“. Dále Úřad pro úplnost uvádí, že situace, kdy se při plnění jiného navrhovatelova závazku vyskytnou potíže, nijak neodůvodňuje skutečnost, že v rámci smlouvy II neplnil navrhovatel včas. Je to právě navrhovatel, který musí znát své kapacity, a tomu tak přizpůsobit své závazky. Navíc pokud došlo k určitým nastalým situacím, které nemohl předem očekávat, mohl si nárokovat prodloužení lhůty pro dokončení díla, což ostatně učinil v případě plnění smlouvy II. Úřad však k tomu doplňuje, že ačkoliv si navrhovatel u zadavatele nárokoval prodloužení doby pro dokončení díla do 6. 11. 2017, tak ani v této dodatečné době pro dokončení, tedy ke dni 6. 11. 2017, stavbu nedokončil.
159. Navrhovatel rovněž tvrdí, že „(j)e to zadavatel, který musí hodnověrně prokázat, že navrhovatele vyloučil oprávněně v důsledku naplnění podmínek uvedených v ust. § 48 odst. 5 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., a to na základě rozhodnutí soudu. V opačném případě by docházelo ke zneužití této pravomoci zadavateli.“
160. Úřad k tomuto nejprve uvádí, že z gramatického výkladu ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona rozhodně nevyplývá, že by jeho aplikace vyžadovala i existenci rozhodnutí soudu popř. jiného orgánu, které by mělo potvrzovat, že se účastník zadávacího řízení skutečně dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. O jakémkoliv rozhodnutí soudu či jiného orgánu zkrátka v daném ustanovení není ani zmínka. Z uvedeného tak vyplývá, že zadavatel nemusí pro prokázání závažného nebo dlouhodobého pochybení při plnění dřívějších smluvních vztahů disponovat soudním či jiným rozhodnutí v dané věci, zadavatel však musí patřičně odůvodnit, proč právě pochybení, za které vylučuje účastníka ze zadávacího řízení, splňují požadavky stanovené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona. Úřad nad rámec výše uvedeného doplňuje, že nutnost vyčkat na soudní rozhodnutí by sebou fakticky přinesla nemožnost aplikace tohoto ustanovení, a nijak by tedy zákon nechránil toho zadavatele, pro nějž je podstatné, zda dodavatel v předchozích smluvních vztazích realizoval plnění v rozsahu a kvalitě požadované v zadávací dokumentaci, popřípadě ve smlouvě o dílo. Úřad dále uvádí, že zatímco případný soud by rozhodoval např. o platnosti a neplatnosti jednání zadavatele, Úřad posuzuje pouze to, zda jednání zadavatele a dodavatele naplňuje důvody stanovené v § 48 odst. 5 písm. d) zákona, tj. pouze to, zda k takovému jednání došlo.
161. Pro podporu svého tvrzení Úřad odkazuje rovněž na komentářovou literaturu[2], ve které je k ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) zákona mj. uvedeno: „Podmínkou pro prokázání závažného nebo dlouhodobého pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu není existence soudního či jiného rozhodnutí této věci, které by závažné nebo dlouhodobé pochybení dodavatele deklarovalo.“. Danou argumentaci navrhovatele je tak z výše uvedených důvodů třeba odmítnout.
162. Navrhovatel dále tvrdí, že »(z)adavatel svá tvrzení o tom, že mu vznikla škoda, anebo že by uplatněné právo na zaplacení smluvní pokuty bylo po právu, nijak neprokazuje. O tom, zda mu skutečně škoda vznikla, anebo zda má právo na smluvní pokutu, rozhoduje až soud rozsudkem. Do té doby se jedná o subjektivní tvrzení zadavatele. Vzhledem k tomu, že i ve správním řízení je nutno vycházet ze zásad trestního řízení (např. in dubio pro reo, presumpce neviny), je nutno pohlížet na navrhovatele jako ne „nevinného“, tedy že se závažného jednání vůči zadavateli nedopustil, než je prokázán opak.«
163. Úřad k danému konstatuje, že zadávání veřejné zakázky není proces učiněný ve správním řízení, ale řídí se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tzn., že v rámci zadávacího řízení není možné aplikovat zásady trestního řízení, například zásadu „in dubio pro reo“ a presumpce neviny, které uvedl navrhovatel, neboť se zadávací řízení těmito zásadami neřídí. Zadávání veřejných zakázek je ovládáno zásadami definovanými v § 6 zákona.
164. Navrhovatel rovněž v návrhu tvrdí, že »(o)bě údajná vážná pochybení postrádají onu „dlouhodobost“, kdy se jednalo o dobu na přelomu roku 2017 a 2018 a vzhledem k předchozím úspěšně dokončeným veřejným zakázkám pro zadavatele se jednalo o ojedinělá pochybení, za které ještě stěžovatel neodpovídal. Škoda zadavateli nevznikla.« Dále navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 20. 11. 2018 tvrdil, že přípisy (referenční list na veřejnou zakázku „I/19 Březnice průtah“ ze dne 20. 8. 2018, referenční list na veřejnou zakázku „R4 oprava zpevněných krajnic“ ze dne 10. 10. 2018 a předávací protokol na veřejnou zakázku „I/3 Dolní Dvořiště – státní hranice“), které přiložil k předmětnému vyjádření, dokládají tu skutečnost, že práce pro zadavatele z jeho strany nebyly nekvalitní, ba právě naopak, a rovněž dokládají, že se nejednalo o „dlouhodobý problém“.
165. Úřad ve vztahu k tvrzení navrhovatele odkazuje na § 48 odst. 5 písm. d) zákona, kde je uvedeno: „Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím.“ K podmínce, že se účastník zadávacího řízení dopustil „závažných nebo dlouhodobých pochybení“, Úřad uvádí, že spojka „nebo“ v citovaném ustanovení zákona vyjadřuje volbu mezi dvěma eventualitami, které jsou v tomto případě zaměnitelné a je jedno, která z nich bude platit, musí však být naplněna alespoň jedna z nich. Zadavatel tedy pro naplnění nezpůsobilosti dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona musí prokázat, že se jednalo buď o závažná, nebo o dlouhodobá pochybení, přičemž v daném případě, jak Úřad vyvodil výše, zadavatel prokázal a odůvodnil, že se navrhovatel při plnění Smlouvy I a Smlouvy II dopustil závažných pochybení. Úřad dále dodává, že není relevantní, zda se jednalo o ojedinělá pochybení či zda předchozí veřejné zakázky, které navrhovatel pro zadavatele plnil, byly údajně úspěšně dokončeny, tedy práce pro zadavatele ze strany navrhovatele údajně nebyly nekvalitní, a že se nemělo dle navrhovatele jednat o „dlouhodobý problém“, jelikož pro posouzení, zda v daném případě došlo k vyloučení navrhovatele na základě § 48 odst. 5 písm. d) zákona v souladu se zákonem, je relevantní pouze skutečnost, že bylo shledáno naplnění všech podmínek stanovených v citovaném ustanovení, mezi které mj. patří posuzování plnění pouze těch veřejných zakázek, u kterých bylo shledáno závažné pochybení.
166. Navrhovatel ve vyjádření ze dne 21. 3. 2019 odkazoval na bod 40. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0220/2018/VZ-07050/2019/323/JKt ze dne 11. 3. 2019, ve kterém je podle navrhovatele uvedeno: „Z odůvodnění zadavatele je především patrné, že jsou pro něj otázky ohledně následků pochybení navrhovatele nepodstatné, přičemž doposud nebyly vyřešeny způsobem přijatelným pro obě strany.“ Navrhovatel tak ve vztahu k výše uvedenému tvrdí, že vzhledem k tomu, že jsou pro zadavatele otázky ohledně následků pochybení navrhovatele nepodstatné, nemohlo se jednat o závažná pochybení, jak tvrdí zadavatel.
167. Úřad k tvrzení navrhovatele uvádí, že druhostupňové rozhodnutí se týká postupu pro vyřizování námitek podle § 245 odst. 1 zákona, především pak vyřízení dílčích námitek navrhovatele vztahujících se k navrhovatelem tvrzené skutečnosti, že zadavateli nevznikla škoda, ale sleva z ceny díla, a v případě, že je tedy v druhostupňovém rozhodnutí uvedeno, že jsou pro zadavatele otázky ohledně následků pochybení navrhovatele nepodstatné, tak v kontextu odůvodnění druhostupňového rozhodnutí, je tímto tvrzením myšleno, že zadavatel za nepodstatné považuje právě otázky ohledně následků, které tvrdí navrhovatel, tedy, že zadavateli nevznikla škoda, ale sleva z ceny díla. Jak totiž vyplývá z rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o námitkách, zadavatel nikde netvrdil, že by mu jako následek pochybení navrhovatele vznikla škoda/y, tuto skutečnost tvrdí pouze navrhovatel, a dle rozhodnutí o námitkách, tak zadavatel tuto navrhovatelem tvrzenou skutečnost vnímá jako nepodstatnou. Navrhovatel tedy v tomto případě zjevně „vytrhl“ danou větu z kontextu celého odůvodnění druhostupňového rozhodnutí. S ohledem na vše právě uvedené tak Úřad nemůže přisvědčit ani této argumentaci navrhovatele.
168. Navrhovatel pak ve vyjádření ze dne 23. 4. 2019 uvedl: „Vážení, v reakci na usnesení Úřadu ze dne 12. 04. 2019, č. j. ÚOHS-S0397/2018/VZ-10468/2019/512/TDv si v příloze dovolujeme poslat kopii interního pokynu zadavatele, který získal navrhovatel až dnes, ze kterého vyplývá, že zadavatel má povinnost vyloučit navrhovatele pouze v případě, že jeho nabídka bude nejnižší, což je dle názoru navrhovatele v rozporu s ust. § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek.“
169. Úřad předně k tvrzení navrhovatele uvádí, že z rozhodnutí o vyloučení jasně vyplývá, že zadavatel navrhovatele vylučuje ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona, přičemž zároveň v předcházejících bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad shledal, že zadavatel vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona v souladu se zákonem, přičemž navrhovatelem přiložená fotokopie zřejmě interního pokynu zadavatele zjevně tyto skutečnosti nikterak nezpochybňuje ani nevyvrací. Nad to Úřad uvádí, že navrhovatel zaslal Úřadu pouze fotokopii předmětného dokumentu, a ještě k tomu fotokopii dokumentu, jehož adresátem nebyl navrhovatel (jedná se zřejmě o interní dokument zadavatele), což vyvolává důvodné pochybnosti o pravosti daného dokumentu. S ohledem na uvedené tak Úřad nemůže přisvědčit ani tomuto tvrzení navrhovatele.
K rozhodnutí o vyloučení
170. Dále navrhovatel tvrdí, že zadavatel důvody pro vyloučení navrhovatele vymezil v rozhodnutí o vyloučení neurčitě a je tak nepřezkoumatelné.
171. Úřad k tvrzení navrhovatele uvádí, že navrhovatel neodkazuje na konkrétní části rozhodnutí o vyloučení, u kterých se domnívá, že je rozhodnutí o vyloučení nepřezkoumatelné, pouze obecně konstatuje, že „zadavatel důvody pro vyloučení navrhovatele vymezil v rozhodnutí neurčitě“, ale nikterak neurčitost důvodů nespecifikuje. Nicméně Úřad i v rámci posouzení, zda zadavatel v rozhodnutí o vyloučení dostatečně prokázal a odůvodnil naplnění veškerých zákonem stanovených podmínek k vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 5. písm. d) zákona, přezkoumal rozhodnutí o vyloučení a dospěl k závěru, že zadavatel důvody pro vyloučení navrhovatele vymezil podrobně, srozumitelně a určitě, čímž tedy dodržel zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona.
172. Úřad na tomto místě konstatuje, že na základě výše uvedených skutečnosti byl v šetřeném případě navrhovatel zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku z důvodů uvedených § 48 odst. 5 písm. d) zákona oprávněně, neboť došlo k naplnění všech podmínek pro možnou aplikaci citovaného ustanovení.
173. S ohledem na veškeré výše uvedené skutečnosti Úřad neshledal, že by se zadavatel při vyloučení navrhovatele dopustil porušení zákona, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4
2. Mgr. Filip Toul, advokát, Lannova 16/13, 370 01 České Budějovice
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan, KOSMÁKOVÁ, Darja, KRUMBHOLC, Filip, MAREŠ, David, BOROŠOVÁ, Hana, GALÁŘ, Jan, GULDOVÁ, Denisa, JEŘÁBEK, Jakub, LÁTAL, Martin, LELITOVSKÁ, Lenka, MACHÁLKOVÁ, Michaela, MÜLLER, Veronika, PODOLOVÁ, Libuše. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 676. 978-80-7400-651-7.
[2] DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan, KOSMÁKOVÁ, Darja, KRUMBHOLC, Filip, MAREŠ, David, BOROŠOVÁ, Hana, GALÁŘ, Jan, GULDOVÁ, Denisa, JEŘÁBEK, Jakub, LÁTAL, Martin, LELITOVSKÁ, Lenka, MACHÁLKOVÁ, Michaela, MÜLLER, Veronika, PODOLOVÁ, Libuše. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 676. 978-80-7400-651-7