120. K této otázce se například vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 120/2013-156 ze dne 26. 3. 2015, když uvedl, že „dospěje-li tedy žalovaný k závěru, že zadavatel ZVZ porušil, pak je dále rozhodující, zda takový úkon podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tj. zda v příčinné souvislosti s porušením ZVZ ze strany zadavatele došlo nebo alespoň mohlo dojít k výběru jiné nabídky, než jak by bylo učiněno, pokud by zadavatel zákon neporušil. Podstatnost ovlivnění pořadí je tu třeba v zásadě dovozovat z výsledku posouzení skutečnosti, zda existuje alespoň potenciální možnost, že v důsledku porušení ZVZ zadavatelem se může stát vítězem zadávacího řízení jiná osoba, než by se jím stala za situace, pokud by zadavatel ZVZ neporušil.“. Není tedy rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, ale postačí eventuální možnost ovlivnění. Lze tedy shrnout, že v případě, kdy zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, postačuje k uložení nápravného opatření potenciální možnost, že k podstatnému ovlivnění výběru dodavatele mohlo dojít.
121. Dále pak předseda Úřadu ve svém rozhodnutí č. j. R128/2014/VZ-19203/2014/321/MMl ze dne 12. 9. 2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Obdobně předseda konstatoval již v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009, kde je uvedeno, že „[s]kutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost „mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“.
122. Nejvyšší správní soud pak v odůvodnění rozsudku č. j. 4 As 61/2016-34 ze dne 28. 6. 2016 konstatoval, že v případě, že správní orgán shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Podle názoru Nejvyššího správního soudu: „Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, [...] takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“.
123. K podmínce vlivu na výběr dodavatele, resp. k jeho potencialitě tedy Úřad s ohledem na výše uvedenou rozhodovací praxi soudů a jeho vlastní rozhodovací činnost uvádí, že výše uvedený nezákonný postup zadavatele mohl mít alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele. Nezákonný postup zadavatele spočívající v nesprávném, resp. netransparentním posouzení splnění podmínek účasti (konkrétně kritéria technické kvalifikace) vybraného dodavatele v zadávacím řízení totiž měl za následek, že byl vybrán dodavatel, u něhož dosud nebylo prokázáno splnění požadovaného kritéria technické kvalifikace. V takové situaci lze proto hovořit o tom, že nezákonný postup zadavatele mohl mít vliv na výběr dodavatele, neboť není postaveno najisto, zda vybraný dodavatel předmětné kritérium technické kvalifikace splňuje, a nelze tudíž ani vyloučit, že se vybraným dodavatelem mohl stát jiný dodavatel splňující podmínky účasti.
124. Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr dodavatele je v daném případě naplněna, neboť postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele.
125. Pokud jde o poslední podmínku pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 2 zákona, pak Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona.
126. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. až V. tohoto rozhodnutí.
K dalším v návrhu namítaným skutečnostem
127. Navrhovatel ve svém návrhu namítá i další případná pochybení, kterých se měl zadavatel v zadávacím řízení dopustit, např. nevypořádání se v rozhodnutí o námitkách se všemi námitkami přeloženými navrhovatelem, nesprávné posouzení nabídkové ceny ve smyslu § 113 zákona u vybraného dodavatele, neidentifikování vybraného dodavatele v oznámení o výběru, argumentaci týkající se bodování nabídek a správnosti oznámení o výběru stran požadavku na předložení jednotného evropského osvědčení apod.
128. Úřad v prvé řadě uvádí, že argumentaci předloženou zadavatelem v rozhodnutí o námitkách neshledal jako nedostatečnou či nesrozumitelnou, neboť zadavatel se dle názoru Úřadu vyjádřil ke všem namítaným skutečnostem. Zadavatel představil ucelený argumentační rámec, kterým vypořádal námitky navrhovatele; skutečnost, že postup zadavatele jako takový Úřad shledal jako rozporný se zákonem, ničeho nemění na skutečnosti, že se s podanými námitkami vypořádal. Úřad tedy neshledal, že by odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, bylo nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost.
129. K argumentu (netransparentního) uvedení bodů ve zprávě o hodnocení Úřad konstatuje, že zadavatel v rámci svého vyjádření k tomuto uvedl, že se uvedením bodů vedle nabídkových cen pouze snažil reflektovat přepočtení nabídkových cen uchazečů v aukci na body, kde zmíněné bodové vyjádření taktéž bylo v aukci viditelné uchazečům. Zadavatel současně uvedl, že bodové hodnocení pouze matematicky vyjadřuje indexaci na nejlepší nabídkovou cenu (tj. nejnižší nabídková cena získává 100 % bodů, ostatní jsou pak indexovány vůči této jako její podíl). K tomu Úřad uvádí, že ze zprávy o hodnocení je zcela zřejmé, jaké je výsledné pořadí nabídek a že bylo zadavatelem použito pro hodnocení nabídek stanovené hodnotící kritérium dle zadávacích podmínek. Případné bodové hodnocení u nabídkových cen pak vyjadřuje pouze relativní vztah jednotlivých nabídkových cen a nemá v hodnocení žádný praktický význam.
130. K argumentu navrhovatele, že zadavatel nedostatečně identifikoval vybraného dodavatele v oznámení o výběru, Úřad nejprve uvádí, že součástí oznámení o výběru musí být zejména identifikace vybraného dodavatele (dle § 50 zákona), tzn. identifikační údaje dodavatele, jehož nabídku zadavatel vyhodnotil jako nejvhodnější, a odůvodnění výběru. Minimální rozsah identifikačních údajů stanoví § 28 písm. g) zákona a rozumí se jimi obchodní firma nebo název vybraného dodavatele, sídlo, právní forma, jde-li o právnickou osobu, a obchodní firma nebo jméno/jména a příjmení, jde-li o fyzickou osobu. V řešeném případě navrhovatel namítal, že zadavatel v oznámení o výběru řádně neidentifikoval vybraného dodavatele, resp. neuvedl všechny účastníky sdružení vybraného dodavatele. Úřad uvádí, že pokud se v řešeném případě jednalo o společnost společníků „Společnost pro zimní údržbu komunikací“ založené na základě smlouvy ze dne 5. 9. 2018 třemi společníky (právnickými osobami) kteří se „spojili“ ve společnost právě z důvodu podání společné nabídky, pak je nepochybné, že uvedená společnost sama o sobě nemá vlastní právní subjektivitu. Jak již Úřad uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, oznámení o výběru dodavatele představuje dokument, který má v nadlimitním režimu zajišťovat vysokou míru transparentnosti procesu posouzení splnění podmínek účasti a hodnocení nabídky vybraného dodavatele a tudíž je v něm nutné přeložit všechny relevantní informace, tedy i identifikační údaje jednotlivých osob, které se sdružily za účelem podání nabídky, neboť tito všichni tvoří vybraného dodavatele. K uvedené Úřad odkazuje na komentářovou literaturu (HERMAN, Pavel. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. aktualizované a doplněné vydání. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2017. ISBN 978-80-7380-660-6, s. 333), kde je uvedeno: „Ustanovení § 123 specifikuje pro nadlimitní režim obecné pravidlo z § 50, které vyžaduje sdělení identifikačních údajů vybraného dodavatele a odůvodnění výběru.“.
131. Úřad dále uvádí, že další navrhovatelem namítaná pochybení zadavatele nijak nepřehlíží. Posuzování skutečností, zda zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky porušil další pravidla stanovená zákonem pro zadávání veřejných zakázek, by nicméně v tomto správním řízení nebylo účelné, neboť jejich případný vliv na zákonnost postupu zadavatele by nemohl nikterak ovlivnit skutečnost, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená zákonem (viz výroky I. až V. tohoto rozhodnutí), pročež Úřad jako nápravné opatření byl povinen zrušit úkony zadavatele v částech 1, 2, 3, 5 a 6 veřejné zakázky spočívající v rozhodnutí o výběru ze dne 27. 9. 2018 a oznámení o výběru dodavatele ze dne 27. 9. 2018 (v podrobnostech viz níže), jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí.
132. Vzhledem k výše uvedenému tedy považuje Úřad za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad tak postupuje v souladu s ustálenou rozhodovací praxí, z níž lze vyvodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh správního řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. I kdyby totiž existence ostatních důvodů pro uložení nápravného opatření byla vyvrácena, popř. potvrzena, nemohla by tato skutečnost nic změnit na tom, že zadavatel nepostupoval při zadávání šetřené veřejné zakázky v souladu se zákonem.
K uložení nápravného opatření
133. Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
134. Při rozhodování podle § 263 odst. 2 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace účastníků zadávacího řízení.
135. Úřad výše konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky v § 39 odst. 1 ve spojení s § 39 odst. 4 a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když u vybraného dodavatele posoudil podmínku účasti v zadávacím řízení spočívající v kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jako splněnou, aniž by ze seznamu dokladů, kterými vybraný dodavatel prokázal způsobilost a kvalifikaci požadovanou zadavatelem, který zadavatel učinil součástí oznámení o výběru dodavatele ze dne 27. 9. 2018, bylo zřejmé, zda shora jmenovaný vybraný dodavatel kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona stanovené zadavatelem v čl. I. „Údaje o veřejné zakázce“, bodě č. 5 „Doklady, jimiž dodavatel prokazuje splnění své způsobilosti a kritéria kvalifikace“, zadávací dokumentace skutečně splňuje, přičemž zadavatel v době odeslání oznámení o výběru dodavatele ve smyslu § 123 zákona ani konkrétními doklady k prokázání technické kvalifikace vyjma čestného prohlášení nedisponoval, v důsledku čehož se stal postup zadavatele netransparentním.
136. Nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany zadavatele přitom mohlo ovlivnit výběr dodavatele, jak bylo Úřadem blíže popsáno v bodě 123odůvodnění tohoto rozhodnutí.
137. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínek dle § 263 odst. 2 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření. Úřad jako opatření k nápravě zvolil zrušení úkonů zadavatele v částech 1, 2, 3, 5 a 6 veřejné zakázky spočívajících v rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 27. 9. 2018 a oznámení o výběru dodavatele ze dne 27. 9. 2018 ve vztahu k částem 1, 2, 3, 5 a 6 veřejné zakázky tak, jak je uvedeno ve výrocích VI., VII., VIII., IX. a X. tohoto rozhodnutí. Úřad podotýká, že zadavatel oznámil výběr nejvhodnější nabídky u všech částí veřejné zakázky v jednom dokumentu, tj. oznámení o výběru dodavatele ze dne 27. 9. 2018.
K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
138. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
139. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
140. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výrocích VI., VII., VIII., IX. a X. uložil nápravná opatření spočívající ve zrušení oznámení o výběru dodavatele ze dne 27. 9. 2018 ve vztahu k částem 1, 2, 3, 5 a 6 veřejné zakázky, zakázal zároveň ve výrocích XI., XII., XIII., XIV. a XV. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvy na části 1, 2, 3, 5 a 6 veřejné zakázky.
K uložení úhrady nákladů řízení
141. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
142. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výrocích VI., VII., VIII., IX. a X. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení oznámení o výběru dodavatele ze dne 27. 9. 2018 ve vztahu k částem 1, 2, 3, 5 a 6 veřejné zakázky, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku XVI. tohoto rozhodnutí.
143. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000445.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II., III., IV., V., VI., VII., VIII., IX. a X. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku XI., XII., XIII., XIV. a XV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Statutární město Ostrava, městský obvod Ostrava-Jih, Horní 791/3, 700 30 Ostrava
2. Mgr. Martin Horák, STRÁNSKÝ & PARTNEŘI, advokátní kancelář, Jandova 208/8, 190 00 Praha 9
3. AHOS CZ, s.r.o, Pustkovecká 64/47, Pustkovec, 708 00 Ostrava
4. SEKOS Morava, s.r.o., Vratimovská 716, Kunčice, 719 00 Ostrava
5. PARKSERVIS Mareš s.r.o, Zahradní 84, 747 19 Bohuslavice
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy