124. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel mu v e-mailu ze dne 15. 8. 2018 výslovně sdělil, ať ve věci přípravy vzorků nic nečiní a vyčká na jeho výzvu, a že právě z toho důvodu navrhovatel nečinil žádné kroky k přípravě vzorků předem, Úřad uvádí následující. V předmětném e-mailu zadavatel nejprve s ohledem na dotaz navrhovatele (zaslaný zadavateli e-mailem téhož dne), kdy obdrží od zadavatele vzorky textilu, odpovídá, že dosud probíhají navazující kroky v zadávacím řízení a upozorňuje navrhovatele, že vzorky nebude poskytovat zadavatel dodavateli, nýbrž že dodavatel (navrhovatel) je povinen poskytnout vzorek dodávaného zboží zadavateli. Zadavatel pak pouze v závěru k povinnosti navrhovatele poskytnout vzorky uvádí, že „(…) Zadavatel podrobnosti uvede v již zmíněné Výzvě k součinnosti před podpisem smlouvy, kdy jeho požadavky budou vycházet z již zveřejněných dokumentů a požadavky na technickou specifikaci vzorků budou totožné. Prosím, vyčkejte tedy na písemné vyzvání, které Vám bude zasláno přes aplikaci Tender Arena.“ (viz bod 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z tohoto sdělení však nelze dle názoru Úřadu dovodit, že navrhovatel byl zadavatelem instruován, ať ve věci přípravy vzorků „nic nečiní“, jak tvrdí navrhovatel; zadavatel pouze uvedl, že lhůta pro dodání vzorků bude stanovena v předmětné výzvě a odkázal na již zveřejněné požadavky týkající se specifikace předkládaných vzorků. Ze skutečnosti, že zadavatel uvedl, že má navrhovatel vyčkat na písemné vyzvání, lze dle názoru Úřadu dovozovat pouze to, že předložení vzorků bude zadavatel požadovat až po zaslání písemné výzvy, do té doby že zadavatel vzorky nežádá; žádné jiné sdělení z toho dle názoru Úřadu nevyplývá, v žádném případě ne skutečnost, že zadavatel navrhovateli výslovně sdělil, ať nečiní žádné kroky k přípravě vzorků; co se týče přípravy vzorků tak to ani není zadavatel, který by měl do kroků dodavatele v tomto ohledu jakkoliv zasahovat, je pouze na dodavateli, aby měl povědomí o tom, v jaké lhůtě a za jakých podmínek je schopen požadované vzorky poskytnout, a vzhledem k tomu je pak povinen tomu přizpůsobit kroky, které bude činit, přičemž nemůže zároveň (jakožto odborník v oboru a subjekt znalý poměrů relevantního trhu) očekávat, že lhůta, která mu bude poskytnuta, bude v řádu měsíců, a že zadavatel bude brát ohledy na možnosti a časový harmonogram výrobních linek všech dodavatelů. Nadto zadavatel navrhovatele v předmětném e-mailu výslovně upozornil, že vzorky budou požadovány dle technické specifikace stanovené v zadávací dokumentaci, tzn. výslovně navrhovatele upozornil na požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, které je navrhovatel povinen v souvislosti s dodáním vzorků dodržet, a navrhovatel měl tedy s ohledem na své podnikatelské zkušenosti usoudit, jak složité požadavky zadavatel stanovil, a zda a v jaké lhůtě je navrhovatel schopen tyto požadavky splnit, tedy zda není vhodné začít činit konkrétní kroky k realizaci vzorků předem. Navrhovatel věděl (od ukončení elektronické aukce, tzn. ode dne 7. 8. 2018), že jeho nabídka byla nejvýhodnější, a nebyl tedy důvod s přípravou vzorků dále vyčkávat. Výše uvedené Úřad tedy uzavírá s tím, že zadavatel z logiky věci v předmětném emailu reagoval na vznesený dotaz navrhovatele s ohledem na znění bodu 7.4.2. zadávací dokumentace, kde zadavatel pregnantně vyjádřil, že „(…) dodavatel s nejnižší nabídkovou cenou předloží vzorky zboží určeného k dodání (…) Vzorky budou předány na písemnou Výzvu zadavatele k poskytnutí součinnosti před uzavřením smlouvy (…)“ a navrhovateli opětovně (shodně se zněním zadávací dokumentace) sdělil, aby požadované vzorky předložil až v návaznosti na uskutečněnou výzvu ze strany zadavatele. Zadavatel přeci není subjektem, který by jakkoliv měl a mohl dodavateli řídit přípravu jeho nabídky, popř. dokumentů či vzorků předkládaných v rámci součinnosti před uzavřením smlouvy a určovat mu, kdy má či nemá činit kroky vedoucí ke zpracování nabídky, potažmo dalších v zadávacím řízení předkládaných dokumentů či vzorků. K tvrzení navrhovatele uvedenému v e-mailu zadavateli ze dne 11. 10. 2018, podle kterého měl zadavatel navrhovateli telefonicky sdělit, že má „(…) s výrobou vzorků počkat až na vyjádření výběrové komise a avízo (…)“ z jeho strany, Úřad uvádí, že navrhovatel nepředložil žádný důkaz, který by právě uvedené prokazoval, přičemž výše citovaný e-mail ze dne 15. 8. 2018 dle názoru Úřadu takové sdělení neobsahuje.
125. K argumentu navrhovatele, že pokud zadavatel hodlal stanovit pro předložení vzorků takto krátkou lhůtu, měl to uvést již v zadávací dokumentaci, aby dodavatel mohl začít s přípravou vzorků předem, Úřad uvádí, že je zcela nepochybné, že takový postup zadavatele se Úřadu jeví jako vhodnější, a lze ho zadavateli napříště doporučit, nicméně ze zákona taková povinnost zadavatele neplyne, a pokud Úřad dospěl k závěru, že zadavatelem stanovená lhůta pro předložení vzorků je přiměřená, nelze zadavatele za nestanovení lhůty pro předložení vzorků již v zadávací dokumentaci nijak postihovat. Nadto skutečnost, že lhůta pro dodání vzorků nebude pravděpodobně stanovena v délce např. několika měsíců, pak mohl navrhovatel částečně dovodit i z bodu 5.1 rámcové dohody, kde je stanovena lhůta pro dodání běžné měsíční objednávky, a to v délce 30 kalendářních dní; lhůta stanovená zadavatelem pro dodání pouhých 7 kusů vzorků v délce 28 dní se tak i vzhledem k tomuto požadavku stanovenému v rámcové dohodě nemůže navrhovateli jevit jako překvapivá. Úřad v této souvislosti nikterak nerozporuje tvrzení navrhovatele, že výroba vzorků je časově a technologicky náročnější proces než následné dodávky vyrobené podle již připravených šablon, neboť výrobce musí ve fázi výroby vzorků vytvořit specifický vzor požadované látky tak, aby odpovídala zadavatelem požadovaným parametrům, nicméně jak již Úřad konstatoval výše, navrhovateli v šetřeném případě nic nebránilo činit některé přípravné kroky před obdržením výzvy zadavatele k poskytnutí součinnosti. Navrhovateli, dle názoru Úřadu, mělo být zjevné, že zadavatel nemůže lhůtu stanovovanou pro poskytnutí součinnosti před uzavřením smlouvy uzpůsobovat možnostem jednotlivých dodavatelů; zadavatel je povinen lhůtu stanovit přiměřeně k rozsahu požadovaných předkládaných vzorků, popř. certifikátů, čemuž jak vyplynulo ze šetření provedeného Úřadem, zadavatel dostál.
126. Navrhovatel dále tvrdí, že zadavatel neměl žádný objektivní důvod, proč nemohl lhůtu pro předložení vzorků prodloužit dle požadavků navrhovatele, tzn. o dalších 13 dnů. K tomu zadavatel uvádí, že vzhledem k nutnosti zajistit plynulé dodávky stejnokrojů pro své zaměstnance lhůtu nemůže opakovaně prodlužovat a dodává, že je v jeho zájmu podepsat smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku do poloviny prosince 2018, neboť platnost stávající smlouvy končí 20. 1. 2019 a je třeba počítat s nepředvídatelnými průtahy v zadávacím řízení, příp. dalšími skutečnostmi. Zadavatel v této souvislosti připouští, že z jeho strany došlo ke zpoždění průběhu zadávacího řízení z důvodu provedených interních organizačních a personálních změn a také z důvodu čerpání dovolených, to však dle něj nemělo vliv na stanovení délky doby pro poskytnutí vzorků. Úřad připouští, že zadavatel nedůvodně vyčkával v době od skončení elektronické aukce do výzvy navrhovateli k předložení vzorků, což následně mohlo vést k tomu, že zadavatel již nebyl ochoten lhůtu dále prodlužovat, neboť měl v úmyslu smlouvu uzavřít do určitého termínu, nicméně i tato skutečnost je irelevantní za situace, kdy Úřad shledal, že lhůta pro předložení vzorků byla vzhledem k složitosti požadavků na vzorky, vzhledem k zavedené praxi v oboru a vzhledem k objektivní možnosti provést úkony spojené s dodáním vzorků v zadavatelem stanovené lhůtě 28 dnů, zadavatelem stanovena v souladu se zásadou přiměřenosti.
127. Vzhledem k výše uvedenému Úřad nespatřuje postup zadavatele při stanovení lhůty pro předložení vzorků a příslušných certifikátů za učiněný v rozporu se zásadou přiměřenosti a lhůtu v délce 28 dnů, kterou zadavatel stanovil navrhovateli za účelem splnění požadavků na součinnost dle bodu 7.4.2. zadávací dokumentace, tak považuje za dostatečnou, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
K otázce nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách
128. Navrhovatel ve svém návrhu dále napadá nepřezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, konkrétně navrhovatel uvádí, že na jeho námitku ohledně toho, že zadavatel by měl svým postupem naplňovat smysl právní úpravy zadávání veřejných zakázek, kterým je co nejefektivnější alokace veřejných prostředků, zadavatel v rozhodnutí o námitkách reagoval nedostatečně, když konkrétní kroky zadavatele směřují k tomu, že veřejná zakázka má být ve svém důsledku zadána uchazeči, jehož nabídka je o více než 500 tisíc Kč vyšší než nabídka navrhovatele.
129. Ve vztahu k výše uvedenému Úřad odkazuje na str. 4 rozhodnutí o námitkách, kde zadavatel uvedl: „Zadavatel je tedy toho názoru, že svým postupem stěžovatelem zdůrazňovanou co nejefektivnější alokaci veřejných prostředků zajišťuje. V této souvislosti poukazuje na úvahu stěžovatele, která se týká údajného porušení zásady hospodárnosti zadavatelem. Dle sdělení stěžovatele byla jeho nabídka podána jako vysoce konkurenční při výhodném poměru ceny i kvality nabízeného plnění. K tomuto zadavatel uvádí, že nabídka stěžovatele se umístila po ukončení elektronické aukce na prvním místě s nabídkovou cenou 27.426.400 Kč bez DPH. Jako druhá v pořadí se umístila nabídka s nabídkovou cenou 28.056.240 Kč bez DPH. V takovém případě nelze označit nabídku stěžovatele za vysoce konkurenční a výhodný poměr ceny a kvality nelze zhodnotit vůbec právě vzhledem k tomu, že kvalitu zadavatel vzhledem k nepředložení vzorků nemohl posoudit. Zadavatel potvrzuje, že i relativně nízký cenový rozdíl mezi prvním a druhým pořadím hodnocených nabídek nepřehlíží. Současně si je ale vědom toho, vycházeje ze svých dosavadních zkušeností, že následné nekvalitní plnění veřejné zakázky může ve svém důsledku vyústit v nehospodárné vynakládání veřejných prostředků v dispozici zadavatele i přes původně výhodné cenové podmínky. Jak vyplývá z ustálené praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, je nutné zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat.“. S ohledem na výše citovanou pasáž rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele Úřad nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách nespecifikoval, jakým způsobem je z jeho strany zajišťován smysl právní úpravy zadávání veřejných zakázek, kterým je co nejefektivnější alokace veřejných prostředků, neboť zadavatel v citovaném rozhodnutí uvedl, že i přesto, že navrhovatel nabídl nejnižší nabídkovou cenu, zadavatel si je ze svých zkušeností vědom, že následné nekvalitní plnění veřejné zakázky může ve svém důsledku vést k nehospodárnému vynakládání veřejných prostředků v dispozici zadavatele i přes původně výhodné cenové podmínky, jelikož je nutné zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku realizovat řádně, včas a v odpovídající kvalitě.
130. Navrhovatel dále v návrhu napadá jako zavádějící a nelogickou argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách k námitce navrhovatele, že odůvodnění zadavatele v „Odpovědi na žádost o prodloužení lhůty ze dne 9. 10. 2018“, kde zadavatel odkazuje na nutnost zachování zásady rovného přístupu ke všem uchazečům, je nepřezkoumatelné. Navrhovatel rozporuje, že zadavatel v rámci svého vysvětlení použití odkazu na uvedenou zásadu argumentuje legitimním očekáváním dalších uchazečů, tedy zcela jinou zásadou, než kterou považoval navrhovatel za neaplikovatelnou.
131. K výše uvedenému tvrzení navrhovatele Úřad odkazuje na str. 4-5 rozhodnutí o námitkách, kde zadavatel uvedl: „Zadavatel konstatuje, že zákon předpokládá, že vybraný dodavatel je povinen poskytnout před uzavřením smlouvy odpovídající součinnost vyžadovanou zákonem a zadavatelem. Účastníci zadávacího řízení, kteří se umístili jako další v pořadí po ukončení elektronické aukce, mají legitimní očekávání, že v případě, že vybraný dodavatel nebude schopen či bude odmítat součinnost poskytnout, budou vyzváni ke splnění podmínek před uzavřením smlouvy oni. Na tuto možnost byli výslovně upozorněni v čl. 3.4 výzvy k účasti v elektronické aukci. Zadavatel tedy nevyhnutelně spatřuje neoprávněné zvýhodnění, tedy porušení rovnosti dodavatelů, v situaci, kdy má být vybranému dodavateli opakovaně prodlužována lhůta pro splnění povinností, se kterou byl obeznámen stejně jako ostatní zájemci o veřejnou zakázku od samotného počátku zadávacího řízení, a kdy tak zadavatel nepostupuje způsobem, který avizoval před zahájením elektronické aukce.“. Zadavatel tedy v rozhodnutí o námitkách uvedl, že porušení zásady rovného zacházení by spatřoval v situaci, kdy by měla být vybranému dodavateli (navrhovateli) opakovaně prodlužována lhůta pro splnění povinností, se kterou byl obeznámen stejně jako ostatní zájemci o veřejnou zakázku od samotného počátku zadávacího řízení, a kdy by tak zadavatel nepostupoval způsobem, který avizoval před zahájením elektronické aukce, neboť účastníci, kteří se umístili po ukončení elektronické aukce jako další v pořadí, mají legitimní očekávání, že pokud vybraný dodavatel nebude schopen či bude odmítat součinnost poskytnout, budou vyzváni k poskytnutí součinnosti před uzavřením smlouvy oni. V daném případě tak zadavatel dovozuje možné porušení zásady rovného zacházení skrze zásadu legitimního očekávání dalších účastníků zadávacího řízení, že v případě neposkytnutí součinnosti ze strany navrhovatele s nimi bude nakládáno obdobným způsobem jako s navrhovatelem, tedy, že bude k poskytnutí součinnosti vyzván další účastník v pořadí, stejně jako byl vyzván k poskytnutí součinnosti navrhovatel. Vzhledem k tomu, že uvedené dvě zásady jsou v šetřeném případě vzájemně provázané, nepovažuje Úřad dovození případného porušení zásady rovného zacházení skrze zásadu legitimního očekávání zadavatelem za nepřezkoumatelné.
132. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel v citovaném rozhodnutí o námitkách vypořádal výše specifikované námitky rozporované navrhovatelem, resp. Úřad nepovažuje vypořádání těchto námitek ze strany zadavatele za nepřezkoumatelné.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Česká pošta, s.p., Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha 1
2. Mgr. Jakub Joska, advokát, společník společnosti Advokátní kancelář KF Legal, s.r.o., Opletalova 1015/55, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy