187. Zákon č. 143/2001 Sb. upravoval podmínky aplikace pravidla de minimis až do 31. 8. 2009 v ustanovení § 6 odst. 1; v období od 1. 7. 2001 do 1. 6. 2004 se zákaz dohod podle § 3 odst. 1 zákona nevztahoval na vertikální dohody, pokud společný podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřevyšoval 10 %, v období od 2. 6. 2004 do 30. 9. 2005 pak pokud nepřevyšoval 15 %[134]. Novela zákona č. 143/2001 Sb. provedená zákonem č. 361/2005 Sb. účinná od 1. 10. 2005 ponechala výši podílu na relevantním trhu na stejné úrovni, nadále však bylo u vertikálních dohod požadováno, aby hranici podílu 15 % nepřesáhl žádný z účastníků dohody na trhu, na němž působí. U dohod, u nichž podíly účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahovaly uvedené hranice, nebyl jejich dopad na hospodářskou soutěž významný, a proto byly ze zákazu dohod narušujících soutěž vyňaty; bez ohledu na výši společného podílu/podílu každého účastníka dohody na relevantním trhu nebylo možné pravidlo de minimis aplikovat na vertikální dohodu, jež vedla k úplné ochraně kupujícího na vymezeném trhu. Přijetím zákona č. 155/2009 Sb. bylo ustanovení § 6 zrušeno a právní úprava pravidla de minimis se přesunula přímo do dikce ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. (poslední věta). Kritéria zanedbatelného dopadu dohod na hospodářskou soutěž byla v době spáchání deliktu Úřadem stanovena v dokumentu[135], který představoval starší verzi současného Oznámení de minimis. Kromě procentní hranice ve výši 15 % v případě vertikálních dohod k rozeznání dohod jako zakázaných nebo nezakázaných, je v Oznámení de minimis dále uvedeno, že Úřad považuje dohody, které mají za cíl narušení hospodářské soutěže, za dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž není ve smyslu § 3 odst. 1 zákona zanedbatelný. Platí tedy, že pravidlo de minimis je možné aplikovat pouze na dohody, jejichž výsledkem, nikoli cílem, je narušení hospodářské soutěže. Dle Oznámení de minimis (a rovněž tak dle jeho předchozí verze) Úřad považuje za dohody, které mají za cíl narušit hospodářskou soutěž, především dohody obsahující tzv. tvrdá omezení (hard-core restrictions). Úřad přitom na tvrdá omezení vertikálních dohod nahlíží v souladu s unijní blokovou výjimkou[136].
188. K aplikaci pravidla de minimis Úřad předně uvádí, že tržní podíl účastníka řízení v období od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012 v žádném roce neklesl pod 15% podíl na relevantním trhu (naopak tuto hranici vysoko přesahoval – viz Tabulka č. 2B); posuzované dohody proto nelze považovat po celé toto období za dohody se zanedbatelným dopadem na hospodářskou soutěž. Bez ohledu na výši tržního podílu účastníka řízení však nelze v posuzovaném případě pravidlo de minimis aplikovat, neboť Úřad posuzované dohody vyhodnotil jako dohody cílové, tedy dohody obsahující tzv. tvrdá omezení.
189. Co se týká unijního soutěžního práva, pravidlo de minimis bylo od roku 2001 blíže specifikováno v Oznámení Komise o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle čl. 81 odst. 1 SES. I tento dokument stanoví jako jednu z podmínek pro aplikaci pravidla de minimis, že v případě vertikálních dohod nesmí tržní podíl žádného z účastníků dohody na příslušném trhu přesáhnout 15 %; bez ohledu na výši podílů účastníků dohody nelze pravidlo de minimis aplikovat na vertikální dohody, jež mají za svůj cíl mimo jiné omezit území, na kterém může kupující dodávat smluvní zboží (hard-corerestriction dle unijní blokové výjimky). V roce 2014 došlo k revizi pravidla de minimis z roku 2001, a to z důvodu zajištění plného souladu textu s dalšími antitrustovými pravidly vydanými Komisí po roce 2001 a především za účelem zohlednění v té době nejnovějšího vývoje v unijní judikatuře, a to zejména ve vztahu k rozsudku Soudního dvora v kauze Expedia[137]. Dle Soudního dvora každá dohoda, která má protisoutěžní cíl (oproti dohodám s protisoutěžním následkem), představuje svou povahou výrazné omezení hospodářské soutěže; nemůže tak být považována za dohodu se zanedbatelným vlivem na trh a neměla by jí být poskytována výhoda pravidla de minimis. Oproti dříve použitému uzavřenému výčtu tvrdých omezení, jež vylučovala aplikaci pravidla de minimis, nově byly z aplikace tohoto pravidla vyloučeny dohody obsahující jakékoli ujednání, jehož cílem je omezení hospodářské soutěže; viz čl. 2 Sdělení de minimis, dle kterého dohoda, která může ovlivnit obchod mezi členskými státy a která má vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu jako svůj cíl(účel), představuje svou povahou a nezávisle na svém skutečném účinku výrazné omezení hospodářské soutěže. Na dohody, které mají vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu jako svůj cíl, se toto sdělení nevztahuje. Dle bodu 13 Sdělení de minimis se „bezpečný přístav“ tvořený stanovenými prahy podílů (15 %) pro vertikální dohody nepoužije na dohody, které obsahují kterékoli z omezení, jež jsou v unijní blokové výjimce uvedena jako tzv. tvrdá omezení (viz např. čl. 4 unijní blokové výjimky), u nichž má Komise za to, že představují cílové dohody[138].
190. Úřad konstatuje, že posuzované dohody o zákazu exportu hodnotí jako cílové dohody sledující omezení soutěže na společném trhu EU, protože směřují k jeho parcelaci. Současně jde o dohody, které spadají pod čl. 4 unijní blokové výjimky (tvrdá omezení v něm obsažená – viz vysvětlení v části blokových výjimek). Pravidlo de minimis dle unijního soutěžního práva se tedy na posuzované dohody účastníka řízení (bez ohledu na výši jeho tržního podílu) neuplatní.
V.4. Vynětí ze zákazu dohod
191. Po zhodnocení, že dohody o zákazu exportu obsažené v posuzovaných smlouvách spadají pod zákaz dohod dle § 3 odst. 1 zákona a čl. 101 odst. 1 SFEU, Úřad dále zkoumal, zda nelze posuzované dohody vyjmout ze zákazu dohod na základě zákonné výjimky dle § 3 odst. 4 zákona, resp. článku 101 odst. 3 SFEU nebo na základě aplikace unijní blokové výjimky ve smyslu § 4 odst. 1 zákona.
192. Důkazní břemeno v této záležitosti leží na účastníkovi řízení, který je ve věci zakázaných dohod povinen ve smyslu § 21d odst. 1 zákona navrhnout důkazy k prokázání, že podmínky pro použití výjimky podle § 3 odst. 4 či § 4 odst. 1 zákona jsou splněny, pokud tvrdí, že se na něj výjimka vztahuje. Obdobně to platí i v případě čl. 101 odst. 3 SFEU – viz čl. 2 poslední věta Nařízení Rady (ES) č. 1/2003. I v období, kdy zákon o ochraně hospodářské soutěže (po vstupu ČR do EU) neobsahoval výslovně úpravu důkazního břemene u vynětí ze zákazu dohod narušujících soutěž (tj. do 31. 8. 2009 – před nabytím účinnosti zákona č. 155/2009 Sb.), byl Úřad povinen vykládat aplikaci těchto podmínek v souladu s unijní úpravou.
Blokové výjimky
193. Co se týče možné aplikace (obecných) blokových výjimek, Úřad konstatuje, že do přijetí zákona č. 361/2005 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. 10. 2005, byly obecné výjimky ze zákazu dohod dle § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. obsaženy ve vyhláškách vydávaných Úřadem. Zákon č. 361/2005 Sb. tyto vyhlášky zrušil a do nového § 4 zákona č. 143/2001 Sb. zavedl na národní úrovni pravidlo o přímé aplikovatelnosti obecných výjimek vydaných na unijní úrovni i pro vztahy bez unijního prvku.
