113. K výše uvedenému Úřad předně uvádí, že posouzení přiměřenosti požadavků na prokázání kvalifikace, včetně vymezení minimální úrovně pro jejich splnění, logicky implikuje otázku, kolik dodavatelů se daného zadávacího řízení účastnilo, neboť právě počet podaných nabídek představuje skutečnost, kterou by se Úřad, resp. kontrolující osoby měly bezesporu dostatečně zabývat, jelikož tato skutečnost má vypovídající hodnotu v tom smyslu, že „odkrývá“ situaci na relevantním trhu s požadovaným plněním a počet dodavatelů, kteří jsou schopni takto nastavené požadavky na kvalifikaci naplnit. Zároveň Úřad připomíná, že Úřad, resp. kontrolující osoby si jsou vědomy, že v případě, kdy obvinění v rámci předmětného zadávacího řízení neučinili jednoznačný závěr o splnění, případně nesplnění, požadované kvalifikace tímto dodavatelem, nelze v následném přezkumu postupu obviněných v protokolu o kontrole nahradit všechny tyto kroky obviněných, tj. případnou výzvu k doplnění dokladů dle § 46 zákona či jiné, pročež je v kontrolním protokolu mj. uvedeno, že „(…)kontrolující osoby podotýkají, že nemohou dopředu předjímat kroky zadavatelů(…)“. Tato skutečnost však Úřadu, resp. kontrolujícím osobám nebrání v zohlednění údajů obsažených v nabídkách jednotlivých účastníků předmětného zadávacího řízení, přičemž při znalosti předmětného požadavku, tj. doložení nejméně dvou referencí, spočívajících v přímé distribuci/dodávkách léčivých přípravků do ordinací PZS, a údajů předložených jmenovaným dodavatelem, který v rámci své nabídky předložil dvě referenčních zakázky, přičemž u jedné uvedl jako místo plnění „Síť lékáren Moje Lékárna“ a u druhé „Fakultní nemocnice Ostrava“, je zřejmé, že v případě první reference požadované místo plnění není souladné s uvedeným požadavkem (u druhé reference nelze předjímat, zda by při případném objasnění předložené reference bylo místo plnění zpřesněno/objasněno na ordinace PL či PLDD nacházející se v uvedeném nemocničním zařízení, tak aby předložená reference byla v souladu s uvedeným požadavkem). Je tedy zřejmé, že pouze referencemi uvedenými ve své nabídce by účastník PHARMOS, a.s. předmětný kvalifikační požadavek obviněných nesplnil.
114. Nad rámec výše uvedeného Úřad dodává, že počet obdržených nabídek a údaje v nich obsažené představují pouze jednu z dalších skutečností, kterou se Úřad zabýval, neboť zákonnost zadávacích podmínek je zejména ve vztahu k zásadě zákazu diskriminace, včetně tzv. diskriminace skryté, nutno posuzovat nejen ve vztahu k účastníkům zadávacího řízení, ale vůči všem potenciálním dodavatelům, tedy i těm, kteří se z důvodu takto nastavených zadávacích podmínek mohli rozhodnout neúčastnit se předmětného zadávacího řízení, přičemž jak Úřad dovodil výše, předmětný požadavek na předložení seznamu nejméně dvou referenčních zakázek, spočívajících v přímě distribuci/ dodávkách léčivých přípravků do ordinací PZS, je v šetřeném případě nastaven nepřiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu veřejné zakázky, neboť a priori vylučuje všechny potenciální dodavatele, kteří obviněnými požadovanou činnost, tj. dodávku a distribuci léčivých přípravků dříve realizovali, avšak tak činili např. v rámci zajištění dodávek a distribuce léčivých přípravků do nemocnic či lékáren, přičemž však není vyloučeno, že tito dodavatelé jsou plně způsobilí řádně plnit předmět veřejné zakázky, tzn. zajistit komplexní dodávku a distribuci léčivých přípravků také do ordinací PZS.
115. K námitce obviněných, že protokol o kontrole byl vyhotoven v prodloužené lhůtě do 60 dnů podle § 12 kontrolního řádu, kdy pro to dle obviněných nebyly dány objektivní důvody, Úřad uvádí, že z usnesení Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 54/2008-77 ze dne 1. 10. 2008 vyplývá, že soud zásadně považuje veškerá správní řízení vedená před Úřadem za zvláště složité případy podle § 71 odst. 3 písm. a) správního řádu, když uvádí, že „(…)za takové zvláště složité případy je zdejší soud připraven považovat veškerá řízení před žalovaným coby specializovaným správním úřadem – tu pro oblast dohledu nad zadáváním veřejných zakázek.(…)“. S ohledem na složitost předmětu kontroly, která je obdobná předmětu správního řízení, neboť se rovněž jedná o výkon dozoru nad zadáváním veřejných zakázek, lze konstatovat, že v případě kontrol se rovněž jedná o zvlášť složitý případ, a proto bylo v rámci kontrolního šetření využito prodloužené lhůty 60 dní pro vyhotovení protokolu o kontrole. Kontrolní řád přitom neukládá kontrolnímu orgánu povinnost stanovit v takových případech lhůtu pro podání námitek delší než 15 dní, přičemž Úřad, resp. kontrolující osoby neshledali ani žádné jiné relevantní důvody, pro které by měla být obviněným poskytnuta lhůta pro podání námitek delší.
116. K tvrzení obviněných, že Úřad nevycházel z žádného stanoviska externího subjektu, a že tak jeho stanovisko není podloženo žádným relevantním podkladem, Úřad uvádí, že v šetřeném případě nepřezkoumával předmětné zadávací podmínky po odborné/technické stránce, neboť nijak nerozporuje náročnost předmětu plnění a s tím spojené nezbytné technické vybavení dodavatelů, jejich odborné schopnosti apod., avšak přezkoumával, zda obviněnými vymezený požadavek na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona tak, jak jej formulovali zadavatelé v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace, tzn. požadavek na předložení seznamu minimálně dvou referenčních zakázek spočívajících v přímé distribuci/dodávek léčivých přípravků do ordinací PZS, plní obviněnými tvrzenou rozlišovací funkci mezi kvalifikovanými a „méně kvalifikovanými“ dodavateli. Předmětný požadavek však neodráží specifika, na která obvinění odkazují (viz výše), a zároveň nelze a priori dovozovat, že dodavatel mající zkušenost s distribucí léčivých přípravků do jiných zdravotnických zařízeních než do ordinací PZS nebude schopen řádně plnit předmětnou veřejnou zakázku, čímž má tento požadavek za následek pouze omezení počtu potenciálních dodavatelů, aniž by to bylo nezbytné v souvislosti s plněním předmětné veřejné zakázky.
Závěr Úřadu k postupu obviněných
117. Úřad na základě všech uvedených skutečností tak dospěl k závěru, že se obviněný Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, když minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezil přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezil pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, čímž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem Avenier, a.s. dne 6. 11. 2017, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
118. Úřad na základě všech uvedených skutečností dospěl k závěru, že se obviněný Česká průmyslová zdravotní pojišťovna dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, když minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezil přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezil pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, čímž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem Avenier, a.s. dne 2. 11. 2017, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
119. Úřad na základě všech uvedených skutečností dospěl k závěru, že se obviněný Oborová zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, když minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezil přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezil pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, čímž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem Avenier, a.s. dne 2. 11. 2017, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
120. Úřad na základě všech uvedených skutečností dospěl k závěru, že se obviněný Revírní bratrská pokladna, zdravotní pojišťovna dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, když minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezil přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezil pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, čímž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem Avenier, a.s. dne 2. 11. 2017, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
121. Úřad na základě všech uvedených skutečností dospěl k závěru, že se obviněný Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, když minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezil přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezil pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, čímž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem Avenier, a.s. dne 7. 11. 2017, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
122. Úřad na základě všech uvedených skutečností dospěl k závěru, že se obviněný Zdravotní pojišťovna ministerstva vnitra České republiky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, když minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezil přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezil pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, čímž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem Avenier, a.s. dne 30. 10. 2017, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku VI. tohoto rozhodnutí.
123. Úřad na základě všech uvedených skutečností dospěl k závěru, že se obviněný Zaměstnanecká pojišťovna Škoda dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, když minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezil přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezil pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, čímž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem Avenier, a.s. dne 2. 11. 2017, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku VII. tohoto rozhodnutí.
K výrokům VIII. – XIV. tohoto rozhodnutí
124. S ohledem na skutečnost, že Úřad ve výrocích I. až VII. tohoto rozhodnutí konstatoval, že obvinění se dopustili přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona, přičemž při uložení pokuty dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona je nutné zohlednit charakter přestupků ve vztahu k jednotlivým obviněným, přistoupil Úřad k odůvodnění výše uložené pokuty pro přehlednost pro každého obviněného samostatně následujícím způsobem.
K uložení pokuty obviněnému Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky
125. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona, nepoužije-li se postup podle odstavce 3 citovaného ustanovení zákona, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c) citovaného ustanovení zákona.
126. Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, když minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezil přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezil pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, čímž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem – Avenier, a.s., IČO 26260654, se sídlem Bidláky 837/20, 639 00 Brno – dne 6. 11. 2017.
127. Dle § 29 zákona o přestupcích odpovědnost za přestupek zaniká
a) uplynutím promlčení doby,
b) smrtí fyzické osoby,
c) zánikem právnické osoby, nemá-li právního nástupce,
d) vyhlášením amnestie.
128. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
129. Podle § 270 odst. 5 zákona činí (objektivní) promlčecí doba u přestupků 5 let.
130. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí uzavřením „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ dne 6. 11. 2017. Správní řízení bylo zahájeno dne 26. 10. 2018. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že neuplynula promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku.
131. K uložení pokuty za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008- 328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání přestupků týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008-67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za přestupky se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
132. Úprava zákona o zadávání veřejných zakázek je ve vztahu k trestání souběhu přestupků na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je přestupky možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
133. V návaznosti na výše uvedené provedl Úřad šetření, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající přestupky, za které již zadavateli byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno v bodě 130. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaného přestupku došlo dne 6. 11. 2017. Z úřední činnosti je Úřadu známo, že dne 29. 10. 2018 vydal ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0436/2018/VZ rozhodnutí z téhož dne, kterým zadavateli uložil pokutu za spáchání přestupku dle § 268 odst. 1 písm. e) zákona, kterého se zadavatel dopustil tím, že nesplnil povinnost stanovenou v ustanovení § 252 odst. 3 zákona, když Úřadu v rámci správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného pod sp. zn. S0084/2018/VZ ve lhůtě 10 dnů podle § 252 odst. 1 zákona ode dne doručení stejnopisu návrhu na zahájení citovaného správního řízení prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem neodeslal textovou část zadávací dokumentace. Uvedeného pochybení se zadavatel dopustil dne 13. 3. 2018. Za daný přestupek byla zadavateli dle § 268 odst. 2 písm. c) zákona uložena pokuta ve výši 10 000 Kč.
134. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že přestupek uvedený v bodě 133. odůvodnění tohoto rozhodnutí a právě projednávaný přestupek jsou sbíhajícími se přestupky, za jejichž spáchání by bylo na místě dle principů trestního práva uložit souhrnný trest. Jelikož však (jak již bylo uvedeno výše) k takovému postupu nemá Úřad dostatečnou právní oporu v příslušných právních předpisech (tj. zejména ve správním řádu), Úřad postupoval při aplikaci zásady absorpce per analogiam tak, že přihlédl k již uložené pokutě a tuto zohlednil při ukládání pokuty za právě projednávaný správní delikt.
135. Cena plnění předmětu „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ ze dne 6. 11. 2017, při jejímž uzavření se obviněný dopustil přestupku, dle přílohy č. 2 „Cena očkovacích látek pro pravidelná očkování pro roky 2018 až 2021 (Smluvní ceník)“ citovaných smlouvy činí částku 3 188 124 360,00 Kč bez DPH. Na tomto místě Úřad poznamenává, že výše uvedená cena plnění předmětu veřejné zakázky je cena společná pro všechny zadavatele, jež předmětnou smlouvu s vybraným dodavatelem uzavřeli, přičemž z výše citovaných smluv vyplývá, že sjednaná cena je cenou maximální možnou dle předpokládaného/odhadovaného množství dávek očkovacích látek. Vzhledem ke skutečnosti, že sjednaná částka 3 188 124 360,00 Kč bez DPH je prostřednictvím předmětných smluv uzavřena každým jednotlivým zadavatelem samostatně, přičemž se však nejedná o částku násobenou počtem jednotlivých zadavatelů (sedmi samostatně uzavřenými smlouvami), nýbrž o částku společnou pro všechny zadavatele, kdy nelze v daném případě zjistit cenu pro každého zadavatele samostatně, vycházel Úřad s ohledem na právě uvedené, tj. nejednoznačnost celkové ceny plnění předmětu veřejné zakázky, z ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona, podle nějž nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, a jde-li o přestupek podle odst. 1 písm. a) až c) zákona, uloží se za tento přestupek pokuta do 20 000 000 Kč.
136. Podle § 37 písm. a), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.
137. Podle § 38 písm. a), b), c), d) a f) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele.
138. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.
139. Ustanovení § 37 a § 38 zákona o přestupcích upravují demonstrativní výčet okolností, k nimž se při určení výměry a druhu správního trestu, v daném případě pokuty, a povahy na závažnosti přestupku, přihlédne, neboť tyto mají vliv na míru společenské škodlivosti přestupku. Skutečnost, že se jedná o výčet demonstrativní, dokládá především použití obratu „zejména“. V důvodové zprávě k zákonu o přestupcích je v souvislosti s touto skutečností uvedeno, že nejenže je s ohledem na specifika správního trestání (např. v řízeních navazujících na výkon dozoru) možné přihlížet k okolnostem dalším, ale není ani nutné přihlédnout vždy k těm okolnostem, které jsou v těchto ustanoveních (§ 37 a § 38 zákona o přestupcích) jmenovány, pokud nebudou v konkrétním případě pro posouzení společenské škodlivosti přestupku rozhodující.
140. K povaze a závažnosti spáchaného přestupku Úřad s ohledem na výše uvedené opětovně uvádí, že účelem zákona je dle relevantní rozhodovací praxe zajištění podmínek pro vytvoření hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, jímž je dosahováno efektivního vynakládání s veřejnými prostředky. Z právě uvedeného vyplývá, že zákonem chráněným zájmem je zajištění efektivní hospodářské soutěž a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, což ve svém důsledku zajišťuje hospodárné nakládání s veřejnými prostředky. Vzhledem k tomu, že zadavatel omezil minimální úroveň pro splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b), spočívající v předložení seznamu nejméně dvou referenčních zakázek, na pouze takové, jejíchž předmětem byla výlučně přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, aniž by to bylo nezbytné v souvislosti s plněním předmětné veřejné zakázky či s okolnostmi jejího zadání, způsobil, že se šetřeného zadávacího řízení mohl účastnit pouze velmi omezený počet dodavatelů, čímž došlo k narušení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí, které jsou základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Jelikož v posuzovaném případě zadavatel při stanovení zadávacích podmínek nepostupoval dle zákona a znemožnil tak a priori účast potenciálním dodavatelů, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí, čímž se jedná o přestupek velmi závažného charakteru.
141. K významu a rozsahu následku spáchaného přestupku Úřad dále konstatuje, že následkem shora popsaného nezákonného postupu zadavatele byla situace, kdy se potenciální zájemci o veřejnou z důvodu nepřiměřeně nastavených podmínek na technickou kvalifikaci nemohli této veřejné zakázky ucházet, v důsledku čehož mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl v konečném důsledku získat ekonomicky výhodnější řešení, než v šetřeném případě.
142. Ke způsobu spáchání přestupku, resp. okolností, za kterých byl přestupek spáchán, Úřad konstatuje, že obviněný sice nepostupoval úplně mimo režim zákona, nicméně postup obviněného mohl s ohledem na situaci v daném tržním odvětví, kdy dodávky očkovacích látek do ordinací PZS nebyly v minulosti realizovány v rámci zadávacího řízení a předmět plnění veřejné zakázky byl ze strany obviněných poptáván od jednoho dodavatele, znamenat absolutní omezení soutěže o daný předmět plnění veřejné zakázky.
143. Úřad při určení výše pokuty zejména zohlednil okolnost, že cena plnění jednotlivých smluv o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021, od níž se odvíjí horní hranice pokuty dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona, je společná pro všechny zadavatele, jež předmětnou smlouvu s vybraným dodavatelem uzavřeli, přičemž jak již Úřad uvedl v bodu 135. odůvodnění tohoto rozhodnutí, z výše citovaných smluv vyplývá, že sjednaná cena je cenou maximální možnou dle předpokládaného/odhadovaného množství dávek očkovacích látek, a zároveň, že celkový předpokládaný objem očkovacích látek připadajících konkrétní pojišťovně (zadavateli) odpovídá poměru počtu registrovaných pojištěnců ve věkové skupině do 20 let dané pojišťovny ku počtu těchto pojištěnců registrovaných u všech Zdravotních pojišťoven (zadavatelů). Jak tedy vyplývá z článku XIII. „Platební podmínky“ bodu 2 předmětných smluv, předpokládaná část celkového objemu očkovacích látek, která dále předurčuje celkovou uhrazenou cenu za předmětné plnění je pro každého zadavatele odlišná, a to právě na základě poměru počtu registrovaných pojištěnců ve věkové skupině do 20 let k celkovému počtu těchto registrovaných pojištěnců. Úřad tak jako další hledisko nezbytné pro posouzení výše pokuty zohlednil právě počet pojištěnců ve věkové skupině do 20 let, neboť uvedený počet pojištěnců determinuje výši finančního čerpání ze smlouvy, přičemž ze Zdravotně pojistného plánu zadavatele na rok 2017, dostupného na oficiálních webových stránkách zadavatele na adrese https://www.vzp.cz/o-nas/dokumenty/zdravotne-pojistne-plany vyplývá, že celkový počet pojištěnců ve věkové skupině do 20 let činil 1 035 415 pojištěnců, což v návaznosti na citovaný článek XIII. „platební podmínky“ předmětných smluv, představuje zhruba 49 % všech registrovaných pojištěnců v této věkové skupině.
144. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad si je vědom, že výše uvedené funkce nelze plně oddělit, přesto však po uvážení všech okolností případu a po uvážení všech argumentů zohlednil v šetřeném případě zejména preventivní charakter uložení sankce.
145. Úřad současně stanovil výši sankčního postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání přestupku, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.
146. S ohledem na výše uvedené se Úřad rozhodl uložit pokutu ve výši 600 000,- Kč. Vzhledem k výši horní hranice zákonné sazby, Úřad posoudil stanovenou výši pokuty za dostačující a naplňující současně preventivní i represivní charakter uložení sankce.
147. Při určení výše pokuty vzal Úřad dále v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy Všeobecné zdravotní pojišťovny za rok 2017, dostupné na oficiálních webových stránkách zadavatele na adrese https://www.vzp.cz/o-nas/dokumenty/vyrocni-zpravy vyplývá, že zadavatel k 31. 12. 2017 disponoval aktivy v celkové čisté výši 37 092 565 000,- Kč, přičemž zadavatel dosáhl kladného výsledku hospodaření v daném účetním období ve výši 4 667 000,- Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze s ohledem na celkový objem finančních prostředků, se kterými zadavatel disponuje v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).
148. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku zadavatele přistoupil k uložení pokuty, přičemž s ohledem na výše uvedené důvody uložil pokutu ve výši uvedené ve výroku VIII. tohoto rozhodnutí.
149. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
k uložení pokuty obviněnému Česká průmyslová zdravotní pojišťovna
150. S odkazem na bod 125. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle odstavce 1 písm. b) citovaného ustanovení zákona uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
151. Ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný Česká průmyslová zdravotní pojišťovna dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, když minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezil přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezil pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, čímž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem dne 2. 11. 2017.
152. Dle § 29 zákona o přestupcích odpovědnost za přestupek zaniká
a) plynutím promlčení doby,
b) smrtí fyzické osoby,
c) zánikem právnické osoby, nemá-li právního nástupce,
d) vyhlášením amnestie.
153. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
154. Podle § 270 odst. 5 zákona činí (objektivní) promlčecí doba u přestupků 5 let.
155. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí uzavřením „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ dne 2. 11. 2017. Správní řízení bylo zahájeno dne 26. 10. 2018. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že neuplynula promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku.
156. K uložení pokuty za spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008- 328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání přestupků týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008-67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za přestupky se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
157. Úprava zákona o zadávání veřejných zakázek je ve vztahu k trestání souběhu přestupků na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je přestupky možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
158. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že v době vydání tohoto rozhodnutí není Úřadem vedeno jiné správní řízení o přestupku zadavatele, z čehož vyplývá, že se v šetřeném případě zásada absorpce neuplatní. Úřad rovněž konstatuje, že toto rozhodnutí není v době svého vydání ani v souběhu s jiným, dříve vydaným rozhodnutím Úřadu.
159. Cena plnění předmětu „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ ze dne 2. 11. 2017, při jejímž uzavření se obviněný dopustil přestupku, dle přílohy č. 2 „Cena očkovacích látek pro pravidelná očkování pro roky 2018 až 2021 (Smluvní ceník)“ citovaných smlouvy činí částku 3 188 124 360,00 Kč bez DPH. Na tomto místě Úřad poznamenává, že výše uvedená cena plnění předmětu veřejné zakázky je cena společná pro všechny zadavatele, jež předmětnou smlouvu s vybraným dodavatelem uzavřeli, přičemž z výše citovaných smluv vyplývá, že sjednaná cena je cenou maximální možnou dle předpokládaného/odhadovaného množství dávek očkovacích látek. Vzhledem ke skutečnosti, že sjednaná částka 3 188 124 360,00 Kč bez DPH je prostřednictvím předmětných smluv uzavřena každým jednotlivým zadavatelem samostatně, přičemž se však nejedná o částku násobenou počtem jednotlivých zadavatelů (sedmi samostatně uzavřenými smlouvami), nýbrž o částku společnou pro všechny zadavatele, kdy nelze v daném případě zjistit cenu pro každého zadavatele samostatně, vycházel Úřad s ohledem na právě uvedené, tj. nejednoznačnost celkové ceny plnění předmětu veřejné zakázky, z ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona, podle nějž nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, a jde-li o přestupek podle odst. 1 písm. a) až c) zákona, uloží se za tento přestupek pokuta do 20 000 000 Kč.
160. Podle § 37 písm. a), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.
161. Podle § 38 písm. a), b), c), d) a f) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele.
162. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.
163. Ustanovení § 37 a § 38 zákona o přestupcích upravují demonstrativní výčet okolností, k nimž se při určení výměry a druhu správního trestu, v daném případě pokuty, a povahy na závažnosti přestupku, přihlédne, neboť tyto mají vliv na míru společenské škodlivosti přestupku. Skutečnost, že se jedná o výčet demonstrativní, dokládá především použití obratu „zejména“. V důvodové zprávě k zákonu o přestupcích je v souvislosti s touto skutečností uvedeno, že nejenže je s ohledem na specifika správního trestání (např. v řízeních navazujících na výkon dozoru) možné přihlížet k okolnostem dalším, ale není ani nutné přihlédnout vždy k těm okolnostem, které jsou v těchto ustanoveních (§ 37 a § 38 zákona o přestupcích) jmenovány, pokud nebudou v konkrétním případě pro posouzení společenské škodlivosti přestupku rozhodující.
164. K povaze a závažnosti spáchaného přestupku Úřad s ohledem na výše uvedené opětovně uvádí, že účelem zákona je dle relevantní rozhodovací praxe zajištění podmínek pro vytvoření hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, jímž je dosahováno efektivního vynakládání s veřejnými prostředky. Z právě uvedeného vyplývá, že zákonem chráněným zájmem je zajištění efektivní hospodářské soutěž a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, což ve svém důsledku zajišťuje hospodárné nakládání s veřejnými prostředky. Vzhledem k tomu, že zadavatel omezil minimální úroveň pro splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b), spočívající v předložení seznamu nejméně dvou referenčních zakázek, na pouze takové, jejíchž předmětem byla výlučně přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, aniž by to bylo nezbytné v souvislosti s plněním předmětné veřejné zakázky či s okolnostmi jejího zadání, způsobil, že se šetřeného zadávacího řízení mohl účastnit pouze velmi omezený počet dodavatelů, čímž došlo k narušení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí, které jsou základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Jelikož v posuzovaném případě zadavatel při stanovení zadávacích podmínek nepostupoval dle zákona a znemožnil tak a priori účast potenciálním dodavatelů, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí, čímž se jedná o přestupek velmi závažného charakteru.
165. K významu a rozsahu následku spáchaného přestupku Úřad dále konstatuje, že následkem shora popsaného nezákonného postupu zadavatele byla situace, kdy se potenciální zájemci o veřejnou zakázku této nemohli ucházet, v důsledku čehož mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl v konečném důsledku získat ekonomicky výhodnější řešení, než v šetřeném případě.
166. Ke způsobu spáchání přestupku, resp. okolností, za kterých byl přestupek spáchán, Úřad konstatuje, že obviněný sice nepostupoval úplně mimo režim zákona, nicméně postup obviněného mohl s ohledem na situaci v daném tržním odvětví, kdy dodávky očkovacích látek do ordinací PZS nebyly v minulosti realizovány v rámci zadávacího řízení a předmět plnění veřejné zakázky byl ze strany obviněných poptáván od jednoho dodavatele, znamenat absolutní omezení soutěže o daný předmět plnění veřejné zakázky.
167. Úřad při určení výše pokuty zejména zohlednil okolnost, že cena plnění jednotlivých smluv o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021, od níž se odvíjí horní hranice pokuty dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona, je společná pro všechny zadavatele, jež předmětnou smlouvu s vybraným dodavatelem uzavřeli, přičemž jak již Úřad uvedl v bodu 135. odůvodnění tohoto rozhodnutí, z výše citovaných smluv vyplývá, že sjednaná cena je cenou maximální možnou dle předpokládaného/odhadovaného množství dávek očkovacích látek, a zároveň, že celkový předpokládaný objem očkovacích látek připadajících konkrétní pojišťovně (zadavateli) odpovídá poměru počtu registrovaných pojištěnců ve věkové skupině do 20 let dané pojišťovny ku počtu těchto pojištěnců registrovaných u všech Zdravotních pojišťoven (zadavatelů). Jak tedy vyplývá z článku XIII. „Platební podmínky“ bodu 2 předmětných smluv, předpokládaná část celkového objemu očkovacích látek, která dále předurčuje celkovou uhrazenou cenu za předmětné plnění je pro každého zadavatele odlišná, a to právě na základě poměru počtu registrovaných pojištěnců ve věkové skupině do 20 let k celkovému počtu těchto registrovaných pojištěnců. Úřad tak jako další hledisko nezbytné pro posouzení výše pokuty zohlednil právě počet pojištěnců ve věkové skupině do 20 let, neboť uvedený počet pojištěnců determinuje výši finančního čerpání ze smlouvy, přičemž ze Zdravotně pojistného plánu zadavatele na rok 2017, dostupného na oficiálních webových stránkách zadavatele na adrese https://www.cpzp.cz/pdf/ZPP_2017.pdf vyplývá, že celkový počet pojištěnců ve věkové skupině do 20 let činil 314 460 pojištěnců, což v návaznosti na citovaný článek XIII. „platební podmínky“ předmětných smluv, představuje zhruba 15 % všech registrovaných pojištěnců v této věkové skupině.
168. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad si je vědom, že výše uvedené funkce nelze plně oddělit, přesto však po uvážení všech okolností případu a po uvážení všech argumentů zohlednil v šetřeném případě zejména preventivní charakter uložení sankce.
169. Úřad současně stanovil výši sankčního postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání přestupku, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.
170. S ohledem na výše uvedené se Úřad rozhodl uložit pokutu ve výši 300 000,- Kč. Vzhledem k výši horní hranice zákonné sazby, Úřad posoudil stanovenou výši pokuty za dostačující a naplňující současně preventivní i represivní charakter uložení sankce.
171. Při určení výše pokuty vzal Úřad dále v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy České průmyslové zdravotní pojišťovny za rok 2017, dostupné na oficiálních webových stránkách zadavatele na adrese https://www.cpzp.cz/clanek/50-0-Ekonomicke-informace.html vyplývá, že zadavatel k 31. 12. 2017 disponoval aktivy v celkové čisté výši 9 328 456 000 Kč, přičemž zadavatel dosáhl kladného výsledku hospodaření v daném účetním období ve výši 1 892 000,- Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze s ohledem na celkový objem finančních prostředků, se kterými zadavatel disponuje v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).
172. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku zadavatele přistoupil k uložení pokuty, přičemž s ohledem na výše uvedené důvody uložil pokutu ve výši uvedené ve výroku IX. tohoto rozhodnutí.
173. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
K uložení pokuty obviněnému Oborová zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví
174. S odkazem na bod 125. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle odstavce 1 písm. b) citovaného ustanovení zákona uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
175. Ve výroku III. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný Oborová zdravotní pojišťovna zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, když minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezil přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezil pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, čímž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem dne 2. 11. 2017.
176. Dle § 29 zákona o přestupcích odpovědnost za přestupek zaniká
a) plynutím promlčení doby,
b) smrtí fyzické osoby,
c) zánikem právnické osoby, nemá-li právního nástupce,
d) vyhlášením amnestie.
177. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
178. Podle § 270 odst. 5 zákona činí (objektivní) promlčecí doba u přestupků 5 let.
179. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku III. tohoto rozhodnutí uzavřením „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ dne 2. 11. 2017. Správní řízení bylo zahájeno dne 26. 10. 2018. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že neuplynula promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku.
180. K uložení pokuty za spáchání přestupku uvedeného ve výroku III. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008- 328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání přestupků týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008-67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za přestupky se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
181. Úprava zákona o zadávání veřejných zakázek je ve vztahu k trestání souběhu přestupků na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je přestupky možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
182. V návaznosti na výše uvedené provedl Úřad šetření, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající přestupky, za které již zadavateli byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno v bodě 179. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaného přestupku došlo dne 2. 11. 2017. Z úřední činnosti je Úřadu známo, že dne 3. 11. 2018 vydal ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0436/2017/VZ rozhodnutí z téhož dne, kterým zadavateli uložil pokutu za spáchání přestupku dle § 268 odst. 1 písm. e) zákona, kterého se zadavatel dopustil tím, že nesplnil povinnost stanovenou v ustanovení § 252 odst. 1 zákona v návaznosti na odst. 4 citovaného ustanovení zákona, když Úřadu v rámci správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného pod sp. zn. S0354/2017/VZ ve lhůtě 10 dnů podle § 252 odst. 1 zákona ode dne doručení stejnopisu návrhu na zahájení citovaného správního řízení nezaslal kompletní dokumentaci o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Uvedeného pochybení se zadavatel dopustil dne 12. 9. 2017. Za daný přestupek byla zadavateli dle § 268 odst. 2 písm. c) zákona uložena pokuta ve výši 2 000 Kč.
183. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že přestupek uvedený v bodě 182. odůvodnění tohoto rozhodnutí a právě projednávaný přestupek jsou sbíhajícími se správními delikty, za jejichž spáchání by bylo na místě dle principů trestního práva uložit souhrnný trest. Jelikož však (jak již bylo uvedeno výše) k takovému postupu nemá Úřad dostatečnou právní oporu v příslušných právních předpisech (tj. zejména ve správním řádu), Úřad postupoval při aplikaci zásady absorpce per analogiam tak, že přihlédl k již uložené pokutě a tuto zohlednil při ukládání pokuty za právě projednávaný správní delikt.
184. Cena plnění předmětu „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ ze dne 2. 11. 2017, při jejímž uzavření se obviněný dopustil přestupku, dle přílohy č. 2 „Cena očkovacích látek pro pravidelná očkování pro roky 2018 až 2021 (Smluvní ceník)“ citovaných smlouvy činí částku 3 188 124 360,00 Kč bez DPH. Na tomto místě Úřad poznamenává, že výše uvedená cena plnění předmětu veřejné zakázky je cena společná pro všechny zadavatele, jež předmětnou smlouvu s vybraným dodavatelem uzavřeli, přičemž z výše citovaných smluv vyplývá, že sjednaná cena je cenou maximální možnou dle předpokládaného/odhadovaného množství dávek očkovacích látek. Vzhledem ke skutečnosti, že sjednaná částka 3 188 124 360,00 Kč bez DPH je prostřednictvím předmětných smluv uzavřena každým jednotlivým zadavatelem samostatně, přičemž se však nejedná o částku násobenou počtem jednotlivých zadavatelů (sedmi samostatně uzavřenými smlouvami), nýbrž o částku společnou pro všechny zadavatele, kdy nelze v daném případě zjistit cenu pro každého zadavatele samostatně, vycházel Úřad s ohledem na právě uvedené, tj. nejednoznačnost celkové ceny plnění předmětu veřejné zakázky, z ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona, podle nějž nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, a jde-li o přestupek podle odst. 1 písm. a) až c) zákona, uloží se za tento přestupek pokuta do 20 000 000 Kč.
185. Podle § 37 písm. a), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.
186. Podle § 38 písm. a), b), c), d) a f) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele.
187. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.
188. Ustanovení § 37 a § 38 zákona o přestupcích upravují demonstrativní výčet okolností, k nimž se při určení výměry a druhu správního trestu, v daném případě pokuty, a povahy na závažnosti přestupku, přihlédne, neboť tyto mají vliv na míru společenské škodlivosti přestupku. Skutečnost, že se jedná o výčet demonstrativní, dokládá především použití obratu „zejména“. V důvodové zprávě k zákonu o přestupcích je v souvislosti s touto skutečností uvedeno, že nejenže je s ohledem na specifika správního trestání (např. v řízeních navazujících na výkon dozoru) možné přihlížet k okolnostem dalším, ale není ani nutné přihlédnout vždy k těm okolnostem, které jsou v těchto ustanoveních (§ 37 a § 38 zákona o přestupcích) jmenovány, pokud nebudou v konkrétním případě pro posouzení společenské škodlivosti přestupku rozhodující.
189. K povaze a závažnosti spáchaného přestupku Úřad s ohledem na výše uvedené opětovně uvádí, že účelem zákona je dle relevantní rozhodovací praxe zajištění podmínek pro vytvoření hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, jímž je dosahováno efektivního vynakládání s veřejnými prostředky. Z právě uvedeného vyplývá, že zákonem chráněným zájmem je zajištění efektivní hospodářské soutěž a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, což ve svém důsledku zajišťuje hospodárné nakládání s veřejnými prostředky. Vzhledem k tomu, že zadavatel omezil minimální úroveň pro splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b), spočívající v předložení seznamu nejméně dvou referenčních zakázek, na pouze takové, jejíchž předmětem byla výlučně přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, aniž by to bylo nezbytné v souvislosti s plněním předmětné veřejné zakázky či s okolnostmi jejího zadání, způsobil, že se šetřeného zadávacího řízení mohl účastnit pouze velmi omezený počet dodavatelů, čímž došlo k narušení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí, které jsou základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Jelikož v posuzovaném případě zadavatel při stanovení zadávacích podmínek nepostupoval dle zákona a znemožnil tak a priori účast potenciálním dodavatelů, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí, čímž se jedná o přestupek velmi závažného charakteru.
190. K významu a rozsahu následku spáchaného přestupku Úřad dále konstatuje, že následkem shora popsaného nezákonného postupu zadavatele byla situace, kdy se potenciální zájemci o veřejnou z důvodu nepřiměřeně nastavených podmínek na technickou kvalifikaci nemohli této veřejné zakázky ucházet, v důsledku čehož mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl v konečném důsledku získat ekonomicky výhodnější řešení, než v šetřeném případě.
191. Ke způsobu spáchání přestupku, resp. okolností, za kterých byl přestupek spáchán, Úřad konstatuje, že obviněný sice nepostupoval úplně mimo režim zákona, nicméně postup obviněného mohl s ohledem na situaci v daném tržním odvětví, kdy dodávky očkovacích látek do ordinací PZS nebyly v minulosti realizovány v rámci zadávacího řízení a předmět plnění veřejné zakázky byl ze strany obviněných poptáván od jednoho dodavatele, znamenat absolutní omezení soutěže o daný předmět plnění veřejné zakázky.
192. Úřad při určení výše pokuty zejména zohlednil okolnost, že cena plnění jednotlivých smluv o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021, od níž se odvíjí horní hranice pokuty dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona, je společná pro všechny zadavatele, jež předmětnou smlouvu s vybraným dodavatelem uzavřeli, přičemž jak již Úřad uvedl v bodu 135. odůvodnění tohoto rozhodnutí, z výše citovaných smluv vyplývá, že sjednaná cena je cenou maximální možnou dle předpokládaného/odhadovaného množství dávek očkovacích látek, a zároveň, že celkový předpokládaný objem očkovacích látek připadajících konkrétní pojišťovně (zadavateli) odpovídá poměru počtu registrovaných pojištěnců ve věkové skupině do 20 let dané pojišťovny ku počtu těchto pojištěnců registrovaných u všech Zdravotních pojišťoven (zadavatelů). Jak tedy vyplývá z článku XIII. „Platební podmínky“ bodu 2 předmětných smluv, předpokládaná část celkového objemu očkovacích látek, která dále předurčuje celkovou uhrazenou cenu za předmětné plnění je pro každého zadavatele odlišná, a to právě na základě poměru počtu registrovaných pojištěnců ve věkové skupině do 20 let k celkovému počtu těchto registrovaných pojištěnců. Úřad tak jako další hledisko nezbytné pro posouzení výše pokuty zohlednil právě počet pojištěnců ve věkové skupině do 20 let, neboť uvedený počet pojištěnců determinuje výši finančního čerpání ze smlouvy, přičemž ze Zdravotně pojistného plánu zadavatele na rok 2017, dostupného na oficiálních webových stránkách zadavatele na adrese https://www.ozp.cz/tiskove-centrum/pojistne-plany vyplývá, že celkový počet pojištěnců ve věkové skupině do 20 let činil 190 518 pojištěnců, což v návaznosti na citovaný článek XIII. „platební podmínky“ předmětných smluv, představuje zhruba 9 % všech registrovaných pojištěnců v této věkové skupině.
193. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad si je vědom, že výše uvedené funkce nelze plně oddělit, přesto však po uvážení všech okolností případu a po uvážení všech argumentů zohlednil v šetřeném případě zejména preventivní charakter uložení sankce.
194. Úřad současně stanovil výši sankčního postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání přestupku, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.
195. S ohledem na výše uvedené se Úřad rozhodl uložit pokutu ve výši 210 000,- Kč. Vzhledem k výši horní hranice zákonné sazby, Úřad posoudil stanovenou výši pokuty za dostačující a naplňující současně preventivní i represivní charakter uložení sankce.
196. Při určení výše pokuty vzal Úřad dále v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy Oborové zdravotní pojišťovny zaměstnanců bank, pojišťoven a stavebnictví za rok 2017, dostupné na oficiálních webových stránkách zadavatele na adrese http://www.ozp.cz/tiskove-centrum/vyrocni-zpravy vyplývá, že zadavatel k 31. 12. 2017 disponoval aktivy v celkové čisté výši 7 565 838 000 Kč, přičemž zadavatel dosáhl kladného výsledku hospodaření v daném účetním období ve výši 983 000,- Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze s ohledem na celkový objem finančních prostředků, se kterými zadavatel disponuje v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).
197. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku zadavatele přistoupil k uložení pokuty, přičemž s ohledem na výše uvedené důvody uložil pokutu ve výši uvedené ve výroku X. tohoto rozhodnutí.
198. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
K uložení pokuty obviněnému Revírní bratrská pokladna, zdravotní pojišťovna
199. S odkazem na bod 125. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle odstavce 1 písm. b) citovaného ustanovení zákona uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
200. Ve výroku IV. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný Revírní bratrská pokladna, zdravotní pojišťovna dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, když minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezil přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezil pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, čímž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem dne 2. 11. 2017.
201. Dle § 29 zákona o přestupcích odpovědnost za přestupek zaniká
a) plynutím promlčení doby,
b) smrtí fyzické osoby,
c) zánikem právnické osoby, nemá-li právního nástupce,
d) vyhlášením amnestie.
202. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
203. Podle § 270 odst. 5 zákona činí (objektivní) promlčecí doba u přestupků 5 let.
204. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku IV. tohoto rozhodnutí uzavřením „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ dne 2. 11. 2017. Správní řízení bylo zahájeno dne 26. 10. 2018. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že neuplynula promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku.
205. K uložení pokuty za spáchání přestupku uvedeného ve výroku IV. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008- 328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání přestupků týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008-67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za přestupky se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
206. Úprava zákona o zadávání veřejných zakázek je ve vztahu k trestání souběhu přestupků na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je přestupky možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
207. V návaznosti na výše uvedené provedl Úřad šetření, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající přestupky, za které již zadavateli byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno v bodě 204. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaného přestupku došlo dne 2. 11. 2017. Z úřední činnosti je Úřadu známo, že dne 2. 5. 2018 vydal ve správním řízení vedeném pod sp. zn. S0161/2018/VZ rozhodnutí z téhož dne, kterým zadavateli uložil pokutu za spáchání přestupků dle § 268 odst. 1 písm. e) zákona, kterého se zadavatel dopustil tím, že nesplnil povinnost stanovenou v ustanovení § 252 odst. 1 zákona, když Úřadu v rámci správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného pod sp. zn. S0003/2017/VZ ve lhůtě 10 dnů podle § 252 odst. 1 zákona ode dne doručení stejnopisu návrhu na zahájení citovaného správního řízení nedoručil vyjádření k návrhu navrhovatele a nezaslal kompletní dokumentaci o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Uvedeného pochybení se zadavatel dopustil dne 13. 1. 2018. Za daný přestupek byla zadavateli dle § 268 odst. 2 písm. c) zákona uložena pokuta ve výši 20 000 Kč.
208. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že přestupek uvedený v bodě 207. odůvodnění tohoto rozhodnutí a právě projednávaný přestupek jsou sbíhajícími se správními delikty, za jejichž spáchání by bylo na místě dle principů trestního práva uložit souhrnný trest. Jelikož však (jak již bylo uvedeno výše) k takovému postupu nemá Úřad dostatečnou právní oporu v příslušných právních předpisech (tj. zejména ve správním řádu), Úřad postupoval při aplikaci zásady absorpce per analogiam tak, že přihlédl k již uložené pokutě a tuto zohlednil při ukládání pokuty za právě projednávaný správní delikt.
209. Cena plnění předmětu „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ ze dne 2. 11. 2017, při jejímž uzavření se obviněný dopustil přestupku, dle přílohy č. 2 „Cena očkovacích látek pro pravidelná očkování pro roky 2018 až 2021 (Smluvní ceník)“ citovaných smlouvy činí částku 3 188 124 360,00 Kč bez DPH. Na tomto místě Úřad poznamenává, že výše uvedená cena plnění předmětu veřejné zakázky je cena společná pro všechny zadavatele, jež předmětnou smlouvu s vybraným dodavatelem uzavřeli, přičemž z výše citovaných smluv vyplývá, že sjednaná cena je cenou maximální možnou dle předpokládaného/odhadovaného množství dávek očkovacích látek. Vzhledem ke skutečnosti, že sjednaná částka 3 188 124 360,00 Kč bez DPH je prostřednictvím předmětných smluv uzavřena každým jednotlivým zadavatelem samostatně, přičemž se však nejedná o částku násobenou počtem jednotlivých zadavatelů (sedmi samostatně uzavřenými smlouvami), nýbrž o částku společnou pro všechny zadavatele, kdy nelze v daném případě zjistit cenu pro každého zadavatele samostatně, vycházel Úřad s ohledem na právě uvedené, tj. nejednoznačnost celkové ceny plnění předmětu veřejné zakázky, z ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona, podle nějž nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, a jde-li o přestupek podle odst. 1 písm. a) až c) zákona, uloží se za tento přestupek pokuta do 20 000 000 Kč.
210. Podle § 37 písm. a), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.
211. Podle § 38 písm. a), b), c), d) a f) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele.
212. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.
213. Ustanovení § 37 a § 38 zákona o přestupcích upravují demonstrativní výčet okolností, k nimž se při určení výměry a druhu správního trestu, v daném případě pokuty, a povahy na závažnosti přestupku, přihlédne, neboť tyto mají vliv na míru společenské škodlivosti přestupku. Skutečnost, že se jedná o výčet demonstrativní, dokládá především použití obratu „zejména“. V důvodové zprávě k zákonu o přestupcích je v souvislosti s touto skutečností uvedeno, že nejenže je s ohledem na specifika správního trestání (např. v řízeních navazujících na výkon dozoru) možné přihlížet k okolnostem dalším, ale není ani nutné přihlédnout vždy k těm okolnostem, které jsou v těchto ustanoveních (§ 37 a § 38 zákona o přestupcích) jmenovány, pokud nebudou v konkrétním případě pro posouzení společenské škodlivosti přestupku rozhodující.
214. K povaze a závažnosti spáchaného přestupku Úřad s ohledem na výše uvedené opětovně uvádí, že účelem zákona je dle relevantní rozhodovací praxe zajištění podmínek pro vytvoření hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, jímž je dosahováno efektivního vynakládání s veřejnými prostředky. Z právě uvedeného vyplývá, že zákonem chráněným zájmem je zajištění efektivní hospodářské soutěž a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, což ve svém důsledku zajišťuje hospodárné nakládání s veřejnými prostředky. Vzhledem k tomu, že zadavatel omezil minimální úroveň pro splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b), spočívající v předložení seznamu nejméně dvou referenčních zakázek, na pouze takové, jejíchž předmětem byla výlučně přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, aniž by to bylo nezbytné v souvislosti s plněním předmětné veřejné zakázky či s okolnostmi jejího zadání, způsobil, že se šetřeného zadávacího řízení mohl účastnit pouze velmi omezený počet dodavatelů, čímž došlo k narušení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí, které jsou základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Jelikož v posuzovaném případě zadavatel při stanovení zadávacích podmínek nepostupoval dle zákona a znemožnil tak a priori účast potenciálním dodavatelů, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí, čímž se jedná o přestupek velmi závažného charakteru.
215. K významu a rozsahu následku spáchaného přestupku Úřad dále konstatuje, že následkem shora popsaného nezákonného postupu zadavatele byla situace, kdy se potenciální zájemci o veřejnou z důvodu nepřiměřeně nastavených podmínek na technickou kvalifikaci nemohli této veřejné zakázky ucházet, v důsledku čehož mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl v konečném důsledku získat ekonomicky výhodnější řešení, než v šetřeném případě.
216. Ke způsobu spáchání přestupku, resp. okolností, za kterých byl přestupek spáchán, Úřad konstatuje, že obviněný sice nepostupoval úplně mimo režim zákona, nicméně postup obviněného mohl s ohledem na situaci v daném tržním odvětví, kdy dodávky očkovacích látek do ordinací PZS nebyly v minulosti realizovány v rámci zadávacího řízení a předmět plnění veřejné zakázky byl ze strany obviněných poptáván od jednoho dodavatele, znamenat absolutní omezení soutěže o daný předmět plnění veřejné zakázky.
217. Úřad při určení výše pokuty zejména zohlednil okolnost, že cena plnění jednotlivých smluv o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021, od níž se odvíjí horní hranice pokuty dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona, je společná pro všechny zadavatele, jež předmětnou smlouvu s vybraným dodavatelem uzavřeli, přičemž jak již Úřad uvedl v bodu 135. odůvodnění tohoto rozhodnutí, z výše citovaných smluv vyplývá, že sjednaná cena je cenou maximální možnou dle předpokládaného/odhadovaného množství dávek očkovacích látek, a zároveň, že celkový předpokládaný objem očkovacích látek připadajících konkrétní pojišťovně (zadavateli) odpovídá poměru počtu registrovaných pojištěnců ve věkové skupině do 20 let dané pojišťovny ku počtu těchto pojištěnců registrovaných u všech Zdravotních pojišťoven (zadavatelů). Jak tedy vyplývá z článku XIII. „Platební podmínky“ bodu 2 předmětných smluv, předpokládaná část celkového objemu očkovacích látek, která dále předurčuje celkovou uhrazenou cenu za předmětné plnění je pro každého zadavatele odlišná, a to právě na základě poměru počtu registrovaných pojištěnců ve věkové skupině do 20 let k celkovému počtu těchto registrovaných pojištěnců. Úřad tak jako další hledisko nezbytné pro posouzení výše pokuty zohlednil právě počet pojištěnců ve věkové skupině do 20 let, neboť uvedený počet pojištěnců determinuje výši finančního čerpání ze smlouvy, přičemž ze Zdravotně pojistného plánu zadavatele na rok 2017, dostupného na oficiálních webových stránkách zadavatele na adrese https://www.rbp-zp.cz/o-nas/zdravotne-pojistne-plany/ vyplývá, že celkový počet pojištěnců ve věkové skupině do 20 let činil 102 033 pojištěnců, což v návaznosti na citovaný článek XIII. „platební podmínky“ předmětných smluv, představuje zhruba 5 % všech registrovaných pojištěnců v této věkové skupině.
218. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad si je vědom, že výše uvedené funkce nelze plně oddělit, přesto však po uvážení všech okolností případu a po uvážení všech argumentů zohlednil v šetřeném případě zejména preventivní charakter uložení sankce.
219. Úřad současně stanovil výši sankčního postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání přestupku, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.
220. S ohledem na výše uvedené se Úřad rozhodl uložit pokutu ve výši 150 000,- Kč. Vzhledem k výši horní hranice zákonné sazby, Úřad posoudil stanovenou výši pokuty za dostačující a naplňující současně preventivní i represivní charakter uložení sankce.
221. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy Revírní bratrské pokladny, zdravotní pojišťovny za rok 2017, dostupné na oficiálních webových stránkách zadavatele na adrese https://www.rbp-zp.cz/o-nas/vyrocni-zpravy/ vyplývá, že zadavatel k 31. 12. 2017 disponoval aktivy v celkové čisté výši 2 906 740 000 Kč, přičemž zadavatel dosáhl kladného výsledku hospodaření v daném účetním období ve výši 1 213 000,- Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze s ohledem na celkový objem finančních prostředků, se kterými zadavatel disponuje v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).
222. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku zadavatele přistoupil k uložení pokuty, přičemž s ohledem na výše uvedené důvody uložil pokutu ve výši uvedené ve výroku XI. tohoto rozhodnutí.
223. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
K uložení pokuty obviněnému Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky
224. S odkazem na bod 125. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle odstavce 1 písm. b) citovaného ustanovení zákona uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
225. Ve výroku V. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný Česká průmyslová zdravotní pojišťovna dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, když minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezil přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezil pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, čímž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem dne 7. 11. 2017.
226. Dle § 29 zákona o přestupcích odpovědnost za přestupek zaniká
a) plynutím promlčení doby,
b) smrtí fyzické osoby,
c) zánikem právnické osoby, nemá-li právního nástupce,
d) vyhlášením amnestie.
227. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
228. Podle § 270 odst. 5 zákona činí (objektivní) promlčecí doba u přestupků 5 let.
229. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku V. tohoto rozhodnutí uzavřením „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ dne 7. 11. 2017. Správní řízení bylo zahájeno dne 26. 10. 2018. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že neuplynula promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku.
230. K uložení pokuty za spáchání přestupku uvedeného ve výroku V. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008- 328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání přestupků týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008-67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za přestupky se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
231. Úprava zákona o zadávání veřejných zakázek je ve vztahu k trestání souběhu přestupků na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je přestupky možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
232. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že v době vydání tohoto rozhodnutí není Úřadem vedeno jiné správní řízení o přestupku zadavatele, z čehož vyplývá, že se v šetřeném případě zásada absorpce neuplatní. Úřad rovněž konstatuje, že toto rozhodnutí není v době svého vydání ani v souběhu s jiným, dříve vydaným rozhodnutím Úřadu.
233. Cena plnění předmětu „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ ze dne 7. 11. 2017, při jejímž uzavření se obviněný dopustil přestupku, dle přílohy č. 2 „Cena očkovacích látek pro pravidelná očkování pro roky 2018 až 2021 (Smluvní ceník)“ citovaných smlouvy činí částku 3 188 124 360,00 Kč bez DPH. Na tomto místě Úřad poznamenává, že výše uvedená cena plnění předmětu veřejné zakázky je cena společná pro všechny zadavatele, jež předmětnou smlouvu s vybraným dodavatelem uzavřeli, přičemž z výše citovaných smluv vyplývá, že sjednaná cena je cenou maximální možnou dle předpokládaného/odhadovaného množství dávek očkovacích látek. Vzhledem ke skutečnosti, že sjednaná částka 3 188 124 360,00 Kč bez DPH je prostřednictvím předmětných smluv uzavřena každým jednotlivým zadavatelem samostatně, přičemž se však nejedná o částku násobenou počtem jednotlivých zadavatelů (sedmi samostatně uzavřenými smlouvami), nýbrž o částku společnou pro všechny zadavatele, kdy nelze v daném případě zjistit cenu pro každého zadavatele samostatně, vycházel Úřad s ohledem na právě uvedené, tj. nejednoznačnost celkové ceny plnění předmětu veřejné zakázky, z ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona, podle nějž nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, a jde-li o přestupek podle odst. 1 písm. a) až c) zákona, uloží se za tento přestupek pokuta do 20 000 000 Kč.
234. Podle § 37 písm. a), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.
235. Podle § 38 písm. a), b), c), d) a f) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele.
236. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.
237. Ustanovení § 37 a § 38 zákona o přestupcích upravují demonstrativní výčet okolností, k nimž se při určení výměry a druhu správního trestu, v daném případě pokuty, a povahy na závažnosti přestupku, přihlédne, neboť tyto mají vliv na míru společenské škodlivosti přestupku. Skutečnost, že se jedná o výčet demonstrativní, dokládá především použití obratu „zejména“. V důvodové zprávě k zákonu o přestupcích je v souvislosti s touto skutečností uvedeno, že nejenže je s ohledem na specifika správního trestání (např. v řízeních navazujících na výkon dozoru) možné přihlížet k okolnostem dalším, ale není ani nutné přihlédnout vždy k těm okolnostem, které jsou v těchto ustanoveních (§ 37 a § 38 zákona o přestupcích) jmenovány, pokud nebudou v konkrétním případě pro posouzení společenské škodlivosti přestupku rozhodující.
238. K povaze a závažnosti spáchaného přestupku Úřad s ohledem na výše uvedené opětovně uvádí, že účelem zákona je dle relevantní rozhodovací praxe zajištění podmínek pro vytvoření hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, jímž je dosahováno efektivního vynakládání s veřejnými prostředky. Z právě uvedeného vyplývá, že zákonem chráněným zájmem je zajištění efektivní hospodářské soutěž a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, což ve svém důsledku zajišťuje hospodárné nakládání s veřejnými prostředky. Vzhledem k tomu, že zadavatel omezil minimální úroveň pro splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b), spočívající v předložení seznamu nejméně dvou referenčních zakázek, na pouze takové, jejíchž předmětem byla výlučně přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, aniž by to bylo nezbytné v souvislosti s plněním předmětné veřejné zakázky či s okolnostmi jejího zadání, způsobil, že se šetřeného zadávacího řízení mohl účastnit pouze velmi omezený počet dodavatelů, čímž došlo k narušení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí, které jsou základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Jelikož v posuzovaném případě zadavatel při stanovení zadávacích podmínek nepostupoval dle zákona a znemožnil tak a priori účast potenciálním dodavatelů, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí, čímž se jedná o přestupek velmi závažného charakteru.
239. K významu a rozsahu následku spáchaného přestupku Úřad dále konstatuje, že následkem shora popsaného nezákonného postupu zadavatele byla situace, kdy se potenciální zájemci o veřejnou z důvodu nepřiměřeně nastavených podmínek na technickou kvalifikaci nemohli této veřejné zakázky ucházet, v důsledku čehož mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl v konečném důsledku získat ekonomicky výhodnější řešení, než v šetřeném případě.
240. Ke způsobu spáchání přestupku, resp. okolností, za kterých byl přestupek spáchán, Úřad konstatuje, že obviněný sice nepostupoval úplně mimo režim zákona, nicméně postup obviněného mohl s ohledem na situaci v daném tržním odvětví, kdy dodávky očkovacích látek do ordinací PZS nebyly v minulosti realizovány v rámci zadávacího řízení a předmět plnění veřejné zakázky byl ze strany obviněných poptáván od jednoho dodavatele, znamenat absolutní omezení soutěže o daný předmět plnění veřejné zakázky.
241. Úřad při určení výše pokuty zejména zohlednil okolnost, že cena plnění jednotlivých smluv o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021, od níž se odvíjí horní hranice pokuty dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona, je společná pro všechny zadavatele, jež předmětnou smlouvu s vybraným dodavatelem uzavřeli, přičemž jak již Úřad uvedl v bodu 135. odůvodnění tohoto rozhodnutí, z výše citovaných smluv vyplývá, že sjednaná cena je cenou maximální možnou dle předpokládaného/odhadovaného množství dávek očkovacích látek, a zároveň, že celkový předpokládaný objem očkovacích látek připadajících konkrétní pojišťovně (zadavateli) odpovídá poměru počtu registrovaných pojištěnců ve věkové skupině do 20 let dané pojišťovny ku počtu těchto pojištěnců registrovaných u všech Zdravotních pojišťoven (zadavatelů). Jak tedy vyplývá z článku XIII. „Platební podmínky“ bodu 2 předmětných smluv, předpokládaná část celkového objemu očkovacích látek, která dále předurčuje celkovou uhrazenou cenu za předmětné plnění je pro každého zadavatele odlišná, a to právě na základě poměru počtu registrovaných pojištěnců ve věkové skupině do 20 let k celkovému počtu těchto registrovaných pojištěnců. Úřad tak jako další hledisko nezbytné pro posouzení výše pokuty zohlednil právě počet pojištěnců ve věkové skupině do 20 let, neboť uvedený počet pojištěnců determinuje výši finančního čerpání ze smlouvy, přičemž ze Zdravotně pojistného plánu zadavatele na rok 2017, dostupného na oficiálních webových stránkách zadavatele na adrese https://www.vozp.cz/cs/o-pojistovne/tiskovy-servis/zdravotne-pojistny-plan/ vyplývá, že celkový počet pojištěnců ve věkové skupině do 20 let činil 150 401 pojištěnců, což v návaznosti na citovaný článek XIII. „platební podmínky“ předmětných smluv, představuje zhruba 7 % všech registrovaných pojištěnců v této věkové skupině.
242. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad si je vědom, že výše uvedené funkce nelze plně oddělit, přesto však po uvážení všech okolností případu a po uvážení všech argumentů zohlednil v šetřeném případě zejména preventivní charakter uložení sankce.
243. Úřad současně stanovil výši sankčního postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání přestupku, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.
244. S ohledem na výše uvedené se Úřad rozhodl uložit pokutu ve výši 180 000,- Kč. Vzhledem k výši horní hranice zákonné sazby, Úřad posoudil stanovenou výši pokuty za dostačující a naplňující současně preventivní i represivní charakter uložení sankce.
245. Při určení výše pokuty vzal Úřad dále v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy Vojenské zdravotní pojišťovny České republiky za rok 2016, dostupné na oficiálních webových stránkách zadavatele na adrese https://www.vozp.cz/cs/o-pojistovne/tiskovy-servis/vyrocni-zpravy/ vyplývá, že zadavatel k 31. 12. 2016 disponoval aktivy v celkové čisté výši 3 784 132 000 Kč, přičemž zadavatel dosáhl kladného výsledku hospodaření v daném účetním období ve výši 355 000,- Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze s ohledem na celkový objem finančních prostředků, se kterými zadavatel disponuje v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).
246. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku zadavatele přistoupil k uložení pokuty, přičemž s ohledem na výše uvedené důvody uložil pokutu ve výši uvedené ve výroku XII. tohoto rozhodnutí.
247. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
K uložení pokuty obviněnému Zdravotní pojišťovna ministerstva vnitra České republiky
248. S odkazem na bod 125. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle odstavce 1 písm. b) citovaného ustanovení zákona uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
249. Ve výroku VI. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný Zdravotní pojišťovna ministerstva vnitra dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 73 odst. 6 písm. b) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a odst. 2 zákona, když minimální úroveň pro splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona specifikovanou v bodu 6.4.1. zadávací dokumentace nevymezil přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neboť předmětný požadavek spočívající v doložení realizace nejméně dvou referenčních zakázek, kdy souhrnná hodnota těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 300 mil. Kč bez DPH, přičemž hodnota alespoň jedné z těchto referenčních zakázek (cena dodaných léčivých přípravků), dosažená v průběhu tří po sobě bezprostředně následujících let, musela činit alespoň 25 mil. Kč bez DPH, omezil pouze na reference, jejíchž předmětem byla přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, čímž postupoval v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a obviněný zadal citovanou veřejnou zakázku, a to na základě uzavření „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ s vybraným dodavatelem dne 30. 10. 2017.
250. Dle § 29 zákona o přestupcích odpovědnost za přestupek zaniká
a) plynutím promlčení doby,
b) smrtí fyzické osoby,
c) zánikem právnické osoby, nemá-li právního nástupce,
d) vyhlášením amnestie.
251. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
252. Podle § 270 odst. 5 zákona činí (objektivní) promlčecí doba u přestupků 5 let.
253. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 270 odst. 5 zákona. V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku VI. tohoto rozhodnutí uzavřením „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ dne 30. 10. 2017. Správní řízení bylo zahájeno dne 26. 10. 2018. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že neuplynula promlčecí doba ve vztahu k projednávanému přestupku.
254. K uložení pokuty za spáchání přestupku uvedeného ve výroku VI. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008- 328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání přestupků týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008-67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za přestupky se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
255. Úprava zákona o zadávání veřejných zakázek je ve vztahu k trestání souběhu přestupků na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je přestupky možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
256. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že v době vydání tohoto rozhodnutí není Úřadem vedeno jiné správní řízení o přestupku zadavatele, z čehož vyplývá, že se v šetřeném případě zásada absorpce neuplatní. Úřad rovněž konstatuje, že toto rozhodnutí není v době svého vydání ani v souběhu s jiným, dříve vydaným rozhodnutím Úřadu.
257. Cena plnění předmětu „Smlouvy o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021“ ze dne 30. 10. 2017, při jejímž uzavření se obviněný dopustil přestupku, dle přílohy č. 2 „Cena očkovacích látek pro pravidelná očkování pro roky 2018 až 2021 (Smluvní ceník)“ citovaných smlouvy činí částku 3 188 124 360,00 Kč bez DPH. Na tomto místě Úřad poznamenává, že výše uvedená cena plnění předmětu veřejné zakázky je cena společná pro všechny zadavatele, jež předmětnou smlouvu s vybraným dodavatelem uzavřeli, přičemž z výše citovaných smluv vyplývá, že sjednaná cena je cenou maximální možnou dle předpokládaného/odhadovaného množství dávek očkovacích látek. Vzhledem ke skutečnosti, že sjednaná částka 3 188 124 360,00 Kč bez DPH je prostřednictvím předmětných smluv uzavřena každým jednotlivým zadavatelem samostatně, přičemž se však nejedná o částku násobenou počtem jednotlivých zadavatelů (sedmi samostatně uzavřenými smlouvami), nýbrž o částku společnou pro všechny zadavatele, kdy nelze v daném případě zjistit cenu pro každého zadavatele samostatně, vycházel Úřad s ohledem na právě uvedené, tj. nejednoznačnost celkové ceny plnění předmětu veřejné zakázky, z ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona, podle nějž nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, a jde-li o přestupek podle odst. 1 písm. a) až c) zákona, uloží se za tento přestupek pokuta do 20 000 000 Kč.
258. Podle § 37 písm. a), c) a g) zákona o přestupcích (Úřad zde cituje pouze ta ustanovení, která jsou v daném případě pro určení druhu a výměry trestu relevantní, pozn. Úřadu) se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby k povaze její činnosti.
259. Podle § 38 písm. a), b), c), d) a f) zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, významem a rozsahem následku přestupku, dále způsobem spáchání přestupku, okolnostmi spáchání přestupku, rovněž i délkou doby, po kterou trvalo protiprávní jednání pachatele nebo po kterou trval protiprávní stav udržovaný protiprávním jednáním pachatele.
260. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.
261. Ustanovení § 37 a § 38 zákona o přestupcích upravují demonstrativní výčet okolností, k nimž se při určení výměry a druhu správního trestu, v daném případě pokuty, a povahy na závažnosti přestupku, přihlédne, neboť tyto mají vliv na míru společenské škodlivosti přestupku. Skutečnost, že se jedná o výčet demonstrativní, dokládá především použití obratu „zejména“. V důvodové zprávě k zákonu o přestupcích je v souvislosti s touto skutečností uvedeno, že nejenže je s ohledem na specifika správního trestání (např. v řízeních navazujících na výkon dozoru) možné přihlížet k okolnostem dalším, ale není ani nutné přihlédnout vždy k těm okolnostem, které jsou v těchto ustanoveních (§ 37 a § 38 zákona o přestupcích) jmenovány, pokud nebudou v konkrétním případě pro posouzení společenské škodlivosti přestupku rozhodující.
262. K povaze a závažnosti spáchaného přestupku Úřad s ohledem na výše uvedené opětovně uvádí, že účelem zákona je dle relevantní rozhodovací praxe zajištění podmínek pro vytvoření hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, jímž je dosahováno efektivního vynakládání s veřejnými prostředky. Z právě uvedeného vyplývá, že zákonem chráněným zájmem je zajištění efektivní hospodářské soutěž a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, což ve svém důsledku zajišťuje hospodárné nakládání s veřejnými prostředky. Vzhledem k tomu, že zadavatel omezil minimální úroveň pro splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b), spočívající v předložení seznamu nejméně dvou referenčních zakázek, na pouze takové, jejíchž předmětem byla výlučně přímá distribuce/dodávka léčivých přípravků do ordinací poskytovatelů zdravotních služeb, aniž by to bylo nezbytné v souvislosti s plněním předmětné veřejné zakázky či s okolnostmi jejího zadání, způsobil, že se šetřeného zadávacího řízení mohl účastnit pouze velmi omezený počet dodavatelů, čímž došlo k narušení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí, které jsou základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Jelikož v posuzovaném případě zadavatel při stanovení zadávacích podmínek nepostupoval dle zákona a znemožnil tak a priori účast potenciálním dodavatelů, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí, čímž se jedná o přestupek velmi závažného charakteru.
263. K významu a rozsahu následku spáchaného přestupku Úřad dále konstatuje, že následkem shora popsaného nezákonného postupu zadavatele byla situace, kdy se potenciální zájemci o veřejnou z důvodu nepřiměřeně nastavených podmínek na technickou kvalifikaci nemohli této veřejné zakázky ucházet, v důsledku čehož mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl v konečném důsledku získat ekonomicky výhodnější řešení, než v šetřeném případě.
264. Ke způsobu spáchání přestupku, resp. okolností, za kterých byl přestupek spáchán, Úřad konstatuje, že obviněný sice nepostupoval úplně mimo režim zákona, nicméně postup obviněného mohl s ohledem na situaci v daném tržním odvětví, kdy dodávky očkovacích látek do ordinací PZS nebyly v minulosti realizovány v rámci zadávacího řízení a předmět plnění veřejné zakázky byl ze strany obviněných poptáván od jednoho dodavatele, znamenat absolutní omezení soutěže o daný předmět plnění veřejné zakázky.
265. Úřad při určení výše pokuty zejména zohlednil okolnost, že cena plnění jednotlivých smluv o zajištění komplexní dodávky a distribuce léčivých přípravků obsahujících očkovací látky pro pravidelná očkování v letech 2018 – 2021, od níž se odvíjí horní hranice pokuty dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona, je společná pro všechny zadavatele, jež předmětnou smlouvu s vybraným dodavatelem uzavřeli, přičemž jak již Úřad uvedl v bodu 135. odůvodnění tohoto rozhodnutí, z výše citovaných smluv vyplývá, že sjednaná cena je cenou maximální možnou dle předpokládaného/odhadovaného množství dávek očkovacích látek, a zároveň, že celkový předpokládaný objem očkovacích látek připadajících konkrétní pojišťovně (zadavateli) odpovídá poměru počtu registrovaných pojištěnců ve věkové skupině do 20 let dané pojišťovny ku počtu těchto pojištěnců registrovaných u všech Zdravotních pojišťoven (zadavatelů). Jak tedy vyplývá z článku XIII. „Platební podmínky“ bodu 2 předmětných smluv, předpokládaná část celkového objemu očkovacích látek, která dále předurčuje celkovou uhrazenou cenu za předmětné plnění je pro každého zadavatele odlišná, a to právě na základě poměru počtu registrovaných pojištěnců ve věkové skupině do 20 let k celkovému počtu těchto registrovaných pojištěnců. Úřad tak jako další hledisko nezbytné pro posouzení výše pokuty zohlednil právě počet pojištěnců ve věkové skupině do 20 let, neboť uvedený počet pojištěnců determinuje výši finančního čerpání ze smlouvy, přičemž ze Zdravotně pojistného plánu zadavatele na rok 2017, dostupného na oficiálních webových stránkách zadavatele na adrese https://www.zpmvcr.cz/o-nas/dokumenty/zdravotne-pojistne-plany/ vyplývá, že celkový počet pojištěnců ve věkové skupině do 20 let činil 280 838 pojištěnců, což v návaznosti na citovaný článek XIII. „platební podmínky“ předmětných smluv, představuje zhruba 13 % všech registrovaných pojištěnců v této věkové skupině.
266. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad si je vědom, že výše uvedené funkce nelze plně oddělit, přesto však po uvážení všech okolností případu a po uvážení všech argumentů zohlednil v šetřeném případě zejména preventivní charakter uložení sankce.
267. Úřad současně stanovil výši sankčního postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání přestupku, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.
268. S ohledem na výše uvedené se Úřad rozhodl uložit pokutu ve výši 250 000,- Kč. Vzhledem k výši horní hranice zákonné sazby, Úřad posoudil stanovenou výši pokuty za dostačující a naplňující současně preventivní i represivní charakter uložení sankce.