187. Tu Úřad podotýká, jak bylo uvedeno již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí (viz body 158. až 164. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že zákon klade konkrétní nároky na to, co je veřejnou zakázkou; jaké znaky musí naplňovat. V opačném případě se jedná o postup, který není zákonem regulován a nedopadá na něj ani pravomoc Úřadu (viz body 153. a 154. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Veřejná zakázka na stavební práce je pak definována v § 14 odst. 3 zákona, podle kterého veřejnou zakázkou na stavební práce je veřejná zakázka, jejímž předmětem je poskytnutí činnosti uvedené v oddílu 45 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek podle přímo použitelného předpisu Evropské unie, zhotovení stavby, nebo poskytnutí souvisejících projektových činností, pokud jsou zadávány společně se stavebními pracemi.
188. [… obchodní tajemství …]
189. [… obchodní tajemství …]
190. Úřad se tedy nejprve bude zabývat tím, zda lze z dostupných informací, vyplývajících z obsahu návrhu akcionářské smlouvy, v jednání zadavatele shledávat naplnění výše definovaných znaků směřujících k zadání veřejné zakázky na stavební práce, tzn. zda zadavatel uzavřením akcionářské smlouvy poptává od dodavatele plnění, kterým bude úplatné provedení stavebních prací. Na tomto místě Úřad opětovně upozorňuje, že k tomu, aby mohlo být konstatováno, že se jedná o veřejnou zakázku, musí být kumulativně splněny všechny zákonem definované pojmové znaky veřejné zakázky.
191. [… obchodní tajemství …]
192. [… obchodní tajemství …]
193. [… obchodní tajemství …]
194. [… obchodní tajemství …]
195. S ohledem na výše uvedené má Úřad postaveno na jisto, že z akcionářské smlouvy nevyplývá, že by zadavatel zadával veřejnou zakázku na stavební práce související s prvním projektem (modernizací stanice metra Nádraží Holešovice). Pro úplnost Úřad dodává, že s ohledem na obsah jednotlivých ujednání v akcionářské smlouvě nelze dovodit, že by zadavatel poptával v souvislosti s prvním projektem jakékoliv jiné plnění, a to buď v podobě dodávek, nebo služeb, neboť takové informace v návrhu akcionářské smlouvy zcela absentují. V tomto ohledu jedinou blíže vymezenou skutečností jsou pouze činnosti související s možnou modernizací stanice metra Nádraží Holešovice, u nichž by z povahy možného typu plnění bylo lze hovořit o stavebních pracích, avšak, jak Úřad zevrubně popsal výše, možné plánované stavební práce nenaplňují vůči zadavateli definici veřejné zakázky na stavební práce tak, jak je definována zákonem. V návaznosti na uvedené skutečnosti Úřad neshledal, že by postup zadavatele směřující k uzavření akcionářské smlouvy v souvislosti s modernizací stanice metra Nádraží Holešovice představoval zadání veřejné zakázky na stavební práce, dodávky či služby, neboť v daném případě nejsou naplněny definiční znaky veřejné zakázky.
196. Úřad pro úplnost v obecné rovině ve shodě s argumentací zadavatele poznamenává, že pokud by zadavatel s ohledem na výkon relevantní činnosti, která je mu svěřena, hodlal zadat revitalizaci stanice metra Nádraží Holešovice jako veřejnou zakázku na stavební práce, bylo by lze hovořit o sektorové veřejné zakázce zadávané veřejným zadavatelem při výkonu relevantní činnosti [předmětem podnikání zadavatele je totiž mimo jiné i provozování tramvajové dráhy, speciální dráhy (metro) a lanové dráhy (Petřín a ZOO) a provozování drážní dopravy v hlavním městě Praze, což odpovídá relevantní činnosti podle § 153 odst. 1 písm. f) zákona, neboť se jedná o výkon činnosti související s poskytováním či provozováním sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové, veřejné autobusové nebo lanové dopravy].
197. Podle § 158 odst. 1 zákona není zadavatel povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem podle § 25 zákona. Podle § 4 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, je stanoven finanční limit pro určení nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce ve výši 149 224 000 Kč.
198. Zadavatel tak není povinen zadávat v zadávacím řízení sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje limitu stanoveného prováděcím předpisem ve výši 149 224 000 Kč. Pokud by tedy zadavatel v souvislosti s výkonem relevantní činnosti zadával sektorovou veřejnou zakázku, která by svou hodnotu nedosahovala limitu pro nadlimitní veřejnou zakázku, není dle zákona takovou veřejnou zakázku povinen zadávat v zadávacím řízení podle zákona.
199. [… obchodní tajemství …]
200. Úřad tedy uzavírá, že postup zadavatele při uzavírání akcionářské smlouvy neshledává jako takový, který by naplňoval znaky veřejné zakázky na stavební práce (či dodávky nebo služby), kterou by byl zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení; resp. zadavatel prostřednictvím akcionářské smlouvy nepoptává poskytnutí dodávek, služeb či stavebních prací.
201. S ohledem na výše uvedené závěry Úřadu je zjevné, že v daném případě nelze ani shledávat naplnění znaků koncese. Dle zákona (viz § 174 odst. 2 zákona) se za zadání koncese na stavební práce považuje uzavření úplatné smlouvy, kterou zadavatel:
a) zadá poskytnutí činnosti podle § 14 odst. 3 písm. a), b) nebo c) zákona dodavateli, přičemž protiplnění spočívá v právu braní užitků vyplývajících z provozování stavby, která je výsledkem poskytnutých stavebních prací, nebo v tomto právu společně s platbou a
b) na dodavatele přenáší provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z provozování stavby,
přičemž všechny shora uvedené zákonné znaky musí být splněny kumulativně, tzn. nesplnění jediného z uvedených znaků znamená, že příslušný smluvní vztah nemůže být za koncesi považován.
202. Jelikož Úřad dovodil, že v daném případě nejsou naplněny znaky veřejné zakázky na stavební práce (zadavatel uzavřením akcionářské smlouvy nezadává provedení činností dle § 14 odst. 3 písm. a), b) nebo c) zákona), není naplněn již první z pojmových znaků koncese tak, jak je definuje zákon.
203. Stejně tak vzhledem k tomu, že Úřad výše dovodil, že v daném případě nejsou naplněny ani znaky veřejné zakázky na služby (zadavatel nezadává poskytnutí služeb), je možnost takového postupu zadavatele – zadání koncese na služby, která je v § 174 odst. 3 zákona definována tak, že za koncese na služby se považuje uzavření úplatné smlouvy, kterou zadavatel
a) zadá poskytnutí jiných činností než podle § 14 odst. 3 písm. a) až c) zákona, dodavateli, přičemž protiplnění spočívá v právu braní užitků vyplývajících z poskytování služeb, nebo v tomto právu společně s platbou a
b) na dodavatele přenáší provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb
per definitionem vyloučena.
K dalším argumentům navrhovatele
204. Úřad pro úplnost k argumentaci navrhovatele týkající se údajných prováděných stavebních prací akciovou společností pro zadavatele (což, jak Úřad zevrubně popsal výše, v předmětném vztahu neshledal) a nemožností postupovat prostřednictvím vertikální spolupráce upravené v § 11 zákona s odkazem na závěry rozsudku SDEU C-107/98 ve věci Teckal (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve kterém je právě řešena tzv. „in house“ problematika, tedy situace, kdy se zjednodušeně řečeno za veřejnou zakázku nepovažuje uzavření smlouvy na plnění, které má být zadáno subjektu, nad nímž má veřejný zadavatel kontrolu obdobnou té nad vlastními organizačními složkami a v takto ovládané osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel a která vykonává více než 80 % celkové činnosti při plnění úkolů, které ji byly svěřeny ovládající osobou, sděluje, že tuto považuje za zcela nepřiléhavou, neboť splnění podmínek pro vertikální spolupráci ani v tomto případě nebylo předmětem daného správního řízení, a to s ohledem na to, jaké úkony zadavatele jsou nyní posuzovány. Zadavatel zakládá akciovou společnost a nezadává veřejnou zakázku na stavební práce akciové společnosti (která ještě ani nevznikla) a není tedy na místě posuzovat, zda by byl zadavatel této budoucí akciové společnosti oprávněn v rámci vertikální spolupráce zadat plnění v podobě stavebních prací.
205. Stejně tak Úřad považuje za nepřiléhavou argumentaci ve vztahu ke zde řešené problematice rozsudkem SDEU ve věci sp. zn. C-196/08 ze dne 15. 10. 2009 ve věci Acoset (viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a z něj vyplývající výjimky, kdy zadavatel může přímo zadat provádění určitých služeb partnerovi za předpokladu, že tento partner byl předem vybrán např. s ohledem na jeho schopnosti v řádném výběrovém řízení.Jak totiž vyplývá z výše uvedených závěrů Úřadu, při výběru partnera za účelem založení společného podniku nebyl zadavatel povinen postupovat v zadávacím řízení, neboť tento postup (uzavření akcionářské smlouvy a založení akciové společnosti) nenaplňuje znaky veřejné zakázky ve smyslu § 2 zákona, přičemž z akcionářské smlouvy nelze vůči zadavateli dovozovat ani žádné další „plnění“, které by mu mělo být poskytnuto.
206. Stejně tak jako liché pro posouzení tohoto případu považuje Úřad tvrzení navrhovatele týkající se menšinové majetkové účasti zadavatele ve společném podniku a tím vzdání se ovládání této osoby, které pak směřuje k vyjmutí společného podniku z režimu veřejného zadavatele a potažmo postupu dle zákona (viz bod 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad uvádí, že zákon neklade na zadavatele žádné podmínky v tom smyslu, jaké právnické osoby a s kým jsou oprávněni zakládat (a že by mohli zakládat výlučně takové společnosti, které by následně naplnily definici zadavatele, který by byl povinen postupovat v režimu zákona). Tu Úřad opětovně akcentuje, že mu v rámci tohoto správního řízení nepřísluší hodnotit, jaké postavení z hlediska zákona by měla mít budoucí akciová společnost zakládaná zadavatelem a společností NHD, a zda na ni (její jednání) bude zákon dopadat, tzn. zda naplní definici zadavatele dle zákona.
207. Ve vztahu k úvahám navrhovatele zachyceným v bodu 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí týkajících se smíšené veřejné zakázky dle § 32 zákona Úřad poznamenává, že ani problematiku smíšených veřejných zakázek nepovažuje za případnou pro zde posuzovanou právní otázku. Dle § 32 odst. 1 zákona platí, že smíšenou zakázkou se rozumí zakázka, která je z části veřejnou zakázkou, kterou je zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení, a z části zakázkou, na kterou se tato povinnost nevztahuje. Úřad však v žádné z částí jednání zadavatele, která v souvislosti s uzavřením akcionářské smlouvy, potažmo zakládáním akciové společnosti činí, neshledal naplnění znaků veřejné zakázky. V kontextu právě uvedeného pak Úřad nepovažuje ani za přiléhavý odkaz na rozsudek SDEU ve věci C-215/09 ze dne 22. 12. 2010 týkající se oddělitelnosti plnění.
208. Ohledně upozornění navrhovatele na závěry rozsudku SDEU ve věci C-451/08 ze dne 25. 3. 2010 (viz bod 72. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že uvedený rozsudek byl vydán v návaznosti na žádost o rozhodnutí o předběžné otázce týkající se výkladu pojmu veřejná zakázka na stavební práce ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. K uvedenému je potřeba upozornit, že soud v rámci předmětného rozsudku řešil několik předběžných otázek, k nimž vyslovil konkrétní závěry. Ačkoliv navrhovatel upozornil na závěr, podle něhož pojem veřejná zakázka na stavební práce nevyžaduje, aby stavební práce, které jsou předmětem zakázky, byly fakticky nebo fyzicky provedeny na účet veřejného zadavatele v případě, že tyto práce jsou prováděny v přímém hospodářském zájmu tohoto zadavatele, je třeba upozornit na další závěr uvedeného soudu, podle něhož pojem veřejná zakázka na stavební práce vyžaduje, aby „úspěšný uchazeč měl přímo nebo nepřímo povinnost provést stavební práce, které jsou předmětem zakázky, a aby splnění této povinnosti mohlo být soudně vymáháno podle pravidel stanovených vnitrostátním právem.“. S ohledem na výše uvedené závěry je tedy zřejmé, že pokud nelze v návaznosti stanovené podmínky akcionářské smlouvy realizaci stavebních prací ze strany zadavatele nárokovat, neboť jak již bylo dovozeno výše, společný podnik nemusí s ohledem na podmínky uvedené v akcionářské smlouvě stavební práce realizovat, je bezpředmětné v daném případě zkoumat, zda příslušné stavební práce budou prováděny v přímém hospodářském zájmu zadavatele.
209. K odkazu navrhovatele na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 23. 7. 2019, sp. zn. 33 Cdo 118/2019, podle něhož by povinnost vložit pozemky do společného podniku vázaná na vydání stavebního povolení mohla být považována za podmínku nesplnitelnou a nepřihlíželo by se k ní a zadavatel by tak podle názoru navrhovatele byl povinen splnit svou povinnost vkladu pozemků do společného podniku bezpodmínečně, Úřad uvádí, že není příslušný k přijímání závěrů o zákonnosti jednotlivých smluvních ujednání, která nespadají pod režim zákona a Úřadu svěřené pravomoci.
210. K argumentaci navrhovatele týkající se postupu Úřadu v souvislosti s vydáním usnesení 1 a usnesení 2 (viz body 93. až 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí) konstatuje Úřad následující. Jestliže navrhovatel tvrdí, že mu Úřad odepřel nahlédnout do „akcionářské smlouvy“ a jejích příloh, v důsledku čehož byl navrhovatel zkrácen na svých procesních právech, pak Úřad předesílá, že takto nepostupoval svévolně, nýbrž s ohledem na to, že zadavatel označil předmětnou písemnost, tj. „akcionářskou smlouvu“, včetně příloh č. 1, č. 2 a č. 5, za obchodní tajemství v celém rozsahu, kdy Úřad vyhodnotil, že obsah předmětných dokumentů by mohl naplňovat znaky obchodního tajemství dle dikce § 504 občanského zákoníku. Úřad nadto akcentuje, že po uzavření podkladů pro rozhodnutí byly navrhovateli zpřístupněny všechny části spisu, které byly označeny jako podklad pro rozhodnutí, přičemž některé části spisu byly v rámci nahlížení do spisu zpřístupněny pouze v režimu pro nahlížení do dokumentů obsahujících obchodní tajemství. S ohledem na výše uvedené tak má Úřad za to, že navrhovatel nebyl postupem Úřadu nikterak zkrácen na svých právech; nehledě na to, že dokumenty v rozsahu, vůči němuž směřoval návrh navrhovatele, byly navrhovateli v rámci předmětných nahlížení do spisu v zásadě zpřístupněny.
211. K názoru navrhovatele, že předmětná usnesení měl Úřad vydávat bezodkladně po proběhlém nahlédnutí do spisu, Úřad uvádí, že si je vědom obsahu ustanovení § 71 odst. 1 správního řádu, podle něhož je správní orgán povinen vydat rozhodnutí bez zbytečného odkladu. Jak však vyplývá z § 71 odst. 3 správního řádu, Úřad je pro vydání rozhodnutí vázán lhůtou 30 dnů od zahájení řízení, kterou lze v určitých případech prodloužit až na 60 dnů. Úřad uvádí, že v případě usnesení 1 i usnesení 2 rozhodl o žádostech navrhovatele do 30 dnů od jejich podání, a proto s ohledem na výše uvedené povinnosti vyplývající ze správního řádu nepovažuje argumentaci navrhovatele o nutnosti bezodkladného vydání usnesení o částečném nevyhovění žádosti o nahlédnutí do spisu navrhovatele za odůvodněnou. Úřad není toho názoru, že by vydání předmětných usnesení s určitým časovým odstupem po proběhlých nahlíženích ze strany navrhovatele mělo jakýkoli dopad na zákonnost tohoto rozhodnutí.
212. S názorem navrhovatele, že usnesení o částečném odepření žádosti o nahlédnutí do správního spisu nepatří mezi usnesení, jimiž se upravuje vedení správního řízení ve smyslu § 262 písm. a) zákona, Úřad nesouhlasí a upozorňuje, že obě navrhovatelem realizovaná nahlížení do spisu byla provedena v průběhu správního řízení, a tedy příslušné ustanovení zákona, které stanovuje, že podání rozkladu není přípustné proti usnesení, jímž se upravuje vedení správního řízení, byl Úřad povinen aplikovat. K odkazu navrhovatele na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 6. 2010, č. j. 5 As 75/2009 Úřad uvádí, že ve zde řešeném případě soud potvrdil, že v případě probíhajícího řízení lze nahlížení do spisu označit jako úkon správního orgánu, jímž se upravuje vedení řízení, neboť účastníku řízení je tímto procesním prostředkem dávána možnost uplatnit další procesní práva, především právo vyjádřit se k dosud shromážděným důkazům či jiným podkladům rozhodnutí apod.
213. Pokud navrhovatel zpochybňuje obsah protokolu ze dne 6. 12. 2019, pak Úřad uvádí, že následným usnesením o částečném odepření žádosti navrhovatele o nahlížení do spisu, tj. usnesením 2, bylo navrhovateli jednoznačně sděleno, že mu bylo umožněno nahlédnout do těch částí spisu, jež jsou podkladem pro rozhodnutí. Úřad podotýká, že navrhovatel byl tedy seznámen se všemi podklady, na základě nichž Úřad vydá své rozhodnutí, přičemž předmětné usnesení 2, které bylo navrhovateli doručeno poslední den lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí, nebylo jako podklad pro vydání rozhodnutí označeno. Z uvedeného důvodu se tedy lhůta pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí na uvedený dokument nevztahuje. S ohledem na uvedené tedy Úřad nevyhověl žádosti navrhovatele a nestanovil mu dodatečnou lhůtu pro vyjádření se k předmětnému usnesení.
214. Pokud navrhovatel zpochybňuje rozsah shromážděných podkladů a navrhuje provedení dalších důkazů, pak Úřad konstatuje, že k provedení navrhovaných důkazů (vyžádání ekonomických analýz, znaleckého posudku či odborného stanoviska) nepřistoupil, neboť shromážděné podklady v současném okamžiku považuje za úplné pro rozhodnutí věci. Úřad k tomu podotýká, že není jeho povinností takový krok (provedení dalších důkazů) na návrh účastníka řízení automaticky volit, pokud neshledá jeho objektivní nutnost pro potřeby svého přezkumu. Úřad v tomto ohledu odkazuje též na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 80/2012-65 ze dne 18. 9. 2014: „[t]eprve pokud právní posouzení věci orgánem dohledu nedospěje k jednoznačnému závěru, je na místě opatřit si znalecký posudek k otázkám skutkovým. Znalecké posouzení není postaveno naroveň posouzení právnímu, nýbrž jde o podpůrný důkazní prostředek pro právní výklad.“. Ustanovení § 3 správního řádu, které v obecné rovině vyjadřuje zásadu materiální pravdy, zavazuje správní orgán zjistit skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti v rozsahu, který je nezbytný pro soulad s požadavky zásady legality, zásady zákazu zneužívání pravomoci a správní úvahy, zásady proporcionality a ochrany dobré víry, zásady ochrany veřejného zájmu, zásady nestranného přístupu či legitimního očekávání. Dikce § 3 správního řádu tak představuje pro správní orgán mantinely, ve kterých se pohybuje při určování rozsahu a způsobu, jakým zjišťuje skutečnosti nezbytné pro vydání rozhodnutí. Správní orgán, resp. Úřad přitom není vázán návrhy účastníků řízení, nýbrž potřebou provést pouze takové důkazy, které jsou nezbytné ke zjištění stavu věci. Je to pak právě Úřad, který je způsobilý posoudit potřebu provedení toho kterého důkazu k prokázání té které skutečnosti či naopak zhodnotit, že provedení toho kterého důkazu je vzhledem k dostatečné podloženosti určité skutečnosti či okolnosti nadbytečné.
215. Co se týče návrhu navrhovatele, aby si Úřad od zadavatele vyžádal aktuální znění akcionářské smlouvy, pak Úřad uvádí, že zadavatel Úřadu příslušné znění akcionářské smlouvy v průběhu správního řízení předložil a Úřad nemá důvod o tomto znění jakkoli pochybovat. Pokud navrhovatel zpochybňuje aktuálnost znění akcionářské smlouvy, které bylo učiněno podkladem pro vydání rozhodnutí, nedoložil v daném případě žádný důkaz, na základě kterého by bylo možné postavit najisto, že zadavatel v současné době disponuje zcela jiným zněním akcionářské smlouvy, než tím, které předložil Úřadu, a jež by na Úřadem učiněném závěru cokoli měnilo.
216. Co se týče návrhu navrhovatele na vyžádání posudku, z něhož by vyplývala cena, resp. částka za metr čtvereční pozemků zadavatele, pak Úřad sděluje, že s ohledem na výše uvedené závěry, v nichž Úřad dovodil, že uzavřením akcionářské smlouvy zadavatel nezadává veřejnou zakázku ani koncesi, Úřad nepovažoval předmětný návrh důkazu za relevantní pro rozhodnutí věci, a tudíž k jeho vyžádání nepřistoupil.
217. Z výše uvedených důvodů proto Úřad nepřistoupil k přerušení správního řízení za účelem získání dalších podkladů, jak navrhuje navrhovatel, neboť má za to, že v průběhu správního řízení shromážděné podklady jsou zcela dostačující pro rozhodnutí věci, resp. ke zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti.
218. Konečně k názoru navrhovatele, že se zadavatel účastí ve společném podniku vzdává vlastního majetku ve prospěch investora, Úřad odkazuje na výše uvedené závěry, z nichž je zřejmé, že zadavatel své nemovitosti společnému podniku prodá a obdrží za ně sjednanou cenu, a tedy pozemky převáděné na společný podnik nelze kvalifikovat jako plnění ze strany zadavatele za provedení stavebních prací.
219. Úřad s ohledem na výše uvedené neshledal důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona a z tohoto důvodu návrh navrhovatele v části vztahující se k postupu zadavatele směřujícímu k uzavření akcionářské smlouvy a následného založení společného podniku, jehož záměrem má být realizace transformace severní části velkého rozvojového území Bubny, a která bude zahrnovat modernizaci stávajících a případně výstavbu nových vestibulů (vstupů) stanice metra Holešovice, se společností NHD, zamítl, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
220. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.
221. Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat proti
a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,
b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo
c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.
222. Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
223. Podle § 245 odst. 1 zákona odešle zadavatel do 15 dnů od doručení námitek rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
224. Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.
Skutečnosti vyplývající z obdržených dokumentů
225. Dne 11. 10. 2019 doručil navrhovatel zadavateli námitky z téhož dne podle § 241 odst. 2 písm. c) zákona proti postupu zadavatele při uzavírání akcionářské smlouvy. Podle navrhovatele dojde uzavřením akcionářské smlouvy k založení společného podniku bez toho, že by zadavatel vybral partnera v zadávacím řízení podle zákona. Současně navrhovatel upozorňuje, že činnost, kterou má společný podnik na základě akcionářské smlouvy vykonávat, zahrnuje koncesi na stavební práce, resp. veřejnou zakázku na stavební práce týkající se mimo jiné i revitalizace stanice metra Nádraží Holešovice, pročež mělo být předmětné plnění zadáváno v zadávacím řízení podle zákona.
226. Zadavatel dne 25. 10. 2019 rozhodl podle § 245 odst. 2 zákona o námitkách navrhovatele tak, že je odmítl. Podle zadavatele uzavření akcionářské smlouvy, na základě které dojde k založení společného podniku mezi zadavatelem a partnerem, nepředstavuje zadání veřejné zakázky na stavební práce, když stavební práce bude zadávat společný podnik na vlastní účet, tedy bez úplaty ze strany zadavatele. Rovněž tak se nejedná ani o koncesi na stavební práce, neboť nedojde k přenosu provozního rizika ze strany zadavatele na společný podnik. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 25. 10. 2019.
Právní posouzení
227. Navrhovatel ve svém návrhu mj. namítá, že rozhodnutí zadavatele ze dne 25. 10. 2019 o námitkách navrhovatele ze dne 11. 10. 2019 je nepřezkoumatelné a Úřad by měl zadavateli uložit nápravné opatření dle § 263 odst. 5 zákona. Dle názoru Úřadu se zadavatel ve svém rozhodnutí ze dne 25. 10. 2019 o námitkách navrhovatele ze dne 11. 10. 2019 podanými námitkami věcně zabýval a jednotlivé námitky nevypořádával toliko formálně, nýbrž věcnou argumentací. Zadavatel k jednotlivým namítaným skutečnostem uvádí věcnou argumentaci, která je dle názoru Úřadu dostatečná a představuje ucelený argumentační rámec ve vztahu v námitkách rozporovaných postupech zadavatele souvisejících s plánovaným uzavřením akcionářské smlouvy a následným založením společného podniku se společností NHD. Podle názoru Úřadu předmětné rozhodnutí o námitkách dostojí požadavkům, které na něj klade ustanovení § 245 odst. 1 zákona a lze jej považovat za srozumitelné a přezkoumatelné (a reagující na všechny navrhovatelem namítané skutečnosti), k čemuž Úřad uvádí následující.
228. Navrhovatel považuje jako protichůdná a nepřezkoumatelná vyjádření zadavatele, v nichž zadavatel potvrzuje, že akcionářská smlouva obsahuje ujednání, že společný podnik má zajistit revitalizaci vestibulu stanice metra Nádraží Holešovice a následně, podle názoru navrhovatele, toto ujednání relativizuje v další části rozhodnutí o námitkách tím, že společný podnik má předmětnou revitalizaci zajistit právně nevynutitelným způsobem. K uvedenému Úřad sděluje, že uvedená vyjádření zadavatele nepovažuje za protichůdná, neboť v návaznosti na vyjádření, že akcionářská smlouva obsahuje příslušné ujednání o revitalizaci vestibulu stanice metra Nádraží Holešovice, zadavatel popisuje další ujednání akcionářské smlouvy, z nichž plyne, že předmětný první projekt (modernizace stanice metra Nádraží Holešovice) nemusí být realizován, když na straně 4 rozhodnutí o námitkách uvádí: [… obchodní tajemství …]
229. Navrhovatel je dále přesvědčen, že zadavatel nepředkládá argumentaci, na základě které by bylo možné učinit závěr, že společný podnik nenaplňuje znaky koncese, a to zejména z důvodu neposkytnutí akcionářské smlouvy a zpochybňuje pravdivost příslušných tvrzení zadavatele. Úřad uvádí, že zadavatel reagoval na námitky navrhovatele týkající se naplnění znaků koncese v kapitole III. rozhodnutí o námitkách a uvedl podrobné vyjádření ve vztahu k této problematice, když uvedl znaky, které musí být v případě koncese kumulativně splněny a k těmto jednotlivým znakům se ve vztahu k projednávanému případu vyjádřil. Dále upozornil na skutečnost, že akcionářská smlouva nezakládá závazek společného podniku poskytovat zadavateli služby či provést dílo, a že akcionářská smlouva rovněž nepředpokládá přenos provozního rizika na společný podnik. Pokud tedy zadavatel v rozhodnutí o námitkách odkazoval na ujednání uvedená v akcionářské smlouvě, popsal, co z nich vyplývá a na základě těchto skutečností dovodil závěr, že společný podnik nenaplňuje znaky koncese, považuje Úřad rozhodnutí o námitkách v této části za přezkoumatelné. Úřad nepřehlédl, že zadavatel svou argumentaci neopřel pouze o ustanovení v akcionářské smlouvě, ale podpůrně argumentoval i odkazem na evropskou rozhodovací praxi. Úřad uvádí, že ze skutečnosti, že zadavatel navrhovateli v souvislosti s rozhodnutím o námitkách neposkytl znění návrhu akcionářské smlouvy, nelze dovozovat nezákonnost postupu zadavatele při vyřizování námitek navrhovatele. Předmětné ustanovení zákona (viz § 245 odst. 1 zákona) nezakládá povinnost zadavateli svá vyjádření a vysvětlení dokládat důkazy. Úřad tedy v tomto ohledu neshledal v případě neposkytnutí návrhu akcionářské smlouvy k ověření tvrzených skutečností nezákonnost v postupu zadavatele při vyřizování navrhovatelem podaných námitek.
230. K argumentaci zadavatele reagující na tvrzení navrhovatele na straně 4 námitek (kapitola III. námitek), která se týkala odůvodnění výběru partnera pro spolupráci na plánovaném projektu, navrhovatel uvádí, že se zadavatel s námitkou nevypořádal a neuvedl dostatečné důvody, pro které shledává investora unikátním partnerem. Zadavatel podle jeho názoru uvedl nepravdivé tvrzení, že pouze menšina projektu zasahuje na pozemky vlastníků odlišných od investora nebo třetích osob s investorem propojených (vyjádření zadavatele na straně 10 rozhodnutí o námitkách). Navrhovatel v tomto ohledu upozorňuje i na to, že zadavatel opomenul přiložit přílohu, na kterou v rozhodnutí o námitkách odkazuje. [… obchodní tajemství …] Úřad předně k nezaslání v textu rozhodnutí o námitkách avizované přílohy č. 1 uvádí, že ani v tomto případě neshledal rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné, neboť v daném případě zadavatel ohledně vlastnictví pozemků odkázal na katastrální mapy a upozornil, co lze z uvedeného zdroje zjistit. Pokud chtěl zadavatel své tvrzení původně podpořit i přílohou a nakonec ji k rozhodnutí o námitkách nepřiložil, Úřad nepovažuje tento postup za natolik netransparentní, aby bylo lze rozhodnutí o námitkách považovat za nesrozumitelné či nedostatečně reagující na namítané skutečnosti navrhovatelem v námitkách. Zadavatel v textu rozhodnutí o námitkách opřel svá tvrzení o veřejně dostupné informace. Pochybnosti navrhovatele o pravdivosti či nepravdivosti některých tvrzení zadavatele rovněž nezakládají důvod pro zrušení rozhodnutí o námitkách, neboť Úřad v daném případě posuzuje, zda se zadavatel k podaným námitkám vyjádřil podrobně a srozumitelně. Pokud tedy navrhovatel s některým tvrzením zadavatele v rozhodnutí o námitkách nesouhlasí nebo jej zpochybňuje, je oprávněn podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem, což ostatně v prověřovaném případě navrhovatel učinil.
231. Navrhovatel rovněž dovozuje nedostatečnost odůvodnění rozhodnutí o námitkách v případě, kdy zadavatel pouze tvrdí a nijak neprokazuje, že by nastíněné uspořádání nasvědčovalo tomu, že zásadní rozhodnutí bude nutné učinit při vzájemné spolupráci s partnerem ve společném podniku. V reakci na námitky navrhovatele na str. 4 námitek, v nichž navrhovatel mj. upozornil, že zadavatel s výjimkou některých rozhodnutí nebude ovládající osobou společného podniku a v orgánu (představenstvu), kterému přísluší obchodní vedení společnosti, bude mít menšinové postavení, zadavatel na straně 11 rozhodnutí o námitkách mj. uvedl: [… obchodní tajemství …]K uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel je povinen na námitky reagovat a odůvodnit jejich odmítnutí. Není již však podle zákona povinen své argumenty dokládat důkazy. Jak již bylo uvedeno výše, Úřad v daném případě posuzuje, zda se zadavatel k podaným námitkám vyjádřil podrobně a srozumitelně. Z reakce zadavatele obsažené v rozhodnutí o námitkách je zjevné, že navrhovatele seznamoval s plánovaným rozdělením uspořádání vztahů ve společném podniku. Skutečnost, že zadavatel toto své tvrzení navrhovateli nedoložil předložením návrhu akcionářské smlouvy, nelze považovat za nezákonnost postupu zadavatele při vyřizování námitek podaných navrhovatelem.
232. Dále navrhovatel upozorňuje na část argumentace zadavatele na straně 11 rozhodnutí o námitkách a uvádí, že tato část ilustruje nepřezkoumatelnost celého rozhodnutí o námitkách pro jeho nedostatečné odůvodnění. Navrhovatel poznamenává, že zadavatel nemůže navrhovateli „vyčítat“ jeho intepretaci výroků zadavatele v médiích, když právě nedostatek informací a netransparentnost postupu zadavatele vedly k tvrzenému „nepochopení“ jeho postupu. Úřad ověřil, že na straně 11 rozhodnutí o námitkách zadavatel reagoval mj. na námitky navrhovatele, jež se týkaly citace vyjádření zadavatele uveřejněného v médiích dne 29. 9. 2019, podle něhož má být výsledkem mimo jiné modernizace vestibulu metra Nádraží Holešovice do určitého nejzazšího data, když navrhovatel v podaných námitkách upozornil, že mu není známo, že by existovala právní povinnost do určitého nejzazšího data modernizovat vestibul metra Nádraží Holešovice. Na uvedenou námitku zadavatel v rozhodnutí o námitkách reagoval následovně: [… obchodní tajemství …]Úřad k uvedenému uvádí, že v tomto případě nelze přičítat k tíži zadavatele skutečnost, že navrhovatel postavil námitky na vlastním výkladu informací zadavatele uvedených v tisku. Úřad upozorňuje, že pokud měl zadavatel snahu v rozhodnutí o námitkách uvést předmětné tvrzení na pravou míru, tzn. pokud objasnil navrhovateli, co uvedený pojem „nejzazší termín“ znamená, nelze uvedenou část námitek považovat za nevypořádanou.
233. K argumentaci zadavatele reagující na tvrzení navrhovatele na straně 5 námitek, v nichž navrhovatel mj. zpochybňuje argumenty zadavatele, zabývá se menšinovou majetkovou účastí zadavatele ve společném podniku a rovněž se zabývá zákonnými výjimkami, které umožňují zadavateli nevypisovat zadávací řízení, navrhovatel uvádí, že zadavatel dostatečně nedoplnil povědomí navrhovatele o skutkovém stavu a neodůvodnil, proč ve svém postupu nespatřuje obcházení zákona. Dodává, že se zadavatel rovněž nevyjádřil k absenci transparentnosti ve svém postupu. Úřad k uvedenému sděluje, že uvedená námitka nesměřuje vůči konkrétnímu vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách, pouze obecně odkazuje na vyjádření zadavatele ve vztahu k tvrzením navrhovatele na straně 5 námitek. Úřad ověřil, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách vždy ke každé části námitek nejprve příslušnou část přesně do textu rozhodnutí o námitkách převzal a následně se k dané části námitek vyjádřil. Uvedený postup tak učinil i v případě tvrzení navrhovatele uvedených na straně 5 námitek, když v reakci na předmětné námitky na straně 12 rozhodnutí o námitkách uvedl, že v návaznosti na předchozí vyjádření v rozhodnutí o námitkách dostatečně doplnil povědomí navrhovatele o skutkovém stavu a vyvrátil jeho pochybnosti, potvrdil, že nebude v postavení zadavatele a dodal, že dílčí části projektu budou realizovány na vlastní účet a odpovědnost společného podniku. Dále odkázal na argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách, na základě níž dovodil, že projekt ani první projekt nenaplňují definiční znaky koncese a vyjádřil se rovněž k „výjimkám“ uvedeným v § 11 a § 12 zákona. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel reagoval na vznesené námitky navrhovatele v dané části dostatečně komplexně a srozumitelně. Pokud navrhovatel namítá, že se zadavatel nevyjádřil k absenci transparentnosti ve svém postupu, Úřad uvádí, že v příslušné části námitek navrhovatel pouze obecně konstatuje, že v případě stavby by musel zadavatel při dodržení povinností a zásad uvedených v zákoně vypsat zadávací řízení, případně v úvodu námitek navrhovatel uvedl, že zadavatel, jakožto veřejný zadavatel je povinen zadávat obdobná plnění v režimu zákona a vždy povinen jednat v souladu se zásadou transparentnosti, přiměřenosti atd. Úřad k právě řečenému uvádí, že v daném případě se jedná o konstatování navrhovatele, že při zadávání veřejné zakázky v zadávacím řízení je nezbytné postupovat mj. transparentně. K uvedenému Úřad poznamenává, že zadavatel vypořádal námitku, z jakého důvodu nepovažuje svůj postup za směřující k zadání veřejné zakázky, a proto uvedenou námitku navrhovatele považuje Úřad za zcela irelevantní.
234. [… obchodní tajemství …] navrhovatel uvádí, že tyto závěry nejsou s ohledem na povahu projektu správné a námitky považuje v tomto rozsahu za nevypořádané. K citovaným závěrům rozhodnutí o námitkách Úřad souhrnně uvádí, že v nich zadavatel shrnuje podstatu své argumentace, na základě které dospěl k závěru, že uzavření akcionářské smlouvy, na základě níž dojde k založení společného podniku mezi zadavatelem a partnerem, nepředstavuje ani zadání veřejné zakázky na stavební práce, ani zadání koncese na stavební práce. Zadavatel v těchto závěrech již tedy nereaguje na žádný konkrétní argument navrhovatele. Skutečnost, že navrhovatel nepovažuje uvedené závěry za správné, a že nesouhlasí s obsahem tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách, nemůže založit nezákonnost předmětného rozhodnutí.
235. Úřad pro úplnost dále poznamenává, že navrhovatel ve svém vyjádření ze dne 3. 12. 2019 uvádí, že nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že v rozhodnutí o námitkách odkázal na všechna relevantní ustanovení akcionářské smlouvy a dodává, že skutečnost, že akcionářská smlouva může být předmětem změn, svědčí o nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách. Domnívá se, že bez zpřístupnění relevantních částí akcionářské smlouvy nelze posoudit povahu prvků zamýšlené spolupráce mezi zadavatelem a partnerem. K uvedenému Úřad opakuje, že zadavatel není povinen svá vyjádření a argumentaci uvedená v rozhodnutí o námitkách podložit důkazy, tzn. že ani v tomto případě nebyl zadavatel povinen poskytnout v rámci rozhodnutí o námitkách dokument, prostřednictvím jehož obsahu se s námitkami navrhovatele vypořádal. Úřad podotýká, že ani případné budoucí změny akcionářské smlouvy nemohou založit nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách, neboť je zřejmé, že zadavatel při vypořádání námitek pracoval s návrhem akcionářské smlouvy v aktuálním znění a nikoliv s případným budoucím dokumentem, který dosud neexistuje.
236. Úřad s ohledem na výše uvedené neshledal důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona a z tohoto důvodu návrh navrhovatele v části vztahující sek údajné nepřezkoumatelnosti rozhodnutí zadavatele ze dne 25. 10. 2019 o námitkách navrhovatele ze dne 11. 10. 2019, podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítl, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti výrokům I. a II. tohoto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. HAVEL & PARTNERS s. r. o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1
2. JUDr. Tomáš Rybář, Ph.D., advokát, Purkyňova 2121/3, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy