229. Aby se provozní riziko považovalo za přenesené, nesmí být dodavateli za běžných tržních podmínek zaručena návratnost jím vynaložených investic nebo nákladů vzniklých v souvislosti s poskytováním zadaných služeb (či provozováním stavby) např. sjednáním tomu odpovídajícího minimálního příjmu.
230. V šetřeném případě ze znění pachtovní smlouvy vyplývá, že zadavatel přenechá pachtýři předmět pachtu (tj. sportovní centrum v takovém stavu, aby mu mohl sloužit ke smluvenému účelu, viz k tomu bod 162. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z bodu 1.1. pachtovní smlouvy vyplývá, že účelem pachtu je propachtovat sportovní centrum tak, aby jeho areál byl po dobu trvání pachtu ekonomicky samostatný. Z žádného dalšího ustanovení pachtovní smlouvy ani smlouvy o spolupráci pak nevyplývá, že by zadavatel (např. v případě nízké návštěvnosti sportovního centra) měl nějakým způsobem kompenzovat pachtýři tento výpadek příjmů, ať již přímou úhradou či např. slevou na pachtovném. Nadto má pachtýř zapovězeno bez souhlasu zadavatele zvyšovat ceny pro návštěvníky za využívání jednotlivých částí sportovního centra nad cenu, kterou uvedl v podnikatelském záměru. Z uvedeného vyplývá, že se v pachtovní smlouvě přenáší provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb na pachtýře.
231. S ohledem na výše uvedené skutečnosti tedy lze v šetřeném případě shledat naplnění všech pojmových znaků koncese na služby ve smyslu § 174 odst. 3 zákona.
232. Úřad na tomto místě připomíná, že nelze bez dalšího zobecnit, že každá pachtovní smlouva je smlouvou na veřejnou zakázku, resp. na koncesi. V každém konkrétním případě je nezbytné zhodnotit, zda jsou naplněny všechny znaky zadání koncese tak, jak jsou vymezeny v § 174 zákona. V odůvodnění tohoto rozhodnutí (konkrétně pak v bodu 214. a následujících) se Úřad zabýval jednotlivými hledisky, která je vždy třeba zkoumat a která v tomto konkrétním případě ukazují na naplnění znaků koncesní smlouvy.
233. Dále si Úřad kladl otázku, zda předmětná koncese nespadá pod některou z výjimek z povinnosti provést zadávací řízení vymezených zákonodárcem v § 29 zákona, příp. § 177 odst. 1 zákona (zde se jedná o speciální výjimky pro koncese, jež lze aplikovat nad rámec obecných výjimek, které jsou upraveny v § 29 zákona, pokud jejich využití není vyloučeno ustanovením § 177 odst. 2 zákona).
234. Jako jediná z výjimek by v šetřeném případě mohla být zvažována výjimka obsažená v § 29 písm. h) zákona, podle které zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku, jejímž předmětem je nabytí, nájem nebo pacht existující věci nemovité nebo s ní souvisejících věcných práv (uvedenou výjimku pak zmiňuje i zadavatel ve svém vyjádření ze dne 18. 12. 2017 a společnost Infinit s.r.o. ve svém vyjádření ze dne 22. 12. 2017). Pro úplnost Úřad uvádí, že ostatní výjimky uvedené v § 29 zákona a v § 177 zákona jsou již z povahy věci vyloučeny.
235. Úřad předně v obecné rovině podotýká, že oblast výjimek není vyjmuta z působnosti zákona, ust. § 29 zákona pouze stanovuje, že ačkoliv se jedná o veřejné zakázky, není zadavatel povinen (za předpokladu, že určitá veřejná zakázka spadá do některých z těchto výjimek) postupovat při výběru dodavatele v zadávacím řízení.
236. V ust. § 14 odst. 1 zákona je uvedeno, že veřejnou zakázkou na dodávky je veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil (pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce podle § 14 odst. 3 zákona). Pořízením se pak dle uvedeného ustanovení zákona rozumí zejména koupě (jejímž prostřednictvím dojde k nabytí vlastnického práva k věci), nájem nebo pacht. Nabytí, nájem nebo pacht existující věci nemovité nebo s ní souvisejících věcných práv je pak v kontextu výše uvedeného nutné vnímat jako veřejnou zakázku na dodávku.
237. Zákonodárce však prostřednictvím výjimky obsažené v § 29 písm. h) zákona vymezil, že veřejnou zakázku, jejímž předmětem je nabytí, nájem nebo pacht existující věci nemovité nebo s ní souvisejících věcných práv, není zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení.
238. Ačkoliv by se tedy mohlo zdát, že výjimka obsažená v § 29 písm. h) zákona by mohla dopadat na šetřený případ, není tomu tak, neboť zadavatel v šetřeném případě nehodlá nemovitou věc, tedy sportovní centrum, pořídit, ale hodlá pouze zajistit jeho provoz tím způsobem, že jej propachtuje. Je tedy v pozici propachtovatele, nikoliv pachtýře.
239. Úřad dále ověřil, zda by se v případě výše uvedené koncese nejednalo o koncesi malého rozsahu ve smyslu § 178 zákona, neboť v takovém případě by zadavatel nebyl povinen koncesi zadat v zadávacím řízení.
240. Koncesí malého rozsahu je dle § 178 zákona koncese, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší než 20 000 000 Kč. Za předpokládanou hodnotu koncese se dle § 175 zákona považuje celkový obrat dodavatele bez daně z přidané hodnoty za dobu trvání koncese vyplývající z protiplnění za stavební práce a služby, jež jsou předmětem koncese, jakož i za dodávky, jež s těmito stavebními pracemi a službami souvisejí, přičemž do předpokládané hodnoty koncese zadavatel zahrne mj. příjem z plateb uhrazených uživateli předmětu koncese.
241. V šetřeném případě zadavatel postupoval mimo zadávací řízení, a tudíž nestanovil předpokládanou hodnotu koncese. Z dostupných údajů však nevyplývá, že by sám zadavatel předpokládal, že hodnota koncese bude nižší nebo rovna částce 20 000 000 Kč, neboť ve výkazech obsažených ve studii proveditelnosti jsou za prodej vlastních výrobků a služeb pro rok 2018 odhadovány tržby 31 732 000 Kč a pro roky 2019 – 2027 jsou tržby odhadovány na 42 116 000 Kč v každém roce (viz k tomu bod 175. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Studie proveditelnosti je uveřejněna jako veřejně přístupný podklad k projektu sportovního centra na internetových stránkách zadavatele, lze tedy předpokládat, že uvedené částky představují určitý odhad zadavatele ohledně tržeb od třetích osob souvisejících s poskytováním služeb sportovního centra.
242. Úřad proto na základě výše uvedených skutečností dovozuje, že se v případě šetřené koncese nejedná o koncesi malého rozsahu. Na to ostatně ukazuje již samotná výše pachtovného, která činí za sjednanou dobu pachtu (tj. za 15 let) 112 500 000,- Kč a která tak již sama o sobě přesahuje hodnotu koncese malého rozsahu, neboť lze mít za to, že z povahy věci výše tržeb od třetích osob souvisejících s poskytováním služeb sportovního centra přesáhne hodnotu plateb hrazenou společností Infinit s.r.o. na pachtovném.
243. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že uzavřením smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní došlo k zadání veřejné zakázky ve smyslu § 2 odst. 1 zákona, konkrétně pak k zadání koncese na služby ve smyslu § 174 odst. 3 zákona. Zadavatel tedy měl při uzavírání smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní postupovat podle zákona a uzavřít předmětnou smlouvu na základě některého z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení.
244. Pro zadání koncese je zadavatel dle § 176 zákona povinen zvolit koncesní řízení, nepoužije-li otevřené řízení nebo užší řízení či za splnění zákonem stanovených podmínek jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, řízení se soutěžním dialogem nebo řízení o inovačním partnerství. Jednací řízení bez uveřejnění je však zadavatel oprávněn použít pouze za situace, že jsou splněny podmínky pro jeho použití uvedené v § 63 odst. 1 nebo 2 zákona.
245. Úřad dodává, že v šetřeném případě z povahy věci nepřipadá v úvahu, aby zadavatel při zadávání koncese postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť veřejné soutěži nepředcházelo žádné otevřené řízení, užší řízení nebo zjednodušené podlimitní řízení. Podmínky pro použití tohoto druhu zadávacího řízení uvedené v § 63 odst. 1 nebo 2 zákona tedy nebyly naplněny.
246. Vzhledem k tomu, že zadavatel byl povinen uzavřít smlouvu o smlouvě budoucí pachtovní na základě některého z v úvahu připadajících (výše zmíněných) druhů zadávacích řízení, pak byl současně povinen oznámit zahájení takového zadávacího řízení, a to uveřejněním oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení ve Věstníku veřejných zakázek, příp. v Úředním věstníku Evropské unie, což však zadavatel v šetřeném případě neučinil. Navrhovatel neuveřejnil ani dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona.
247. Úřad má tedy za prokázané, že zadavatel uzavřel smlouvu o smlouvě budoucí pachtovní bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek, příp. v Úředním věstníku Evropské unie dle § 212 odst. 3 zákona; zadavatel neuveřejnil ani předběžné oznámení dle § 34 zákona, ačkoliv byl povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit (zadavatel nemohl uveřejnit výzvu k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, neboť se v šetřeném případě jedná o koncesi, kterou zákon neumožňuje zadat ve zjednodušeném podlimitním řízení – viz k tomu bod 244. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Smlouva o smlouvě budoucí pachtovní tedy byla uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 zákona.
K dalším argumentům zadavatele a společnosti Infinit s.r.o.
248. K argumentu zadavatele i společnosti Infinit s.r.o., že se navrhovatel neúčastnil veřejné soutěže, ačkoliv k tomu měl příležitost, a že tedy újma navrhovateli vznikla nikoliv postupem zadavatele, ale postupem samotného navrhovatele Úřad uvádí následující.
249. Újma navrhovatele, tedy nemožnost podat nabídku v zadávacím řízení vznikla zcela jednoznačně postupem zadavatele, neboť jestliže tento nezákonně postupoval mimo režim zákona, a tudíž zadávací řízení vůbec nerealizoval, pak neproběhla soutěž o předmětné plnění s parametry předvídanými zákonem. V případě, že by zadavatel v souladu se zákonem zahájil zadávací řízení, byla by tato informace případným dodavatelům dostupná ve Věstníku veřejných zakázek, případně v Úředním věstníku Evropské unie, tedy v elektronických nástrojích, a byla by tak dostupná širšímu okruhu dodavatelů [kteří důvodně očekávají, že jsou informace o zahájení zadávacích řízení dohledatelné (převážně) v rámci těchto elektronických nástrojů, a není proto třeba kontrolovat úřední desky každého jednotlivého zadavatele – v šetřeném případě pak byla informace o zahájení veřejné soutěže uveřejněna toliko na úřední desce zadavatele]. Při provádění zadávacího řízení dle zákona jsou nadto aktivovány zvláštní instituty pro ochranu dodavatelů, kteří jsou účastníky zadávacího řízení, zejména možnost podávání námitek a případného následného přezkumu ze strany Úřadu. Na uvedeném závěru pak nic nemění ani ta skutečnost, že zadavatel realizoval veřejnou soutěž dle občanského zákoníku, která je dle jeho vyjádření transparentní a umožňuje, aby se jí zúčastnili ti dodavatelé, kteří se o jejím zahájení včas dozvěděli.
250. K argumentu, že v rámci předmětného obligačního vztahu neposkytuje zadavatel dodavateli žádnou úplatu, který uvádí shodně zadavatel i společnost Infinit s.r.o., Úřad uvádí, že otázkou naplnění znaku úplatnosti se zabýval výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí (viz k tomu bod 219. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a na tuto část odůvodnění rozhodnutí plně odkazuje.
251. K argumentu zadavatele, že užitek, který společnost Infinit s.r.o. získá na základě své podnikatelské činnosti, nelze nahlížet jako na úplatu ze strany zadavatele, neboť zadavatel k vedenému užitku nepřispívá a nemá na něm žádnou zásluhu, uvádí Úřad následující.
252. Úřad nerozporuje tvrzení zadavatele, že užitek z provozu sportovního centra společnost Infinit s.r.o. získá na základě své podnikatelské činnosti, nicméně dodává, že těchto užitků dosáhne společnost Infinit s.r.o. užíváním majetku, který je zadavateli svěřen do správy[18], kdy zadáním koncese zadavatel umožňuje společnosti Infinit s.r.o. poskytovat služby (tj. provozovat sportovní centrum), které by jinak mohl poskytovat sám, přičemž v takovém případě by veškeré užitky plynoucí od koncových uživatelů těchto služeb, tj. návštěvníků sportovního centra byly příjmem zadavatele. Pokud tedy zadavatel umožní dodavateli braní užitku za poskytování služeb, lze na uvedené nahlížet jako na nepřímou úplatu zadavatele.
253. Otázkou toho, zda na šetřený případ dopadá výjimka obsažená v § 29 odst. h) zákona Úřad uvádí, že uvedenou otázkou se zabýval výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí (viz k tomu bod 234. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž dospěl k závěru, že uvedenou výjimku nelze uplatnit v případě, kdy je zadavatel v pozici propachtovatele.
254. Úřad nerozporuje tvrzení zadavatele, že se ve smlouvě o smlouvě budoucí pachtovní zavázal spolu se společností Infinit s.r.o. uzavřít pachtovní smlouvu, kterou zadavatel propachtovává sportovní centrum jako předmět pachtu pachtýři (tj. společnosti Infinit s.r.o.). Nemůže však již přisvědčit argumentu (který shodně uvádí zadavatel i společnost Infinit s.r.o.), že se v šetřeném případě nejedná o poskytování služeb ze strany společnosti Infinit s.r.o., resp. že se jedná „toliko o přenechání věci jinému za účelem jejího užívání a požívání“, a to z důvodů uvedených již výše v bodech 214. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde Úřad dospěl k závěru, že v pachtovní smlouvě je obsažen zejména závazek pachtýře poskytovat zadavateli po dobu pachtu služby spočívající v provozování sportovního centra, spočívající v zajištění provozu dvou sportovních hal vč. šaten, krytého bazénu, venkovní části areálu zahrnující 4 tenisové kurty, 2 hřiště na beachvolejbal, parkování v areálu, fitness, ubytovacího zařízení a restaurace se salónkem. Vzhledem k uvedenému pak nelze přisvědčit argumentům společnosti Infninit s.r.o., že z pachtovní smlouvy jí vyplývá pouze závazek k úhradě pachtovného, resp. že zadavateli neposkytuje žádné činnosti/služby ve smyslu § 174 odst. 3 zákona, a že povinnosti pachtýře uvedené v pachtovní smlouvě je „nutno chápat ‚pouze‘ jako taxativní vymezení činností provozovaných pachtýřem, jež je zadavatel ochoten akceptovat.“.
255. Vzhledem k výše uvedenému považuje Úřad za vyvrácený i argument zadavatele, že v pachtovní smlouvě pouze vymezuje, že je pachtýř povinen užívat celý předmět pachtu pouze za účelem provozování své podnikatelské činnosti, což není objednávkou služeb, ale pouze omezení pachtýře v užívání předmětu pachtu.
256. K tvrzení zadavatele, že nepoptával poskytování žádné služby, resp. že z jeho strany není požadováno žádné plnění vyjma řádného placení pachtovného, Úřad uvádí následující.
257. Z veřejně dostupných zdrojů[19] vyplývá, že účelem budování sportovního centra je zejména zajištění rozvoje prostředí pro aktivní trávení volného času na území městské části Praha 17, zejména pro obyvatele městské části, resp. zajištění jejich sportovního vyžití, což je plně v souladu s úkoly obcí vymezenými v § 6 zákona č. 115/2001 Sb., o podpoře sportu, ve znění pozdějších předpisů. K naplnění deklarovaného cíle však nedostačuje samotné vybudování sportovního centra, neboť je třeba zajistit i jeho provozování.
258. K výběru provozovatele sportovního centra, tedy dodavatele, který bude zajišťovat služby související s provozem sportovního centra, přistoupil zadavatel na základě veřejné soutěže, přičemž i ze způsobu nastavení hodnotících kritérií (kdy vyjma ceny byly hodnoceny i jiné aspekty, k tomu viz bod 210. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je zřejmé, že zadavatel poptával služby spojené s provozem sportovního centra, které budou nejvíce odpovídat výše uvedenému cíli. Toto ostatně potvrzuje zadavatel i v textu podmínek, když uvádí, že „[z]áměrem je najít takové řešení pachtu, které by jak po stránce ekonomické, tak po stránce kvality podnikatelského záměru z dlouhodobého hlediska nejlépe naplňovalo poslání celého komplexu Víceúčelového sportovního centra Na Chobotě, tedy zvýšení úrovně a rozsahu nabídky služeb pro občany a návštěvníky a posílení rozvoje zdravého životního stylu a podpory zdraví.“
259. Zadavatel dále uvádí, že je vyloučeno přímo zákonem, aby dodavatel za poskytování služeb ještě zadavateli platil, a doplňuje, že pojmovým znakem koncese je, že „dodavatel neplatí zadavateli ničeho“. Současně zadavatel i společnosti Infinit s.r.o. uvádějí, že na užitek získaný provozováním podnikatelské činnosti nemůže být nahlíženo jako na úplatu ze strany zadavatele. K tomu Úřad uvádí, že pojmové znaky koncese byly (a to vč. znaku úplatnosti) rozebrány výše, kde bylo dovozeno, že se jedná o koncesi dle § 174 odst. 3 zákona. Dále Úřad dodává, že přistoupit na uvedený argument zadavatele – tedy že v případě platby zadavateli ze strany dodavatele se nejedná o veřejnou zakázku, resp. koncesi – by znamenalo, že zadání jakékoliv zakázky či koncese v zadávacím řízení dle zákona, by bylo možno obejít tím, že by dodavatel zadavateli něco zaplatil, byť by šlo o jakkoli marginální částku.
260. K argumentu společnosti Infinit s.r.o., že pokud Úřad bude na smlouvu o smlouvě budoucí pachtovní nahlížet jako na koncesi, pak založí „precedent“ pro jakékoliv další postupy zadavatelů, kdy by v důsledku předmětného rozhodnutí byla i malá obec povinna zahájit při pronájmu obecního nebytového prostoru koncesní řízení, Úřad uvádí, že režimu zákona již podléhají a i v budoucnu budou podléhat toliko takové smlouvy, které budou svou povahou naplňovat všechny znaky veřejné zakázky, resp. koncese, přičemž nebude rozhodné, zda se bude jednat typově o smlouvu nájemní, koncesní, či jinou smlouvu (společnost Infinit s.r.o. příkladmo uvádí smlouvu o výpůjčce a smlouvu darovací), neboť – jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění – jednotlivé smlouvy je třeba vždy posuzovat podle jejich skutečného obsahu.
261. Ke společností Infinit s.r.o. citované odborné literatuře Úřad uvádí, že obě citované pasáže se vztahují k tzv. „čistému“ nájmu, tedy situaci, kdy se nájemce nezavázal ke konkrétnímu plnění a zadavatel mu neumožnil brát užitky vyplývající z takového plnění.
262. Úřad pro úplnost doplňuje, že již ve své dřívější rozhodovací praxi dospěl k závěru, že nájemní smlouva může naplňovat znaky smlouvy koncesní, a to i za situace, kdy dodavateli nebylo poskytováno žádné přímé plnění ze strany zadavatele, ale toliko protiplnění v umožnění brát užitky vyplývající z takového plnění, např. v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S549/2013/VZ-23025/2013/522/LKo ze dne 25. 11. 2013, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R409/2013/VZ-25973/2014/323/BRy ze dne 8. 12. 2014 (ač se závěry uvedené v rozhodnutích vztahují k již zrušenému koncesnímu zákonu, lze tyto zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k aktuálně platnému a účinnému zákonu, neboť zákonná úprava je v uvedené otázce významově totožná).
263. K argumentu společnosti Infinit s.r.o., že za koncese by zejména dle Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU o udělování koncesí ze dne 26. února 2014 (dále jen „směrnice“), konkrétně dle odst. 15 a odst. 16 směrnice, neměly být považovány dohody, jejichž předmětem je právo hospodařícího subjektu požívat užitků z určité veřejné oblasti nebo zdroje, Úřad předně uvádí, že předmětná směrnice byla do zákona implementována, což zcela jasně vyplývá z § 1 zákona.
264. Nadto Úřad dodává, že dle zmiňovaného odst. 15 směrnice by se za koncese ve smyslu směrnice neměly považovat dohody, jejichž předmětem je právo hospodářského subjektu požívat podle soukromého nebo veřejného práva užitků z určité veřejné oblasti nebo zdroje, jako jsou pozemky nebo jakýkoli veřejný majetek, a to zejména v námořním odvětví a v odvětvích vnitrozemských přístavů nebo letišť, avšak pouze v tom případě, že stát nebo veřejný zadavatel či zadavatel těmito dohodami stanoví pouze obecné podmínky užívání bez zajišťování konkrétních stavebních prací nebo služeb. Jedná se tedy o případy dohod, v nichž se dodavatel nezavazuje ke konkrétním stavebním pracím či službám. Odst. 16 směrnice se pak vztahuje k dohodám o poskytnutí práva přístupu zahrnující využívání veřejných nemovitostí k poskytování či provozu pevných linek či sítí určených k poskytování služby veřejnosti.
265. K zadavatelem zmiňovanému rozhodnutí Úřadu sp. zn. VZ/S18/05-153/1498/05-Va ze dne 29. 3. 2005 Úřad uvádí, že toto dopadá na skutkově odlišnou situaci, neboť ze strany Úřadu v něm bylo mj. shledáno, že „předmětem uzavřené smlouvy o nájmu podniku není požadavek ‚zadavatele‘ na dodávky, služby nebo stavební práce (...)“. V šetřeném případě však Úřad dovodil, že zadavatel požadoval služby dodavatele.
266. K argumentu zadavatele, že navrhovatel v návrhu nespecifikoval, jaké služby si měl zadavatel u společnosti Infinit s.r.o. pachtovní smlouvou objednat, Úřad uvádí, že navrhovatel v návrhu s odkazem na pachtovní smlouvu uvádí, že se jedná o služby spočívající v zajištění správy a provozu sportovního centra, k čemuž doplňuje, že v bodu 6.3 podmínek je uvedeno, že „účelem pachtu je celoroční provozování Víceúčelového sportovního centra na Chobotě a poskytování všech souvisejících služeb“.
267. Úřad dále dodává, že nerozporuje tvrzení zadavatele a společnosti Infinit s.r.o., že součástí smluvních vztahů není dodávka vybavení, neboť toto vybavení je sice pachtýř povinen umístit ve sportovním centru, nicméně slouží k jeho podnikatelské činnosti a zůstává v jeho majetku. Tato skutečnost však nemá žádný vliv na výše uvedené závěry.
268. K argumentu společnosti Infinit s.r.o., že z návrhu nevyplývá, že by navrhovatel činil návrhy na provedení důkazů, Úřad uvádí, že navrhovatel v návrhu označil konkrétní důkazy, ze kterých vycházejí jeho tvrzení (zejména se jedná o podmínky, smlouvu o smlouvě budoucí pachtovní, smlouvu o spolupráci a dále o studii proveditelnosti), přičemž tyto důkazní prostředky současně připojil k návrhu v elektronické podobě. Vzhledem k uvedenému má Úřad za to, že navrhovatel tímto naplnil literu zákona ve vztahu k požadavku na návrhy na provedení důkazů, ačkoliv explicitně neuvedl „navrhuji provést ten který důkaz“.
269. Ke společností Infinit s.r.o. zmiňovanému rozhodnutí Úřadu S0719/2016, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu R0022/2017 Úřad uvádí, že toto dopadá na skutkově odlišnou situaci, neboť Úřad v něm dospěl k závěru, že „Smlouva neobsahuje závazek nájemce poskytovat služby vymezené v čl. III. odst. 1 Smlouvy, k čemuž doplňuje, že po posouzení obsahu Smlouvy dospěl k závěru, že ze Smlouvy nevyplývá ani závazek nájemce poskytovat jakékoliv jiné služby“. V šetřeném případě však Úřad dovodil, že se společnost Infinit s.r.o. zavázala poskytovat zadavateli služby spočívající v provozu sportovního centra. V šetřeném případě tedy nedochází k rozdílnému právnímu posouzení věcí, které by se v podstatných znacích shodovaly.
270. K informacím o způsobu výběru smluvního partnera u jiných zadavatelů v podobných případech, která ve svém vyjádření pro srovnání uvedla společnost Infinit s.r.o. Úřad uvádí, že uvedené případy nejsou předmětem přezkumu. Nadto Úřad dodává, že postup zvolený jiným dodavatelem, ač při pořízení obdobného plnění žádným způsobem neosvědčuje správnost postupu v šetřeném případě.
K uložení zákazu plnění smlouvy
271. Z ustanovení § 264 odst. 1 zákona vplývá, že zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku může Úřad uložit pouze na návrh, nikoliv z moci úřední. Podmínkou pro podání návrhu na zákaz plnění smlouvy pak není předchozí podání námitek, jak je tomu u jiných návrhů, jimiž navrhovatel napadá postup zadavatele.
272. V šetřeném případě se navrhovatel domáhá uložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 1 zákona. Úřad výše shledal, že smlouva o smlouvě budoucí pachtovní byla uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 zákona, přičemž shledané porušení zákona vede k přijetí nápravného opatření dle § 264 odst. 1 zákona spočívajícího v uložení zákazu plnění smlouvy.
273. Při samotném rozhodnutí o uložení zákazu plnění předmětné smlouvy je Úřad povinen posoudit existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem a vyžadujících pokračování plnění smlouvy podle § 264 odst. 3 nebo 4 zákona, které zadavatel tvrdil a prokazoval, k čemuž Úřad dodává, že břemeno tvrzení i břemeno důkazní leží na zadavateli.
274. V šetřeném případě zadavatel existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem a vyžadujících pokračování plnění smlouvy podle § 264 odst. 3 nebo 4 zákona netvrdil a ani neprokazoval.
275. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě (v řízení zahájeném na návrh) došlo k naplnění podmínek dle § 264 odst. 1 zákona, neboť smlouva o smlouvě budoucí pachtovní, tedy smlouva na veřejnou zakázku, která je koncesí, byla uzavřena postupem dle § 254 odst. 1 písm. a) zákona bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo předběžného oznámení, ačkoli byl zadavatel povinen toto oznámení nebo předběžné oznámení uveřejnit (a neuveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 212 odst. 2 zákona), rozhodl Úřad o uložení zákazu plnění smlouvy tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K uložení úhrady nákladů řízení
276. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis – vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1 in fine, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
277. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku I. uložil zákaz plnění smlouvy, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
278. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000477.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno.
Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Advokátní kancelář Hartmann, Jelínek, Fráňa a partneři, s.r.o., Sokolovská 5/49, 186 00 Praha 8
2. Mgr. Radovan Kubáč, advokát, advokátní kancelář Nedelka Kubáč advokáti s.r.o., Olivova 4, 110 00 Praha 1
3. Mgr. Matěj Skalický, advokát, advokátní kancelář MÜLLER & SKALICKÝ advokátní kancelář s.r.o., Krkonošská 1512/11, 120 00 Praha 2
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] dostupné na https://www.repy.cz/file/7877/
[2] dostupné na https://smlouvy.gov.cz/smlouva/2801710
[3] tj. společnost Infinit s.r.o. – pozn. Úřadu
[4] rozuměj zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů
[5] tj. společnosti Infinit s.r.o.
[6] tj. smlouva o smlouvě budoucí pachtovní – pozn. Úřadu
[7] tj. smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní – pozn. Úřadu
[8] tj. osoba, která „podá nabídku do Veřejné soutěže ve lhůtě pro podávání nabídek, a to způsobem stanoveným pro podávání nabídek“ (viz bod 5. „Navrhovatelé ve Veřejné soutěži“ podmínek) – pozn. Úřadu
[9] tj. společnost Infinit s.r.o. – pozn. Úřadu
[10] dostupná na https://www.repy.cz/tiskove-zpravy/zahajeni-vystavby-viceuceloveho-sportovniho-centra-na
[11] dostupný na https://www.repy.cz/file/7156/
[12] dostupná na https://www.repy.cz/mc/sportovni-centrum-na-chobote
[13] tj. zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v tehdejším znění – pozn. Úřadu
[14] tj. zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v tehdejším znění – pozn. Úřadu
[15] Z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že výstavba sportovního centra byla zahájena v březnu 2017 a má být ukončena v závěru roku 2018 (viz k tomu bod 173. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného Úřad dovozuje, že plnění na základě smlouvy o spolupráci již probíhá (neboť předmětem smlouvy o spolupráci je právě spolupráce při výstavbě sportovního centra).
[16] což byla jedna z existujících variant na zajištění provozu sportovního centra – viz k tomu bod 174. odůvodnění tohoto rozhodnutí, přičemž však z jednání zadavatele vyplývá, že se pro tuto variantu nerozhodl, což ostatně potvrdil i ve svém vyjádření ze dne 18. 12. 2017
[17] tj. od veřejných zakázek na dodávky, služby a stavební práce
[18] vlastníkem předmětu pachtu je pak Hlavní město Praha – viz k tomu bod 1.2. pachtovní smlouvy
[19] viz k tomu Koncepce rozvoje zařízení pro trávení volného času na území městské části Praha 17 (dostupná na https://www.repy.cz/file/5587) a Programové prohlášení Rady MČ Praha 17 pro volební období 2014 - 2018 (dostupné na https://www.repy.cz/volene-organy/usneseni/us-rmc-000081-2015?highlightWords=programov %C3%A9 +prohl%C3%A1%C5%A1en%C3%AD)