147. Dále se vybraný dodavatel vyjádřil k posouzení technické kvalifikace ve vztahu k předloženým dokladům na referenční zakázku „Rychlostní silnice S10 u Mühlvierter, Stavební úsek 2/ Část 2.1 (S10 Mühlviertler Schnellstraße –Bauabschnitt 2/Baulos 2.1)“. Vybraný dodavatel se neztotožňuje se závěrem navrhovatele, že „Osvědčení Porr Bau –ÖBA“ nebylo vystaveno třetí osobou, neboť společnosti PORR Bau GmbH a Österreichische Betondecken Ausbau GmbH jsou sice členové vybraného dodavatele, ale každý z nich má dle vybraného dodavatele samostatnou právní osobnost. Pokud tedy PORR Bau GmbH v minulosti objednal práce u Österreichische Betondecken Ausbau GmbH, jednal dle vybraného dodavatele v rámci referenční zakázky z pozice objednatele. Vybraný dodavatel k tomu dodal, že „(v) souladu s rozhodovací praxí ÚOHS odkazující i na judikaturu Evropského soudního dvora mohou uchazeči o veřejnou zakázku prokázat splnění kvalifikačních předpokladů prostřednictvím referencí společnosti, která s předmětným uchazečem tvoří koncern“. Z toho dle vybraného dodavatele vyplývá, že i kdyby vybraný dodavatel nepředložil „Osvědčení Porr Bau – ÖBA“, měl by zadavatel považovat „Osvědčení vydané objednatelem Asfinag Bau Management GmbH“ pro PORR Bau GmbH za dostatečné, neboť PORR Bau GmbH ovládá Österreichische Betondecken Ausbau GmbH. Vybraný dodavatel k tomu odkázal na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0236/2017/VZ-09529/2018/321/OMa ze dne 3. 4. 2018, ve kterém předseda Úřadu dle vybraného dodavatele zdůraznil materiální význam referencí.
148. Pro úplnost vybraný dodavatel odkázal na čl. 4.4.4. zadávací dokumentace, který je dle vybraného dodavatele pro tuto věc přiléhavý a ve kterém je uvedeno: „Pokud sdružení či seskupení dodavatelů, které získalo osvědčení o řádném poskytnutí uvedené stavební práce, podává nabídku v tomto zadávacím řízení ve stejném složení konkrétních členů, pak takové osvědčení postačuje bez dalšího.“
149. Dále vybraný dodavatel uvedl, že ačkoli je přesvědčen, že předložená referenční zakázka „Rychlostní silnice S10 u Mühlvierter, Stavební úsek 2/ Část 2.1 (S10 Mühlviertler Schnellstraße –Bauabschnitt 2/Baulos 2.1)“ zcela splňuje požadavky uvedené v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace, pro další ujištění zadavatele, že je způsobilý a schopný plnit veřejnou zakázku, zadavateli v rámci písemného objasnění nabídky předložil i další referenční zakázku naplňující požadavky zadavatele uvedené v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace, a to konkrétně »referenční zakázku na stavební úsek 03 severní dálnice A5 zahrnující silniční úsek mezi km 23,728 a km 34,000 se standardní šířkou profilu 30 m (2 jízdní pruhy v každém směru s odstavnými pruhy), a to vč. standardního cementobetonového krytu v rozsahu 214.150 m2, které realizoval Porr Bau GmbH jako člen sdružení „A5 Baulos 03“«.
150. K posouzení technické kvalifikace ve vztahu k předloženým dokladům na dálnici D3 vybraný dodavatel uvedl, že na realizaci této referenční zakázky se podílel jeho člen PORR a.s., a to v několika odlišných rolích v závislosti na konkrétním stavebním objektu. Z pohledu posuzované kvalifikace se dle vybraného dodavatele jedná o 2 odlišné stavby (č. 307A a č. 308A). Vybraný dodavatel uvedl, že společnost PORR a.s. konkrétně realizovala výstavbu mostů a propustků, mj. i dálničních mostů: SO 7-202 Most v km 80,320 přes údolí Kozského potoka o délce 162m a SO 8-207 Dálniční most přes Doňovský potok v km 99,747900 o délce 63,40m, přičemž každý z nich dle vybraného dodavatele naplňuje požadavky zadavatele na referenční zakázku dle čl. 4.4.5 iii) zadávací dokumentace – 1 stavba mostu (novostavba nebo rekonstrukce) na směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu s délkou minimálně 9 m.
151. Do nabídky vybraný dodavatel dle svého vyjádření předložil osvědčení vydané Ředitelstvím silnic a dálnic, které měl k dispozici, kde mezi výčtem provedených prací ze strany PORR a.s. jsou právě i oba výše uvedené objekty (SO 7-202 a SO 8-207). Dále vybraný dodavatel uvedl, že na základě žádosti o písemné objasnění své nabídky vybraný dodavatel zadavateli upřesnil svou pozici v rámci dané zakázky a současně doložil i další dokumenty k prokázání, že výše uvedené objekty PORR a.s. skutečně realizoval. Podle vybraného dodavatele stavbu č. 308A (objekt SO 8-207) společnost PORR a.s. realizovala jako poddodavatel obchodní společnost STRABAG, a.s., vedoucího člena společnosti „D3 Tábor – Veselí nad Lužnicí“. Jelikož obchodní společnost STRABAG, a.s. je členem navrhovatele, a jak dle vybraného dodavatele vyplývá z námitek i návrhu, má zájem na vyřazení nabídky vybraného dodavatele a jeho vyloučení, nebylo dle vybraného dodavatele možné získat od této obchodní společnosti takový dokument, jenž by prokazoval povahu účasti PORR a.s. na stavbě č. 308A. Podle vybraného dodavatele by zadavatel s odkazem na § 79 odst. 5 zákona měl jako rovnocenný doklad v tomto případě uznat i osvědčení vydané Ředitelstvím silnic a dálnic, které dokládá uskutečnění plnění referenční zakázky ze strany PORR a.s. V této souvislosti vybraný dodavatel odkázal na rozhodnutí Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 41/2014 ze dne 8. 10. 2015, ve kterém je dle vybraného dodavatele uvedeno, že „[ž]alobci nelze dát zapravdu ani v tom, že nositelem reference je jednoduše ten, komu bylo osvědčení vystaveno, je jím ten, kdo plnění v minulosti coby dodavatel poskytoval.“
152. Ke stavbě č. 307A (objekt SO 7-202) vybraný dodavatel uvedl, že ji PORR a.s. realizoval pro obchodní společnost Skanska a.s., která sama působila v roli poddodavatele společnosti „D3 Tábor – Veselí nad Lužnicí“, což vybraný dodavatel zadavateli dle svého vyjádření doložil v rámci písemného objasnění nabídky prostřednictvím osvědčení o provedení stavebních prací vydaného obchodní společností Skanska a. s. Vedle toho vybraný dodavatel opět s odkazem na § 79 odst. 5 zákona uvedl, že zadavatel by jako rovnocenný doklad měl i v tomto případě uznat osvědčení vydané Ředitelstvím silnic a dálnic, které dokládá uskutečnění plnění referenční zakázky ze strany PORR a.s.
153. Výše uvedené tedy vybraný dodavatel uzavřel tím, že k prokázání kvalifikace dle čl. 4.4.5 (iii) zadávací dokumentace předložil reference na 2 objekty, přičemž každý samostatně dle vybraného dodavatele splňuje požadavky zadavatele. Vybraný dodavatel k tvrzení navrhovatele, že se dopustil tzv. nezákonného skládání referencí, uvedl, že žádné reference neskládal, neboť každá referenční zakázka dle vybraného dodavatele samostatně splňuje požadavky zadavatele uvedené v čl. 4.4.5. (iii) zadávací dokumentace.
154. K dokumentu „Schválení PRAGOPROJEKT“ vybraný dodavatel uvedl, že tento dokument nebyl předložen jako osvědčení, ale jeho cílem bylo doložit schválení společnosti PORR a.s. jako subdodavatele v předmětné veřejné zakázce.
155. Vybraný dodavatel tak nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by zadavatel nesprávně posoudil technickou kvalifikaci požadovanou v čl. 4.4.5 iii) zadávací dokumentace, a že by zadavatel postupoval v rozporu s § 39 zákona, § 79 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona, § 46 zákona, zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace a transparentnosti. Vybraný dodavatel trvá na tom, že požadovanou kvalifikaci zcela nepochybně prokázal.
156. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel umožnil vybranému dodavateli doplnit do nabídky doklady ve značném rozsahu nejméně 15 dokumentů, což navrhovatel považuje za podání nové nabídky, vybraný dodavatel nejprve uvedl, že žádné ustanovení zákona nereguluje, jaký počet doplnění dokladů je ještě přípustný a jaký nikoliv. Tvrzení navrhovatele o doplnění nejméně 15 dokumentů je nadto dle vybraného dodavatele nepravdivé.
157. K odkazu navrhovatele na rozsudek C-387/14 vybraný dodavatel uvedl, že tento rozsudek není aplikovatelný na novou právní úpravu obsaženou v § 46 zákona, neboť vychází z právní úpravy čl. 51 zrušené směrnice 2004/18/ES. Vybraný dodavatel má za to, že žádost o objasnění a doplnění údajů či dokladů ze dne 10. 9. 2018 byla zcela v souladu s § 46 zákona i základními zásadami uvedenými v § 6 zákona, přičemž zákonné bylo dle vybraného dodavatele také doplnění jeho nabídky. Na podporu tohoto závěru vybraný dodavatel citoval rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0232/2017/VZ-26250/2017/512/MHr ze dne 8. 9. 2017, přičemž dle vybraného dodavatele zadavatel ve svém vyjádření k návrhu odkazoval i na další rozhodnutí Úřadu č. j. S0029/2018/VZ-07966/2018/532/VSt ze dne 14. 3. 2018, ve kterém jsou dle vybraného dodavatele obsaženy obdobné závěry. Vybraný dodavatel proto odmítl tvrzení navrhovatele, že by se jednalo o jediné rozhodnutí Úřadu k této záležitosti.
158. Vybraný dodavatel k tomu odkázal na komentované znění zákona, kde je dle vybraného dodavatele uvedeno: „Oproti dosavadnímu důslednému rozlišování mezi přípustným vysvětlením nabídky a změnou (doplněním) nabídky, která nebyla v judikatuře shledána přípustnou, jak vyplývá například z rozsudku KS Brno z 6. 10. 2011, sp. zn. 62 Af 50/2010, ZVZ [pozn. vdaném případě je myšlen ZZVZ] výrazně rozšiřuje okruh situací, kdy doplnění nabídky na požádání zadavatele bude představovat přípustný postup v zadávacím řízení. Zatímco v minulosti bylo možné využít institut vysvětlení nabídky pouze pro vysvětlení nejasností identifikovaných v nabídce, tj. v nabídce uvedených skutečností, v ZVZ lze institut využít také jako prostředek, kterým bude dosaženo doplnění nabídky v chybějícím rozsahu (za podmínky, že opravené či doplněné části nejsou předmětem hodnocení).“[5] Jelikož dle vybraného dodavatele nebyl po podání nabídky měněn žádný údaj, který byl předmětem hodnocení, zadavatel se odesláním žádosti o objasnění a doplnění údajů či dokladů ze dne 10. 9. 2018 nemohl dopustit porušení zákona.
159. Dále se vybraný dodavatel vyjádřil k tvrzenému pochybení zadavatele při zpracování oznámení o výběru. Podle vybraného dodavatele oznámení o výběru včetně všech jeho příloh obsahuje veškeré náležitosti uvedené v § 50 a § 123 zákona. Zákon dle vybraného dodavatele požaduje, aby součástí (přílohou) oznámení o výběru dodavatele byly údaje, které byly rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace, a to ve vztahu k profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2 zákona; ekonomické kvalifikaci (v daném případě nebylo zadavatelem požadováno) a technické kvalifikaci. Podle vybraného dodavatele byl tento zákonný požadavek zadavatelem řádně naplněn, když v oznámení o výběru dodavatele, resp. v jeho příloze (výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele), zadavatel dle vybraného dodavatele uvedl relevantní údaje vyplývající z jím předložených dokladů, kterými vybraný dodavatel prokázal, že splnil kritéria kvalifikace požadovaná zadavatelem v zadávací dokumentaci. Vybraný dodavatel je proto přesvědčen, že se zadavatel nedopustil porušení § 50 zákona, § 123 zákona ani porušení zásady transparentnosti uvedené v § 6 zákona.
160. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel nevyřídil jeho námitky v souladu s § 245 odst. 1 zákona, vybraný dodavatel uvedl, že navrhovatel tuto argumentaci používá účelově, a to s cílem pokusit se Úřad přesvědčit o uložení nápravného opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách dle § 263 odst. 5 zákona z důvodu jeho nepřezkoumatelnosti pro nesrozumitelnost nebo nedostatek důvodů, aniž by se Úřad ostatními námitkami navrhovatele zabýval. Z obsahu návrhu, kde navrhovatel překopíroval relevantní části z rozhodnutí o námitkách i z vyjádření zadavatele k návrhu má vybraný dodavatel za to, že zadavatel námitky řádně vypořádal, že k porušení § 6 zákona ani § 245 odst. 1 zákona nedošlo a že rozhodnutí o námitkách je ze strany Úřadu přezkoumatelné.
161. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel část jeho námitek nazvané „Shrnutí důvodů pro podání námitek“ a „Základní informace o Zadávacím řízení“ nechal v rozhodnutí o námitkách bez vyjádření, vybraný dodavatel uvedl, že argumentace navrhovatele se na řadě míst návrhu i námitek opakuje. Pokud se zadavatel vyjádřil k tvrzení navrhovatele vždy alespoň jednou, vybraný dodavatel považuje toto tvrzení navrhovatele ze strany zadavatele za řádně vypořádané.
162. Dále vybraný dodavatel uvedl, že se ztotožňuje s vyjádřením zadavatele obsaženým v rozhodnutí o námitkách, ve kterém zadavatel reagoval na námitku navrhovatele, že v oznámení o výběru nejsou uvedeny jeho podstatné náležitosti. Podle vybraného dodavatele navrhovatelem tvrzená absence podstatných náležitostí oznámení o výběru nevyplývá ani ze zákona, ani z rozhodovací praxe Úřadu. Vybraný dodavatel k tomu odkázal na čl. 4.4.1. zadávací dokumentace, podle kterého byli účastníci zadávacího řízení povinni pouze uvést údaj o podílu na plnění zakázky vlastními kapacitami do formuláře č. 2.2.2 (seznam realizovaných staveb). Zadavatel si pak dle vybraného dodavatele v čl. 18.4 zadávací dokumentace vyhradil právo ověřit informace obsažené v nabídce účastníka u třetích osob, pokud by měl jakékoli pochybnosti.
163. Nadto vybraný dodavatel podotkl, že ani navrhovatel nevznáší pochybnost, zda vybraný dodavatel referenční stavby realizoval vlastními kapacitami, ale pouze namítá, že údaj o vyhrazeném plnění není obsažen v oznámení o výběru dodavatele.
164. Vybraný dodavatel rovněž odkázal na formulář 2.2.2 se seznamem realizovaných staveb, kde u všech referenčních staveb uvedl v předmětné části tabulky k plnění vlastními kapacitami hodnotu 100%.
165. Vybraný dodavatel ve svém vyjádření citoval čl. 4.4.3 zadávací dokumentace a uvedl, že jelikož je u jednotlivých referenčních zakázek zpochybňovaných ze strany navrhovatele z výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele zřejmé, kdo pro koho plnění realizoval, a není zde uvedeno žádné sdružení, jehož by byl vybraný dodavatel či jeho členové součástí, a jelikož v seznamu realizovaných staveb vybraný dodavatel dle svého vyjádření u jednotlivých referenčních staveb uvedl, že plnění realizoval výhradně vlastními kapacitami, pak vybraný dodavatel dle svého vyjádření nemusel nic dalšího dokládat, jak dle něho vyplývá z citovaného čl. 4.4.3, a zadavatel nebyl povinen výslovně u každé referenční zakázky uvádět, že ji vybraný dodavatel realizoval vlastními kapacitami.
166. K odkazu navrhovatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S772/2013/VZ-6408/2014/511/ABr ze dne 25. 3. 2014 a rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0839/2015/VZ-02072/2016/523/MKv ze dne 18. 1. 2016 vybraný dodavatel uvedl, že mu není zřejmé, jakou mají tato rozhodnutí relevanci k oznámení o výběru dodavatele, když dle vybraného dodavatele pouze poukazují na skutečnost, aby si zadavatel ověřil, zda účastník zadávacího řízení bude schopen věcně vymezenou část veřejné zakázky realizovat bez subdodavatele.
167. Ohledně navrhovatelem namítané absence označení čísla listu nabídky vybraného dodavatele, na kterém byl dokument předložen, a absence údaje, zda a kdy byl do nabídky doplněn, vybraný dodavatel uvedl, že se ztotožňuje s argumentací zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách.
168. Dále vybraný dodavatel uvedl, že nesouhlasí s názorem navrhovatele, že v důsledku absence označení čísla listu nabídky, na kterém byl dokument vybraným dodavatelem předložen, nebo v důsledku absence údaje, kdy byl dokument do nabídky doplněn, činí zadavatel zadávací řízení ve vztahu k prokazování a doplňování kvalifikace nepřehledné, nekontrolovatelné a netransparentní, a že se tak zadavatel dopustil porušení § 123 písm. b) bodu 2 zákona a porušení zásady transparentnosti uvedené v § 6 zákona. Připuštění této argumentace by dle vybraného dodavatele vedlo k tomu, že zadavatel by zřejmě musel všem účastníkům řízení předkládat celou nabídku vybraného dodavatele, resp. těch částí, kde jsou obsaženy údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace, aby se vyvaroval obdobných účelových námitek. Vybraný dodavatel je přesvědčen, že zákonodárce v § 123 stanovil náležitosti oznámení o výběru dodavatele zcela jasně a navrhovatel není oprávněn zadavateli svévolně diktovat, co má a nemá v oznámení o výběru dodavatele uvádět. Totéž dle vybraného dodavatele platí i k výhradě navrhovatele, že zadavatel v oznámení o výběru neuvedl, v jakém rozsahu vybraného dodavatele vyzval k objasnění či doplnění nabídky, a zda v daném případě byly splněny zákonné podmínky pro takovou výzvu.
169. Stejně tak vybraný dodavatel nesouhlasí s názorem navrhovatele, že u žádné z referencí předložených vybraným dodavatelem není uvedeno, zda obsahuje výslovné prohlášení, že daná referenční stavba byla provedena řádně ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Tato námitka je dle vybraného navrhovatele stejně absurdní jako např. námitka ohledně absence odkazu na číslo listu v nabídce. Údaj o řádném poskytnutí a dokončení musí být dle vybraného dodavatele obsažen v osvědčeních předložených vybraným dodavatelem, nikoli v oznámení o výběru dodavatele.
170. Vybraný dodavatel dále odkazuje na komentované znění zákona, kde je dle něho uvedeno: „Součástí osvědčení objednatele tedy musí být nepochybně vedle nezbytné identifikace příslušné stavební zakázky též údaj o tom, že byla dokončena a řádně provedena. Za řádně provedené stavební práce lze považovat bezesporu pouze takové, které byly provedeny dle sjednaného termínu a ve sjednané kvalitě.“ Pokud by měl zadavatel jakékoli pochybnosti o referencích předložených ze strany vybraného dodavatele, může si dle vybraného dodavatele vždy skutečnosti uvedené v osvědčení u objednatelů ověřit.
171. Vybraný dodavatel také citoval rozhodnutí Úřadu č. j. S215/2013/VZ-23266/2013/521/VČe ze dne 27. 11. 2013: „Technická způsobilost dodavatele je vymezena v § 56 zákona v závislosti na tom, zda jsou předmětem veřejné zakázky dodávky zboží (odst. 1), služby (odst. 2) či stavební práce (odst. 3). Z ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) pak vyplývá, že zadavatel je oprávněn po dodavateli požadovat předložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací, přičemž tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí rovněž obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně“. K tomu vybraný dodavatel dodal, že současná právní úprava je co do obsahu osvědčení ještě stručnější oproti předchozí právní úpravě, proto neuvedení data podpisu osvědčení nemůže být dle vybraného dodavatele vadou tohoto dokumentu.
172. K námitce navrhovatele, že v popisu referenční stavby dálnice D3, resp. u stavebních objektů SO 7-202 a SO 8-207 chybí uvedení konkrétních parametrů této referenční stavby s ohledem na požadovanou technickou kvalifikaci, vybraný dodavatel uvedl, že údaje s konkrétními parametry stavby jsou uvedeny jak ve výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, tak v předloženém seznamu realizovaných staveb a v osvědčeních objednatelů, proto tuto námitku vybraný dodavatel považuje za zcela bezpředmětnou.
173. Vybraný dodavatel uvedl, že mu není zřejmé, z čeho navrhovatel vyvozuje, že jednotlivé mosty realizované v rámci stavebních objektů SO 7-202 a SO 8-207 samy o sobě nepředstavují stavby, které by požadovanou kvalifikaci splňovaly každá samostatně, nýbrž tyto stavby mostů splňují požadovanou kvalifikaci pouze společně. Podle vybraného dodavatele je toto tvrzení navrhovatele ničím nepodložené a účelové, přičemž z dokumentace o zadávacím řízení dle vybraného dodavatele vyplývá opak.
174. K navrhovatelem tvrzené vadě „Osvědčení Porr Bau – ÖBA“ spočívající v tom, že je vystavil jeden ze společníků vybraného dodavatele ve prospěch vybraného dodavatele, tedy sám sobě, vybraný dodavatel opět zdůraznil, že členové vybraného dodavatele jsou samostatné právní subjekty, které mohou v rámci zadávacích řízení působit v různých uskupeních, někdy mohou spolupracovat ve sdružení ve společnosti, jindy realizují zakázky samostatně a někdy se vzájemně doplňují např. jako subdodavatelé jeden druhého. Předložené osvědčení ze strany PORR Bau GmbH tedy dle vybraného dodavatele splňuje zákonné požadavky na osvědčení dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona. Vybraný dodavatel k tomu dále upřesnil, že v předmětné veřejné zakázce byl hlavním objednatelem ASFINAG Bau Management GmbH, který vystavil osvědčení pro PORR Bau GmbH, a PORR Bau GmbH vystavilo osvědčení pro svého zhotovitele Österreichische Betondecken Ausbau GmbH. Österreichische Betondecken AusbauGmbH (dodavatel) je dle vybraného dodavatele osobou odlišnou od PORR Bau GmbH (objednatel). Jelikož oba subjekty jsou členy vybraného dodavatele, není dle vybraného dodavatele pochyb o tom, že by jeho kvalifikace nebyla prokázána v rozsahu požadovaném zadavatelem a že by vybraný dodavatel nebyl způsobilý veřejnou zakázku realizovat. Obdobně jako v případě Osvědčení SKANSKA je dle vybraného dodavatele irelevantní, kdy bylo předmětné osvědčení vystaveno.
175. Dále vybraný dodavatel uvedl, že mu není zřejmé, proč by měl předkládat doklady ve smyslu § 79 odst. 5 zákona (smlouvu s objednatelem či doklady o uskutečnění plnění), když disponuje právě předmětným osvědčením, tedy rovnocenným dokladem dle § 79 zákona.
176. Ohledně hodnoty provedených referenčních staveb vybraný dodavatel uvedl, že celková hodnota prací činila 233 241 107 Kč za několik stavebních objektů. Hodnota prací na objektu SO 7 –202 a SO 8 –207 se tedy dle vybraného dodavatele nemůže po sečtení výše uvedené částce rovnat, když osvědčení vydané Ředitelstvím silnic a dálnic obsahuje i jiné objekty, kterými vybraný dodavatel kvalifikaci neprokazoval. Podle vybraného dodavatele je v tomto ohledu argumentace navrhovatele ohledně pravdivosti a správnosti předložených referencí zcela lichá a účelová. Navíc finanční objem pro prokázání kritéria technické kvalifikace nebyl v daném případě dle vybraného dodavatele vůbec relevantní.
177. Podle vybraného dodavatele mohl zadavatel vydat referenci i subdodavateli. Z navrhovatelem citovaného rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0204/2017/VZ-20251/2017/521/MŽi ze dne 10. 7. 2017 není vybranému dodavateli zřejmé, že by to bylo vyloučeno. Podle vybraného dodavatele z předmětného rozhodnutí naopak vyplývá, že Úřad v daném případě vyjádřil pochybnost nikoli ohledně formy vystaveného dokladu, nýbrž ohledně jeho obsahu. Podle vybraného dodavatele lze dojít k závěru, že pokud Ředitelství silnic a dálnic vydalo osvědčení o řádném poskytnutí a dokončení prací na dálnici D3 sdružení společností STRABAG a.s., Metrostav a.s., lnžinierske stavby a.s. a EUROVIA CS, a.s., pak tím spíše musely dle vybraného dodavatele řádně zakázku, resp. její dílčí části (objekty) splnit další články v subdodavatelském řetězci. Vybraný dodavatel k tomu rovněž odkázal na rozhodnutí Krajského soudu v Brně sp. zn. 62Af41/2014 ze dne 8. 10. 2015, kde je dle něho uvedeno: „[ž]alobci nelze dát zapravdu ani v tom, že nositelem reference je jednoduše ten, komu bylo osvědčení vystaveno, je jím ten, kdo plnění v minulosti coby dodavatel poskytoval.“ Vybraný dodavatel k tomu dodal, že i kdyby Ředitelství silnic a dálnic nemohlo vydat takové osvědčení jako doklad ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona přímo objednateli, je vybraný dodavatel přesvědčen, že toto osvědčení má stejnou vypovídající hodnotu jako doklady vymezené pod § 79 odst. 5 zákona a je třeba jej považovat za rovnocenný doklad.
178. Nadto vybraný dodavatel uvedl, že předložil k prokázání kvalifikace v daném případě 2 objekty, přičemž každý dle jeho názoru samostatně splňuje požadavky zadavatele na požadovanou referenci.
179. Vybraný dodavatel se ve svém vyjádření rovněž ohradil proti tvrzení navrhovatele, že PORR a.s. vůbec nerealizoval stavbu, pro kterou vybraný dodavatel navrhovateli předložil osvědčení vydané ze strany objednatele Asfinag Bau Management GmbH pro PORR Bau GmbH a osvědčení vydané ze strany PORR Bau GmbH pro Österreichische Betondecken Ausbau GmbH. Vybraný dodavatel k tomu uvedl, že při přípravě nabídky vycházel z toho, že PORR Bau GmbH i Österreichische Betondecken Ausbau GmbH jsou společně členy stejného koncernu. Společnost PORR Bau GmbH společnost Österreichische Betondecken Ausbau GmbH dle vybraného dodavatele ovládá a nabídku tyto subjekty podávali společně jako členové sdružení ve společnosti. Předloženým osvědčením ze strany PORR Bau GmbH pro Österreichische Betondecken Ausbau GmbH tedy vybraný dodavatel dle svého vyjádření pouze nad rámec jeho povinností objasnil, jaký byl smluvní vztah těchto dvou subjektů při realizaci referenční zakázky. Jelikož by se na realizaci veřejné zakázky pro zadavatele podílely oba subjekty, zadavatel má dle vybraného dodavatele postaveno najisto, že vybraný dodavatel je dostatečně odborně způsobilý zakázku realizovat.
180. Závěrem svého vyjádření vybraný dodavatel navrhl, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl a aby zamítl rovněž návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření.
Další průběh správního řízení
181. Dne 27. 12. 2018 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-38423/2018/511/ŠNo z téhož dne, ve kterém rozhodl o zamítnutí žádosti navrhovatele ze dne 3. 12. 2018 o nařízení předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.
182. Dne 9. 1. 2019 Úřad obdržel podání vybraného dodavatele, jehož přílohou byly plné moci, ze kterých vyplývá, že vybraný dodavatel si jako společného zástupce pro účely vedení správního řízení sp. zn. S0496/2018/VZ zvolil Mgr. Jakuba Josku, advokáta.
183. Dne 11. 1. 2019 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-01069/2019/511/ŠNo z téhož dne o částečném nevyhovění žádosti vybraného dodavatele o nahlédnutí do správního spisu, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí.
184. Usnesením č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-01071/2019/511/ŠNo ze dne 11. 1. 2019 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
185. Dne 15. 1. 2019 nahlédl do spisu zástupce navrhovatele. Dne 16. 1. 2019 zástupce navrhovatele opětovně nahlédl do správního spisu.
186. Dne 16. 1. 2019 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-01438/2019/511/ŠNo z téhož dne, ve kterém zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.
187. Dne 17. 1. 2019 nahlédl do správního spisu zástupce vybraného dodavatele.
188. Dne 18. 1. 2019 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření navrhovatele ze dne 18. 1. 2019
189. Navrhovatel uvedl, že mu bylo dne 16. 1. 2019 doručeno rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-01438/2019/511/ŠNo z téhož dne, kterým Úřad zadavateli nařídil z moci úřední podle § 61 odst. 1 správního řádu předběžné opatření, kterým se zadavateli ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, neboť Úřad po předběžném posouzení obsahu námitek a rozhodnutí o námitkách získal pochybnost, zda se zadavatel vypořádal s námitkami navrhovatele v souladu s § 245 odst. 1 zákona, tedy zda se podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, a zda tedy není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů a pro nesrozumitelnost.
190. Navrhovatel k tomu uvedl, že se se závěry předběžného posouzení učiněného Úřadem zcela ztotožňuje, nicméně by rád poukázal rovněž na celou řadu dalších porušení zákona, kterých se zadavatel dle navrhovatele dopustil. Navrhovatel k tomu dodal, že považuje za potřebné, aby se Úřad těmito namítanými porušeními zákona ze strany zadavatele rovněž zabýval a vyjádřil se k nim formou stanovení závazného postupu zadavatele pro další průběh zadávacího řízení. Navrhovatel se totiž obává, že pokud by tak Úřad neučinil, zadavatel i po případném zrušení jeho rozhodnutí o námitkách setrvá na svém netransparentním a nezákonném postupu s přesvědčením, že když lépe zdůvodní svůj postup, navrhovatel se již znovu neodhodlá k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, s nímž je dle navrhovatele mj. spojena povinnost složit vysokou kauci ve výši 10 000 000 Kč. Navrhovatel proto apeluje na Úřad, aby se v zájmu zákonnosti dalšího průběhu zadávacího řízení vyjádřil ke všem namítaným porušením zákona ze strany zadavatele uvedeným v návrhu.
191. Dále se navrhovatel vyjadřuje k vyjádření zadavatele ze dne 13. 12. 2018 a k vyjádření vybraného dodavatele ze dne 21. 12. 2018. Jelikož jak zadavatel, tak vybraný dodavatel dle navrhovatele vyjadřují tentýž zájem, vyjádřil se k těmto vyjádřením společně.
192. Podle navrhovatele je požadavek na technickou kvalifikaci spočívající v „1 stavbě (novostavbě nebo rekonstrukci spojené s přestavbou zemního tělesa[6]) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu“ třeba vykládat v souladu s jeho skutečným obsahem, účelem stanovení technické kvalifikace dle § 79 odst. 1 zákona, s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky, jakož i s ohledem se zásadami přiměřenosti a rovného zacházení uvedenými v § 6 zákona. Na základě takového závěru lze dle navrhovatele dospět pouze k takovému závěru, že v rámci veřejné zakázky, jejímž předmětem je modernizace dálnice D1, nelze k prokázání výše uvedené technické kvalifikace použít stavbu tunelu Götschka. Stavba tunelu je dle navrhovatele ze stavebně technického hlediska zcela odlišnou stavbou než stavba pozemní komunikace. Podle navrhovatele se ani nejedná o stavbu náročnější, ale o stavbu jinou, která má se stavbou pozemní komunikace společnou pouze realizaci vozovky, jakožto vrchní vrstvy pozemní komunikace.
193. Podle navrhovatele je třeba odmítnout vyjádření vybraného dodavatele a zadavatele, že zadavatel má akceptovat prokázání předmětné technické kvalifikace stavbou tunelu Götschka, neboť si v zadávacích podmínkách nevyhradil, kudy má požadovaná pozemní komunikace vést. Podle navrhovatele totiž podstata věci spočívá v tom, že pozemní komunikace vykazuje ze stavebně technického hlediska určité vlastnosti, které však tunel Götschka nemá.
194. Podle navrhovatele nelze to, co se rozumí pozemní komunikací, dovozovat ani z právní úpravy uvedené v zákoně o pozemních komunikacích, neboť z žádných relevantních dokumentů vztahujících se k zadávacímu řízení dle navrhovatele nevyplývá, že by zadavatel při použití tohoto pojmu měl v úmyslu zakotvit jeho význam právě odkazem na tento právní předpis. Podle navrhovatele zadavatel naopak doposud vykládal tento pojem v souladu s výkladem, který prezentuje navrhovatel.
195. Navrhovatel považuje tvrzení zadavatele a vybraného dodavatele, že v rámci novostavby nelze provádět přestavbu zemního tělesa, za irelevantní. Podle navrhovatele tím pouze odklání pozornost od skutečné podstaty jeho argumentace spočívající v požadavku na řádný výklad předmětného požadavku na technickou kvalifikaci.
196. Navrhovatel také poukázal na možné negativní dopady v dalších zadávacích řízení, pokud by předmětný požadavek na technickou kvalifikaci byl vykládán takovým způsobem, jaký prosazují zadavatel a vybraný dodavatel.
197. Dále navrhovatel odmítá tvrzení vybraného dodavatele a zadavatele, že požadavek na technickou kvalifikaci uvedený v čl. 4.4.5 (i) zadávací dokumentace nebyl navázán na vyhrazené plnění stanovené v čl. 6.5 zadávací dokumentace. Takový výklad je dle navrhovatele v rozporu se zadávací dokumentací, jakož i v rozporu se zákonem. Navrhovatel rovněž odmítá skutečnost, že by v případě posouzení řádnosti prokázání kvalifikace vybraného dodavatele měla hrát jakoukoliv roli dodatečně tvrzená skutečnost o koncernových vazbách jednotlivých společníků vybraného dodavatele. Podle navrhovatele z osvědčení vystaveného společností ASFINAG ve prospěch PORR Bau GmbH nevyplývá, kdo realizoval pokládku CB krytu na stavbě tunelu Götschka, což dle navrhovatele představuje vadu v rámci prokázání kvalifikace vybraným dodavatelem bez ohledu na vzájemné vazby společníků vybraného dodavatele.
198. K posouzení referenční stavby na stavbu dálnice D3 navrhovatel uvedl, že osvědčení vystavené zadavatelem ve prospěch sdružení zhotovitelů stavby dálnice D3, mezi nimiž nebyl žádný ze společníků vybraného dodavatele, nemůže v žádném případě prokazovat řádnost a odbornost prací vykonaných v rámci SO 7-202 a SO 8-207, které měly být provedeny subdodavatelsky společností PORR a.s., ani skutečnost, že tyto stavební objekty skutečně vykonala společnost PORR a.s. V předmětném osvědčení se totiž zadavatel dle navrhovatele vyjadřoval k provedení stavby dálnice D3 jako celku v době po jejím předání a převzetí zadavatelem. Zadavatel se tedy dle navrhovatele nevyjadřoval k jednotlivým subdodávkám v rámci této stavby. Pokud by se v rámci realizace těchto subdodávek objevila nekvalita, mohla být dle navrhovatele odstraněna například i třetí osobou od subdodavatele odlišnou, aniž by to bylo zaneseno do osvědčení. Z těchto důvodů považuje navrhovatel předložené osvědčení na stavbu dálnice D3 pro prokázání kvalifikace vybraného dodavatele za zcela nepoužitelné.
199. K dodatečně předloženému dokumentu „Schválení PRAGOPROJEKT“ navrhovatel uvedl, že tento dokument není osvědčením o řádném provedení stavebních prací ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) zákona, přičemž vybraný dodavatel dle navrhovatele nepředložil žádný rovnocenný doklad ve smyslu § 79 odst. 5 zákona, neboť za takový doklad dle navrhovatele nelze považovat osvědčení pro stavbu dálnice D3, jak navrhovatel uvedl výše.
200. K referenci na stavbu dálnice D3, konkrétně k pracím vykonaným v rámci SO 7-202 a SO 8-207, navrhovatel také uvedl, že trvá na tom, že se vybraný dodavatel dopustil zakázaného skládání referencí, a proto těmito referencemi nemohl dle navrhovatele požadovanou kvalifikaci prokázat.
201. K namítanému nezákonnému doplnění nabídky vybraného dodavatele navrhovatel uvedl, že tvrzení zadavatele i vybraného dodavatele, že tato soudní judikatura citovaná navrhovatelem (rozsudek SDEU sp. zn. S-387/14) byla vydána za doby účinnosti dříve platné a účinné směrnice 2004/18/ES, a proto na daný případ není aplikovatelná, je třeba odmítnout, neboť dle navrhovatele nová směrnice 2014/24/EU se v podstatných rysech od směrnice 2004/18/ES neliší. Závěry rozsudku SDEU sp. zn. S-387/14 je tak dle zadavatele třeba aplikovat rovněž na nyní posuzovaný případ.
202. Navrhovatel dále uvedl, že zadavatel pochybil v rámci zpracování oznámení o výběru, neboť tento dokument dle navrhovatele nemá náležitosti dle § 123 a § 50 zákona. Zadavatel dle navrhovatele v rámci oznámení o výběru zejména nevypořádal řádně veškeré důvodné pochybnosti vznesené ze strany navrhovatele zejména prostřednictvím znaleckého posudku, jakož ani argumentaci navrhovatele vztahující se k posouzení splnění technické kvalifikace vybraného dodavatele. Zadavatel také dle navrhovatele v oznámení o výběru neuvedl skutečnosti rozhodné pro posouzení toho, zda byly splněny podmínky pro objasnění a doplnění nabídky dle § 46 zákona, jakož dle navrhovatele ani neuvedl, které doklady byly do nabídky vybraného dodavatele dodatečně doplněny. Zadavatel dále dle navrhovatele v oznámení o výběru u jednotlivých referenčních zakázek neuvedl, jestli zahrnují vyhrazené plnění a pokud ano, zdali toto vyhrazené plnění realizoval přímo vybraný dodavatel.
203. Závěrem svého vyjádření navrhovatel uvedl, že s ohledem na výše uvedené trvá na svém návrhu v celém jeho rozsahu, a to včetně návrhu na uložení opatření k nápravě spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodnutí o výběru dodavatele, oznámení o výběru a uložení zadavateli provést posouzení kvalifikace vybraného dodavatele, jakož i veškeré navazující úkony v rámci zadávacího řízení v souladu se zákonem.
Další průběh správního řízení
204. Dne 22. 1. 2019 Úřad obdržel vyjádření vybraného dodavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, ve kterém vybraný dodavatel v plném rozsahu odkázal na své vyjádření ze dne 21. 12. 2018. Dále v něm vybraný dodavatel uvedl, že Úřadu předkládá » odborné vyjádření Ing. Michala Radimského, Ph.D., soudního znalce obor stavebnictví, odvětví stavby dopravní, autorizovaného inženýra obor dopravní stavby, který v něm posuzuje, zda směrově rozdělená pozemní komunikace vedená v tunelu (dva samostatné tubusy) je „stavbou (novostavbou nebo rekonstrukcí spojenou s přestavbou zemního tělesa) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace v plném profilu“. « Předmětné vyjádření tvoří přílohu vyjádření vybraného dodavatele ze dne 22. 1. 2019.
205. Dne 24. 1. 2019 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-02400/2019/511/ŠNo z téhož dne o částečném nevyhovění žádosti navrhovatele o nahlédnutí do správního spisu, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí.
206. Dne 24. 1. 2019 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0496/2018/VZ-02402/2019/511/ŠNo z téhož dne o částečném nevyhovění žádosti vybraného dodavatele o nahlédnutí do správního spisu, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
207. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem při vyřizování námitek navrhovatele, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
208. Dle § 241 odst. 1 může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.
209. Dle § 241 odst. 2 písm. a) se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.
210. Dle § 245 odst. 1 odešle zadavatel do 15 dnů od doručení námitek rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
211. Dle § 263 odst. 5 je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
212. V bodě 4.4.5. zadávací dokumentace „Kritéria technické kvalifikace a jejich prokazování“ je uvedeno:
Zadavatel požaduje praxi dodavatele spočívající v realizaci:
Způsob prokázání:
stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení a osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto stavebních prací;
(i) 1 stavba (novostavba nebo rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa[7]) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu, v délce minimálně 3,0 km;
(ii) 1 stavba mostu (novostavba nebo rekonstrukce spojená s výměnou či rozšířením nosné konstrukce) realizovaná nad pozemní komunikací, po které byl v době realizace mostu veden veřejný provoz, délka mostu minimálně 25 m;
(iii) 1 stavba mostu (novostavba nebo rekonstrukce) na směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikaci v plném profilu s délkou minimálně 9 m.
Seznam realizovaných staveb (formulář 2.2.2.) a Osvědčení objednatelů.
Z Osvědčení objednatelů musí vyplývat splnění veškerých požadavků zadavatele.
Dodavatel je oprávněn jedním osvědčením splnit i více z uvedených požadavků.
Námitky navrhovatele ze dne 8. 11. 2018
213. Navrhovatel v námitkách ze dne 8. 11. 2018 v čl. V nadepsaném „Vady dokladů předložených Vybraným dodavatelem“ v bodě 15. uvedl, že z oznámení o výběru dodavatele, resp. z výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, vyplývají následující vady dokladů předložených ze strany vybraného dodavatele:
(i) „(…)
(ii) (…)
(iii) Osvědčení o realizovaných stavebních pracích na stavbu dálnice D3 bylo vystaveno Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, přičemž zhotovitelem této stavby, a tedy i osobou, která jako jediná mohla obdržet uvedené osvědčení od Ředitelství silnic a dálnic ČR, bylo sdružení společností STRABAG a.s., Metrostav a.s., Inženierske stavby a.s. a EUROVIA CS, a.s. Takové osvědčení tedy v žádném případě nemohlo být vystaveno ve prospěch Vybraného dodavatele a pokud se tak stalo, pak toto osvědčení nebylo vystaveno v souladu se skutečností. Uvedené osvědčení, kterým tak Vybraný dodavatel nemohl prokázat kvalifikaci v probíhajícím Zadávacím řízení, ani nemělo být uvedeno v rámci seznamu dokladů, kterými Vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci ve smyslu § 123 písm. b) bodu 2. ZZVZ.“
214. Dále navrhovatel v námitkách v čl. VII nadepsaném „Nesprávnost Rozhodnutí – předložení Odborného vyjádření k otázce posouzení kvalifikace Vybraného dodavatele“ uvedl, že na podporu jím uvedených pochybností ohledně správnosti rozhodnutí o výběru dodavatele předkládá společně s těmito námitkami znalecký posudek. Navrhovatel v námitkách uvedl, že znalecký posudek se vyjadřuje k následujícím otázkám:
1) „Je zemní těleso součástí budování vozovky v tunelu?
2) Může kvalita zemního tělesa ovlivnit kvalitu vozovky?
3) Lze předložením reference na stavbu dálničního tunelu prokázat relevantní zkušenosti s realizací pozemní čtyř pruhové směrově rozdělené (dvoupásové) pozemní komunikace odpovídající svou povahou stavbě modernizace dálnice D1?
4) Jakým způsobem je směrově rozdělena čtyřproudová komunikace ve volném terénu?
5) Lze stavbu dálničního tunelu sestávajícího se ze dvou tubusů považovat za směrově rozdělenou čtyřpruhovou pozemní komunikaci?
6) Zahrnuje provedení stavby dálničního tunelu sestávajícího se ze dvou tubusů dle příslušných norem platných na území Rakouské republiky rovněž stavbu zemního tělesa?“
215. Navrhovatel v čl. VII námitek dále uvedl, že znalec ve znaleckém posudku uvedl zejména následující závěry:
(i) »Znalec konstatuje, že součástí budování vozovky v tunelu není zemní těleso a referencí na stavbu dálničního tunelu tak nelze prokázat relevantní zkušenost s realizací pozemní čtyřpruhové směrově rozdělené pozemní komunikace odpovídající svou povahou stavbě modernizace dálnice D1. Primárním důvodem pro tento závěr znalce je diametrální rozdílnost ve vytvoření podkladu vozovky v tunelu od zemního tělesa na potvrchu. Stěžovatel k tomu doplňuje, že Zadavatelem stanovené požadavky na reference přitom je třeba vykládat mj. v souladu s ust. § 79 odst. 1 ZZVZ, podle kterého „[k]ritéria technické kvalifikace stanoví zadavatel za účelem prokázání […] odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě.“ Zadavatel tedy v rámci Zadávacího řízení byl oprávněn požadovat pouze předložení reference k prokázání odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění Veřejné zakázky a pokud znalec v rámci Znaleckého posudku konstatuje, že stavbou tunelu takovou odbornou schopnost a zkušenost prokázat nelze, je třeba takovou skutečnost vnímat jako důvodnou pochybnost o správnosti Zadavatelova Rozhodnutí o výběru dodavatele.
(ii) Znalec dále zdůraznil význam zemního tělesa v rámci výstavby pozemní komunikace, když uvedl, že kvalita zemního tělesa podstatným způsobem ovlivňuje kvalitu vozovky, resp. silniční komunikace. Kvalitě zemního tělesa je nutno věnovat při výstavbě pozemní komunikace náležitou a velmi vysokou pozornost doprovázenou geologickým dohledem nad druhem, typem a vlastnostmi hornin a zemin v zemním tělese a bezprostředně pod ním.
(iii) Znalec se vyjádřil rovněž k tomu, že stavbu dálničního tunelu sestávajícího ze dvou tubusů nelze považovat za směrově rozdělenou čtyřpruhovou pozemní komunikaci, a to z řady důvodů. Zejména pak (a) Stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba. Způsob výstavby tunelu a pozemní komunikace se podstatně liší, řídí se jinýni technickými předpisy, skládá se z jiných stavebních částí a zahrnuje jiné specifické činnosti. (b) Tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, neboť představuje toliko dvě směrově nerozdělené dvou či třípruhové komunikace uvnitř tunelu. Tyto samostatné komunikace v jednotlivých tubusech tunelu nelze považovat jako celek za směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci.
(iv) Nakonec se znalec vyjádřil i k tomu, zdali stavba tunelu dle příslušných norem platných na území Rakouské republiky zahrnuje rovněž stavbu zemního tělesa, přičemž konstatoval že nikoli a v takovém případě, pokud byl tunel Götschka vybudován v souladu s technickými normami platnými na území Rakouské republiky, pak v rámci výstavby tohoto tunelu nebylo zemní těleso budováno.«
216. Navrhovatel k tomu v námitkách dodal, že tyto závěry znaleckého posudku považuje za skutečnosti vytvářející další důvodné pochybnosti o správnosti zadavatelova rozhodnutí o tom, jestli vybraný dodavatel splňuje kvalifikaci požadovanou zadavatelem. Podle navrhovatele by se tedy zadavatel měl s těmito skutečnostmi vypořádat, neboť dle názoru navrhovatele výše popsané závěry znaleckého posudku vypovídají o tom, že „Vybraný dodavatel Požadavek na kvalifikaci 1 předložením reference na tunel Götschka prokázat nemohl“.
217. Přílohu námitek ze dne 8. 11. 2018 tvořil znalecký posudek číslo ZP-426/2018 označený jako » Posouzení shody konstrukce čtyřproudé, směrově rozdělené komunikace a tunelu pro veřejnou zakázku „D1 modernizace – úsek 23, EXIT 168 Devět křížů – EXIT 178 Ostrovačice“, číslo veřejné zakázky: O2PT-005367, ISPROFIN/ISPROFOND: 5621550005 «.
Rozhodnutí o námitkách ze dne 20. 2. 2018
218. Zadavatel v čl. IV rozhodnutí o námitkách ze dne 23. 11. 2018 k námitce navrhovatele uvedené v čl. V bodě (iii) námitek, že osvědčení o realizovaných stavebních pracích na stavbu dálnice D3 bylo vystaveno Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, přičemž zhotovitelem této stavby, a tedy i osobou, která jako jediná mohla obdržet uvedené osvědčení od Ředitelství silnic a dálnic ČR, bylo sdružení společností STRABAG a.s., Metrostav a.s., Inžinierske stavby a.s. a EUROVIA CS, a.s., z čehož dle navrhovatele vyplývá, že toto osvědčení nemohlo být vystaveno ve prospěch vybraného dodavatele a pokud se tak stalo, pak toto osvědčení dle navrhovatele nemohlo být vystaveno v souladu se skutečností, uvedl: „Osvědčení o provedení stavebních prací vydané společností SKANSKA a.s., podepsáno Ing. Alešem Novákem (ředitel závodu Čechy západ) ve vztahu ke stavebnímu objektu SO 7-202 Most v km 80,320 přes údolí Kozského potoka je v souladu s § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ. Prostřednictvím osvědčení společnost SKANSKA a.s. jako objednatel deklaruje, že vybraný dodavatel (společnost PORR a.s.) realizoval předmětné plnění. Vzhledem k tomu, že plnění stavebního objektu SO 7-202 Most v km 80,320 přes údolí Kozského potoka bylo realizováno společností PORR a.s. jako dodavatelem pro společnost SKANSKA a.s. jako objednatele, není ve vztahu k tomuto osvědčení relevantní, zda plnění bylo určeno (primální objednatel, který bude plnění užívat) pro společnost SKANSKA a.s. či zda tato společnost poskytovala plnění dále jinému objednateli. Společnost SKANSKA a.s. tedy mohla v souladu s § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ vystavit osvědčení přímo svému poddodavateli“.
219. K čl. VII. námitek, ve kterém navrhovatel odkazoval na znalecký posudek, resp. na závěry znalce uvedené ve znaleckém posudku, zadavatel v čl. VI rozhodnutí o námitkách uvedl:
„Dle přesvědčení zadavatele se znalec ve znaleckém posudku vyjadřoval k dotazům stěžovatele, které jsou ve vztahu k posouzení splnění podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem irelevantní, a současně ve vztahu k možnému prokazování kvalifikace vyjadřuje znalec své subjektivní názory, což neodpovídá obecným vlastnostem znaleckého posudku, které by měl nestraně posoudit jednoznačné a verifikovatelné otázky.
Jak již zadavatel uvedl výše, realizaci 1 stavby (novostavbu nebo rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa[8]) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu, v délce minimálně 3,0 km mohli dodavatelé prokazovat jakoukoliv novostavbou směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu, v délce minimálně 30, km. Zadavatel si v zadávací dokumentaci nevyhradil, zda má dodavatel prokazovat splnění tohoto kritéria technické kvalifikace stavbou ve volné trase, v zastavěném území obce či v tunelu. Zadavatel v zadávací dokumentace ani nestanovil, podle jakého technického předpisu měla být referenční stavba projektována. Vyjádření znalce v této věci tedy nemá jakýkoliv dopad na posouzení kvalifikace vybraného dodavatele zadavatelem (otázky vztahující se k zemnímu tělesu a směrově rozdělené čtyřproudové komunikace ve volném terénu).
Vyjádření znalce ve vztahu k povaze referencí na stavbu modernizace dálnice D1 a na povahu stavby dálničního tunelu z pohledu kritérií technické kvalifikace představuje, jak je uvedeno ve znaleckém posudku, pouze určitý názor znalce, se kterým se zadavatel neztotožňuje.
Zadavatel je primárně povinen posuzovat kvalifikaci předloženou dodavatelem v jeho nabídce či na základě objasnění a doplnění dle § 46 ZZVZ na základě informací, které byly uvedeny v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Zadavatel tedy musel v daném případě posoudit, zda významná referenční plnění předložená vybraným dodavatelem odpovídala minimální úrovni kritérií technické kvalifikace vymezené v odstavci 4.4 zadávací dokumentace. Zadavatel dospěl k závěru (jak je podrobně uvedeno ve Výsledku posouzení), že vybraný dodavatel prokázal splnění kvalifikace tak, jak ji zadavatel požadoval v zadávací dokumentaci veřejné zakázky“.
K výroku I. rozhodnutí
220. Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.
221. Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Za takové situace není naplňován smysl institutu námitek, kdy stěžovatel uvádí jasné argumenty (zde ještě není hodnoceno, zda důvodné či nikoliv), ale zadavatel na tyto konkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen povšechně. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.
222. Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.
223. Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený dodavatel neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 zákona a v § 263 odst. 5 zákona.
224. Jestliže totiž stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (a připadnutí navrhovatelem složené kauce státu).
225. Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.
226. Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.
227. Se zřetelem na vše shora uvedené tedy Úřad předně přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele ze dne 23. 11. 2018 o námitkách navrhovatele vyhoví nárokům, které na něj klade zákon, jinými slovy, zda se v rozhodnutí o námitkách zadavatel vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich tvrzeným, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.
228. Navrhovatel v čl. V bodě (iii) svých námitek namítal, že osvědčení o realizovaných stavebních pracích na stavbu dálnice D3 vystavené Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, které předložil vybraný dodavatel k prokázání své kvalifikace, nemohlo být vystaveno ve prospěch vybraného dodavatele, neboť zhotovitelem této stavby, a tedy i osobou, která jako jediná mohla obdržet předmětné osvědčení od Ředitelství silnic a dálnic ČR, bylo sdružení společností STRABAG a.s., Metrostav a.s., Inžinierske stavby a.s. a EUROVIA CS, a.s. (viz bod 213. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
229. Zadavatel na čl. V bod (iii) námitek reagoval v čl. IV rozhodnutí o námitkách. K námitce navrhovatele, že osvědčení o realizovaných stavebních pracích na stavbu dálnice D3, které předložil vybraný dodavatel k prokázání své kvalifikace, nemohlo být vystaveno ve prospěch vybraného dodavatele, zadavatel uvedl, že osvědčení o provedení stavebních prací vydané společností SKANSKA a.s. ve vztahu ke stavebnímu objektu SO 7-202 Most v km 80,320 přes údolí Kozského potoka je v souladu s § 79 odst. 2 písm. a) zákona a že prostřednictvím tohoto osvědčení společnost SKANSKA a.s. jako objednatel deklaruje, že vybraný dodavatel realizoval předmět plnění (viz bod 218. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel tedy na námitku navrhovatele, která se týkala osvědčení vydaného Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, v rozhodnutí o námitkách reagoval tak, že uvedl skutečnosti, které se týkaly jiného osvědčení, a to osvědčení vydaného společností SKANSKA a.s. Z rozhodnutí o námitkách však nijak nevyplývá, jakou souvislost má osvědčení vydané společností SKANSKA a.s. s osvědčením vydaným Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, a proč tedy osvědčením vydaným společností SKANSKA a.s. ve vztahu k námitce navrhovatele týkající se osvědčení vydaného Ředitelstvím silnic a dálnic ČR zadavatel argumentuje. Z rozhodnutí o námitkách tedy není nijak zřejmé, z jakého důvodu zadavatel na námitku navrhovatele, která se týkala osvědčení vydaného Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, v rozhodnutí o námitkách reagoval tak, že uvedl skutečnosti, které se týkaly jiného osvědčení, a to osvědčení vydaného společností SKANSKA a.s.
230. Na základě výše uvedeného Úřad považuje vyjádření zadavatele v rozhodnutí o námitkách k námitce navrhovatele týkající se osvědčení vydaného Ředitelstvím silnic a dálnic ČR za nesrozumitelné.
231. Podle § 245 odst. 1 zákona je zadavatel povinen se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Podle Úřadu tak zadavatel požadavkům ustanovení § 245 odst. 1 zákona nedostál, neboť vyjádření zadavatele k námitce navrhovatele týkající se osvědčení vydaného Ředitelstvím silnic a dálnic ČR není srozumitelné.
232. Navrhovatel v čl. VII námitek odkazoval na závěry znaleckého posudku, který tvoří přílohu námitek. Navrhovatel ke znaleckému posudku v námitkách uvedl, že znalec v něm uvedl závěry, ze kterých dle navrhovatele vyplývá, že vybraný dodavatel předložením reference na tunel Götschka nemohl požadovanou kvalifikaci prokázat. K tomu navrhovatel v námitkách konkrétně uvedl, že mezi závěry znalce, z nichž dle navrhovatele vyplývá, že vybraný dodavatel požadovanou kvalifikaci předložením reference na tunel Götschka nemohl prokázat, bylo, že:
stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba. Způsob výstavby tunelu a pozemní komunikace se podstatně liší, řídí se jinými technickými předpisy, skládá se z jiných stavebních částí a zahrnuje jiné specifické činnosti,
tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, neboť představuje toliko dvě směrově nerozdělené dvou či třípruhové komunikace uvnitř tunelu. Tyto samostatné komunikace v jednotlivých tubusech tunelu nelze považovat jako celek za směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci (viz bod 215. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
233. Zadavatel se k celé části VII. námitek, v níž navrhovatel odkazoval na znalecký posudek, vyjádřil v čl. VI rozhodnutí o námitkách. Zadavatel nejprve uvedl, že dotazy, ke kterým se znalec ve znaleckém posudku vyjadřoval, jsou dle jeho názoru ve vztahu k posouzení splnění podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem irelevantní. Podle zadavatele navíc znalec ve znaleckém posudku vyjadřoval své subjektivní názory, což dle zadavatele neodpovídá obecným vlastnostem znaleckého posudku. Zadavatel dále k části námitek navrhovatele, ve kterých navrhovatel odkazoval na konkrétní závěry znaleckého posudku, uvedl, že realizaci 1 stavby (novostavba nebo rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa) směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu v délce minimálně 3,0 km mohli dodavatelé prokazovat jakoukoliv novostavbou směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu v délce minimálně 3,0 km. Zadavatel si dle svého vyjádření v zadávací dokumentaci nevyhradil, zda má dodavatel prokazovat splnění tohoto kritéria technické kvalifikace stavbou ve volné trase, v zastavěném území obce či v tunelu. Zadavatel dle svého vyjádření v zadávací dokumentaci ani nestanovil, podle jakého technického předpisu měla být referenční stavba projektována. Vyjádření znalce v této věci tedy dle zadavatele nemá jakýkoliv dopad na posouzení kvalifikace vybraného dodavatele zadavatelem. Zadavatel k této části námitek závěrem uvedl, že vyjádření znalce ve vztahu k povaze referencí na stavbu modernizace dálnice D1 a na povahu stavby dálničního tunelu z pohledu kritérií technické kvalifikace představuje, jak je uvedeno ve znaleckém posudku, pouze určitý názor znalce, se kterým se zadavatel neztotožňuje (viz bod 219. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
234. Zadavatel tedy k části námitek, ve kterých navrhovatel odkazuje na znalecký posudek, uvedl, že z pohledu kritérií technické kvalifikace znalecký posudek představuje pouze určitý názor znalce, se kterým se zadavatel neztotožňuje, a že dotazy, ke kterým se znalec ve znaleckém posudku vyjadřoval, jsou ve vztahu k posouzení splnění podmínek kvalifikace vybraným dodavatelem irelevantní. Zadavatel však v rozhodnutí o námitkách nijak nezdůvodnil, proč tyto dotazy za irelevantní považuje. Stejně tak z obecného konstatování, že se zadavatel se závěry znaleckého posudku neztotožňuje, nevyplývají konkrétní důvody, proč zadavatel námitky, ve kterých navrhovatel odkazuje na znalecký posudek, odmítl. Navrhovatel v námitkách uvedl konkrétní argumenty, na základě kterých nepovažuje kvalifikaci vybraného dodavatele za prokázanou, když uvedl, že vybraný dodavatel nemohl prokázat požadovanou kvalifikaci předložením reference na tunel Götschka, neboť stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci. Tyto argumenty jsou přitom pro posouzení splnění kvalifikačního předpokladu spočívajícího v realizaci 1 stavby směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace o určitých parametrech zásadní a zadavatel má povinnost se k těmto konkrétním námitkám navrhovatele věcně a srozumitelně vyjádřit a uvést, jaké úvahy či skutečnosti věcného charakteru ho vedou k jejich odmítnutí.
235. Zadavatel sice v rozhodnutí o námitkách uvedl, že dodavatelé mohli požadovanou kvalifikaci prokazovat jakoukoliv novostavbou směrově rozdělené minimálně čtyřpruhové pozemní komunikace s cementobetonovým krytem v plném profilu v délce minimálně 3,0 km, neboť si v zadávací dokumentaci nevyhradil, zda má dodavatel prokazovat splnění tohoto kritéria technické kvalifikace stavbou ve volné trase, v zastavěném území obce či v tunelu, ani si nestanovil, podle jakého technického předpisu měla být referenční stavba projektována, nicméně toto tvrzení nelze považovat za řádné vypořádání argumentů navrhovatele, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci. Zadavatel totiž tímto tvrzením neříká nic, čím by tvrzení navrhovatele, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, vyvracel.
236. Úřad přezkoumal i zbývající části rozhodnutí o námitkách a zjistil, že zadavatel se k výše uvedeným námitkám navrhovatele nevyjádřil ani v jiné části rozhodnutí o námitkách. Z rozhodnutí o námitkách tak není zřejmé, z jakého konkrétního důvodu zadavatel námitky navrhovatele, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, odmítl.
237. Podle § 245 odst. 1 zákona je zadavatel povinen se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Jelikož zadavatel se k námitkám navrhovatele, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, v rozhodnutí o námitkách podrobně nevyjádřil, když z rozhodnutí o námitkách nevyplývá, z jakého konkrétního důvodu zadavatel tyto námitky navrhovatele odmítl, je zřejmé, že požadavkům ustanovení § 245 odst. 1 zákona nedostál.
238. K tvrzení zadavatele uvedenému v jeho vyjádření ze dne 13. 12. 2018, že jelikož znalecký posudek neobsahuje zásadní argumentaci ani závěry a je pro posouzení splnění kvalifikace vybraného dodavatele irelevantní, nebyl zadavatel povinen vyjádřit se k jednotlivým zde tvrzeným skutečnostem ani podrobně a důvodně vyvracet či zpochybňovat jednotlivé argumenty znalce, Úřad uvádí následující. Jak Úřad uvedl výše, z ust. § 245 odst. 1 zákona vyplývá, že součástí rozhodnutí o námitkách musí zadavatel učinit odůvodnění, ve kterém se podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatele v námitkách. Navrhovatel v námitkách uvedl, že ze znaleckého posudku dle něho vyplývá, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci. Námitky navrhovatele tedy obsahovaly jasné argumenty, z jakého důvodu navrhovatel považuje postup zadavatele při posouzení kvalifikace vybraného dodavatele za nezákonný. Zadavatel tedy byl povinen, jak stanoví § 245 odst. 1 zákona, k těmto námitkám navrhovatele uvést konkrétní a přezkoumatelné skutečnosti, na základě kterých tyto námitky navrhovatele odmítl. Pokud zadavatel považoval znalecký posudek, ze kterého dle navrhovatele vyplývalo, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, ve vztahu k posouzení kvalifikace vybraného dodavatele za irelevantní, měl v rozhodnutí o námitkách uvést konkrétní a přezkoumatelné skutečnosti, které ho k takovému závěru vedly. Obecné konstatování, že znalecký posudek je pro posouzení splnění kvalifikace vybraného dodavatele irelevantní, aniž by zadavatel uvedl, co ho k takovému závěru vedlo, nezbavuje zadavatele povinnosti se vypořádat s jednotlivými argumenty navrhovatele uvedenými v námitkách, které dle navrhovatele ze znaleckého posudku vyplývají.
239. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona, když se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám namítaným navrhovatelem, když se srozumitelně nevyjádřil k námitce navrhovatele, v níž navrhovatel namítal, že osvědčení o realizovaných stavebních pracích na stavbu dálnice D3 bylo vystaveno Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, přičemž zhotovitelem této stavby, a tedy i osobou, která jako jediná mohla obdržet uvedené osvědčení od Ředitelství silnic a dálnic ČR, bylo sdružení společností STRABAG a.s., Metrostav a.s., Inžinierske stavby a.s. a EUROVIA CS, a.s., z čehož dle navrhovatele vyplývá, že toto osvědčení nemohlo být vystaveno ve prospěch vybraného dodavatele, a pokud se tak stalo, pak toto osvědčení dle navrhovatele nemohlo být vystaveno v souladu se skutečností, a podrobně nevyjádřil k námitce navrhovatele, ve které navrhovatel namítal, že stavba dálničního tunelu není pozemní komunikace, nýbrž podzemní stavba, přičemž způsob výstavby tunelu a pozemní komunikace se dle navrhovatele podstatně liší, řídí se jinými technickými předpisy, skládá se z jiných stavebních částí a zahrnuje jiné specifické činnosti, a že tunelová dálniční stavba sestávající se ze dvou tubusů o dvou či třech pruzích v každém tubusu nepředstavuje směrově rozdělenou čtyřpruhovou komunikaci, neboť představuje toliko dvě směrově nerozdělené dvou či třípruhové komunikace uvnitř tunelu, čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů a pro nesrozumitelnost. Úřad uzavírá, že účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, tedy nemohlo být dosaženo. K tomu Úřad uvádí, že právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní, přičemž tento závěr je zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřizování námitek je v zákoně spojeno s možností uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadavatel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen nikoli pouze obecnými frázemi, ale podrobně a srozumitelně (tj. přezkoumatelně) své stanovisko obhájit. Takové zdůvodnění postupu zadavatele by pak na druhé straně mělo sloužit stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správního řízení před Úřadem na základě návrhu.
240. Vzhledem k výše uvedenému a k tomu, že zadavatel v tomto případě zákonem stanoveným požadavkům na argumentační „kvalitu“ rozhodnutí o námitkách nedostál, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. rozhodnutí
241. Úřad s odkazem na ust. § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom smyslu, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.
242. Navrhovatel se v návrhu domáhal, aby Úřad zrušil rozhodnutí o námitkách, rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru dodavatele a aby zadavateli uložil provést nové posouzení kvalifikace vybraného dodavatele, jakož i veškeré navazující úkony v rámci zadávacího řízení.
243. Vzhledem k tomu, že Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách stěžovatele, jak mu ukládá § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost a nedostatek důvodů, rozhodl Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
244. Pro úplnost Úřad uvádí, že dle § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.
245. K požadavku navrhovatele uvedenému v jeho vyjádření ze dne 18. 1. 2019, aby se Úřad zabýval rovněž dalšími namítanými pochybeními zadavatele, Úřad uvádí následující. Úřad je v souladu se zásadou rychlosti a hospodárnosti vedení správního řízení povinen vydat rozhodnutí bez zbytečného odkladu. V šetřeném případě Úřad zjistil, že rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele trpí vadou nepřezkoumatelnosti pro nesrozumitelnost a nedostatek důvodů, a proto zadavateli uložil nápravné opatření dle § 263 odst. 5 zákona spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zkoumání dalších důvodů svědčících dle navrhovatele o nezbytnosti uložit nápravné opatření je tedy s ohledem na zásadu rychlosti a hospodárnosti vedení správního řízení v dané situaci nadbytečné. Úřad považuje za bezpředmětné zabývat se dalšími v návrhu namítanými skutečnostmi také proto, že navrhovatel tyto skutečnosti v návrhu uvedl právě na základě rozhodnutí zadavatele o odmítnutí jeho námitek, které však Úřad tímto rozhodnutím ruší. Nelze přitom vyloučit, že poté, co se bude zadavatel námitkami navrhovatele znovu zabývat a bude je také povinen podrobně vypořádat, může být výsledek jeho rozhodování o námitkách odlišný, což může vést i ke změně stanoviska navrhovatele a jeho následného postupu ve věci. Úřad podotýká, že pochopitelně nelze vyloučit ani to, že zadavatel v novém rozhodnutí o námitkách rozhodne stejným způsobem jako v rozhodnutí o námitkách ze dne 8. 11. 2018, není však v souladu s výše zmíněnými zásadami správního řízení, aby se Úřad nyní věcně zabýval tím, co by mohlo (avšak také nemuselo) nastat v budoucnosti.
K výroku III. rozhodnutí
246. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
247. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
248. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku IV. rozhodnutí
249. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
250. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
251. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000496.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha
2. EUROVIA CS, a.s., Národní 138/10, 110 00 Praha
3. Mgr. Jakub Joska, advokát, Opletalova 1015/55, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Stanovisko expertní skupiny MMR k „prokazování kvalifikace subdodavatelem“ on-line na http://www.portalvz.cz/cs/Jak-na-zadavani-verejnych-zakazek/Metodiky-stanoviska/Stanoviska/Stanoviska-expertni-skupiny-MMR-k-ZVZ/Prokazovani-kvalifikace-subdodavatelem
[2]DVOŘÁK, David. SERAFÍN, Petr. Zadání veřejných zakázek ve stavebnictví. 2. vyd. Praha: Linde Praha, s. 189. ISBN 978-80-7201-843-7.,
[3]Srov. rozhodnutí 6/34 Flaminio Costa v. Ente nazionale energia elettrice (E.N.E.L.) 1964, ECR 586.
[4] Rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa ve smyslu ČSN 73 6101 Projektování silnic a dálnic.
[5] Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, 286 s.
[6] Rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa ve smyslu ČSN 73 6101 Projektování silnic a dálnic.
[7] Rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa ve smyslu ČSN 73 6101 Projektování silnic a dálnic
[8] Rekonstrukce spojená s přestavbou zemního tělesa ve smyslu ČSN 73 6101 Projektování silnic a dálnic