143. Zadavatel v bodu IX. rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 odmítá, že by porušil ustanovení vyjmenovaná stěžovatelem a konstatuje, že postupoval podle zákona. Zadavatel dále oponuje, že je oprávněn stanovovat podmínky zadávacího řízení veřejné zakázky, pokud je to odůvodněno jeho potřebami, když tyto splňují požadavky na kvalitu provedení díla a snížení rizik spojených s realizací veřejné zakázky a budoucí potřeby. Zadavatel k bodu X. námitek dále uvádí, že „stěžovateli nemohla vzniknout újma, neboť jak je uvedeno výše, stěžovatel požaduje ve svých námitkách snížení úrovně požadavku na kvalifikaci. (…) se snaží stěžovatel dosáhnout změny technického řešení stavby vč. stavebního povolení, které se o technické řešení opírá. Jestliže se stěžovatel, jak uvádí ve svých námitkách, považuje za kvalifikovaného dodavatele umělých trávníků, nemohou ho tyto podmínky omezovat. Pokud má zkušenosti s pokládkou UT3G tak je jistě může doložit a uvést ve svých referenčních listech na svých stránkách či jinde. To stěžovatel neučinil, tudíž, mu nemůže vzniknout újma, když tyto zkušenosti nedoložil a naopak brojí pro nim, aby mohl doložit pokládku UT3G třetí osobou. (…) Obdobně platí tato výše uvedená teze pro údajnou újmu ve vztahu k vzorku trávníku, finančním limitem reference, odbornou osobou pro pokládku UT3G.“
K VÝROKU I. ROZHODNUTÍ
Právní posouzení
144. Úřad konkrétně ve vztahu k rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách uvádí, že ze skutkových zjištění, která Úřad v právě posuzovaném případě učinil (viz body 78. až 117., 120. až 125., 128. až 143. odůvodnění tohoto rozhodnutí) má za to, že zadavatel námitky stěžovatele, které uvedl v bodech II. A1) až II. A3), II. A5), II. A6), II. A8), II. A9), II. B1), II. B3), II. B4), III. A, III. C), III. D), IV., V., VII. až X. podrobně a srozumitelně vypořádal, avšak k námitkovým bodům II. A4), II. A7) a VI., kde stěžovatel namítal:
nezákonnost technické podmínky na UT3G vymezené v soupisu prací, a to 3 mm tloušťku nosné pogumované polypropylénové tkaniny s vetknutým polypropylenovým vláknem, které je UV stabilizátor;
nepřiměřenost a nezákonnost požadavku zadavatele k prokázání technické kvalifikace dle bodu 2.1.4. písm. a) zadávací dokumentace, kde zadavatel požaduje doložení seznamu minimálně 5 stavebních prací poskytnutých v posledních 5 letech, jejichž předmětem plnění byla výstavba nebo rekonstrukce fotbalového hřiště s umělým trávníkem III. generace nabízené uchazečem o výměře minimálně 2.500 m2 v jednotlivé hodnotě minimálně 4.000.000,- Kč bez DPH, které nemůže splnit, přestože je členem Asociace a realizoval fotbalová hřiště s UT3G, na které byla vydána atestace FAČR;
nezákonnost prodloužení lhůty pro podání nabídek s ohledem na stanovení termínu prohlídky místa plnění,
se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách zadavatel vůbec nevyjádřil a tyto námitky stěžovatele tak nebyly nijak vypořádány, čímž se se předmětné rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.
145. Stěžovatel v bodu II. A4) námitek opakovaně brojí proti technických podmínkám UT3G stanoveným zadavatelem, a to konkrétně údajnému nezákonnému požadavku na tloušťku nosné pogumované polypropylénové tkaniny s vetknutým polypropylenovým vláknem, které je UV stabilizátor. Stěžovatel v námitce tvrdí, že „(u) všech UT3G všech výrobců je tkanina silná max. 1 mm. Není možné dodat UT3G o takové síle tkaniny.“, z čehož usuzuje, že zadavatel vychází z konkrétního UT3G, konkrétního výrobce, který dle stěžovatele není volně prodejný pro jiné dodavatele a musí se jednat o výrobek určený pouze pro konkrétní odběratele, což stěžovatel označuje za účelový postup s cílem bezdůvodně zvýhodnit některé dodavatele. Zadavatel se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách „odkazuje na text ZD ke kvalifikaci. (…) Zadavatel požaduje nabídnout umělý trávník s parametry uvedených v projektové dokumentaci a soupisu položek. (…) Stěžovatel neuvedl ve své námitce konkrétního výrobce trávníku. Zadavatel si proto nemůže jeho tvrzení ověřit. Výrobce si obvykle sami stanoví, co musí jejích odběratel splnit, aby mu dodali svůj výrobek k pokládce. Je pravděpodobné, že stěžovatel podmínky výrobce trávníku nesplňuje, tudíž, mu výrobce odmítl trávník prodat. Jde o čistě obchodní vztah mezi výrobcem a stěžovatelem. Úkolem zadavatele není zjišťovat, proč nebyl poskytnut stěžovateli daný výrobek.“ Úřad zde uvádí, že námitku stěžovatele směřující proti konkrétní technické podmínce UT3G, kterou stěžovatel označil jako nezákonnou, nelze vyřídit ze strany zadavatele obecným odkazem na zadávací dokumentaci, aniž by se vůbec nevyjádřil ke konkrétním tvrzením stěžovatele v námitkách, jak to učinil v právě posuzovaném případu. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadavatel za to, že jím v řádku č. 42 soupisu prací stanovená technická podmínka na 3 mm tloušťku nosné pogumované polypropylénové tkaniny s vetknutým polypropylénovým vláknem, které je UV stabilizátor, je důvodná, měl by být schopen tuto svou technickou podmínku v celém rozsahu obhájit, a to jak ve vztahu k tvrzení stěžovatele, že u všech výrobců je tloušťka tkaniny maximálně 1 mm, tak k tvrzení, že není možné dodat UT3G o 3 mm tloušťce tkaniny. V této souvislosti Úřad akcentuje, že argumentace zadavatele založená na odkazu na text zadávací dokumentace ke kvalifikaci nic nevypovídá o faktických důvodech, které zadavatele vedly ke stanovení této konkrétní technické podmínky na UT3G v předmětné veřejné zakázce. Zadavatel tedy, odmítá-li předmětnou námitku stěžovatele, se v rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjadřuje, z jakých věcných důvodů je třeba trvat na jím stanovené 3 mm tloušťce pogumované polypropylénové tkaniny s vetknutým polypropylenovým vláknem, které je UV stabilizátor, tj. chybí odůvodnění, proč je tato technická podmínka na UT3G souladná se zákonem a proč nejsou správná tvrzení stěžovatele, přičemž takové podrobné zdůvodnění postupu zadavatele slouží stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správního řízení před Úřadem na základě návrhu, a proto se v této části stává odůvodnění předmětného rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.
146. Stěžovatel v bodu II. A7) svých námitek podporuje svá předchozí tvrzení o nezákonnosti a nepřiměřenosti požadavků na technickou kvalifikaci v bodu 2.1.4. písm. a) zadávací dokumentace, když se odvolává na Prováděcí pokyn, ve kterém je mj. řešena spolupráce FAČR s Asociací. V této souvislosti stěžovatel uvádí a současně namítá, že „členové Asociace jsou kvalifikovanými osobami pro realizaci fotbalových hřišť s UT3G, na které má být vydána Atestace FAČR“ a on je členem Asociace, tj. splňuje přísná kritéria členství v Asociaci a realizoval fotbalová hřiště s UT3G, na která byla vydána atestace FAČR, přesto „nemůže splnit nepřiměřené požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci požadovanou zadavatelem, přestože se jedná o hřiště, na které nemá být Atestace vydána a jsou na něj kladeny daleko nižší nároky.“ Stěžovatel v námitce uvedl konkrétní důvod, podle kterého se považuje za kvalifikovaného účastníka zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a přesto, jak tvrdí, nesplňuje podmínky technické kvalifikace stanovené zadavatelem v bodu 2.1.4. písm. a) zadávací dokumentace a to i přesto, že předmětem plnění veřejné zakázky není hřiště, na které má být vydána atestace FAČR. V další části námitky stěžovatel opět brojí proti technickým podmínkám stanoveným zadavatelem na UT3G, které dle jeho názoru odpovídají pouze konkrétnímu výrobku, který výrobce dodává pouze konkrétním dodavatelům. Z odůvodnění zadavatele Úřad dovozuje, že zadavatel předmětnou námitku vypořádal pouze v rovině směřující vůči technickým podmínkám stanoveným na UT3G, když mj. uvádí, „stěžovatel neuvedl ve své námitce konkrétního výrobce trávníku. Zadavatel si proto nemůže jeho tvrzení ověřit.“, a dále své odůvodnění opírá o obchodní vztah mezi výrobcem a stěžovatelem, přičemž konstatuje, že není jeho úkolem „zjišťovat, proč nebyl poskytnut stěžovateli daný výrobek“. Úřad zde uvádí, že tvrzení stěžovatele, že členové Asociace, které stěžovatel považuje za kvalifikované osoby pro realizaci fotbalových hřišť s UT3G, na které má být vydána atestace FAČR, a jejíž je stěžovatel členem, nemohou splnit nepřiměřené a nezákonné požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci dle bodu 2.1.4. písm. a) zadávací dokumentace, přestože předmětem plnění veřejné zakázky není hřiště, na které má být vydána atestace FAČR, nebyly ze strany zadavatele vyřízeny, když se k tomuto tvrzení vůbec ve svém odůvodnění ze dne 2. 11. 2018 o námitkách nevyjádřil. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadavatel za to, že jsou jím stanovené požadavky na technickou kvalifikaci v bodu 2.1.4. písm. a) zadávací dokumentace přiměřené a zákonné, měl by být schopen je v celém rozsahu obhájit, a to i ve vztahu k tvrzení stěžovatele, že ani jako člen Asociace nemůže splnit požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci dle bodu 2.1.4. písm. a) zadávací dokumentace, a proto je označuje za nezákonné a nepřiměřené. V této souvislosti Úřad akcentuje, že argumentace zadavatele nic nevypovídá o faktických důvodech odmítnutí předmětné námitky stěžovatele, když se v rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjadřuje, z jakých věcných důvodů je třeba trvat na jím stanovených požadavcích na technickou kvalifikaci v bodu 2.1.4. písm. a) zadávací dokumentace a to i přes tvrzení zadavatele, že člen Asociace nemůže tyto požadavky splnit, přestože předmětem plnění veřejné zakázky je hřiště, na které nemá být vydána atestace FAČR, tj. chybí odůvodnění, proč není správné tvrzení stěžovatele, přičemž takové podrobné zdůvodnění postupu zadavatele slouží stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správního řízení před Úřadem na základě návrhu, a proto se v této části stává odůvodnění předmětného rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.
147. Stěžovatel v bodu VI. svých námitek dále namítal nezákonnost prodloužení lhůty pro podání nabídek s ohledem na stanovení termínu prohlídky místa plnění, kdy mimo jiné uvedl, že „(v) rozporu se ZZVZ je stanovení termínu prohlídky místa plnění pouze formou vysvětlení zadávací dokumentace a prodloužení lhůty pro podání nabídek pouze o 2 pracovní dny“ a dále, že „(…) byl zadavatel povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek o celou původní délku (11 pracovních dnů). Postup zadavatele je v rozporu s § 99 odst. 2 ZZVZ.“Stěžovatel v námitce uvedl konkrétní důvod, proč považuje prodloužení lhůty pro podání nabídek učiněné zadavatelem za nezákonné včetně odkazu na konkrétní ustanovení zákona, ovšem v odůvodnění rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách zadavatel pouze popsal průběh vyřizování požadavku stěžovatele k zajištění prohlídky místa plnění a v závěru dodal: „V kontextu s § 54 odst. 6 prodloužil zadavatel lhůtu pro podání nabídek.“ Stěžovatel tak od zadavatele nedostal podrobnou a srozumitelnou odpověď, tedy z jakého důvodu zadavatel odmítá námitku stěžovatele a proč lze považovat za dostačující prodloužení lhůty pro podání nabídek o dva dny (tj. dle zadavatele v souladu s § 54 odst. 6 zákona) a dále proč není nutné ji prodloužit o celou svou původní délku lhůty pro podání nabídek, tak jak namítá stěžovatel s odvoláním na § 99 odst. 2 zákona. Stěžovatel uvedl v námitce konkrétní argumenty, je tedy nezbytné, aby zadavatel uvedl konkrétní reakci na jasně definované skutečnosti, přičemž v takovém případě nelze akceptovat pouze popis průběhu vyřizování požadavku stěžovatele k zajištění prohlídky místa plnění a obecné vypořádání odkazem na zákonné ustanovení bez dalšího, a dále, by měl být zadavatel schopen svůj postup v rámci stanovení lhůty pro podání nabídek při stanovení doby pro prohlídku místa obhájit v celém rozsahu a tedy nikoliv se podrobně a srozumitelně nevyjádřit k námitce směřující vůči údajnému chybnému prodloužení lhůty pro podání nabídek. Na základě uvedeného Úřad seznal, že odůvodnění zadavatele není podrobné a srozumitelné, tedy zadavatel dostatečně neobhájil svůj postup při stanovení „nové“ lhůty pro podání nabídek při stanovení termínu prohlídky místa plnění, a to prodloužení lhůty pro podání nabídek o 2 dny, a současně námitku odmítl, čímž se odůvodnění rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách stává nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.
148. Nad rámec výše uvedeného Úřad pro úplnost dodává, že s ohledem na charakter opatření k nápravě se Úřad v tomto rozhodnutí meritorně nezabýval otázkou, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu či v rozporu se zákonem a nejde tak o věc meritorně posuzovanou a rozhodnutou.
149. Na základě výše uvedeného Úřad ve vztahu k rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách konstatuje, že se zadavatel vůbec nevyjádřil k námitce stěžovatele týkající se:
údajné nezákonnosti technické podmínky na UT3G vymezené v řádku č. 42 soupisu prací, když se vůbec nevyjádřil ke konkrétním tvrzením stěžovatele v námitkách ke stanovené technické podmínce na 3 mm tloušťku nosné pogumované polypropylénové tkaniny s vetknutým polypropylénovým vláknem, které je UV stabilizátor;
údajné nepřiměřenosti a nezákonnosti požadavku zadavatele k prokázání technické kvalifikace dle bodu 2.1.4. písm. a) zadávací dokumentace, kde zadavatel požaduje doložení seznamu minimálně 5 stavebních prací poskytnutých v posledních 5 letech, jejichž předmětem plnění byla výstavba nebo rekonstrukce fotbalového hřiště s UT3G nabízené uchazečem o výměře minimálně 2.500 m2 v jednotlivé hodnotě minimálně 4.000.000,- Kč bez DPH, když se vůbec nevyjádřil ke tvrzení stěžovatele v námitkách, že zadavatelem stanovené požadavky na technickou kvalifikaci v bodu 2.1.4. písm. a) zadávací dokumentacenemůže stěžovatel ani jako člen Asociace splnit, přestože předmětem plnění veřejné zakázky je hřiště, na které nemá být vydána atestace FAČR;
údajné nezákonnosti prodloužení lhůty pro podání nabídek s ohledem na stanovení termínu prohlídky místa plnění, když se vůbec nevyjádřil proč lze považovat za dostačující prodloužení lhůty pro podání nabídek o dva dny a dále, proč není nutné ji prodloužit o celou svou původní délku lhůty pro podání nabídek, jak namítá stěžovatel s odvoláním na § 99 odst. 2 zákona,
čímž nedodrželpostup pro vyřizování námitek stanovený v § 245 odst. 1 zákona.
K VÝROKU II. ROZHODNUTÍ
Právní posouzení
150. Úřad konkrétně ve vztahu k rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách uvádí, že ze skutkových zjištění, která Úřad v právě posuzovaném případě učinil (viz body 80., 84., 85., 118., 119., 126. a 127. odůvodnění tohoto rozhodnutí) má za to, že se zadavatel k námitkám stěžovatele týkajících se:
údajného nepřiměřeného a nezákonného požadavku zadavatele k prokázání technické kvalifikace dle bodu 2.1.4. písm. a) zadávací dokumentace, kde zadavatel požaduje doložení seznamu minimálně 5 stavebních prací poskytnutých v posledních 5 letech, jejichž předmětem plnění byla výstavba nebo rekonstrukce atletické dráhy minimální délky 200 m s minimální plochou 1.280 m2 s umělými tartanovými/polyuretanovými povrchy s certifikací IAAF nabízené uchazečem ve finančním rozsahu minimálně 5.000.000,- Kč bez DPH každá z nich;
údajného diskriminačního a nezákonného požadavku zadavatele k prokázání technické kvalifikace dle bodu 2.1.4. písm. b) zadávací dokumentace, kde zadavatel požaduje předložení profesního životopisu minimálně 1 osoby způsobilé k zajištění pokládky umělého trávníku III. generace s praxí v oboru v délce minimálně 5 let a s realizací minimálně 5 stavebních prací zahrnujících výstavbu nebo výměnu umělého trávníku III. generace na fotbalovém hřišti s certifikací FAČR (ČMFS),
v odůvodnění rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil, tj. tyto námitky stěžovatele nebyly vypořádány v souladu s § 245 odst. 1 zákona, čímž se se předmětné rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nesrozumitelnost.
151. V námitkovém bodu II. B2) stěžovatel brojí proti nepřiměřenému a diskriminačnímu požadavku na prokázání splnění technické kvalifikace v bodu 2.1.4. písm. a) zadávací dokumentace, ve kterém zadavatel stanovuje minimální finanční hodnotu referenčních stavebních prací atletických drah při požadované minimální délce a minimální ploše. Stěžovatel v námitce mj. tvrdí, že požadavek zvýhodňuje ty dodavatele, kteří realizují rekonstrukce atletických drah za vyšší ceny, resp. za nepřiměřeně vysoké ceny. Úřad zde konstatuje, že pokud stěžovatel uvede konkrétní důvody, pro které považuje nastavení předmětných podmínek na technickou kvalifikaci za nepřiměřené a diskriminační, je potřeba, aby se zadavatel s těmito důvody podrobně a srozumitelně vypořádal. Aniž Úřadu přísluší vstupovat do role zadavatele, je zjevné, že zadavatel měl v odpovědi na skutečnosti uvedené navrhovatelem v námitkách též uvést, na základě jakých úvah dospěl k závěru, že je v rámci referenčních zakázek potřeba požadovat doložení kvalifikace na atletickou dráhu o určité minimální ploše s určením minimální délky, a proč není možno za kvalifikovaného považovat takového dodavatele, který realizoval referenční zakázky s vyšší plochou avšak např. menší délkou dráhy, nebo proč je nezbytné požadovat současně minimální finanční hodnotu vedle požadavku na minimální délku a minimální plochu atletické dráhy. Úřad dále akcentuje, že zadavatel v odůvodnění v rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách mj. uvádí, že by „jistě nevyloučil účastníka, který splní požadovanou kvalifikaci v parametrech délky a plochy a certifikátu a nesplnil finanční limit“, přičemž z jazykového výkladu právě citované části odůvodnění Úřad dovozuje, že není nezbytné požadovat současně minimální finanční hodnotu vedle požadavku na minimální délku a minimální plochu atletické dráhy, že tedy zadavatel připouští nepřiměřenost požadavku na prokázání splnění technické kvalifikace v bodu 2.1.4. písm. a) zadávací dokumentace, ve kterém stanovuje minimální finanční hodnotu referenčních stavebních prací atletických drah při požadované minimální délce a minimální ploše, když tvrdí, že „nesplnění finančního limitu“ při splnění dalších předmětných podmínek na technickou kvalifikaci, by „jistě“ nevedlo k vyloučení účastníka zadávacího řízení, tj. zadavatel pravděpodobně přisvědčuje a potvrzuje tvrzení stěžovatele, že „(n)epřiměřený je dále požadavek na minimální hodnotu referenčních stavebních prací atletických drah, která je stanovena v minimální výši 5.000.000,- Kč bez DPH při požadované velikosti min. délka 200m s min. plochou 1.280m2.“, když zadavatelovo odůvodnění nic srozumitelně nevypovídá o faktických důvodech, které jej vedly k odmítnutí předmětné námitky, když sám v jejím odůvodnění připouští, že nesplnění finančního limitu nepovede k vyloučení účastníka zadávacího řízení. Z jazykového výkladu odůvodnění v rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách lze odvodit, že sám zadavatel nemusí v konečném důsledku bezezbytku trvat na splnění všech požadavků na technickou kvalifikaci dle bodu 2.1.4. zadávacích podmínek, ve kterém stanovuje minimální finanční hodnotu referenčních stavebních prací atletických drah při požadované minimální délce a minimální ploše. Úřad proto uzavírá, že zadavatel v odůvodnění rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách uvedl reakci, kterou reálně připouští navrhovatelem namítanou nepřiměřenost technické kvalifikace uvedenou v bodu 2.1.4. písm. a) zadávací dokumentace, ve kterém stanovuje minimální finanční hodnotu referenčních stavebních prací atletických drah při požadované minimální délce a minimální ploše, tj. zadavatel ani sám nehodlal obhájit v celém rozsahu přiměřenost této části technické kvalifikace, přesto předmětnou námitku navrhovatele podle § 245 zákona odmítl, čímž se odůvodnění rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách stává nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost.
152. Stěžovatel se v bodu III. B) svých námitek ohrazuje proti požadavkům na osobu způsobilou k pokládce UT3G, a to minimální délce praxe a minimálnímu počtu realizovaných stavebních prací zahrnujících výstavbu nebo výměnu UT3G na fotbalovém hřišti s certifikací FAČR (ČMFS). Stěžovatel namítá nedůvodnost podmínky „s certifikací FAČR (ČMFS)“, když předmětem veřejné zakázky není fotbalové hřiště, na které má být vydána certifikace (dle stěžovatele správně atestace) FAČR. Jako důkaz svého tvrzení o nezákonnosti uvedených požadavků na osobu způsobilou k pokládce UT3G předkládá odkaz na webové stránky Komise pro stadiony a hrací plochy FAČR a přikládá rozbor zjištěných informací, ze kterého dovozuje, že zadávací podmínka bezdůvodně zaručuje konkurenční výhodu některým dodavatelům. Úřad předně uvádí, že stěžovatel se již v bodu II. A1) svých námitek obšírně věnuje „požadavku zadavatele na certifikaci FAČR“, kde mj. vysvětluje a objasňuje rozdíl v terminologii fotbalové hřiště s „certifikací FAČR“ a s „atestací FAČR“, přičemž se zadavatel k těmto tvrzením stěžovatele v bodu II. A1) svého odůvodnění ze dne 2. 11. 2018 o námitkách vyjadřujetak, že „(…) nepožaduje certifikace FAČR. V textu ZD kvalifikace je uvedeno, že zadavatel požaduje certifikaci umělého trávníku, oprávnění od výrobce, technický list a zkušební zprávu umělého trávníku. (…) Zadavatel si je vědom, že po realizaci akce může požádat o atestaci fotbalového hřiště pro organizaci soutěžních utkání pod FAČRem. (…) Zadavateli je známo, že po realizaci certifikovaného trávníku, má větší šanci atestaci FAČR obdržet, protože vytvoří předpoklad pro splnění podmínek atestace hřiště.“ Úřad dále shrnuje, že k námitkovému bodu III. B) zadavatel ve svém odůvodnění nedůvodnosti podmínky „s certifikací FAČR (ČMFS)“ mj. konstatuje, že „(p)ožadavek na osobu s praxí 5 let a zkušenostmi na 5 stavbách, kde byla udělena certifikace (atestace) FAČR, je odůvodněna tím, že zadavatel bude v budoucnu žádat o atestaci hřiště. Dále tato podmínka vychází z prováděcího pokynu FAČR k atestaci hřišť s UT3G.“ Ze znění bodu 2.1.4. písm. b) zadávací dokumentace, z odůvodnění zadavatele uvedeného v předmětné části námitky III. B) rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách a s přihlédnutím ke skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitce II. A1) a zadavatelem k námitkovému bodu II. A1) v odůvodnění rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách Úřad dovozuje, že odůvodnění zadavatele uvedené k námitce III. B) není souladné se zněním bodu 2.1.4. písm. b) zadávací dokumentace, přičemž Úřad akcentuje, že terminologie „s certifikací FAČR“ není na rovno s terminologií „s atestací FAČR“. Z jazykového výkladu citované části odůvodnění námitky III. B) Úřad dále dovozuje, že zadavatel požaduje, aby osoba způsobilá k pokládce UT3G splňovala praxi v oboru v minimální délce 5 let a realizovala minimálně 5 stavebních prací zahrnujících výstavbu nebo výměnu UT3G na fotbalovém hřišti s „certifikací FAČR“, ale i s „atestací FAČR“,přičemž v bodu 2.1.4. písm. b) zadávací dokumentace zadavatel požaduje pouze s „certifikací FAČR (ČMFS)“, tj. zadavatel svým odůvodněním rozšířil požadavek na stavební práce zahrnující výstavbu nebo výměnu UT3G na fotbalovém hřišti, kterým je možné prokázat splnění technické kvalifikace na osobu způsobilou k pokládce UT3G, když umožňuje doložit také referenční stavby, na které byla vydána atestace FAČR, což vede k pochybnostem ohledně důvodnosti a správnosti podmínek stanovených na osobu způsobilou k pokládce UT3G v bodu 2.1.4. písm. b) zadávací dokumentace. Z uvedeného lze dovodit, že zadavatel pravděpodobně přisvědčil tvrzení stěžovatele ohledně nedůvodnosti doložení referenčních staveb s certifikací FAČR, když uvedl, že bude požadováno „5 staveb, kde byla udělena certifikace (atestace) FAČR“, tedy v podstatě potvrdil dříve stěžovatelem namítanou rozdílnost terminologie fotbalové hřiště s „certifikací FAČR“ a s „atestací FAČR“, a tím v odůvodnění rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách připustil zadavatel nejednoznačnost, příp. rozšíření nebo změnu, příslušné části technické kvalifikace uvedené v bodu 2.1.4. písm. b) zadávací dokumentaci, tj. zadavatel neobhájil v celém rozsahu správnost a důvodnost technické kvalifikace, a přesto předmětnou námitku navrhovatele podle § 245 zákona odmítl, čímž se odůvodnění rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách stává nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost.
153. Nad rámec výše uvedeného Úřad pro úplnost dodává, že s ohledem na charakter opatření k nápravě se Úřad v tomto rozhodnutí meritorně nezabýval otázkou, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu či v rozporu se zákonem a nejde tak o věc meritorně posuzovanou a rozhodnutou.
154. Na základě výše uvedeného Úřad ve vztahu k rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách konstatuje, že se zadavatel srozumitelně nevyjádřil k námitce stěžovatele týkající se:
údajného nepřiměřeného a nezákonného požadavku zadavatele k prokázání technické kvalifikace dle bodu 2.1.4. písm. a) zadávací dokumentace, kde zadavatel požaduje doložení seznamu minimálně 5 stavebních prací poskytnutých v posledních 5 letech, jejichž předmětem plnění byla výstavba nebo rekonstrukce atletické dráhy minimální délky 200 m s minimální plochou 1.280 m2 s umělými tartanovými/polyuretanovými povrchy s certifikací IAAF nabízené uchazečem ve finančním rozsahu minimálně 5.000.000,- Kč bez DPH každá z nich, když odůvodnění nic srozumitelně nevypovídá o faktických důvodech, které vedly zadavatele k odmítnutí předmětné námitky, když sám v něm připouští, že nesplnění minimálního finančního rozsahu nepovede k vyloučení účastníka zadávacího řízení;
údajného diskriminačního a nezákonného požadavku zadavatele k prokázání technické kvalifikace dle bodu 2.1.4. písm. b) zadávací dokumentace, kde zadavatel požaduje předložení profesního životopisu minimálně 1 osoby způsobilé k zajištění pokládky UT3G s praxí v oboru v délce minimálně 5 let a s realizací minimálně 5 stavebních prací zahrnujících výstavbu nebo výměnu UT3G na fotbalovém hřišti s certifikací FAČR (ČMFS), když zadavatel neobhájil v celém rozsahu správnost a důvodnost technické kvalifikace na osobu způsobilou k pokládce UT3G, když ve svém odůvodnění umožňuje doložit také referenční stavby, na které byla vydána atestace FAČR, což zdůvodňuje tím, že bude v budoucnu žádat o atestaci fotbalového hřiště, tj. pravděpodobně přisvědčuje tvrzení stěžovatel ohledně nedůvodnosti doložení referenčních staveb s certifikací FAČR,
čímž nedodrželpostup pro vyřizování námitek stanovený v § 245 odst. 1 zákona.
K VÝROKU III. ROZHODNUTÍ
155. Úřad s odkazem na § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom rozsahu, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je podle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.
156. Vzhledem k tomu, že se zadavatel v rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám stěžovatele, jak mu ukládá § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je předmětné rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů a nesrozumitelnost, rozhodl Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
157. Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele ze dne 26. 4. 2018 znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.
158. Úřad doplňuje, že by se měl zadavatel námitkami navrhovatele „v podstatě“ věcně zabývat a měl by posoudit skutečnosti v nich uvedené, zejména zhodnotit jejich případný vliv na stanovení zadávacích podmínek.
K VÝROKU IV. ROZHODNUTÍ
159. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
160. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
161. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách, zakázal zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K VÝROKU V. ROZHODNUTÍ
162. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady správního řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj České republiky vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30.000,- Kč.
163. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku III. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí ze dne 2. 11. 2018 o námitkách, rozhodl Úřad o uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
164. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000459.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek. Proti výroku I. až III. a V. tohoto rozhodnutí má včas podaný rozklad odkladný účinek, rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí odkladný účinek v souladu s § 263 odst. 8 zákona nemá. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. ENVI Agentura Trunda s.r.o., U hřiště 810/8, 779 00 Olomouc - Holice
2. VYSSPA Sports Technology s.r.o., Skladová 2438/6, 326 00 Plzeň - Východní Předměstí
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy