141. Uvedené portály (včetně účastníka řízení - viz bod 140) zaujímaly v roce 2010 na celkovém objemu dosažených provizí souhrnný podíl 86,0 %. Při předpokladu, že by v roce 2009 souhrnná hodnota provizí v absolutním vyjádření za rezervace uskutečněné prostřednictvím portálů, u nichž nebyla za rok 2009 zjištěna data (a je u nich uvedeno „nezjištěno“ v tabulce č. 2), byla dvojnásobná oproti roku 2010, podíl účastníka řízení by v roce 2009 dosáhl […obchodní tajemství…]%.[94] Dvojnásobnou hodnotu provizí pro rok 2009 dle dat následujícího roku Úřad zvolil z důvodu co nejvyšší bezpečnosti odhadu podílu účastníka řízení.[95]
142. Obdobný postup Úřad aplikoval při zjištění podílu účastníka řízení na relevantním trhu v roce 2015. V roce 2014 soutěžitelé uvedení v bodě 140 výše zaujímali na relevantním trhu souhrnný podíl […obchodní tajemství…]%. Při předpokladu, že by v roce 2015 souhrnná hodnota provizí v absolutním vyjádření za rezervace uskutečněné prostřednictvím portálů, u nichž nebyla za rok 2015 zjištěna data (a je u nich uvedeno „nezjištěno“ v tabulce č. 2), byla dvojnásobná oproti roku 2014,[96] podíl účastníka řízení by v roce 2015 dosáhl […obchodní tajemství…]%.
143. Podíl účastníka řízení zjištěný dle celkové finanční hodnoty ubytování uskutečněných rezervací se v letech 2010 až 2014 pohyboval od […obchodní tajemství…]% do […obchodní tajemství…]%. Za rok 2009 a 2015 byl vypočten stejným postupem jako podíl dle objemu provizí z uskutečněného ubytování, kdy v roce 2009 byl odhadnut ve výši […obchodní tajemství…]% a v roce 2015 ve výši […obchodní tajemství…]%.
144. Úřad má za prokázané, že účastník řízení dosahoval v letech 2010 – 2014 na relevantním trhu on-line rezervace ubytování tržní podíl značně přesahující hodnotu […obchodní tajemství…]%. Výše podílů účastníka řízení za roky 2009 a 2015 zjištěné s využitím odhadu Úřadu pak překračují 30 % s vysokou mírou bezpečnosti. Lze tedy uzavřít, že v jednotlivých letech období 2009 až 2015 podíl účastníka řízení výrazněji přesahoval […obchodní tajemství…]% celkového objemu dosažených provizí a celkového finančního objemu hodnoty ubytování za zprostředkované rezervace ubytování. Následující tabulka uvádí přehled OTAs, u kterých byl zjišťován jejich podíl na trhu:
Tab. č. 2: Přehled OTAs a jejich podílů na trhu dle objemu provizí za realizovanou rezervaci ubytování [97]
Portál/rok
2009
2010
2011
2012
2013
2014
2015
Booking.com
[…obchodní tajemství…]*
[…obchodní tajemství…]%
[…obchodní tajemství…]%
[…obchodní tajemství…]%
[…obchodní tajemství…]%
[…obchodní tajemství…]%
[…obchodní tajemství…]%*
Expedia (včetně
Orbitz.com, Wotif.com)
10-30%
10-30%
10-30 %
10-30%
10-30%
10-30%
10-30%
Airbnb
-
< 1%
< 1%
< 1%
1-10%
1-10%
1-10%
HomeAway
-
-
-
-
-
-
< 1 %
HRS+Hotel.de/info
nezj.
1-10%
1-10%
1-10%
1-10%
1-10%
nezj.
hotel.cz
1-5%
1-5%
1-5%
1-5%
1-5%
1-5%
1-5%
hotely.cz (Avarenta a.s.)
nezj.
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
nezj.
HostelBookers.com Ltd. (skupina WRI)
nezj.
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
nezj.
chata.cz, pampeliška.cz (Region, s.r.o.)
1-5%
1-5%
1-5%
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
Interacta Travel s.r.o.
nezj.
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
nezj.
AKRIZO-Reisen
nezj.
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
nezj.
LateRooms.com + AsiaRooms.com
nezj.
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
nezj.
Book & Travel s.r.o.
nezj.
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
nezj.
hotel-ubytovani.com
(RS ROBOT)
nezj.
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
nezj.
eHotel.cz s.r.o.
-
-
-
< 1%
< 1%
< 1%
nezj.
SvětUbytování.cz
-
-
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
nezj.
rezervaceubytovani.cz (Net Future s.r.o.)
nezj.
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
nezj.
nabidka-ubytovani.cz
nezj.
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
nezj.
WMP (více portálů)
nezj.
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
< 1%
nezj.
* minimální odhad
VI. Právní hodnocení
VI.1. Použité znění právní normy pro posouzení jednání účastníka řízení
145. Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), nabyl účinnosti dne 1. 7. 2001 a od počátku své účinnosti do současnosti prošel několika novelizacemi. Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy platné v době spáchání deliktu (přestupku), není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání deliktu se pak považuje okamžik jeho dokonání.
146. Účastník řízení se protisoutěžního jednání dopouštěl od 1. 5. 2009 do 30. 6. 2015, kdy bylo spáchání deliktu dokonáno (viz níže). V době spáchání deliktu tak byl v platnosti a účinnosti zákon č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (účinnost od 1. 12. 2012). Následující čtyři zákonné novely, a to zákon č. 135/2016 Sb., zákon č. 293/2016 Sb., zákon č. 183/2017 Sb. a zákon č. 262/2017 Sb., nabyly účinnosti až po spáchání posuzovaného deliktu. Zákon č. 135/2016 Sb. novelizoval toliko jediné ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., a to v souvislosti s přijetím zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, přičemž tato změna byla zrušena následující novelou, zákonem č. 293/2016 Sb., který zpřesnil některá ustanovení týkající se spojování soutěžitelů, správních deliktů orgánů veřejné správy, nakládání s právem chráněným tajemstvím, nově upravil možnost využívání údajů z informačních systémů veřejné správy apod., s tím, že se nijak nedotknul hmotněprávní úpravy zakázaných dohod ani výše sankce a nemá tak vliv na hodnocení jednání účastníka řízení. Stejně tak poslední novela provedená zákonem č. 262/2017 Sb. se nijak nedotkla hmotněprávní úpravy zákona o ochraně hospodářské soutěže, neboť se týká pouze procesní problematiky nahlížení do spisu a rozsahu zpřístupnění informací obsažených ve spise.
147. Naproti tomu novela provedená zákonem č. 183/2017 Sb.[98] (dále též „předposlední novela zákona“) se dotkla oblasti trestnosti a sankcí zásadnějším způsobem; nabyla účinnosti dne 1. 7. 2017[99] a byla přijata v souvislosti s nabytím účinnosti zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“), který je při posuzování příznivosti právní úpravy třeba rovněž vzít v úvahu. Přestupkový zákon s účinností od 1. 7. 2017 dosavadní jiné správní delikty zahrnul mezi přestupky s tím, že tento zákon upravuje podmínky odpovědnosti za přestupek, druhy správních trestů a ochranných opatření a zásady pro jejich ukládání, postup před zahájením řízení o přestupku a postup v řízení o přestupku. V přechodných ustanoveních přestupkového zákona se konkrétně stanoví, že na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.[100] Na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je-li to pro pachatele výhodnější.[101]
148. Vzhledem k tomu, že přestupkový zákon zavedl společnou hmotněprávní i procesní úpravu jak pro dosavadní přestupky fyzických osob nepodnikatelů, tak pro dosavadní jiné správní delikty právnických osob a podnikatelů, a tudíž nový přestupkový zákon dopadá rovněž na jednání účastníka řízení posuzované v tomto správním řízení, je Úřad povinen zkoumat, zda hmotněprávní úprava obsažená v přestupkovém zákoně spolu s předposlední novelou zákona (která nabyla účinnosti současně s přestupkovým zákonem) není právní úpravou pro účastníka řízení příznivější než právní úprava zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 360/2012 Sb. Jako základní východisko pro posouzení je třeba vzít v úvahu, že přestupkový zákon je v postavení subsidiarity ve vztahu k zákonu o ochraně hospodářské soutěže, a proto je třeba posuzovat jednotlivá ustanovení přestupkového zákona v korektivu předposlední novely zákona, která např. aplikaci některých ustanovení přestupkového zákona vylučuje či upravuje odlišně (viz např. promlčecí doba).
149. Rozhodujícím kritériem pro zodpovězení otázky, zda by bylo použití pozdější právní úpravy pro účastníka řízení příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci předpisu platného v době spáchání deliktu či aplikaci pozdější právní úpravy reálně pro účastníka řízení dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem konkrétního případu. Použití nového práva je pro účastníka řízení příznivější tehdy, pokud jeho ustanovení ve svém celku skýtají výsledek příznivější než právo dřívější.[102] Při hodnocení příznivosti pozdější právní úpravy lze vycházet z trestněprávní teorie a judikatury, neboť přestupkový zákon v tomto ohledu vychází z trestněprávní úpravy. Ústavní soud v této souvislosti uvedl, že trestnost pachatele je důsledkem jeho trestní odpovědnosti. Základem trestní odpovědnosti je pachatelovo deliktní jednání, jež naplňuje po materiální i formální stránce skutkovou podstatu trestného činu. Jednání, za které pachatel může být uznán vinným a uložen mu trest, tedy musí být posouzeno podle souhrnu všech trestněprávních norem, které jsou relevantní pro výrok o vině a o trestu.[103]Je tak třeba zejména porovnávat zákonná ustanovení upravující protiprávnost jednání, skutkovou podstatu, subjektivní stránku, okolnosti vylučující protiprávnost, přísnost sankce, podmínky pro určení druhu a výměry sankce a ustanovení o zániku trestnosti (např. účinnou lítostí nebo promlčením trestního stíhání).
150. Úřad konstatuje, že skutková podstata zakázaných dohod nedoznala dle pozdější právní úpravy žádné změny, což platí i pro podmínky deliktní odpovědnosti (nyní odpovědnosti za přestupek) a podmínky zproštění se deliktní odpovědnosti (v daném případě se jedná o odpovědnost objektivní). Dle § 22b odst. 8 předposlední novely zákona přitom nelze na postup Úřadu podle zákona o ochraně hospodářské soutěže aplikovat ustanovení § 24 až § 27 přestupkového zákona týkající se okolností vylučujících protiprávnost. Ke změně nedošlo ani v druzích trestů, které lze účastníkovi uložit (viz možnost přestupkového zákona uložit trest napomenutí, jenž je obecně pro obviněné trestem nejmírnějším, která je předposlední novelou zákona vyloučena z aplikace v řízeních dle zákona o ochraně hospodářské soutěže); ke změně nedošlo ani v podmínkách pro určení výměry sankce. Úřad v souladu s § 22b odst. 8 předposlední novely zákona nemůže využít ani institutů přestupkového zákona upuštění od uložení správního trestu či podmíněného upuštění od uložení správního trestu, jako právní úpravu pro účastníka řízení příznivější (i tato ustanovení přestupkového zákona jsou vyloučena z aplikace v řízeních dle zákona o ochraně hospodářské soutěže).
151. Vzhledem k tomu, že předposlední novela zákona přinesla objektivně konstruovanou promlčecí dobu a podmínky promlčení odpovědnosti za delikt, jeví se tak, že by mohla být považována za příznivější právní úpravu oproti právní úpravě účinné v době spáchání deliktu. K tomu Úřad uvádí, že dle § 22b odst. 3 zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (právní úprava platná v době spáchání deliktu), odpovědnost za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán, přičemž tato právní úprava neobsahuje žádné promlčecí lhůty pro uložení pokuty. Zahájil-li tedy Úřad správní řízení „včas“, pak již odpovědnost za posuzovaný správní delikt nebylo možné promlčet. Naproti tomu dle § 23 předposlední novely zákona činí promlčecí doba 10 let, počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku a přerušuje se z důvodů stanovených v § 23 odst. 4 tamtéž (v případě jejího přerušení odpovědnost zanikne nejpozději uplynutím 14 let od spáchání přestupku). Z uvedeného je zjevné, že v posuzovaném případě desetiletá promlčecí doba dle předposlední novely zákona (účinné od 1. 7. 2017) dosud neuplynula. Vzhledem k tomuto zjištění nevede předposlední novela zákona k příznivějšímu posouzení deliktního jednání účastníka řízení Úřadem. V rámci komplexního posouzení, zda některá pozdější právní úprava, jež nabyla účinnosti po spáchání deliktu, bude pro posouzení jednání účastníka řízení úpravou příznivější, lze uzavřít, že žádná pozdější právní úprava, která nabyla účinnosti po spáchání deliktu, není pro účastníka řízení příznivější (její aplikací nedojde ke zmírnění pozice účastníka řízení z hlediska jeho správně právní odpovědnosti či výše sankce), a Úřad proto protiprávnost jednání účastníka řízení posuzoval dle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (dále též „ZOHS 360/2012“).
152. Na další dohody uzavírané a plněné účastníkem řízení, u nichž Úřad neshledal naplnění materiální stránky zakázaných dohod (viz níže část VI.4.2. Dohoda o zúžené paritě a ostatní dohody), Úřad aplikoval zákon č. 143/2001 Sb. ve zněních platných a účinných vždy k poslednímu datu období, v nichž byly dohody plněny, resp. Úřadem posuzovány. Vzhledem k tomu, že u nich Úřad dospěl k závěru, že nespadají pod zákaz dle § 3 odst. 1 ZOHS, nebylo nutno se dále zabývat příznivostí pozdější právní úpravy ZOHS.
153. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí jeho účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti nové právní úpravy, zůstávají zachovány. Tato zásada však platí jen potud, pokud závěrečná (přechodná) ustanovení právní normy nestanoví něco jiného.[104] Sankční správní řízení bylo zahájeno dle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 360/2012 Sb. S účinností od 19. 10. 2016[105] byl ZOHS novelizován zákonem č. 293/2016 Sb., který ve svých přechodných ustanoveních stanovil, že řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle dosavadních právních předpisů. Ke dni 1. 7. 2017 nabyl účinnosti přestupkový zákon, který ve svých přechodných ustanoveních stanovil, že zahájená řízení o přestupku a dosavadním jiném správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle dosavadních předpisů.[106] Ačkoli novela zákona č. 143/2001 Sb. provedená zákonem č. 183/2017 Sb. neobsahuje žádná přechodná ustanovení, a proto by měla být dle obecné zásady na procesní postup aplikována již od okamžiku své účinnosti bezvýjimečně, s ohledem na logický a systematický výklad tomu nelze přisvědčit. Tato předposlední novela zákona byla přijata v souvislosti s přestupkovým zákonem, tedy zejména aby sladila názvosloví a upravila některé instituty odchylně od přestupkového zákona. Je tak zjevně nelogické, aby Úřad postupoval dle procesní úpravy zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 183/2017 Sb., pokud zároveň procesně nepostupuje dle přestupkového zákona (předposlední novela zákona představuje lex specialis k přestupkovému zákonu a bez něj pozbývá smyslu). Následující novela zákona o ochraně hospodářské soutěže provedená zákonem č. 262/2017 Sb. (účinná od 1. 9. 2017) částečně upravuje ustanovení týkající se nahlížení do správního spisu a jeho zpřístupňování, přičemž tato novela rovněž neobsahuje přechodné ustanovení. Na základě principu nepravé procesní retroaktivity tedy Úřad postupoval v daném řízení procesně dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb., s přihlédnutím ke změnám dle zákona č. 262/2017 Sb. (změny se vztahují k ustanovením ZOHS, která nebylo možno v tomto řízení aplikovat, a proto se tato novela dosud v rámci správního řízení nijak neuplatnila).
154. Dle § 25a ZOHS, není-li zákonem stanoveno jinak, postupuje se v řízení u Úřadu podle správního řádu, s výjimkou ustanovení výslovně tam uvedených. Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nabyl účinnosti dne 1. 1. 2006, přičemž poslední novela byla provedena zákonem č. 176/2018 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 11. 2018. Toto správní řízení bylo zahájeno dne 1. 10. 2015, tj. za účinnosti novely správního řádu provedené zákonem č. 250/2014 Sb. Následující tři novely správního řádu, tj. zákon č. 243/2016 Sb., zákon č. 298/2016 Sb. a zákon č. 183/2017 Sb. neobsahují speciální přechodná ustanovení. Ačkoli je zákon č. 183/2017 Sb. úzce spjat s přestupkovým zákonem, v případě novelizace správního řádu dochází ke změnám v právní úpravě, které nemají přímý vztah ke správnímu trestání. Vzhledem k platnosti principu nepravé procesní retroaktivity těchto novel tak nic nebrání postupovat podle správního řádu ve znění těchto novel.Poslední dvě novely správního řádu, zákon č. 225/2017 Sb. účinný od 1. 1. 2018 a zákon č. 176/2018 Sb. účinný od 1. 11. 2018 stanoví ve svých přechodných ustanoveních, že se správní řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti těchto zákonů dokončí podle dosavadních právních předpisů. Použití těchto dvou novel správního řádu je tedy v předmětném správním řízení vyloučeno a správní řád je proto aplikován ve znění zákona č. 183/2017 Sb. (tomu odpovídá i zkratka „správní řád“).
VI.2. Legislativní východiska
155. Zákon o ochraně hospodářské soutěže v § 1 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen „narušení“) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení soutěžitelů, spojením soutěžitelů, nebo orgány státní správy při výkonu státní správy, orgány územní samosprávy při výkonu samosprávy a při přeneseném výkonu státní správy a orgány zájmové samosprávy při přeneseném výkonu státní správy. Dle § 2 odst. 1 ZOHS se soutěžiteli rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli.
156. Podle § 3 odst. 1 ZOHS dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen „dohody“), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. Dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané. Zákaz dopadá přitom jak na horizontální, tak i vertikální dohody soutěžitelů, kdy za horizontální dohody jsou dle § 5 odst. 1 ZOHS považovány dohody soutěžitelů, kteří působí na stejné úrovni trhu zboží, a za vertikální dohody dle odst. 2 téhož ustanovení zákona pak dohody uzavírané mezi soutěžiteli, kteří působí na různých úrovních trhu zboží.
157. Nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. 12. 2002 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy[107] (dále též „Nařízení“) upravuje aplikaci těchto článků včetně jejího přenosu na národní soutěžní úřady členských států Evropského společenství.[108] Dle § 20a odst. 1 ZOHS je Úřad oprávněn aplikovat články 101 a 102 SFEU v jednotlivých případech, pokud by jednání soutěžitelů mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy ve smyslu těchto článků. Za tímto účelem je oprávněn požadovat zastavení protiprávního jednání, nařizovat předběžná opatření, přijímat závazky a ukládat pokuty. Podle § 1 odst. 4 ZOHS se zákon použije obdobně i na řízení ve věcech soutěžitelů, jejichž jednání by mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy EU podle čl. 101 a 102 SFEU. Pokud Úřad zahájí řízení o porušení čl. 101 nebo 102 SFEU, postupuje při vedení řízení a provádění šetření podle ustanovení hlavy VI ZOHS a při rozhodování podle ustanovení § 7 a § 11 odst. 2 až 6 ZOHS.[109]
158. Článek 101 odst. 1 SFEU konstatuje, že s vnitřním trhem jsou neslučitelné, a proto zakázané, veškeré dohody mezi podniky, rozhodnutí sdružení podniků a jednání ve vzájemné shodě, které by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy a jejichž účelem nebo důsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu. Dohody nebo rozhodnutí zakázané podle tohoto článku jsou neplatné od počátku.
159. Obecně platí, že vertikální dohody narušující hospodářskou soutěž podléhají zákazu dohod, nenaplňují-li podmínky tzv. dohod de minimis (tj. dohod, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný) a pokud pro ně nelze využít vynětí ze zákazu dohod na základě blokové výjimky dle Nařízení Komise (ES) č. 330/2010 ze dne 20. 4. 2010, o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě účinného od 1. 6. 2010 (dále též „Vertikální bloková výjimka“).
160. Které dohody považuje Komise za dohody se zanedbatelným dopadem, deklaruje prostřednictvím prahových hodnot tržních podílů účastníků dohody ve Sdělení de minimis Komise.[110] Podle tohoto sdělení hospodářskou soutěž výrazně neomezují takové dohody, kdy podíl každého z účastníků dohody, kteří nejsou současnými nebo potenciálními konkurenty na kterémkoli z relevantních trhů ovlivněných dohodou, nepřekračuje 15 % na kterémkoli z těchto trhů. V případě, kdy tržní podíly účastníků dohody splňují podmínky stanovené ve Sdělení de minimis Komise, nicméně taková dohoda obsahuje tzv. tvrdá omezení, aplikace tohoto pravidla je vyloučena. Obdobnou úpravu obsahuje Oznámení de minimis Úřadu,[111] které bylo vydáno jako soft law k § 3 odst. 1 poslední věta ZOHS.
161. Dle článku 1 odst. 1 písm. a) Vertikální blokové výjimky se vertikálními dohodami rozumí dohody, jež byly uzavřeny mezi dvěma nebo více podniky, z nichž každý pro účely dohody jedná na různé úrovni výrobního nebo distribučního řetězce, a které se týkají podmínek, za kterých mohou strany nakupovat, prodávat nebo dále prodávat určité zboží nebo služby. Výjimka se dle čl. 3 Vertikální blokové výjimky použije mj. za podmínky, že tržní podíl dodavatele nepřesahuje 30 % relevantního trhu, na kterém prodává smluvní zboží nebo služby, a tržní podíl kupujícího nepřesahuje 30 % relevantního trhu, na kterém nakupuje smluvní zboží nebo služby.
162. Dále ustanovení § 3 odst. 4 ZOHS (obdobně čl. 101 odst. 3 SFEU) stanoví zákonnou výjimku ze zákazu koluzivního jednání. Aby dohoda mohla čerpat výhodu zákonné výjimky, musí přispět ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje; aniž by však současně uložila soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení těchto cílů. Taková dohoda by měla vyhradit spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z ní plynoucích a v neposlední řadě nesmí umožnit soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody, přičemž účastník řízení musí prokázat kumulativní splnění všech těchto podmínek.
163. Dle § 21a odst. 2 ZOHS jsou účastníky řízení ti, o jejichž právech a povinnostech stanovených zákonem má být v řízení jednáno a rozhodnuto. Dle odst. 3 téhož ustanovení v řízení o dohodách narušujících soutěž následkem kumulativního účinku vertikálních dohod uzavřených pro distribuci stejného, srovnatelného nebo zaměnitelného zboží, kdy jednou ze stran těchto dohod je vždy tentýž soutěžitel, který jejich uzavření jiným soutěžitelům navrhuje, může Úřad vymezit okruh účastníků řízení jen na tohoto soutěžitele. V souladu se zněním ZOHS tak účastníkem předmětného správního řízení je pouze společnost Booking.com, nikoliv její smluvní partneři.
VI.3. Charakter posuzovaných dohod
164. K naplnění skutkové podstaty § 3 odst. 1 ZOHS a čl. 101 odst. 1 SFEU je třeba prokázat především jejich dva znaky, o nichž lze hovořit jako o tzv. formálních a materiálních znacích protisoutěžních dohod. Prvním (formálním) znakem je v posuzovaném případě existence dohody mezi soutěžiteli. Vzhledem k tomu, že veškerá Úřadem posuzovaná ustanovení byla uplatňována ve smluvních vztazích mezi společností Booking.com a jejími smluvními ubytovacími zařízeními, tzn. že byla součástí smluv, resp. všeobecných dodacích podmínek, s nimiž obě smluvní strany vyslovily souhlas, je nepochybné, že tato ustanovení naplňují pojem dohod stricto sensu ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS i čl. 101 SFEU.
165. Společnost Booking.com a její smluvní partneři (ubytovací zařízení) působí na různých úrovních distribučního řetězce. Jednotlivá ubytovací zařízení nabízí své ubytovací kapacity, přičemž jedním z distribučních kanálů, který zprostředkovává jejich rezervaci, je internetový rezervační portál provozovaný společností Booking.com. Smlouvy, které k poskytování služeb zprostředkování rezervace krátkodobého ubytování společnost Booking.com uzavírá s jednotlivými ubytovacími zařízeními, tak naplňují definiční znaky vertikální dohody.
166. Dalším nezbytným znakem skutkové podstaty zakázané dohody, její tzv. materiální stránkou, je existence narušení hospodářské soutěže či alespoň možnost jejího narušení plynoucí z dohody. Z dikce § 3 odst. 1 ZOHS i čl. 101 odst. 1 SFEU vyplývá, že soutěžní právo chrání hospodářskou soutěž nejen před faktickým narušením, ale i před potenciálním narušením. Není proto nutné, aby zakázaná dohoda k narušení hospodářské soutěže skutečně vedla, nebo aby následek fakticky již nastal. K vyvození postihu je možno přistoupit i tehdy, je-li zde dohoda, která k takovému následku může vést, a to bez ohledu na důvody, které k uzavření takové dohody vedly.[112] Potencialita narušení soutěže je přitom vztažena nejen k protisoutěžnímu cíli dohody, ale i k jejímu protisoutěžnímu následku.
167. Zakázané a neplatné jsou tedy jak dohody, jejichž cílem je narušení, resp. ohrožení soutěže (bez ohledu na to, zda takového cíle bylo dosaženo), tak dohody, jež mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (bez zřetele k tomu, byl-li stranami dohody zamýšlen).[113] Podle judikatury NSS[114] podmínku existence cílů či následků protisoutěžního jednání soutěžitelů pro posouzení protiprávnosti dohody postačuje splnit alternativně. Je tedy pouze na soutěžním úřadu, zda se bude při posuzování protisoutěžního charakteru dohody zabývat primárně jejím cílem či jejími následky. Podle evropské judikatury[115] však budou soutěžní úřady v prvé řadě své úsilí směřovat k prokázání protisoutěžního cíle, neboť má-li dohoda protisoutěžní cíl, není nutné zjišťovat její skutečné účinky na relevantním trhu.
168. Za dohodu s cílem narušit hospodářskou soutěž se považují jen takové dohody, které ze své podstaty směřují s ohledem na celkový kontext dohody, okolnosti jejího uzavření a stav soutěže na trhu k omezení nebo jinému narušení hospodářskésoutěže. Všechny ostatní dohody, u nichž nelze takovou podstatu nalézt, se považují za dohody s účinkem narušit soutěž. Z české i unijní judikatury lze dovodit v rámci rozlišování pojmu cíle a účinku určité typické dohody, které jsou považovány za protisoutěžní ze své povahy (dohody cílové). Takovými dohodami jsou v případě horizontálních ujednání zejména dohody o určení cen, o rozdělení trhu či o omezování výroby nebo prodeje. V případě vertikálních dohod, které jsou obecně považovány za méně škodlivé pro hospodářskou soutěž než dohody horizontální, se jedná především o dohody o určení cen pro další prodej a o dohody o zákazu pasivního prodeje.[116]
169. Vzhledem k tomu, že v případě všech Úřadem posuzovaných smluvních ustanovení aplikovaných účastníkem řízení nelze z jejich povahy dovodit jejich protisoutěžní cíl, bylo třeba se zabývat možnými konkrétními negativními účinky na hospodářskou soutěž, a tedy materiálním znakem zakázaných dohod, přičemž k tomu Úřadu posloužilo zejména rozsáhlé šetření provedené v rámci šetření Úřadu (Soubor Úřadu I a II) a Komise.
VI.4. Naplnění materiální stránky zakázaných dohod
170. V rámci smluv, resp. všeobecných dodacích podmínek uzavíraných společností Booking.com s ubytovacími zařízeními Úřad identifikoval několik typů dohod, které by mohly představovat dohody zakázané z důvodu narušení hospodářské soutěže. V souladu s oznámením o zahájení správního řízení posuzoval Úřad předně dohodu o široké paritě, která zahrnovala ujednání o široké paritě cen, podmínek a dostupnosti (jednalo se o dohodu, která ve svém souhrnu směřovala k zajištění nejlepších podmínek rezervace ubytování pro účastníka řízení, ať ve vztahu k ceně, dostupnosti nebo jiným podmínkám rezervace) a kterou účastník řízení uzavíral se svými smluvními ubytovacími zařízeními v období od 1. 5. 2009 do 30. 6. 2015 (dále též „dohoda o široké paritě“). Dále Úřad hodnotil dohodu o zúžené paritě (aplikace od 1. 7. 2015), která již zahrnovala toliko ujednání o zúžené paritě cen a podmínek (nikoli ujednání o paritě dostupnosti, které již účastník řízení v té době neuplatňoval), a to v souvislosti s dohodou o minimální dostupnosti, neboť ta přispívala k naplnění účelu dohody o zúžené paritě. Konečně se Úřad zaměřil na dohodu o minimální alokaci a dohodu obsahující doporučení o přiměřeném (spravedlivém) přístupu účastníka řízení k ubytovací kapacitě.
VI.4.1. Dohoda o široké paritě
171. Úřad se předně zabýval možnými negativními dopady dohody o široké paritě. Omezení hospodářské soutěže, které plyne z dohody, se týkalo jednak soutěže mezi rezervačními portály (tj. soutěže na trhu služeb zprostředkování on-line rezervace ubytování) a jednak soutěže mezi jednotlivými ubytovacími zařízeními (na trhu poskytování krátkodobých ubytovacích služeb).
172. Ve vztahu k soutěži mezi rezervačními portály dohoda o široké paritě eliminovala snahu rezervačních portálů nabízet nižší provize ubytovacím zařízením smluvně vázaným ke společnosti Booking.com za účelem získání ubytovacích kapacit k nabídce za nižší ceny či výhodnější podmínky, neboť ubytovací zařízení takové ceny a podmínky nesměla konkurenčním rezervačním portálům nabídnout; pokud by tak ubytovací zařízení učinilo, bylo povinno tytéž nebo lepší ceny a podmínky i dostupnost nabídnout i účastníkovi řízení. Výrazně se tak snižovala intenzita cenové soutěže mezi rezervačními portály, tj. snižovala se jejich motivace k snižování provizí pro ubytovací zařízení, a zároveň i intenzita soutěže ohledně výhodnějších podmínek či dostupnosti ubytovacích kapacit, z níž by mohli benefitovat především spotřebitelé (spotřebitelé v důsledku dohody o široké paritě nemohli u žádného rezervačního portálu získat příslušné ubytovací služby za výhodnější cenu či výhodnější podmínky, než jaké nabízel na portále účastník řízení). Toto omezení soutěže plyne přímo ze znění dohody o široké paritě, neboť bylo včleněno do všeobecných dodacích podmínek za účelem zajištění toho, že žádný rezervační portál nebude nabízet lepší podmínky rezervace pokojů než účastník řízení. Prostřednictvím dohod o široké paritě si tak společnost Booking.com zajišťovala minimální cenovou úroveň pokojů, které nabízela k rezervaci od svých smluvních dodavatelů, byť konkrétní výši ceny stanovilo příslušné ubytovací zařízení. Pokud se společnost Booking.com rozhodla navýšit provizi smluvnímu ubytovacímu zařízení, mohla si být v důsledku dohody o široké paritě jista, že ubytovací zařízení nepromítne toto navýšení do ceny pokojů k on-line rezervaci pouze vůči společnosti Booking.com, nýbrž (bude-li jeho vyšší provize promítnuta do ceny) budou vyšší ceny ubytování platit jak pro všechny rezervační portály, které ubytovacímu zařízení ubytování zprostředkovávají, tak i pro vlastní off-line i on-line přímou rezervaci samotným ubytovacím zařízením, což v sobě nese riziko zvyšování (sjednocování) cen na trhu. Účastník řízení tak prakticky nebyl vystaven na relevantním trhu on-line rezervace ubytování tlaku cenové soutěže, jakému jinak podnikatelské subjekty – v nenarušeném soutěžním prostředí čelí. Tyto dopady se však netýkaly toliko rezervačních portálů a ubytovacích zařízení samotných, ale rovněž ostatních subjektů, které nabízely v rámci svých služeb pokoje ubytovacích zařízení (např. cestovní kanceláře), neboť dohoda o široké paritě byla namířena vůči jakémukoli on-line i off-line zprostředkovateli ubytování či jinému obchodnímu partneru smluvního ubytovacího zařízení.
173. Dohoda o široké paritě dále negativně ovlivňovala vstup nových soutěžitelů z řad rezervačních portálů na trh. Pokud rezervační portál hodlající vstoupit na relevantní trh nabídl svým potenciálním smluvním ubytovacím zařízením například nižší provizi z prodeje pokojů, smluvní ubytovací zařízení společnosti Booking.com nemohlo tuto nižší provizi promítnout do snížení ceny pokojů nebo lepších podmínek rezervace pokojů, případně vyšší dostupnosti pokojů určených k rezervaci na tomto portálu; soutěžitel nově vstupující na trh služeb on-line rezervace ubytování tak ztrácel možnost soutěžit nabídkou nižších cen, výhodnějších podmínek i dostupnosti ubytování, jehož rezervaci nabízí; tím měl ztížen vstup na daný trh a etablování se na něm, neboť spotřebitelé nebyli motivováni vyhledávat a rezervovat ubytování na webových stránkách nových rezervačních portálů (jež jim nepřinášely žádnou výhodu). Dohoda o široké paritě tak přispívala k tvorbě bariér vstupu na trh a ochraně postavení účastníka řízení na trhu před potenciálními konkurenty, kteří by mohli být efektivními soutěžiteli přinášejícími intenzivnější cenovou soutěž či inovace.
174. Jak bylo uvedeno výše, dohoda o široké paritě s sebou přinášela i negativní dopady na hospodářskou soutěž mezi jednotlivými ubytovacími zařízeními na trhu poskytování služeb krátkodobého ubytování. V důsledku této dohody nemohla smluvní ubytovací zařízení účastníka řízení nabízet výhodnější ceny pokojů či podmínky ubytování prostřednictvím jak vlastních on-line či off-line kanálů, tak zprostředkovatelů ubytování, než jaké nabízela prostřednictvím společnosti Booking.com. Ubytovací zařízení tak nemohla např. aplikovat množstevní slevy, flexibilně reagovat na poptávku spotřebitelů, a to včetně nejrůznějších speciálních slev a nabídek. Pokud ubytovací zařízení neměla v rámci různých distribučních prodejních kanálů svobodnou možnost tvorby cen a podmínek ubytování a svobodnou možnost přesunu nabídky svých ubytovacích kapacit, nemohla spotřebitelům učinit optimální nabídku dle vlastního podnikatelského rozhodnutí a aktuálních potřeb, čímž se oslabovala soutěž mezi takto dotčenými ubytovacími zařízeními. Ubytovací zařízení nejen že nemohla promítnout rozdílnou cenovou politiku různých prodejních kanálů do cen pro ubytované, nýbrž nemohla do těchto kanálů ani přesunout své volné ubytovací kapacity. Ubytovací zařízení navíc nebyla ani oprávněna stanovit výhodnější ceny či podmínky ubytování prostřednictvím vlastního on-line či off-line prodeje, a to ani prostřednictvím časově omezených akcí, ačkoli takový prodej je s ohledem na nulovou provizi pro ubytovací zařízení nejvýhodnější. V konečném důsledku bylo ubytovací zařízení omezeno efektivně soutěžit s konkurenčním ubytovacím zařízením k zatraktivnění cenové nabídky své ubytovací kapacity, získání většího počtu zákazníků a ke zvýšení obsazenosti dle aktuálních potřeb.
175. Existenci negativních dopadů na hospodářskou soutěž v důsledku aplikace dohody o široké paritě potvrzuje zejména Šetření Úřadu učiněné před zahájením tohoto správního řízení, stejně jako vyjádření AHR (viz body 66 a násl. tohoto rozhodnutí). Jako hlavní negativum bylo ze strany ubytovacích zařízení označeno znemožnění efektivní spolupráce s cestovními kancelářemi a agenturami, nemožnost nabízet nejvýhodnější cenu ubytování prostřednictvím vlastní distribuce ubytovacího zařízení, nemožnost operativně měnit cenu ubytování dle spotřebitelských preferencí a poptávky či nemožnost zohlednit rozdílné výše provizí internetových rezervačních portálů v jim nabízené ceně ubytování. Poměrně velké množství ubytovacích zařízení (36 % z těch, která na dotaz ohledně negativních dopadů cenové parity odpověděla), uvedlo, že je cenová parita omezuje či negativně ovlivňuje při stanovování cen za pokoje (diferencovaně) na jednotlivých distribučních kanálech.
176. Dopad na hospodářskou soutěž zesilovala také skutečnost, že účastník řízení byl ve smluvním vztahu se značným počtem ubytovacích zařízení, který do roku 2015 průběžně stoupal - až v roce 2015 dosáhl cca […obchodní tajemství…]% všech hromadných ubytovacích zařízení poskytujících krátkodobé ubytovací služby v České republice. I kdyby ubytovací zařízení uskutečnila prostřednictvím účastníka řízení zanedbatelný podíl rezervací, byla nucena dodržovat paritní ustanovení na všech svých distribučních kanálech, takže dopad dohody o široké paritě zasáhl značnou část relevantního trhu poskytování krátkodobých ubytovacích služeb.
177. V rámci správního řízení bylo prokázáno, že společnost Booking.com plnění dohody o široké paritě ze strany svých smluvních ubytovacích zařízení vyžadovala a monitorovala. Porušení povinností ze strany ubytovacích zařízení společnost Booking.com sankcionovala obvykle pouze vyloučením z programu preferovaných partnerů. Nicméně ve všech verzích všeobecných dodacích podmínek byla stanovena možnost ukončit smlouvu nebo její platnost pozastavit s okamžitou platností a bez oznámení nesplnění závazku v případě porušení parity cen a dostupnosti. Smluvní ubytovací zařízení společnosti Booking.com se tak mohla obávat, že v případě porušení svých povinností plynoucích z dohod o široké paritě s nimi bude ze strany účastníka řízení ukončena jakákoli spolupráce, a byla tedy motivována předmětnou dohodu dodržovat. Šetření Úřadu ukázalo, že nadpoloviční většina ubytovacích zařízení, která odpověděla na dotazníkové šetření Úřadu, se obávala postihu za nedodržení dohody o široké paritě.
178. Prostředkem pro motivaci smluvních ubytovacích zařízení plnit dohodu o široké paritě byl rovněž preferenční program účastníka řízení, neboť jednou z podmínek účasti na něm byla povinnost stálého dodržování parity cen, podmínek a dostupnosti. Úřad proto ustanovení týkající se preferenčního programu neposuzoval jako samostatnou dohodu, nýbrž v kontextu dohody o široké paritě, kdy preferenční program byl jedním ze sankčních opatření, jak zajistit její plnění. Úřad vzal v úvahu, že preferenčního programu se účastnilo pouze cca […obchodní tajemství…]% ze všech smluvních ubytovacích zařízení účastníka řízení v České republice a že preferenční program přinášel ubytovacímu zařízení určité nadstandardní služby při prezentaci na platformách účastníka řízení (za podmínky plnění určitých standardů stanovených účastníkem řízení a souhlasu se vstupem do preferenčního programu), tzn. že při vyloučení z preferenčního programu ubytovací zařízení ztrácelo toliko možnost využívat těchto nadstandardních služeb. Význam preferenčního programu jako prostředku k zajištění dodržování dohody o široké paritě ze strany ubytovacích zařízení byl tak omezený.
179. Úřad konstatuje, že popsané negativní dopady dohody o široké paritě se týkají jak cenové parity, tak i parity dostupnosti, neboť ubytovací zařízení nebyla omezena toliko ve svobodném stanovování cen a podmínek za ubytovací služby v rámci jednotlivých distribučních kanálů, nýbrž byla rovněž omezena v možnosti distribuce své ubytovací kapacity dle aktuální nabídky podmínek distributorů ubytování či poptávky spotřebitelů.
VI.4.2. Dohoda o zúžené paritě a ostatní dohody
180. Jak bylo uvedeno výše, od 1. 7. 2015 (až do doby vydání tohoto rozhodnutí) společnost Booking.com ve všeobecných dodacích podmínkách přestala uplatňovat širokou paritu cen, podmínek a dostupnosti a nadále již požaduje toliko zúženou paritu ceny a podmínek a namísto parity dostupnosti požaduje alespoň minimální dostupnost ve vztahu ke všem typům pokojů, což znamená, že ubytovací zařízení je povinno společnosti Booking.com poskytnout k rezervaci pro každý den alespoň jeden pokoj z každé kategorie, kterou má ubytovací zařízení v nabídce (dále též „minimální dostupnost“). Dohoda o zúžené paritě (oproti dohodě o široké paritě) neomezuje smluvní ubytovací zařízení ve stanovení výhodnějších cen a podmínek vůči rezervačním portálům a veškeré off-line nabídce ubytování a nepublikovaným nabídkám cen a podmínek ubytování. Lze tak konstatovat, že prostřednictvím dohody o zúžené paritě bylo od 1. 7. 2015 odstraněno narušení soutěže mezi rezervačními portály způsobené uplatňováním dohody o široké paritě, kdy smluvní ubytovací zařízení účastníka řízení již nejsou nijak omezena při stanovování cen a podmínek za ubytovací služby ve vztahu k jednotlivým rezervačním portálům. Mohou tak flexibilně reagovat na nabídku rezervačních portálů zejména s ohledem na výši provize, kvalitu a rozsah rezervačních služeb apod., což ve svém důsledku rovněž odstraňuje bariéry vstupu na trh, neboť ubytovací zařízení mohou mnohem lépe reagovat na vstup nových soutěžitelů z řad rezervačních portálů a na jejich nabídku služeb rezervace ubytování. Přitom většina rezervací ubytování probíhala a dosud probíhá právě přes tyto rezervační portály. Toto uvolnění platí i ohledně možnosti ubytovacích zařízení přesouvat své ubytovací kapacity mezi jednotlivými distribučními kanály, neboť parita dostupnosti byla rovněž od 1. 7. 2015 ze všeobecných dodacích podmínek účastníka řízení zcela vypuštěna.
181. Na druhou stranu nelze zcela odhlédnout od faktu, že v důsledku dohody o zúžené paritě obsažené ve všeobecných dodacích podmínkách účastníka řízení, která ubytovacím zařízením zamezuje nabízet nižší ceny a výhodnější podmínky ubytování na svých vlastních webových stránkách v porovnání s nabídkou na portálu společnosti Booking.com, by ubytovací zařízení mohla mít omezenou motivaci k cenové diferenciaci mezi rezervačními portály, neboť by v takovém důsledku mohlo docházet k nabídce ubytování prostřednictvím rezervačních portálů za lepších podmínek než prostřednictvím svého webu, ačkoli tento způsob distribuce se snaží většina ubytovacích zařízení maximálně prosazovat (není nutno hradit provizi za zprostředkování). Zároveň je však třeba uvést, že prodej ubytování prostřednictvím vlastního online rezervačního systému ubytovacího zařízení tvoří max. 10 % z celkového prodeje ubytovací kapacity ubytovacích zařízení v České republice, a proto lze předpokládat, že takto nízký podíl nebude mít zásadní vliv na snahu ubytovacích zařízení cenově diferenciovat mezi rezervačními portály, které představují pro ubytovací zařízení významnější distribuční kanál.
182. Vzhledem k tomu, že v důsledku dohody o zúžené paritě nemohou smluvní ubytovací zařízení společnosti Booking.com stanovovat svobodně cenu a cenové podmínky za své ubytovací služby u nabídek ubytování na svých webových stránkách, Úřad posuzoval rozsah dopadu uplatňování dohody o zúžené paritě na trh poskytování krátkodobých ubytovacích služeb. Jak již bylo uvedeno výše, dohody o zúžené paritě ovlivňují necelých 10 % všech prodejů ubytovacích kapacit smluvních partnerů společnosti Booking.com v České republice (prodeje přes vlastní webové stránky ubytovacích zařízení). Úřad dále zohlednil odpovědi ubytovacích zařízení v rámci šetření Komise a Úřadu, které proběhlo již v době, kdy účastník řízení a jeho smluvní ubytovací zařízení plnili dohodu o zúžené paritě. Z šetření vyplynulo, že zhruba třetina ubytovacích zařízení aplikuje jednotné ceny a podmínky za ubytování ve všech distribučních kanálech i na svých webových stránkách pouze z důvodu existence smluvních paritních ustanovení. Ostatní dvě třetiny ubytovacích zařízení buď cenovou paritu nedodržovaly, nebo stanovovaly shodné ceny a podmínky (bez zřetele na existenci cenové parity) v důsledku vlastního rozhodnutí. Lze tak dovodit, že skutečné negativní ovlivnění stanovení ceny ubytování se týkalo pouze zhruba třetiny rezervací pokojů učiněných prostřednictvím vlastního online rezervačního systému smluvních ubytovacích zařízení společnosti Booking.com, což představuje velmi nízký podíl ze všech rezervací pokojů smluvních ubytovacích zařízení účastníka řízení učiněných jakýmkoli distribučním kanálem. Úřad tedy konstatuje, že s ohledem na velmi nízký podíl rezervací ubytování, jejichž cena byla negativně ovlivněna přímo v důsledku aplikace zúžené parity, nejsou doposud zjištěné faktické protisoutěžní účinky dohody o zúžené paritě na trh poskytování krátkodobých ubytovacích služeb citelné. Zároveň je však třeba uvést, že šetření Úřadu a Komise bylo provedeno v roce 2016 a bylo zaměřeno na období jednoho roku po přijetí dohody o zúžené paritě, kdy se možné negativní účinky aplikace zúžených parit např. ve smyslu tendence ke sjednocování cen na dalších distribučních kanálech ještě plně nemusely projevit na trhu. Není tak vyloučeno, že by při posouzení těchto účinků v delším časovém období mohlo dojít k přehodnocení závěrů Úřadu, a to i v kontextu závěrů monitorovací skupiny složené z některých národních soutěžních úřadů a Komise (tzn. závěr o nutnosti vyhodnocení dopadů narrow MFNklauzulí v delším časovém období).
183. Při posuzování dopadů dohody o zúžené paritě vzal Úřad rovněž v úvahu celkovou povahu obchodních vztahů mezi účastníkem řízení a jeho smluvními ubytovacími zařízeními. Je přitom nezpochybnitelné, že spolupráce mezi společností Booking.com a ubytovacími zařízeními přináší nezanedbatelné přínosy jak pro ubytovací zařízení, tak pro konečné spotřebitele poptávající ubytovací služby. Mezi tyto přínosy patří především investice účastníka řízení do reklamy, do inovací portálu a vyhledávání, zpřístupnění možnosti vyhledávání velkého množství ubytovacích zařízení spotřebitelům, možnosti jejich porovnání a výběru optimálního ubytování dle zadaných kritérií, zpřístupnění možnosti vyhledávání široké skupině spotřebitelů s ohledem na různé jazykové mutace platforem účastníka řízení (k tomu Úřad odkazuje zejména na body 48 a násl. tohoto rozhodnutí). Je tak zjevné, že zejména malá a střední ubytovací zařízení by nebyla schopna bez využití služeb rezervačního portálu zajistit takovou efektivitu rezervací svých ubytovacích kapacit (jak s ohledem na vynaložené náklady, tak s ohledem na množství rezervací) jako při využití těchto služeb. Získání klientů pro vlastní distribuci ubytovacích kapacit přináší ubytovacímu zařízení náklady související s investicemi do reklamy na internetu, přičemž tyto náklady mají negativní vliv na čistý zisk z přímých on-line prodejů ubytovacím zařízením.
184. Na doplnění Úřad uvádí, že z šetření Úřadu i Komise vyplynulo, že ubytovací zařízení považují ve většině případů provizní systém hrazení služeb účastníka řízení, kdy jsou služby hrazeny pouze v případě rezervace pokoje a úhrady ubytování hostem, za optimální s tím, že například zavedení úhrady služeb za každé prohlédnutí konkrétního ubytování spotřebitelem na portálu účastníka řízení, aniž by došlo k rezervaci ubytování, by bylo pro ubytovací zařízení mnohem nevýhodnější.
185. Model provizního systému hrazení služeb s sebou ovšem zároveň přináší riziko tzv. free ridingu. Rezervační portály mohou motivovat spotřebitele k provedení rezervace kvalitou svých služeb a šíří nabídky ubytovacích zařízení, zároveň mohou motivovat ubytovací zařízení, aby prezentovala svá ubytování na jejich portálu prostřednictvím nabízené kvality služeb a výší provize, čímž mohou ovlivnit i cenu a podmínky ubytování, které jim ubytovací zařízení pro jejich portál nabídnou. Rezervační portály však tímto způsobem nemohou ovlivnit cenu ubytování, kterou nabídnou ubytovací zařízení na svých webových stránkách. Může přitom být zájmem ubytovacích zařízení, aby maximum rezervací ubytování získala právě přes své webové stránky, neboť z takové rezervace nejsou povinna hradit jakoukoli provizi. Pokud je tedy spotřebiteli známo, že může rezervovat ubytování na webových stránkách ubytovacího zařízení levněji než na rezervačním portále, je možné, že využije služeb rezervačního portálu (vyhledání ubytování dle požadovaných kritérií), avšak rezervaci učiní prostřednictvím webových stránek ubytovacího zařízení. Pokud by k takovým situacím docházelo častěji, mohlo by dojít k tomu, že návratnost vložených investic do služeb rezervačního portálu by se značně snižovala.
186. Na druhé straně je třeba uvést, že reálné riziko free riding efektu by bylo nutno zhodnotit v delším časovém období dle skutečného chování spotřebitelů při poptávce ubytování prostřednictvím internetových stránek, tzn. zda a v jakém rozsahu by při absenci zúžených parit skutečně používali rezervační portál pouze jako vyhledávací platformu a rezervaci ubytování by činili přes webové stránky zvoleného ubytovacího zařízení, a to i s ohledem na možné jazykové bariéry (webové portály ubytovacích zařízení obvykle nejsou dostupné ve větším množství jazykových mutací) či s ohledem na skutečnost, že některá ubytovací zařízení ani vlastní webové stránky nemají. K tomu Úřad konstatuje, že vzhledem k tomu, že dospěl z provedeného šetření k závěru, že dosud zjištěné skutečné negativní dopady aplikace dohody o zúžené paritě účastníka řízení nebyly významné z pohledu naplnění materiální stránky skutkové podstaty zakázaných dohod, neprováděl podrobnější analýzu reálné hrozby ohrožení investic účastníka řízení prostřednictvím free ridingu.
187. Úřad dále posuzoval naplnění materiální stránky zakázané dohody v případě dohod o minimální dostupnosti (upravených od 1. 7. 2015). Dohoda o minimální dostupnosti stanoví povinnost ubytovacích zařízení poskytnout na portál účastníka řízení alespoň jeden pokoj v každé kategorii, kterou má ubytovací zařízení v nabídce. Dohoda o minimální dostupnosti tak brání smluvním ubytovacím zařízením účastníka řízení, aby na portál účastníka řízení umísťovala pouze některé typy pokojů, zatímco jiné by distribuovala prostřednictvím jiných rezervačních portálů, jiných distribučních kanálů či vlastní on-line a off-line nabídkou. Negativní dopady této dohody je třeba hodnotit i v kontextu zúžené cenové parity, neboť dohoda o minimální dostupnosti zajišťuje účastníku řízení, že žádná kategorie pokoje smluvního ubytovacího zařízení nebude předmětem nabídky na internetových stránkách tohoto zařízení (např. za výhodných cenových a jiných podmínek), aniž by byla i předmětem nabídky na portále účastníka řízení.
188. Zároveň je třeba vzít v úvahu, že bez existence dohody o minimální dostupnosti by opět mohlo docházet k ohrožení investic účastníka řízení prostřednictvím free ridingu, neboť ubytovacím zařízením by bylo umožněno nabízet na portále účastníka řízení pouze určité kategorie pokojů, případně pouze jednu kategorii pokojů (navíc by se mohlo jednat o pokoje, které jsou méně poptávané) a pro svou vlastní on-line distribuci si vyhradit zbývající kategorie pokojů, které jsou nejlépe prodejné. Ubytovací zařízení by tak opět využívalo investic účastníka řízení do reklamy a distribuce, aniž by mu umožnilo nabízet plnou škálu pokojů, které má v nabídce, a omezilo by mu tak možnost zprostředkovat rezervace a tím získat provizi odpovídající vloženým investicím. Nad to je taktéž nutno zohlednit, že dohoda o minimální dostupnosti účastníku řízení zaručuje udržení určité kvality jím nabízených služeb, tzn. že spotřebitel si je jist, že u ubytování, které vyhledá na stránkách účastníka řízení podle zadaných kritérií, nalezne veškerou nabídku pokojů, které jsou dostupné, a že nebude muset ověřovat na jiných prodejních kanálech, zda příslušné ubytovací zařízení nenabízí i pokoje jiné kategorie. Úřad proto dospěl k závěru, že i v případě dohody o minimální dostupnosti ve správním řízení nebyly prokázány takové negativní dopady na hospodářskou soutěž, které by svědčily naplnění materiální stránky zakázané dohody.
189. Co se týče dohody o minimální alokaci pokojů, která byla uzavírána a plněna v období od 1. 5. 2009 do 31. 1. 2014 a poté i v období od 1. 7. 2015 do data vydání tohoto rozhodnutí, ta umožňuje účastníku řízení dohodnout s ubytovacím zařízením povinnost poskytnout k rezervaci na platformě účastníka řízení alespoň takový počet pokojů, jak je uvedeno ve smlouvě či v systému, který slouží ubytovacímu zařízení ke správě a využívání služeb platformy účastníka řízení. U této dohody Úřad zohlednil, že ji více než […obchodní tajemství…]% ubytovacích zařízení nemá s účastníkem řízení sjednánu a počet pokojů určených k rezervaci na platformách účastníka řízení je výsledkem individuální dvoustranné dohody mezi oběma smluvními partnery. Ubytovací zařízení se tak může dle vlastního podnikatelského záměru rozhodnout, zda vůbec některé ubytovací kapacity učiní předmětem minimální alokace a pokud ano, může tak učinit v takovém rozsahu, aby to vyhovovalo jeho optimálnímu záměru distribuce kapacit dle jednotlivých distribučních kanálů. Úřad tak neshledal negativní účinky dohody o minimální alokaci na hospodářskou soutěž.
190. Obdobně i dohoda obsahující doporučení o přiměřeném (spravedlivém) přístupu účastníka řízení k ubytovací kapacitě ubytovacího zařízení, která byla uzavírána a plněna v období od 1. 8. 2014 do 30. 6. 2015 a v období od 1. 7. 2015 až do data vydání tohoto rozhodnutí, je toliko doporučením, z něhož ubytovacímu zařízení neplyne přímo jakákoli povinnost účastníku řízení konkrétní ubytovací kapacitu poskytnout a plnění této dohody dle Úřadu dostupných informací není nijak kontrolováno či dokonce vynucováno. Ani u této dohody proto Úřad neshledal existenci negativních účinků na hospodářskou soutěž.
VI.4.3. Závěr k naplnění materiální stránky dohod
191. Úřad s ohledem na výše uvedené shrnuje, že má za prokázané, že materiální stránku zakázané dohody v případě dohod posuzovaných Úřadem v rámci tohoto správního řízení naplnila dohoda o široké paritě, kterou účastník řízení se svými smluvními ubytovacími zařízeními uzavíral a plnil v období od 1. 5. 2009 do 30. 6. 2015, a naplnila proto skutkovou podstatu zakázané a neplatné dohody ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 360/2012, jejímž výsledkem bylo narušení soutěže na trhu on-line rezervace ubytování a na trhu poskytování krátkodobých ubytovacích služeb.
192. U ostatních posuzovaných dohod (zahrnujících zúženou paritu cen, minimální alokaci, minimální dostupnost a doporučení o přiměřeném přístupu k ubytovací kapacitě) dospěl Úřad k závěru, že v současné době nelze prokázat, že by tyto dohody měly tak citelné negativní účinky na hospodářskou soutěž, že by vedly či mohly vést k narušení hospodářské soutěže na relevantních trzích on-line rezervace ubytování a poskytování krátkodobých ubytovacích služeb v České republice a tudíž neprokázal, že by představovaly dohody zakázané dle § 3 odst. 1 ZOHS. S ohledem na omezené dopady dohod na hospodářskou soutěž zároveň nebylo nutné dále posuzovat možné porušení čl. 101 odst. 1 SFEU u těchto dohod (resp. zabývat se možným vlivem těchto dohod na obchod mezi členskými státy) a Úřad tedy konstatuje, že ve smyslu čl. 5 poslední věty Nařízení neshledal důvod k zásahu,[117] neboť dle Úřadu dostupných informací nejsou splněny podmínky zákazu těchto dohod.
VI.5. Vliv na obchod mezi členskými státy
193. Úřad se dále zabýval otázkou, zda by dohoda o široké paritě mohla mít vliv na obchod mezi členskými státy, neboť v případě dohod, které by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy, tj. je u nich splněna podmínka existence unijního prvku, aplikuje Úřad hmotné právo podle čl. 101 SFEU. Obsah a působnost pojmu dopad na obchod mezi členskými státy při interpretaci čl. 101 a 102 SFEU již podstatně vymezily soudy EU. Základní principy posuzování dopadu na obchod mezi členskými státy shrnula rovněž Komise ve svém Oznámení o dopadu na obchod.[118]
194. Vertikální dohody pokrývající území celého členského státu mohou mít vliv na obchod mezi členskými státy především tehdy, pokud znesnadňují soutěžitelům z jiných členských států pronikat na národní relevantní trh.[119] Úřad přitom dospěl k závěru, že dohoda o široké paritě přispívala k tvorbě bariér vstupu na relevantní trh on-line rezervace ubytování (viz výše) pro ostatní soutěžitele včetně zahraničních. Ostatně podnět k zahájení tohoto správního řízení byl podán zahraničním rezervačním portálem, který se cítil být v důsledku paritních ustanovení omezován v poskytování svých služeb. Posuzovaná dohoda byla navíc součástí jednotné obchodní politiky účastníka řízení uplatňované v celé Evropě, tzn. že takové dohody účastník řízení uzavíral i v jiných členských státech EU. Úřad tak má za prokázané, že dohoda o široké paritě byla způsobilá ovlivnit (potenciálně) obchod mezi členskými státy a s ohledem na postavení účastníka řízení na relevantním trhu on-line rezervace ubytování a jím dosažený celkový obrat v rámci EU ovlivnit jej znatelně, a proto na tuto dohodu aplikoval i čl. 101 SFEU.
VI.6. Podmínky pro vynětí dle blokové a zákonné výjimky a dle pravidla de minimis
195. Úřad poté, co dospěl k závěru, že dohoda o široké paritě představuje zakázanou dohodu ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 360/2012 a čl. 101 odst. 1 SFEU, posuzoval, zda se nejedná o dohodu de minimis či zda ji nelze vyjmout ze zákazu na základě Vertikální blokové výjimky, případně dle zákonné výjimky.
196. S ohledem na vysoký podíl účastníka řízení na relevantním trhu on-line rezervace ubytování po celé posuzované období (roky 2009 – 2015) přesahující významně prahové hodnoty pro dohody de minimis a Vertikální blokovou výjimku, tj. 15 % a 30 %, konstatuje Úřad, že dohoda o široké paritě není dohodou, jejíž dopad na hospodářskou soutěž by byl zanedbatelný či která by mohla těžit z výhody Vertikální blokové výjimky (v některém období svého trvání), a to ani dle předchozí právní úpravy (prahové hodnoty 15 % a 30 % byly totožné).[120]
197. Úřad dále posuzoval naplnění podmínek zákonné výjimky ve smyslu § 3 odst. 4 ZOHS, resp. čl. 101 odst. 3 SFEU. K tomu Úřad konstatuje, že ustanovení všeobecných dodacích podmínek upravující širokou paritu ceny a dostupnosti účastník řízení od 1. 7. 2015 dobrovolně nahradil ustanoveními o zúžené paritě ceny a minimální dostupnosti, která představují méně závažný negativní zásah do hospodářské soutěže než široká paritní ustanovení, aniž by bylo ohroženo naplnění pozitivních cílů spolupráce mezi účastníkem řízení a smluvními ubytovacími zařízeními při zprostředkování on-line rezervace ubytování na portále účastníka řízení. Tato skutečnost pak dle Úřadu dokládá, že v případě dohody o široké paritě není minimálně splněna podmínka neuložení omezení soutěžitelům, která by byla nezbytná k dosažení zlepšení distribuce ubytovacích kapacit. Vzhledem k tomu, že Úřad neshledal kumulativní naplnění podmínek § 3 odst. 4 ZOHS, resp. čl. 101 odst. 3 SFEU, konstatuje, že dohoda nemůže čerpat výhodu zákonné výjimky ze zákazu protisoutěžních dohod.
VI.7. Závěr právního posouzení
198. Úřad uzavírá, že v provedeném správním řízení bylo prokázáno, že dohoda o široké paritě obsažená ve všeobecných dodacích podmínkách, které byly součástí smluv uzavíraných mezi účastníkem řízení a ubytovacími zařízeními v České republice, podléhá zákazu dohod narušujících hospodářskou soutěž ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 360/2012, neboť vedla k narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu on-line rezervace ubytování a na trhu poskytování krátkodobých ubytovacích služeb a zároveň představuje porušení čl. 101 odst. 1 SFEU, neboť mohla mít znatelný vliv na obchod mezi členskými státy u služeb poskytování on-line rezervace ubytování. Porušení obou ustanovení představuje pokračující protisoutěžní jednání v období od 1. 5. 2009 do 30. 6. 2015 (účastník řízení v tomto období uzavíral a plnil smlouvy s ubytovacími zařízeními, jejichž součástí byla dohoda o široké paritě).
199. Úřad se dále zabýval otázkou zavinění, byť odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření a plnění zakázaných dohod je dle ZOHS odpovědností objektivní. Úřad však ve svých rozhodnutích složku zavinění zkoumá, a to i u soutěžitelů – právnických osob, skrze jejich personální substrát s ohledem na to, že posouzení subjektivní stránky jednání účastníků řízení považuje za důležitou součást svých úvah o závažnosti deliktu včetně způsobu jeho spáchání pro účely stanovení výše ukládané pokuty. Úřad dále uvádí, že zákon č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 296/2007 Sb. umožňoval soutěžitelům uložit pokutu toliko za úmyslné či nedbalostní porušení § 3 odst. 1 ZOHS.[121] Teprve novela zákona č. 155/2009 Sb. s účinností od 1. 9. 2009 zrušila existenci zavinění jako podmínky uložení pokuty. S ohledem na to, že jednání účastníka řízení posuzované v tomto správním řízení započalo před 1. 9. 2009, Úřad je povinen pro účely uložení pokuty za protisoutěžní jednání účastníka řízení v období od 1. 5. 2009 do 31. 8. 2009 prokázat zavinění jako náležitost skutkové podstaty deliktu.
200. Zaviněním se rozumí psychický vztah toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování. I v soutěžním právu je třeba rozlišovat dvě základní formy zavinění: úmysl (dolus) a nedbalost (culpa). Při zkoumání formy subjektivní stránky správního deliktu, tj. zavinění, je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje, v daném případě zájem na existenci a řádném fungování soutěže na trhu zboží a služeb. Z rozhodovací činnosti Komise vyplývá, že k prokázání úmyslného jednání postačí, je-li si soutěžitel vědom, že svým jednáním může narušit soutěž. Za nedbalostní formu zavinění pak Komise považuje například „absenci nezbytného stupně opatrnosti“ při předběžném posouzení souladu uzavřené dohody se soutěžními pravidly. Toto pojetí je rovněž v souladu s českou trestněprávní doktrínou a rozhodovací praxí, kdy nedbalost lze obecně vymezit tak, že pachatel zanedbáním povinné opatrnosti při svém jednání způsobí nezamýšlený trestněprávně relevantní následek.[122] V situaci, kdy se protiprávního jednání dopustil soutěžitel dobře etablovaný na národních či světových trzích, který byl obeznámen s právem hospodářské soutěže a byl si vědom závažnosti následků v případě jeho porušení, lze podle Komise[123] přímo presumovat existenci nedbalostní formy zavinění.
201. Při posuzování subjektivní stránky jednání, jež je předmětem správního řízení, vycházel Úřad z toho, že účastník řízení je jedním z nejvýznamnějších rezervačních portálů s celosvětovým působením, u něhož lze předpokládat dostatečnou znalost evropského i českého soutěžního práva. Úřad neprokázal, že by účastník řízení v důsledku dohody o široké paritě zamýšlel narušit hospodářskou soutěž, nicméně mohl očekávat, že v důsledku této dohody dojde k omezení soutěže mezi ubytovacími zařízeními i mezi rezervačními portály navzájem, neboť záměrem účastníka řízení bylo dosáhnout prostřednictvím dohody nejlepších podmínek na trhu, za něž bude zprostředkovávat distribuci ubytovacích kapacit tak, aby mu žádný jiný subjekt při distribuci téhož ubytování nemohl konkurovat nabídkou s výhodnějšími podmínkami konkrétního ubytování. Úřad tedy dospěl k závěru, že se účastník řízení dopustil zaviněného porušení § 3 odst. 1 ZOHS 360/2012 a čl. 101 odst. 1 SFEU z nedbalosti.
202. K výše uvedenému Úřad doplňuje, že vytýkané jednání bylo postižitelné i podle předchozích znění ZOHS, po dobu jejichž účinnosti plnění dohody trvalo.[124] Ačkoli dohody zakázané dle § 3 odst. 1 ZOHS byly před nabytím účinnosti zákona č. 155/2009 Sb. definovány jako dohody, které vedou nebo mohou vést k narušení soutěže, aplikace tohoto ustanovení byla souladná s aplikací konceptu zakázané dohody, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže. Uvedená dohoda rovněž představovala po celé období jejího trvání zakázanou dohodu dle čl. 101 odst. 1 i čl. 81 odst. 1 SFEU.[125]
203. Vzhledem k tomu, že deliktní odpovědnost účastníků řízení je v ZOHS konstruována jako objektivní, zabýval se Úřad pro úplnost tím, zda nejsou dány liberační důvody dle § 22b odst. 1 ZOHS 360/2012, který stanovil, že právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Toto ustanovení se na jednání účastníka řízení neuplatní, neboť v průběhu správního řízení nebylo zjištěno, že by byly naplněny podmínky pro zproštění se odpovědnosti za daný správní delikt. V době vytýkaného protisoutěžního jednání nebyla zjištěna žádná objektivní skutečnost, která by si vynutila, aby účastník řízení jednal protiprávně, resp. která by jej nutila porušovat jeho právní povinnost a v důsledku které účastník řízení nemohl porušování povinnosti zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které bylo možné požadovat. Lze proto uzavřít, že účastník řízení nemůže být zproštěn odpovědnosti za delikt ve smyslu § 22b odst. 1 ZOHS 360/2012.
204. Vzhledem k tomu, že Úřad dospěl ve správním řízení k závěru, že účastník řízení uzavíral zakázanou dohodu o široké paritě, podle § 7 odst. 1 ZOHS 360/2012 účastníku řízení plnění této dohody do budoucna zakázal.
205. Ve vztahu k dohodám o zúžené paritě, minimální alokaci, minimální dostupnosti a doporučení o přiměřeném přístupu k ubytovací kapacitě Úřad neprokázal, že by představovaly dohody zakázané dle § 3 odst. 1 ZOHS a zároveň neshledal ve smyslu čl. 5 poslední věty Nařízení důvod k zásahu, neboť dle Úřadu dostupných informací, nejsou splněny podmínky zákazu dohod ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU.
VII. Výhrady k jednání a využívání procesních práv účastníka řízení
206. Účastník řízení měl po celou dobu vedení předmětného řízení možnost v souladu se správním řádem využívat svá procesní práva, zejména práva nahlížet do spisu a vyjadřovat v řízení své stanovisko.
207. Úřad zaslal účastníku řízení dopisem č. j. ÚOHS-S0664/2015/KD-23991/2018/830/BHa ze dne 20. 8. 2018 v souladu s § 7 odst. 3 ve spojení s § 21b ZOHS 360/2012 výhrady k jednání v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0664/2015/KD (dále též „sdělení výhrad“).[126] Ve sdělení výhrad Úřad účastníku řízení sdělil základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení, odkazy na důkazy ve spisu a zároveň indikoval způsob stanovení pokuty za protisoutěžní jednání účastníka řízení a její předpokládanou výši.
208. V rámci sdělení výhrad Úřad účastníka řízení v souladu s § 36 odst. 3 správního řádu pozval k uplatnění jeho práva seznámit se s poklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim před vydáním tohoto rozhodnutí. Účastník řízení tohoto práva využil dne 5. 9. 2018; účastníku řízení bylo umožněno seznámit se s kompletním spisem sp. zn. ÚOHS-S0664/2015/KD vyjma částí, jež obsahují obchodní tajemství třetích stran. Účastník řízení požádal o prodloužení lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí, přičemž Úřad mu stanovil k jeho žádosti lhůtu 50 dní od seznámení s podklady rozhodnutí.
209. Ke sdělení výhrad se účastník řízení vyjádřil přípisem ze dne 26. 10. 2018,[127] kde zejména uvádí, že definice relevantního trhu provedená Úřadem je příliš úzká, a tedy nesprávná; protisoutěžní účinky dohod o široké paritě nebyly řádně prokázány; dohody o široké paritě neomezují hospodářskou soutěž; jakékoliv případné narušení hospodářské soutěže plynoucí z dohod o široké paritě by podléhalo výjimce; a Úřad porušil svou povinnost spolupracovat v rámci ECN. Úřad se v rámci správního řízení zabýval všemi tvrzeními účastníka řízení, přičemž skutečnost, jak se s nimi vypořádal, vyplývá z jednotlivých bodů odůvodnění tohoto rozhodnutí zejména v části Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení (viz níže).
VIII. Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení
210. Níže provádí Úřad vypořádání námitek uplatněných účastníkem řízení v rámci správního řízení, zejména ve vyjádření ke sdělení výhrad, které nebyly doposud vypořádány v rámci shora provedeného rozboru posuzovaných dohod a vymezení relevantního trhu, a posouzení postavení účastníka řízení na něm.
Definice trhu je nepřesná
211. Účastník řízení se domnívá, že definice relevantního trhu on-line rezervace ubytování je příliš úzká, neboť Úřad do něj vyjma online rezervačních portálů a P2P platforem nezahrnul jiné rezervační kanály, jako jsou zejména cestovní kanceláře, které vyvíjí na OTAs významný soutěžní tlak. Účastník řízení se domnívá, že pro některá ubytovací zařízení mohou být cestovní kanceláře a poskytovatelé cestovních zájezdů dobrou alternativou k rezervačním portálům. Je přitom pravděpodobné, že poskytovatelé ubytování by reagovali na případné zvýšení cenové úrovně rezervačních portálů přesunem více pokojů k cestovním kancelářím a poskytovatelům cestovních zájezdů.
212. K tomu Úřad uvádí, že při vymezování relevantního trhu posuzoval zejména zastupitelnost služeb poskytovaných rezervačními portály z pohledu konečných spotřebitelů, kteří u ubytovacích zařízení pokoje rezervují. Služby online rezervace produktů cestovních kanceláří a cestovních agentur nabízených prostřednictvím jejich rezervačních stránek nejsou dostatečně zaměnitelné se službami rezervačních portálů. Nelze je proto zahrnovat do téhož relevantního trhu on-line rezervace ubytování, na němž působí OTAs. Cestovní kanceláře a agentury nabízejí spotřebitelům vlastní produkty (zájezdy), kdežto rezervační portály zprostředkovávají širokou nabídku ubytovacích zařízení – umožňují v této nabídce vyhledávat dle zadaných kritérií a vybrat optimální produkt a rovněž jej i rezervovat. Je zjevné, že poptávka spotřebitelů požadujících ubytování v rámci zájezdu (zahrnujícího krom ubytování případné další služby, například dopravu) nebo pobytu na nabízený počet dní se nekryje s poptávkou spotřebitelů, kteří požadují toliko zajištění ubytování na počet dní dle své vlastní volby.[128] Také z pohledu ubytovacích zařízení je nemožné volně přecházet mezi jednotlivými distribučními kanály. Zatímco nabídka ubytovacích kapacit prostřednictvím rezervačních portálů musí být operativně dostupná pro konečné spotřebitele, s cestovními kancelářemi jsou ubytovací kapacity zpravidla nasmlouvány s časovým předstihem a ve větším rozsahu. Z toho vyplývá, že ubytovací zařízení nemohou v libovolném časovém okamžiku volně přecházet mezi jednotlivými distribučními kanály. Pokud by ubytovací zařízení přesunula veškeré své kapacity uvažované pro prodej prostřednictvím on-line portálů na distribuční kanál cestovních kanceláří, zůstala by část spotřebitelů poptávajících jejich ubytování neuspokojena. Ubytovací zařízení tak nebude moci při zvýšení ceny zprostředkování ubytování přes rezervační portály přesunout prodej těchto ubytovacích kapacit na distribuční kanál cestovních kanceláří a agentur. Úřad má proto za to, že jím provedené vymezení relevantního trhu je správné.
Protisoutěžní následek nebyl řádně prokázán
213. Účastník řízení namítá, že Úřad neprovedl náležitou analýzu trhu, která by prokázala, že dohoda o široké paritě měla alespoň potenciální protisoutěžní účinky. Navíc posouzení, zda vertikální dohoda má za následek omezení hospodářské soutěže, musí být provedena na základě srovnání stávající situace nebo pravděpodobné budoucí situace na relevantním trhu s existujícími vertikálními omezeními se situací, která by nastala při neexistenci vertikálních omezení v dohodě. Účastník řízení se domnívá, že Úřad vyvodil údajné omezující účinky dohody o široké paritě především z formulace všeobecných dodacích podmínek společnosti Booking.com, aniž by se opíral o řádné konkrétní důkazy. Pokud Úřad tvrdí, že jeho zjištění podpořilo prohlášení AHR a šetření Úřadu před zahájením řízení, je třeba uvést, že není důvod se domnívat, že by prohlášení AHR poskytla spravedlivý a reprezentativní názor českých ubytovacích zařízení na dotčená paritní ustanovení, neboť řada ze 106 dotazovaných ubytovacích zařízení mohla být zaujatá v důsledku toho, že se AHR účastnila šetření. Velikost vzorku a metoda výběru se zdají být také nedostatečné. Taktéž šetření Úřadu vyvolává obdobné pochybnosti ohledně metody výběru hromadných ubytovacích zařízení a reprezentativnosti vybraného vzorku pro dané odvětví. AHR ani šetření Úřadu se nad to nezaměřovaly na uzavřené skupiny uživatelů navzdory tomu, že uzavřené skupiny uživatelů, které společnost Booking.com zavedla již v únoru 2014, řeší jakékoli případné obavy z narušení hospodářské soutěže. Úřad dále neposuzoval, zda jiní účastníci trhu používají v České republice široká paritní ustanovení a jejich dopad na trh.
214. K tomu Úřad uvádí, že není pravdivé tvrzení účastníka řízení, že Úřad neprovedl analýzu za účelem zjištění negativních dopadů dohody o široké paritě na hospodářskou soutěž. Úřad při posuzování dohody skutečně vyšel z jejího znění, neboť to samozřejmě indikuje možné negativní dopady, které z dohody mohou plynout. Úřad nezůstal však toliko u těchto hypotéz a provedl rozsáhlé šetření, jehož cílem bylo získat reálný pohled smluvních ubytovacích zařízení společnosti Booking.com na dopady na soutěžní prostředí plynoucí z jejich povinnosti plnit dohodu o široké paritě.
215. Výsledky průzkumu AHR Úřad rovněž hodnotil, přičemž dospěl k závěru, že potvrzují zjištění učiněná na základě šetření Úřadu před zahájením řízení. AHR je dobrovolné sdružení subjektů podnikajících v oblastech pohostinství, cestovního ruchu a navazujících odvětvích, jehož cílem je prosazování zájmů svých členů. Pokud tedy AHR poskytovala informace Úřadu, jednalo se o vyjádření, která by měla vycházet z poznatků svých členů. Úřadu není zcela zřejmé, proč by AHR záměrně ovlivňovala své členy, aby odpovídali v průzkumu stanoveným způsobem. Ostatně např. 67,31 % ubytovacích zařízení v průzkumu AHR uvedlo, že při absenci paritních ustanovení by poskytlo stejné koncové ceny za ubytování pro všechny rezervační portály bez ohledu na to, že by některý z nich požadoval nižší provizi z uskutečněné rezervace. To nesvědčí skutečnosti, že by se AHR snažila ovlivňovat své členy, aby odpovídali shodně v neprospěch účastníka řízení. Vzhledem k tomu, že se jednalo o průzkum provedený AHR mezi svými členy, Úřad jeho výsledky hodnotil jako podpůrné k šetření Úřadu před zahájením řízení mj. i proto, že oslovený vzorek ubytovacích zařízení byl vybrán AHR.
216. Vzorek ubytovacích zařízení zvolený pro šetření Úřadu vzešel ze seznamu ubytovacích zařízení typu hotel, hotel garni a penzion, včetně hotelových řetězců, která byla v předmětném období členy AHR uvedenými na webových stránkách AHR. Z oslovených ubytovacích zařízení jich 445 poskytnulo minimálně částečné zodpovězení otázek Úřadu. V rámci tohoto vzorku jsou zastoupena ubytovací zařízení různého druhu, velikosti a počtu hvězdiček.[129] Členy AHR jsou ubytovací zařízení všech typů a různých kategorií a vzorek ubytovacích zařízení, která poskytla odpovědi, je zcela náhodný. Závěry na takto velkém počtu subjektů jsou vzhledem k velikosti celkového počtu ubytovacích zařízení v České republice typu hotel, penzion a hotel garni (cca 6000 subjektů) jednoznačně statisticky významné a reprezentativní. Reprezentativnost tohoto vzorku dále dokládá to, že výsledky pozdějšího oslovení obdobného vzorku těchto subjektů (Soubor Úřadu II) dotazníkem vytvořeným pracovní skupinou ve spolupráci s Komisí korespondovaly s výsledky vzorku ubytovacích zařízení vybraných Komisí (Soubor Komise) na základě metody Halton sequencing.[130]
217. Pokud účastník řízení zmiňuje uzavřené skupiny uživatelů, Úřad uvádí, že ty byly z parity cen vyňaty společností Booking.com až pro období 1. 2. 2014 – 30. 6. 2015 a po většinu platnosti dohody o široké paritě se na ně parita cen vztahovala. Nadto tito uživatelé představují omezenou skupinu se specifickými rysy a nejedná se o běžné spotřebitele. Skutečnost, že ubytovací zařízení nebyla omezena paritou cen při distribuci ubytovacích kapacit vůči uzavřené skupině uživatelů, tak nemohla zásadním způsobem ovlivnit protisoutěžní dopady dohody o široké paritě.
218. K případným paritním ustanovením jiných soutěžitelů Úřad uvádí, že v rámci svého šetření před zahájením řízení zjistil, že i některé další rezervační portály ve svých smlouvách s ubytovacími zařízeními uplatňují tato ustanovení, nicméně dospěl k závěru, že s ohledem na jejich podíl na relevantním trhu mohou pro aplikaci těchto dohod využít výhod Vertikální blokové výjimky, případně tyto dohody spadají mezi dohody de minimis. V této souvislosti je však podstatné uvést, že uplatňování širokých paritních ustanovení ze strany dalších rezervačních portálů nezeslabuje protisoutěžní dopady dohody o široké paritě účastníka řízení. Spíše naopak tyto dopady ještě zesiluje, neboť dohody dále přispívají k tvorbě bariér vstupu na relevantní trh on-line rezervace ubytování a k omezení cenové soutěže mezi rezervačními portály.
Široká paritní ustanovení společnosti Booking.com neomezují hospodářskou soutěž
219. Společnost Booking.com nesouhlasí s tím, že by dohoda o široké paritě měla za následek omezení hospodářské soutěže, neboť trhy ubytovacích zařízení a distribuce jsou vysoce konkurenceschopné a dohody mají spíše prosoutěžní než protisoutěžní účinky.
a) Hotely a distribuční trhy byly a zůstávají velmi konkurenceschopné
220. Účastník řízení uvádí, že na trzích ubytovacích zařízení a distribuce je silná soutěž jak mezi značkami, mezi hotely, tak v rámci jedné značky, mezi různými distribučními kanály, jimiž ubytovací zařízení nabízejí a prodávají své pokoje. Trh ubytovacích zařízení je značně roztříštěn, což platilo i v době, na kterou se zaměřuje Úřad. Navíc, jak plyne z vyhledávání zákazníků a chování při rezervacích na portále společnosti Booking.com a výzkumu třetích stran, zákazníci hotelů jsou citliví na změny v cenách a aktivně srovnávají hotely napříč řadou cenových a kvalitativních ukazatelů, čímž mezi nimi podporují silnou soutěž. V kontextu silné soutěže mezi značkami byla/jsou ubytovací zařízení motivována zvýšit poptávku po rezervacích a v důsledku toho nabízela/nabízí své pokoje za účelem rezervace prostřednictvím mnoha distribučních kanálů (včetně přímého prodeje), z nichž OTAs jsou pouze jedním takovým kanálem. OTAs tedy významně soutěžily a soutěží mezi sebou, s P2P platformami, s přímými kanály hotelů, s offline cestovními kancelářemi a s metavyhledávači. Navíc samotný segment OTAs je velmi konkurenční.
221. Úřad nijak nezpochybňuje tvrzení účastníka řízení, že trh poskytování krátkodobých ubytovacích služeb je konkurenční s ohledem na vysoký počet soutěžitelů působících na něm, avšak v důsledku dohody o široké paritě jejich významná část byla omezena v řádné cenové soutěži. Byť ubytovací zařízení mohla sama určit cenu svých pokojů, za niž je budou spotřebitelům nabízet a cenově tak konkurovat ostatním ubytovacím zařízením, nemohla cenově diferenciovat ani mezi jednotlivými distributory svých pokojů, ani ve vztahu k vlastnímu přímému prodeji. Je přitom zcela nerozhodné, že rezervační portály jsou pouze jedním z distribučních kanálů ubytovacích zařízení. Dohoda o široké paritě zasahuje prodej ubytovacích kapacit prostřednictvím všech prodejních kanálů. I pokud by příslušné ubytovací zařízení prodalo ubytovací kapacity prostřednictvím společnosti Booking.com v zcela zanedbatelném rozsahu, omezeno ve své cenotvorbě by bylo totožně jako ubytovací zařízení využívající k prodeji pokojů majoritně tento rezervační portál. Úřad dále nesouhlasí s tvrzením účastníka řízení, že rezervační portály soutěží se všemi distribučními kanály, což podrobně zdůvodnil v rámci vymezení relevantního trhu on-line rezervace ubytování. Pokud účastník řízení tvrdí, že segment rezervačních portálů je velmi konkurenční, je třeba uvést, že na trhu v České republice sice v letech 2009 – 2015 působilo větší množství rezervačních portálů, nicméně jejich podíl na trhu online rezervace ubytování byl ve většině případů nižší než 1 %. Po celé předmětné období na tomto trhu působilo cca 5 soutěžitelů, jejichž podíl na trhu přesáhl alespoň 1 %, z nichž společnost Booking.com zaujímala na trhu jednoznačně nejvýznamnější pozici s výrazným odstupem v podílu od ostatních soutěžitelů. Její podíl navíc dle zjištění Úřadu nejméně do roku 2014 stabilně rostl.[131] Taktéž průzkum AHR, dotazníkové šetření Úřadu v rámci šetření podnětu a následně Komise ukázaly, že společnost Booking.com představuje pro naprostou většinu ubytovacích zařízení jednoho z nejvýznamnějších zprostředkovatelů rezervací z důvodu vysoké návštěvnosti a známosti jeho portálu mezi spotřebiteli. Dále Úřad konstatuje, že studie PhoCusWright, kterou účastník řízení zmiňuje, se zabývala jinými geografickými trhy, než je Česká republika, a není tak pro posouzení relevantní.
b) Široká paritní ustanovení společnosti Booking.com jsou prosoutěžní
222. Účastník řízení má za to, že dohoda o široké paritě zajistila větší soutěž mezi hotely a neměla protisoutěžní účinky na soutěž v rámci značky mezi jednotlivými rezervačními portály zejména ze tří důvodů, a to že neexistovala žádná tržní síla; nedošlo k oslabení soutěže; a nedošlo k žádnému vyloučení z trhu.
ba) Žádná tržní síla
223. Účastník řízení podotýká, že se uznává, že MFN klauzule pravděpodobně nezaloží protisoutěžní účinky v případě neexistence tržní síly stran. Trh ubytovacích kapacit byl a je vysoce roztříštěný a žádné ubytovací zařízení nemělo v rozhodném období významný podíl na jakémkoli národním nebo unijním trhu. Segment rezervačních portálů je také vysoce konkurenční, neboť společnost Booking.com zůstává omezena řadou konkurentů. Spotřebitelé ve většině případů využívají služeb více rezervačních portálů. Účastník řízení se domnívá, že drtivá většina ubytovacích zařízení nabízejících pokoje na portálu Booking.com nabízí pokoje nejméně na jednom dalším rezervačním portálu a má alespoň 8 až 10 distribučních partnerů. Kromě toho hotely disponují řadou prostředků vyjednávání, které zajišťují, že provize rezervačních portálů budou konkurenční. Ubytovací zařízení – obzvláště větší hotely – mohou odstranit svou nabídku z daného rezervačního portálu, úplně přestat používat rezervační portál, nebo sponzorovat nový vstup.
224. Účastník řízení uvádí, že přímý kanál představuje dlouhodobě více než […obchodní tajemství…]% všech rezervací provedených v hotelech napříč Evropou a hotel musí svůj přímý kanál propagovat mezi zákazníky, například prostřednictvím věrnostních slev. Soutěžní tlak, který vyvíjejí ubytovací zařízení, byl uznán řadou národních soutěžních úřadů, které potvrdily, že zúžená paritní ustanovení společnosti Booking.com jsou nezbytná k její ochraně proti bezplatnému využívání investic společnosti Booking.com ze strany ubytovacích zařízení. Přitom argument free ridingu je platný i ohledně širokých paritních ustanovení. To dle účastníka řízení poskytuje hotelům značnou sílu ve vztahu k rezervačním kanálům, naopak není pravdou, že jakýkoli rezervační portál může být považován za společnost s tržní silou.
225. K otázce konkurenčního prostředí na trzích on-line rezervace ubytování a trhu poskytování krátkodobých ubytovacích kapacit Úřad odkazuje na své vyjádření výše (viz bod 221 tohoto rozhodnutí). Jak již bylo uvedeno výše, účastník řízení v celém posuzovaném období zaujímal oproti ostatním konkurentům na trhu on-line rezervace ubytování významné postavení s tržním podílem okolo […obchodní tajemství…]% a zejména pro střední a menší ubytovací zařízení představoval velice významného partnera pro zajištění on-line rezervace jejich pokojů. Jak uvádí sám účastník řízení ve svém vyjádření ke sdělení výhrad „… menší hotely vždy nemají možnost investovat do webových stránek s nástrojem pro rezervaci v reálném čase a efektivním platebním systémem …“ Tato ubytovací zařízení tak nemají dost investic, aby si zajistila prodej svých pokojů pouze prostřednictvím vlastní on-line rezervace a hradila náklady na pay-per-click reklamu na vyhledávačích, jako je Google nebo metavyhledávací stránky. Argument účastníka řízení tak není možno považovat v kontextu jeho předchozích vyjádření za relevantní. Skutečnost, že smluvní ubytovací zařízení společnosti Booking.com nabízejí své pokoje i prostřednictvím jiných rezervačních portálů či distribučních kanálů, nemá žádný vliv na to, že v důsledku dohody o široké paritě se tyto subjekty nemohly účastnit hospodářské soutěže se svými konkurenty za fair podmínek spočívajících v cenové optimalizaci a stanovení optimálního množství při prodeji svých ubytovacích kapacit prostřednictvím různých distribučních kanálů.
226. K přímé on-line rezervaci ubytovacích zařízení Úřad uvádí, že z šetření Úřadu i Komise vyplynulo, že cca 1/3 všech rezervací ubytovacích zařízení na území České republiky byla učiněna prostřednictvím rezervačních portálů a pouze necelých 10 % přes vlastní webové stránky ubytovacího zařízení. Z šetření Komise a Úřadu přitom vyplynulo, že více než […obchodní tajemství…]% ubytovacích zařízení má smlouvu se společností Booking.com. Z toho plyne (i v kontextu s vysokým podílem účastníka řízení na trhu on-line rezervace ubytování), že tržní síla společnosti Booking.com je poměrně výrazná (pro ubytovací zařízení je důležité, aby bylo dohledatelné na nejvýznamnějším rezervačním portálu). Naproti tomu tržní síla jednotlivých ubytovacích zařízení vůči společnosti Booking.com je zanedbatelná, neboť vzhledem k počtu ubytovacích zařízení, která jsou ve smluvním vztahu se společností Booking.com, nemohou tato zařízení individuálně vyvíjet zásadní tlak na tuto společnost. Pokud účastník řízení argumentuje, že dohoda o zúžené paritě byla uznána některými soutěžními úřady za nezbytnou v důsledku nebezpečí free ridingu ze stranyubytovacích zařízení, Úřad má za to, že tento argument nelze vztáhnout rovněž na dohodu o široké paritě, neboť ta se vztahuje na rozdíl od zúžené parity i na ostatní distribuční kanály ubytovacích kapacit, kde nehrozí nebezpečí free ridingu ze strany ubytovacích zařízení. Argument hrozby free ridingu pro ospravedlnění dohody o široké paritě by mohl být uznatelný pouze za předpokladu, že by ochrany investic a zamezení potenciálního free ridingu nebylo možné docílit z pohledu hospodářské soutěže mírnějším opatřením. Pokud by riziko free ridingu skutečně hrozilo (což Úřad v tomto řízení neprokazoval), ochrany před tímto rizikem by bylo možno dosáhnout mírnějším opatřením v podobě zúžené (úzké) parity. Jak uvádí sám účastník řízení ve svém vyjádření ke sdělení výhrad „… Soutěžní tlak, který vyvíjí ubytovací zařízení, byl uznán řadou národních soutěžních úřadů, které uznaly, že úzká paritní ustanovení Booking.com jsou nezbytná k jeho ochraně proti bezplatnému využívání investic Booking.com ze strany ubytovacích zařízení, která by mohla za absence úzké parity odklánět rezervace na své vlastní webové stránky a dopouštět se bezplatného využívání investic, tedy takzvaného free ridingu na investicích Booking.com.“ Nelze přijmout nijak nepodložené tvrzení účastníka řízení, že argument free ridingu je také platný ohledně širokých paritních ustanovení, když k tomu ani v odkazovaném bodě 3.8 námitek ke sdělení výhrad nedodává žádné argumenty.
bb) Žádné oslabení soutěže
227. Účastník řízení uvádí, že do 1. 8. 2014 nebyla partnerská ubytovací zařízení povinna dodržovat paritu dostupnosti ve vztahu ke své offline nabídce zákazníkům. Od 1. 8. 2014 bylo ustanovení omezeno tak, že vyžadovalo paritu dostupnosti pouze ve vztahu ke konkurentům společnosti Booking.com a ubytovací zařízení tak mohla měnit počet pokojů, které nabídnou na svých internetových stránkách ve srovnání s rezervačními portály. Kromě toho existovala silná konkurence mezi rezervačními portály v provizích a v necenových faktorech, které jsou také důležité pro ubytovací zařízení, když se rozhoduje, který rezervační portál použije a kolik zaplatí na provizi OTA. Tomu svědčí fakt, že navzdory navyšování počtu hotelů, které společnost Booking.com nabízela, a zvýšení svého podílu v segmentu OTA, nezvýšila společnost Booking.com v předmětném období let 2009 – 2015 svou průměrnou sazbu provizí.
228. Účastník řízení dále poukazuje na to, že soutěž probíhala také v uzavřených skupinách uživatelů, což Úřad nezohlednil. K 28. 4. 2014 měla společnost Booking.com celkem nejméně […obchodní tajemství…] uživatelů registrovaných v uzavřené skupině uživatelů, z nichž […obchodní tajemství…] uživatelů bylo z České republiky. Pokus společnosti Booking.com získat nepřiměřené provize by mohl vést ke zvýšení cen za všechny kategorie pokojů nabízených na portále společnosti Booking.com, přičemž toto zvýšení by se muselo rozšířit také na rezervace na konkurenčních rezervačních portálech, avšak všechny rezervace na konkurenčních portálech by mohly v rámci výjimky u uzavřené skupiny uživatelů zachovat nižší sazby ubytování (a ubytovací zařízení by skutečně mohlo tyto sazby snížit, aby kompenzovalo distribučnímu partnerovi zvýšení sazeb, které nejsou pokryty výjimkou).
229. K paritě dostupnosti Úřad konstatuje, že její negativní účinky na soutěž spočívají v tom, že ubytovací zařízení nemůže svobodně přesouvat volné ubytovací kapacity mezi jednotlivými distribučními kanály např. s ohledem na aktuální nabídku jednotlivých zprostředkovatelů rezervací pokojů. To vede k oslabení hospodářské soutěže mj. mezi rezervačními portály, neboť ty jsou si vědomy, že např. při nabídce nižší provize ubytovacímu zařízení, nebude moci toto ubytovací zařízení promítnout snížení provize do zvýšení objemu ubytovací kapacity poskytnuté příslušnému rezervačnímu portálu k rezervaci. Skutečnost, že ubytovací zařízení mohlo od 1. 8. 2014 nabízet více pokojů prostřednictvím vlastní přímé rezervace oproti nabídce přes jiné distribuční kanály, zmírnila negativní dopad těchto paritních ustanovení pro ubytovací zařízení, neeliminovala však omezení soutěže na trhu on-line distribuce ubytování. K opakované námitce účastníka řízení ohledně silné konkurence mezi rezervačními portály Úřad nad to, co již uvedl výše, uvádí, že fakt, že společnost Booking.com nezvýšila v období let 2009 – 2015 svou průměrnou sazbu provizí, není důkazem toho, že existovala mezi rezervačními portály zostřená konkurence ve výších provizí, za něž poskytovaly své služby ubytovacím zařízením. Není totiž vyloučeno, že bez existence dohody o široké paritě by průměrná sazba provize v důsledku zesílené cenové konkurence poklesla, neboť právě široká cenová parita bránila motivaci rezervačních portálů nabízet nižší provizi výměnou za nižší prodejní cenu ubytování.
230. K námitce účastníka řízení týkající se výjimky z aplikace dohody o široké paritě na uzavřené skupiny uživatelů Úřad odkazuje na své vyjádření výše, že tyto skupiny jsou omezenou částí spotřebitelů se specifickými charakteristickými rysy, a proto předmětná výjimka nemůže mít zásadní vliv na existenci negativních dopadů dohody o široké paritě. Pro rezervační portály je v rámci konkurenčního boje podstatné právě to, aby mohly na svých webových stránkách nabízet výhodnější cenové podmínky pro „běžné“ spotřebitele, a tím se odlišit od jiných rezervačních portálů, což se týká především malých či nově vstupujících rezervačních portálů na trh. Pokud rezervační portál nabízí výhodnější cenové podmínky pouze uzavřené skupině uživatelů, tato skutečnost se žádným způsobem nepromítne na jeho webových stránkách, které jsou pro nabídku jeho služeb pro spotřebitele směrodatné.
bc) Žádné vylučující účinky
231. Účastník řízení uvádí, že na rozdíl od tvrzení Úřadu, že dohoda o široké paritě měla vylučující účinky, segment OTA zaznamenal mnoho nových účastníků v jednotlivých evropských zemích. V relevantním období (2009 – 2015) vstoupili na trh rezervací ubytovacích zařízení v České republice noví soutěžitelé jako Secret Escapes, Slevomat, Travellist, Airbnb, Homeaway a Expedia. Airbnb se významně rozrostlo v letech, kdy společnost Booking.com a další rezervační portály uplatňovaly široké MFN klauzule. Taktéž Analýza sdílené ekonomiky a digitálních platforem vypracovaná Úřadem vlády České republiky v roce 2017 dospívá k závěru, že vzhledem k tomu, že vstup na trh zprostředkování sdíleného ubytování je relativně nenáročný, lze očekávat, že vzniknou další podobné platformy. Taktéž spotřebitelé prokázali, že jsou ochotni přejít na nově vzniklý OTA, na kterém jsou nabízeny kvalitnější a/nebo inovativní produkty. Společnost Booking.com zůstala v průběhu let inovátorská. Průběžně vylepšuje webové stránky, vyvinula aplikaci, rozšířila nabídku a ve zvýšené míře spolupracuje s umělou inteligencí, aby mohla lépe sloužit spotřebitelům. Dále účastník řízení poznamenává, že se v posledních několika letech objevují nové obchodní modely online distribuce a v této souvislosti odborníci v oboru předpokládají, že se existující distribuční modely, jako jsou GDS a OTA, pravděpodobně budou buď dále vyvíjet, nebo zastarají.
232. K tomu Úřad uvádí, že ve sdělení výhrad mezi negativní dopady dohody o široké paritě účastníka řízení zahrnul to, že negativně ovlivňovala vstup nových soutěžitelů z řad rezervačních portálů na trh, a to z důvodu omezení cenové soutěže v důsledku předmětných klauzulí. Úřad však nekonstatoval, že by dohoda zcela vylučovala či znemožňovala vstup nových konkurenčních soutěžitelů na trh. Úřad rovněž nezpochybňuje, že rezervačním portálům nebylo prostřednictvím dohody o široké paritě bráněno v soutěži v kvalitě poskytovaných služeb, resp. inovacích rezervačních webových stránek. Tato skutečnost však nijak nevyvrací tvrzení Úřadu, že dohoda o široké paritě značně omezila cenovou soutěž mezi rezervačními portály (soutěž v nabídce poskytnuté ubytovacím zařízením). Také účastník řízení svůj rezervační portál průběžně vylepšuje a soutěží s ostatními rezervačními portály v oblasti kvality. Skutečnost, že on-line rezervačním portálům je umožněno soutěžit v oblasti kvality, neospravedlňuje omezení soutěže v cenové oblasti, neboť cena je významným nástrojem účinné soutěže. Co se týče rozvoje portálu Airbnb, ten souvisel především se vznikem a rozvojem zcela nové formy poskytování ubytovacích služeb – sdíleného ubytování. Navyšování podílu Airbnb na trhu online rezervace ubytování tak nelze primárně přičítat soutěži v ceně či kvalitě mezi rezervačními portály, nýbrž skutečnosti, že Airbnb začal v rámci rezervačních služeb nabízet jiný typ ubytování, tedy jedná se o důsledek soutěže mezi ubytovacími zařízeními. Nadto Úřad konstatuje, že podíl portálu Airbnb dosahoval v období platností širokých paritních omezení velmi výrazný odstup od podílu účastníka řízení, podíly největších konkurentů účastníka řízení jako např. portálu Expedia a HRS měly naopak klesající tendenci, zatímco podíl účastníka řízení průběžně rostl.[132] Vstup nových soutěžitelů neměl za následek oslabení podílu účastníka řízení. Konečně Úřad konstatuje, že pro posouzení negativních dopadů dohody o široké paritě účastníka řízení v období let 2009 – 2015 je zcela irelevantní tvrzení, že v budoucnu se budou rezervační portály buď nadále vyvíjet, nebo zastarají.
c) Prosoutěžní účinky
233. Účastník řízení argumentuje, že existuje několik důvodů, proč jsou dohody o široké paritě prosoutěžní. První důvod souvisí s rizikem free ridingu, tedy rizikem, že ubytovací zařízení a další rezervační portály by mohly zdarma využít významných investic, které společnost Booking.com vynaložila, pokud by neexistovaly MFN klauzule, které by zajistily, že ceny uvedené na webových stránkách společnosti Booking.com budou konkurenceschopné. Druhý důvod se vztahuje k důvěryhodnosti a nákladům na vyhledávání. Účastník řízení uvádí, že pokud by spotřebitelé nevěřili, že má společnost Booking.com nižší ceny než přímo na internetové stránce hotelu, podstatně by to ovlivnilo jejich důvěru v obchodní model OTA a vedlo by to ke zvýšení nákladů na vyhledávání spotřebitelů, protože by kontrolovali, zda nejsou ceny každého z jejich kandidátských ubytovacích zařízení na jiných internetových stránkách nižší, což by narušilo výhody srovnání cen, které model OTA v současné době nabízí spotřebitelům. Poslední prosoutěžní důvod, který zmiňuje účastník řízení, předchází deformaci trhu. Dle účastníka řízení je pravděpodobné, že bez MFN klauzulí by vyhledávací funkce současně nabízená společností Booking.com a jinými OTAs místo toho přešla na metavyhledávače, které porovnávají ceny mezi platformami (ale nenabízejí funkci rezervace). Hrozí pak nebezpečí, že trh ubytovacích zařízení může být narušen ve prospěch větších ubytovacích zařízení s vlastním rezervačním systémem, zatímco menší ubytovací zařízení (která obvykle nemají možnost rezervace online) by mohla čelit dvojí marginalizaci (protože jak metavyhledávače, tak OTAs by účtovaly hotelu provizi).
234. K jednotlivým prosoutěžním účinkům dohody o široké paritě Úřad uvádí následující. Co se týče nebezpečí free ridingu, Úřad má za to, že pokud existuje hrozba free ridingu, pak především ve vztahu k ubytovacím zařízením. Pokud by se mezi spotřebiteli stalo obecně známějším, že na webových stránkách ubytovacích zařízení jsou obvykle dostupné rezervace pokojů za nižší ceny, než na rezervačních portálech, je možné, že spotřebitel využije vyhledávacích služeb rezervačního portálu, které webové stránky ubytovacího zařízení nenabízejí, a po nalezení optimálního ubytovacího zařízení přejde na jeho webové stránky za účelem rezervace pokoje. Jeví se však jako mnohem méně pravděpodobné, že spotřebitelé využijí vyhledávacích služeb společnosti Booking.com a poté budou na webových stránkách jednotlivých rezervačních portálů porovnávat nabízenou cenu pokoje vybraného u společnosti Booking.com s cenou téhož pokoje na dalších rezervačních portálech, které navíc ani totožný pokoj nemusí mít ve své nabídce. Taktéž ve svých předchozích podáních v rámci správního řízení účastník řízení zmiňoval riziko free ridingu pouze u ubytovacích zařízení. Úřad má tedy za to, že jako ochranu investic účastníka řízení před možným free ridingem by bylo možno uvažovat ospravedlnitelnou pouze dohodu o zúžené paritě, která znemožňuje ubytovacím zařízením nabízet online své pokoje za nižší ceny než na portálu společnosti Booking.com.
235. Obdobně i k druhému prosoutěžnímu účinku dohody o široké paritě uváděnému účastníkem řízení, lze konstatovat, že se vztahuje k cenám pokojů zveřejněným na internetových stránkách ubytovacích zařízení a na portálu společnosti Booking.com. Aniž by se Úřad vyjadřoval k tomu, zda je pravděpodobné, že by z důvodu možných nižších cen pokojů na internetových stránkách ubytovacích zařízení oproti cenám na portálu společnosti Booking.com mohlo dojít k podstatnému ovlivnění důvěry spotřebitelů v obchodní model OTA a ke zvýšení jejich nákladů na vyhledávání ubytování, je třeba zdůraznit, že i tento potenciální problém by bylo možno řešit prostřednictvím dohody o zúžené paritě, která je namířena na ochranu společnosti Booking.com proti nabídce nižších cen pokojů na internetových stránkách jejích jednotlivých smluvních partnerů, a že dohoda o široké paritě je v takovém případě nadbytečná.
236. Co se týče tvrzeného třetího prosoutěžního účinku dohody, taktéž zde účastník řízení vychází ze své předchozí argumentace obsažené v podání ze dne 18. 1. 2016, na niž jednak odkazuje a jednak uvádí, že ji lze v plné míře vztáhnout i na dohodu o široké paritě. Toto tvrzení však již blíže neodůvodňuje. Účastník řízení zejména nijak nevysvětluje, z jakého důvodu by vyhledávací funkce nabízená společností Booking.com a jinými OTAs přešla bez absence dohody o široké paritě na metavyhledávače. Metavyhledávače nenabízejí totožné vyhledávací služby jako rezervační portály, které především na rozdíl od metavyhledávačů umožňují spotřebiteli přímou rezervaci pokoje. Pokud by tedy rezervační portály nabízely rozdílné ceny týchž pokojů k rezervaci (odhlédneme-li od internetových stránek ubytovacích zařízení, které jsou kryty dohodou o zúžené paritě) a spotřebitel se rozhodl z toho důvodu využít metavyhledávače k výběru nejvýhodnější nabídky, následně by přesto musel využít vyhledávacích služeb vybraného rezervačního portálu za účelem provedení rezervace. Pokud účastník řízení namítá, že z tohoto důvodu by zejména menší ubytovací zařízení, která nemají vlastní rezervační stránky, byla nucena platit provizi jak metavyhledávači, tak příslušnému rezervačnímu portálu, je k tomu třeba uvést, že jak několikrát konstatoval sám účastník řízení, do reklamy pay-per-cklick na metavyhledávačích investuje společnost Booking.com, a to zejména za malá a střední ubytovací zařízení, která mají omezenou možnost investic do reklamy. Úřad tedy nepovažuje tvrzení účastníka řízení o riziku deformace trhu v důsledku absence dohody o široké paritě za relevantní a odůvodněné.
ca) Bezplatné využívání investic ze strany OTAs
237. Účastník řízení odkazuje na své podání ze dne 18. 1. 2016, v němž zdůvodnil riziko free ridingu ze strany ubytovacích zařízení v případě absence zúžené cenové parity s tím, že toto zdůvodnění je obecně platné i pro široká paritní ustanovení. Konkrétně uvádí, že MFN klauzule jsou nezbytné rovněž ve vztahu k ostatním OTAs, neboť bez nich by spotřebitelé používali nejkvalitnější rezervační portál k vyhledání a porovnání ubytovacích zařízení, pročtení recenzí apod., ale pak by jednoduše rezervovali přes levnější rezervační portál bez dodatečných funkcí, který do svých stránek neinvestuje ve stejném rozsahu, nebo který na svých stránkách nemusí nutně mít širokou škálu rezervací pokojů nebo stálou nabídku ubytovacích zařízení, čímž by došlo ke snížení motivace společnosti Booking.com k investicím do kvality stránek a reklamy. Bez MFN klauzulí by se dle účastníka řízení rezervační portály příliš soustředily na cenovou soutěž na úkor investic do necenové soutěže, zatímco je právě necenová soutěž ta, která přispívá k tomu, že pro sebe mohou rezervační portály najít nové zdroje poptávky za nižší náklady než samotná ubytovací zařízení. Bez těchto investic je skutečně pravděpodobné, že celkové náklady na distribuci by ubytovacím zařízením vzrostly, což by mohlo vést k vyšším celkovým cenám za hotelový pokoj.[133]
238. K tomu Úřad uvádí, že tvrzení účastníka řízení o tom, že v případě absence dohody o široké paritě by se rezervační portály soustředily pouze na cenovou soutěž a nikoli na soutěž v kvalitě poskytovaných služeb, je zcela nepodložené a hypotetické. Z šetření Úřadu před zahájením řízení vyplynulo, že při absenci MFN klauzulí by nadále většina ubytovacích zařízení udržovala shodné ceny pokojů nabízených na rezervačních portálech. V případě nabídky nižší provize ze strany určitého rezervačního portálu by tuto změnu do cen pokojů k rezervaci promítla pouze menší část ubytovacích zařízení. Rezervační portály se tak nemohou soustředit pouze na cenovou soutěž, nýbrž jsou nuceny soutěžit i v kvalitě, neboť ubytovací zařízení při volbě distribučních partnerů jistě zvažují i kvalitu jimi poskytovaných služeb a jejich atraktivitu pro své potenciální zákazníky. Jak již bylo uvedeno výše, společnost Booking.com je nejvýznamnější soutěžitel na trhu on-line rezervace ubytování, další významní soutěžitelé s podstatně nižším podílem jsou rezervační portály Expedia, Airbnb, HRS či hotel.cz. Jedná se především o zahraniční rezervační portály, jejichž služby jsou využívány spotřebiteli celosvětově. Jeví se tak jako vysoce nepravděpodobné, že by tito soutěžitelé mohli rezignovat na soutěž v kvalitě a zaměřit se toliko na cenovou soutěž, neboť spotřebitelé od nich určitou kvalitu předem očekávají. Podíly jednotlivých ostatních rezervačních portálů na relevantním trhu nedosahovaly v posuzovaném období ani 1 %. Pokud by se snad některý z nich zaměřil pouze na cenovou soutěž a neinvestoval do inovací a kvality, nebyl by schopen ohrozit s ohledem na svůj význam postavení společnosti Booking.com na trhu a její investice do jejích webových aplikací. Nebezpečí, že by spotřebitelé při absenci MFN klauzulí využívali ve větší míře webových stránek společnosti Booking.com pouze jako vyhledávače a nikoli taktéž k rezervaci pokojů v důsledku free ridingu ostatních rezervačních portálů, se Úřadu jeví jako mnohem nepravděpodobnější než v případě možného free ridingu ze strany ubytovacích zařízení.
cb) Bezplatné využívání ze strany partnerských ubytovacích zařízení
239. Účastník řízení konstatuje, že v případě absence MFN klauzulí mohou partnerská ubytovací zařízení bezplatně využívat investice OTA. Spotřebitelé by používali OTA k vyhledávání a porovnání ubytovacích zařízení, pročtení recenzí, nicméně pak by mohli snadno rezervovat přes přímé off-line distribuční kanály, které nyní mohou nabízet nižší ceny než OTA. Přechod od širokých paritních ustanovení k zúženým paritním ustanovením byl společností Booking.com proveden 1. 7. 2015. Dle účastníka řízení je období tří let příliš krátké na to, aby bylo možno vyloučit, že se hrozba bezplatného využívání ze strany OTA bez dodatečných funkcí nebo ze strany partnerských zařízení (u off-line přímé rezervace) nenaplní. Úřad neprovedl žádnou srovnávací analýzu, v níž by posoudil výše uvedené skutečnosti.
240. K tomu Úřad uvádí, že rezervační portály jsou spotřebiteli využívány zejména proto, že umožňují okamžitou online rezervaci ubytování, aniž by zákazník musel jakkoli přijít do kontaktu s poskytovatelem ubytování. To je užitečné zejména pro zahraniční zákazníky, pro něž přímý kontakt s poskytovatelem ubytování nemusí být např. z důvodu jazykové bariéry praktický. Navíc rezervační portál umožňuje okamžitou rezervaci, kdežto offline rezervace vyžaduje následné potvrzení ze strany ubytovacího zařízení. Úřad proto ani toto riziko bezplatného využívání investic ze strany ubytovacích zařízení nepovažuje za pravděpodobné. Nadto cenová parita vůči webovým stránkám ubytovacího zařízení je při zúžené paritě zachována a je dle Úřadu dostatečnou ochranou vůči případnému bezplatnému využívání investic účastníka řízení ze strany ubytovacích zařízení.
241. Účastník řízení tvrdí, že období tří let, kdy je aplikována dohoda o zúžené paritě, která nahradila dohodu o široké paritě, je příliš krátké pro vyloučení nebezpečí možnosti free ridingu ze strany rezervačních portálů a ubytovacích zařízení u offline rezervace, aniž by uvedl, v jakém časovém horizontu by se toto nebezpečí mohlo projevit. Úřad má naopak za to, že období více než tří let aplikace zúžených parit je dostatečné pro to, aby se zmíněné nebezpečí bezplatného využívání investic ze strany konkurentů a ubytovacích zařízení mohlo projevit nebo alespoň začalo projevovat, vzhledem k tomu, že ubytovací zařízení již více než tři roky mohou cenově diferenciovat mezi rezervačními portály ve vztahu ke společnosti Booking.com a rovněž ve vztahu ke své offline cenové nabídce ubytovacích kapacit a tato skutečnost je taktéž všeobecně známá mezi konkurenčními rezervačními portály. Úřad mohl stěží provádět srovnávací analýzu free ridingu (ve vztahu k OTAs a offline nabídce ubytovacích zařízení) po zavedení dohody o zúžené paritě, pokud ani sám účastník řízení nenamítal a nedoložil konkrétní negativní účinky zúžených paritních ustanovení, toto nebezpečí začal účastník řízení zmiňovat poprvé až v rámci vyjádření ke sdělení výhrad.
Aplikace blokové a individuální výjimky
242. Účastník řízení navazuje na svou předchozí námitku ohledně úzce vymezeného relevantního trhu a namítá, že pokud by byl relevantní trh on-line rezervace ubytování vymezen správně, jeho tržní podíl na tomto trhu by nepřesáhl 30 % a dohoda o široké paritě by byla ze zákazu vyňata na základě Vertikální blokové výjimky. Účastník řízení nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že dohoda o široké paritě není nezbytná k dosažení efektivity a není tedy vyňata na základě zákonné výjimky dle § 3 odst. 4 ZOHS a čl. 101 odst. 3 SFEU, když byla od 1. 7. 2015 nahrazena dohodou o zúžené paritě. Účastník řízení podotýká, že k nahrazení širokých paritních ustanovení zúženými paritními ustanoveními nedošlo ze strany společnosti Booking.com dobrovolně, neboť společnost Booking.com neměla jinou možnost než přijmout řešení, které by odstranilo obavy NSÚ ohledně možného narušení hospodářské soutěže a které by zároveň co nejméně poškodilo obchodní činnost společnosti Bookig.com. Přijetí závazků proto neznamená, že široká paritní ustanovení nejsou nezbytná k dosažení prosoutěžních účinků. Časem se může ukázat, že v důsledku free ridingu ze strany rezervačních portálů, které nemají žádné přidané služby, nebo ze strany partnerských ubytovacích zařízení dojde na základě zúžení paritních ustanovení k výraznému snížení efektivity dosažené společností Booking.com. Dohoda o široké paritě splňuje dle účastníka řízení i další podmínky pro aplikaci výjimky ve smyslu čl. 101 odst. 3 SFEU a § 3 odst. 4 ZOHS. Dohoda nevyloučila hospodářskou soutěž, neboť rezervační portály mohly zcela volně soutěžit ohledně necenových faktorů a nedotýkala se uzavřených skupin uživatelů, které byly zavedeny v únoru 2014.
243. K aplikaci Vertikální blokové výjimky Úřad odkazuje na vypořádání námitky účastníka řízení ohledně chybně vymezeného relevantního trhu. S ohledem na to, že Úřad nepřisvědčil námitce o příliš úzkém vymezení relevantního trhu, nemůže přisvědčit ani námitce o chybně vymezeném podílu účastníka řízení na něm.
244. Nelze přisvědčit ani námitce účastníka řízení ohledně naplnění podmínek výjimky ve smyslu čl. 101 odst. 3 SFEU a § 3 odst. 4 ZOHS. Úřad předně poukazuje na to, že břemeno prokázání naplnění těchto podmínek leží na účastníku řízení. Ten však v průběhu celého správního řízení jejich naplnění hodnověrným způsobem neprokázal, ani nijak neprokazoval (naplněním podmínek pro výjimky argumentoval toliko ve vztahu k dohodě o zúžené paritě). Účastník řízení se navíc nemůže odvolávat na to, že dohodu o široké paritě nahradil dohodou o zúžené paritě nedobrovolně. Společnost Booking.com již ve svém e-mailovém podání ze dne 25. 6. 2015,[134] kterým Úřad informovala, že zamýšlí s účinností od 1. 7. 2015 upravit podmínky parity se všemi smluvními partnery z řad ubytovacích zařízení v Evropě, uvedla, že jí toto opatření zajistí její další působení jako nákladově efektivního obchodního kanálu pro smluvní partnery a zároveň zajistí transparentnost, výběr a výhodné ceny pro spotřebitele a že bude nadále pokračovat v inovacích.[135] Opatření sice přijala společnost Booking.com jako reakci na probíhající šetření NSÚ, avšak z vlastní vůle a po řádné analýze tak, aby zajistila dle svého názoru jak odstranění případných protisoutěžních aspektů dohody o široké paritě, tak i svou nákladovou efektivitu. Účastník řízení se proto jen těžko v současné době může dovolávat nebezpečí výrazného snížení efektivity v důsledku přijetí zúžených paritních ustanovení, navíc pokud ani po více než třech letech jejich aplikace tomu dosud nic nenasvědčuje. Úřad proto neshledal naplnění podmínek zákonné výjimky ve smyslu § 3 odst. 4 ZOHS, resp. čl. 101 odst. 3 SFEU.
Porušení povinnosti spolupráce
245. Účastník řízení uvádí, že NSÚ v Evropské unii reagovaly pozitivně na nahrazení širokých paritních ustanovení společnosti Booking.com zúženými paritními ustanoveními dne 1. 7. 2015 a rozhodly se ukončit svá vyšetřování či vyšetřování nezahajovat. Pouze německý NSÚ jako jediný vydal rozhodnutí, kterým zakázal zúžená paritní ustanovení. Podobně je Úřad jediným NSÚ, který se rozhodl vyšetřovat široká paritní ustanovení i zúžená paritní ustanovení společnosti Booking.com a který navrhuje vydání rozhodnutí, v němž má záměr označit široká paritní ustanovení za porušující čl. 101 SFEU. Dle názoru účastníka řízení je takový postup v rozporu s čl. 11 Nařízení a čl. 4 odst. 3 SFEU, které vyžadují, aby NSÚ uplatňovaly v úzké spolupráci pravidla hospodářské soutěže EU tak, aby bylo dosaženo jednotného a harmonizovaného uplatňování právních předpisů EU o hospodářské soutěži a aby se zabránilo rozporným rozhodnutím. Úřad neměl žádný objektivní důvod k odchýlení se od výsledků dosažených ostatními NSÚ, jako by například byly tržní podmínky, které by byly specifické jen pro Českou republiku a které by v jiných členských státech nepřevládaly, naopak český trh je velmi podobný ostatním evropským zemím.
246. K tomu Úřad uvádí, že nepostupuje v rozporu s jednotným uplatňováním práva na ochranu hospodářské soutěže v Evropské unii. Pokud se jedná o spolupráci v rámci monitorovací skupiny ECN, ta byla zaměřena na porovnání soutěžního prostředí před a po přijetí zúžených paritních ustanovení a na možné protisoutěžní efekty zúžených paritních ustanovení. O vzniku této monitorovací skupiny bylo rozhodnuto až poté, co bylo Úřadem dne 1. 10. 2015 zahájeno správní řízení s účastníkem řízení, jak ve věci dohody o široké paritě, tak dohody o zúžené paritě, přičemž o celém předmětu řízení je Úřad rovněž povinen rozhodnout. Monitorovací skupina se nezabývala negativními dopady dohody o široké paritě a ani v otázce účinků zúžených paritních ustanovení nezaujala jednoznačný závěr. Taktéž přístup jednotlivých států EU je ohledně paritních ustanovení nejednotný. Na jedné straně některé NSÚ (Francie, Švédsko, Itálie) přijaly závazky spočívající v narrow MFN klauzulích, na straně druhé je některé státy zakázaly rozhodnutím (Německo) či legislativně (Francie, Rakousko). Skutečnost, že Úřad shledal dohodu o široké paritě účastníka řízení za protisoutěžní, není v rozporu s rozhodovací praxí NSÚ (včetně těch, které závazky přijaly) ani Komise. Co se týče závazků, tento institut slouží k rychlému a účinnému odstranění protisoutěžního stavu po zahájení správního řízení a k obnovení účinné hospodářské soutěže. Vzhledem k tomu, že dohoda o zúžené paritě byla uzavírána a plněna již před zahájením správního řízení a nepředstavovala návrh závazku ve smyslu § 7 odst. 2 ZOHS, nebyly splněny podmínky § 7 odst. 2 a 3 ZOHS a Úřad nebyl oprávněn rozhodnout o zastavení řízení.
IX. Odůvodnění výše pokuty
247. Podle § 22a odst. 1 písm. b) a odst. 2 ZOHS 360/2012 může Úřad soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, dopustí-li se správního deliktu uzavření zakázané dohody v rozporu s § 3 odst. 1 ZOHS. Při ukládání pokut a opatření k nápravě v řízeních o porušení čl. 101 nebo 102 SFEU postupuje Úřad podle § 20 odst. 4 a podle hlavy VII ZOHS.[136]Při určení výměry pokuty právnické osobě Úřad dle § 22b odst. 2 ZOHS 360/2012 přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále se přihlédne k jednání právnické osoby v průběhu řízení před Úřadem a její snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu.
248. Úřad předně konstatuje, že dohoda o široké paritě uzavíraná a plněná účastníkem řízení, která je předmětem vedeného správního řízení, představuje zakázanou dohodu jak ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 360/2012, tak čl. 101 odst. 1 SFEU. Úřad proto dospěl k závěru, že v daném případě jsou splněny podmínky pro uložení pokuty ve smyslu § 21h odst. 5 a § 22a odst. 2 ZOHS 360/2012.
249. Hranice pro uložení pokuty stanovená v § 22a odst. 2 ZOHS 360/2012 pevnou částkou se uplatní zejména u soutěžitelů, kteří nejsou založeni za účelem podnikatelské činnosti a žádného obratu tudíž nedosahují.[137] Účastník řízení generuje obrat, a proto u něj bude Úřad pokutu ukládat do 10 % čistého obratu.Vzhledem k tomu, že judikatura[138] požaduje, aby dodržení zákonné maximální hranice výše pokuty do 10 % čistého obratu bylo posouzeno dle čistého obratu za poslední ukončené účetní období před vydáním prvostupňového rozhodnutí Úřadu, jímž se pokuta ukládá, vychází Úřad z čistého obratu účastníka řízení za rok 2017.
250. Pokuta uložená Úřadem musí plnit základní funkce správního trestu, tedy funkci represivní a funkci preventivní. Pokuta musí být citelná, aby byla schopna odradit nejen jiné soutěžitele od případného porušení ZOHS, ale současně odradit účastníka řízení od případného opakování porušení ZOHS. Je požadováno, aby Úřadem uložená pokuta nepřekračovala zákonem omezenou max. výši 10 %, a to jak ukládá ZOHS ve vztahu k čistému obratu dosaženému soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, a dále, aby Úřad posoudil též celkovou aktuální finanční a majetkovou situaci soutěžitele, tedy zda uložená pokuta nebude pro něj likvidační.[139]
251. Úřad za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut za porušení hmotněprávních povinností stanovených zákonem (shodně i za porušení čl. 101 a 102 SFEU) vypracoval a zveřejnil v dubnu 2007 tzv. „Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění“ (dále též „Zásady“).[140] V dubnu 2018 byla zveřejněna nová metodika pro stanovení pokut Úřadem „Postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže“, ta však stanoví, že Úřad bude při stanovení pokuty postupovat podle tohoto dokumentu ve správních řízeních zahájených po nabytí jeho účinnosti. Úřad proto v tomto správním řízení tuto metodiku aplikovat nebude a bude postupovat podle předchozí metodiky.
IX.1. Vyměření pokuty
252. Při stanovování konkrétní výše pokuty Úřad předně vychází z kritérií předepsaných zákonem o ochraně hospodářské soutěže. Dále Úřad zohledňuje další specifika případu, která jsou vzhledem ke svému charakteru pro stanovení výše pokuty relevantní.
253. Čistý obrat účastníka řízení za rok 2017 (poslední ukončené účetní období před vydáním tohoto rozhodnutí) činí dle vyjádření účastníka řízení […obchodní tajemství…] Kč.[141] Uložená pokuta nesmí přesáhnout 10 % z této částky, což činí […obchodní tajemství…] Kč.
254. Základní částka pokuty je dle Zásad stanovována na základě obratu z prodeje zboží či služeb, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká, a to na vymezeném geografickém trhu (hodnoty prodejů). Úřad vychází z hodnoty prodejů dosažených soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, v němž se dotyčný soutěžitel dopustil protisoutěžního jednání. Pro účely stanovení základní částky pokuty tedy Úřad vyšel z tržeb dosažených účastníkem řízení na relevantním trhu on-line rezervace ubytování v České republice v roce 2014, které dosáhly výše […obchodní tajemství…] Kč.[142]
255. Stanovení výše pokuty provedl Úřad v několika krocích. Nejprve uvážil výši základní částky pokuty za závažnost, ve které dále zohlednil trvání protiprávního jednání v délce 6 let a 2 měsíců. V dalším kroku zvážil existenci případných přitěžujících a polehčujících okolností a konečně zohlednil absorpční zásadu při ukládání sankce za jednočinný souběh porušení čl. 101 odst. 1 SFEU a § 3 odst. 1 ZOHS 360/2012 uzavřením a plněním zakázané dohody o široké paritě. Jelikož se účastník řízení dopustil porušení dvou právních předpisů, musí Úřad určit, které z uvedených porušení je nejzávažnější a tím nejpřísněji trestné, tj. za které porušení je pokuta primárně ukládána, a způsob zohlednění spáchání dalšího porušení právního předpisu dle absorpční zásady. Ta v souladu s principy trestnosti dle trestního práva spočívá v uložení sankce za nejpřísněji postižitelný delikt, přičemž skutečnost, že účastník řízení spáchal souběžně více deliktů, zvyšuje závažnost sankcionovaného protiprávního jednání a projevuje se uložením přísnější sankce ve formě navýšení k původně stanovené sankci za závažnější delikt.
256. Úřad posuzoval závažnost porušení § 3 odst. 1 ZOHS 360/2012 a zákazu obsaženého v čl. 101 odst. 1 SFEU u jednání účastníka řízení. Přestože se v posuzovaném případě znaky obou skutkových podstat jinak v zásadě kryjí, liší se účinkem protisoutěžního jednání na obchod mezi členskými státy. Vzhledem k tomu, že dohoda o široké paritě účastníka řízení má dopady na hospodářskou soutěž mezi rezervačními portály, které poskytují služby na internetu s celosvětovým dosahem, a současně vytváří bariéru vstupu na relevantní trh on-line rezervace ubytování, její vliv na obchod mezi členskými státy mohl být poměrně významný. Úřad proto s ohledem na účinky jednání účastníka řízení na obchod mezi členskými státy stanovil jako závažnější porušení čl. 101 odst. 1 SFEU, byť výběr přísněji postižitelného porušení právního předpisu je v daném případě toliko formálním úkonem.[143]