194. Vzhledem k tomu, že uzavírání a plnění zakázaných dohod časově spadalo i do období před účinností zákona č. 361/2005 Sb. (tzn. období účinnosti obecných výjimek vydaných Úřadem na základě zmocnění v § 26 odst. 1 tehdejšího znění zákona č. 143/2001 Sb.), Úřad ověřil, zda na předmětné dohody o zákazu exportu nelze použít vynětí ze zákazu dohod narušujících soutěž v souladu s vyhláškou Úřadu č. 198/2001 Sb., o povolení obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž podle § 3 odst. 1 zákona pro určité druhy vertikálních dohod, účinnou od 1. 7. 2001 (dále též „vyhláška“). K tomu je třeba poukázat na § 5 odst. 1 písm. b) bod 1 vyhlášky, dle něhož se vynětí ze zákazu dohod na základě blokové výjimky nevztahuje na dohody, které přímo nebo nepřímo omezují území nebo okruh osob, kterým může odběratel dále prodávat zboží tvořící předmět dohody s výjimkou omezení aktivních prodejů na území nebo vůči určité skupině osob, které si dodavatel vyhradil sobě nebo jinému odběrateli, pokud nejsou omezeny prodeje zákazníků odběratele. K tomu Úřad odkazuje na bod. 170 výše tohoto rozhodnutí, kde dospěl k závěru, že zákazy exportu HTU z ČR do zahraničí se netýkaly pouze aktivních, ale rovněž pasivních prodejů, a dále, že účastník řízení tento zákaz exportu aplikoval v celém navazujícím distribučním řetězci (srov. bod 169).
195. Unijní bloková výjimka umožňující vyjmout určité kategorie dohod z rámce nedovolených ujednání ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU se pak obecně použije v případech nepřekročení stanovené prahové hodnoty tržního podílu (30 %) a absence tzv. tvrdých omezení. Unijní blokovou výjimku proto nelze aplikovat na vertikální dohody, jejichž účelem je přímo nebo nepřímo, samostatně nebo společně s jinými faktory omezení území, na kterém kupující, který je stranou dohody, může prodávat smluvní zboží (s výjimkou omezení aktivních prodejů na výhradním území – srov. čl. 4 unijní blokové výjimky).[139]
196. Úřadem posuzované dohody spadají mezi tvrdá omezení dle čl. 4 unijní blokové výjimky, neboť omezují území, na kterém kupující (strana dohody) může prodávat smluvní zboží (k omezení pasivních prodejů – srov. výše bod 194)[140].
197. Úřad tak uzavírá, že bez ohledu na velikost tržního podílu dodavatele či kupujícího posuzované dohody o zákazu exportu uzavírané účastníkem řízení s jeho odběrateli nemohou využít výhody plynoucí z vyhlášky či unijní blokové výjimky[141] pro jejich vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 1 zákona a obdobně ani ze zákazu dohod dle čl. 101 odst. 1 SFEU; nadto jsou opět významně překročeny hranice tržních podílů účastníka řízení stanovené unijní blokovou výjimkou ve výši 30 % (viz Tabulka č. 2B).
Vynětí ze zákazu dohod podle § 3 odst. 4 zákona, resp. čl. 101 odst. 3 SFEU
198. Úřad se dále zabýval tím, zda posuzované dohody nesplňují podmínky pro vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 1 zákona na základě zákonné výjimky ve smyslu § 3 odst. 4 zákona, resp. podmínky pro vynětí ze zákazu dohod dle čl. 101 odst. 1 SFEU na základě splnění podmínek obsažených v čl. 101 odst. 3 SFEU. V souladu s uvedenými ustanoveními zákona a SFEU se zákaz dohod nevztahuje na dohody, které a) přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení těchto cílů, c) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody. Shora citované podmínky musejí být splněny kumulativně, aby se zákaz vyslovený v § 3 odst. 1 zákona, resp. čl. 101 odst. 1 SFEU na jinak formálně zakázané a neplatné dohody nevztahoval.
199. Účastník řízení ve svém přípise ze dne 7. 11. 2014 uvedl důvody[142], na jejichž základě by posuzované dohody měly být vyňaty ze zákazu dle čl. 101 odst. 3 SFEU, resp. § 3 odst. 4 zákona.[143] K podmínce pod písm. a), tj. zlepšení výroby nebo distribuce zboží, uvádí účastník řízení následující skutečnosti. [...obchodní tajemství...] v kombinaci s ujednáními o zákazu exportu vedl k větší efektivnosti ve vývozu HTU na zahraniční trhy, což dokazuje stabilní úroveň vývozu v letech 1999–2012. Posuzované dohody měly přispět k zajištění efektivního fungování distribučního systému, jelikož [...obchodní tajemství...]. Současně měly dohody o zákazu exportu přinést účastníkovi řízení úspory v nákladech (konkrétně ve mzdových nákladech, v nákladech spojených s vyjednáváním o vývozu s řadou jednotlivých distributorů a nesením rizik spojených s jejich kredibilitou). Díky existenci [...obchodní tajemství...] ve spojení s dohodami o zákazu exportu mohl účastník řízení lépe kontrolovat dodržení veškerých kvalitativních parametrů vyváženého HTU včetně způsobů skladování, a v důsledku toho [...obchodní tajemství...] lépe spolupracovat na propagaci své značky na zahraničních trzích. Výše uvedené efektivnosti v distribuci, jež vedly ve výsledku ke snížení nákladů na export HTU na zahraniční trhy, přitom převažovaly nad potenciálními negativními účinky na hospodářskou soutěž, které nadto mohly být na zahraničních zcela marginální (z důvodu marginálních objemů vyváženého HTU na zahraniční trhy) a na tuzemském trhu nemohly z logiky věci vůbec nastat. Navíc zmínil, že je třeba zohlednit též skutečnost, že plnil i úkoly ve veřejném zájmu, konkrétně povinnost zajišťovat dostatek HTU pro obyvatelstvo v ČR.
200. Co se týče výhod pro spotřebitele, účastník řízení uvádí následující výhody pramenící z ujednání o zákazu exportu coby doprovodných opatření [...obchodní tajemství...], a to, že spotřebitelé na (i) vnitrostátním trhu profitovali ze zvýšené nabídky HTU na národním trhu a (II) zahraničních trzích profitovali z [...obchodní tajemství...] včetně jednotné zákaznické péče. Dle účastníka řízení výhody pro spotřebitele jednoznačně převyšovaly negativní dopad dohod, který byl pouze minimální.
201. K podmínce pod písm. b), tedy nezbytnosti dohod o zákazu exportu, účastník řízení uvádí, že bez těchto dohod by zejména nebylo možno jiným méně restriktivním opatřením zajistit (i) jednotnou kvalitu dodávaného HTU na zahraniční trhy (z důvodu obtížnosti a neefektivnosti kontroly jakosti u řady dílčích distributorů ze strany účastníka řízení), (ii) stálost dodávek HTU na zahraniční trhy, vyplývající z nemožnosti zaručit [...obchodní tajemství...] dostatečnou poptávku po HTU z produkce účastníka řízení na zahraničních trzích, a (iii) odstranění problému tzv. černého pasažéra, tj. parazitování na aktivitách [...obchodní tajemství...] spojených se zaváděním distribuční sítě a propagováním HTU z produkce společnosti SD na zahraničních trzích.
202. Nadto účastník řízení doplňuje, že nelze předpokládat, že v případě absence dohod o zákazu exportu by došlo k prudkému nárůstu exportu HTU na zahraniční trhy, jelikož takový export se vyplatí pouze v omezeném rozsahu.
203. K podmínce pod písm. c), tedy nevyloučení soutěže na podstatné části trhu, účastník řízení předně opakuje, že na vnitrostátním trhu nemohla být hospodářská soutěž v důsledku dohod o zákazu exportu coby součásti [...obchodní tajemství...] na HTU z podstaty věci vůbec dotčena, tedy ani vyloučena. Omezení hospodářské soutěže na zahraničních trzích mohlo být jen zcela minimální, a to vzhledem k (i) finanční nákladnosti exportu, z čehož pramení marginální tržní podíly společnosti SD, potažmo [...obchodní tajemství...] na těchto trzích, (ii) skutečnosti, že na příslušných zahraničních trzích existovala dostatečně silná konkurence ze strany domácích konkurentů a nebyla tudíž omezena soutěž mezi značkami, (iii) skutečnosti, že nedocházelo k uzavírání trhu, jelikož [...obchodní tajemství...] nebyla omezena v případných prodejích HTU z produkce jiných výrobců.
204. Úřad se při zabývání otázkou, zda posuzované dohody splňují podmínky pro vynětí ze zákazu dohod dle národního i unijního práva, předně zaměřil na to, zda je splněna podmínka přispění ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazení přiměřeného podílu spotřebitelům na výhodách z toho plynoucích. Pokud jde o tuzemský trh, není nijak průkazné, že by zákazy exportu přispěly k výše vymezeným zlepšením a že by tuzemští spotřebitelé v důsledku zákazů exportu profitovali ze zvýšené nabídky HTU účastníka řízení na národním trhu. Nadto dle Úřadu byla rozsáhle tuzemským odběratelům ukládána omezení exportovat, jež nebyla nezbytná k udržení potřebné úrovně těžby pro pokrytí potřeby trhu pro obyvatelstvo. Pokud jde o tvrzení, že zákazy exportu přispěly ke zlepšení [...obchodní tajemství...] v zahraničí, na čemž zahraniční spotřebitelé profitovali, Úřad poukazuje na skutečnost, že od [...obchodní tajemství...] omezení odběratelů vyvážet HTU do zahraničí [...obchodní tajemství...] let a od 1. 5. 2004 (počátek posuzovaného deliktního jednání – viz období Druhého skutku) více než 8 let. Při takto dlouhém „doprovodném omezení odběratelů“ [...obchodní tajemství...]nelze dle Úřadu vůbec hovořit o tom, že vedlo ke zvýšení její efektivity či jejímu zlepšení; už vůbec ne, že by dohody o zákazu exportu vyhrazovaly spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích. Zahraniční zákazníci neměli po řadu let alternativní (dostatečný) přístup k HTU z produkce účastníka řízení, nemohli těžit z výhod širší nabídky za odlišných dodacích podmínek. Předmětná ustanovení o zákazu exportu byla potenciálně způsobilá omezit soutěž v rámci značky na zahraničních trzích[144], přičemž [...obchodní tajemství...] účastníka řízení nemusí vést ke zvolení toho nejefektivnějšího soutěžitele.
205. Zahraniční zákazníci byli omezeni ve výběru dodavatele HTU z produkce účastníka řízení. Obecně lze tvrdit, že spotřebitel má lepší možnost výběru služeb v případech, kdy na trhu konkurenčně působí více subjektů. Zvolený systém distribuce účastníka řízení však vedl k tomu, že zahraniční odběratelé neměli [...obchodní tajemství...]. Úřad je tedy toho názoru, že případné účastníkem řízení tvrzené pozitivní účinky spojené [...obchodní tajemství...] účastníka řízení nemohly vyhradit zahraničním zákazníkům přiměřený podíl na výhodách z této [...obchodní tajemství...] už jen pro nemožnost jejich (byť pasivní) volby dodávky HTU účastníka řízení za konkurenčních podmínek po řadu let; pasivní prodeje nelze odběratelům ze strany dodavatele zakázat, podobně se zákaz pasivních prodejů nesmí vztahovat (přímo, nepřímo) na zákazníky odběratelů. Takové zákazy brání paralelním importům do území vnitřního trhu EU (jeho částí), jejichž zachování je jedním z cílů integrace vnitřního trhu. Současně (viz dále) se Úřadu tak rozsáhlé omezování odběratelů HTU zákazy exportu po řadu let nejeví být omezením nezbytným k dosažení tvrzené „větší efektivnosti vývozu HTU na zahraniční trhy“, jež by celkově mohlo převážit negativní účinky vyplývající z potenciálního narušení hospodářské soutěže posuzovanými dohodami.
206. K pozitivním účinkům [...obchodní tajemství...], na které účastník řízení dále poukazoval, lze nad rámec výše uvedeného rovněž uvést, že tyto se obecně projevují zejména u nových výrobků, složitých výrobků a výrobků, jejichž kvalitu lze těžko určit před konzumací (tzv. výrobky založené na zkušenosti), případně i po konzumaci (tzv. výrobky založené na důvěře)[145]. U komodity HTU účastníka řízení se nejedná o žádný složitý produkt, tj. jedná se o jeden ze základních druhů paliva, jehož fyzikální a chemické vlastnosti, jimiž je určena kvalita jednotlivých druhů HTU (kostka a ořech), zůstávají v dlouhodobém hledisku relativně neměnné a jsou spotřebitelům v obecné rovině známy.[146] Z těchto důvodů lze účastníkem řízení tvrzené pozitivní účinky pro spotřebitele z [...obchodní tajemství...] účastníka řízení označit zanijak průkazné (rovněž, že by je nebylo možno dosáhnout i při absenci omezujících dohod).
207. Navíc z bodu 61 Pokynů k vertikálním omezením vyplývá časová limitace přípustnosti restriktivních omezení pro hospodářskou soutěž. Uvádí se v nich (mimo jiné) situace, kdy „výrobce usazený na určitém vnitrostátním trhu vstoupí na jiný vnitrostátní trh, kam uvede své výrobky s pomocí výhradního distributora, přičemž tento výhradní distributor potřebuje provést investice do uvedení a zavedení značky na nový trh. Pokud jsou nezbytné značné investice ze strany distributora s cílem vytvořit a/nebo rozvinout nový trh, pak omezení pasivního prodeje ostatním distributorům na takovém území nebo takové skupině zákazníků, která jsou pro výhradního distributora nutná, aby získal vynaložené prostředky zpět, obecně nespadají do oblasti působnosti čl. 101 odst. 1, a to během prvních dvou let, kdy tento distributor prodává smluvní zboží či služby na uvedeném území nebo uvedené skupině zákazníků, ačkoli se má za to, že obecně taková tvrdá omezení spadají do oblasti působnosti čl. 101 odst. 1“. Dle zjištění Úřadu bylo HTU účastníka řízení dodáváno na zahraniční trhy přímo účastníkem řízení (a dalšími distributory) i před [...obchodní tajemství...]; bylo tak na uvedených trzích zbožím dostatečně etablovaným a mělo své zákazníky. [...obchodní tajemství...]nepotřeboval dle Úřadu tak rozsáhlou územní ochranu před konkurencí v rámci téže značky z důvodu uvedení značky, tj. HTU z produkce společnosti SD na zahraniční trhy. I kdyby bylo potřeba vytvořit [...obchodní tajemství...] omezením paralelních dodávek ostatních distributorů v rámci značky určitý prostor, aby se tento na zahraničních trzích uvedl a ochránil tak své investice do zlepšení systému distribuce, pak [...obchodní tajemství...] účastníkem řízení zaveden, uplynuly jen do 1. 5. 2004 (počátek deliktního jednání) více než [...obchodní tajemství...] roky.
208. K otázce nezbytnosti ustanovení o zákazu exportu ve smyslu § 3 odst. 4 písm. b) zákona a ve smyslu čl. 101 odst. 3 písm. a) SFEU (viz dohody, které neuloží omezení, která nejsou k dosažení cílů nezbytná), lze uvést, že zákazy exportu pro účely kontroly jakosti – zajištění jednotné kvality HTU dodávaného účastníkem řízení na zahraniční trhy – nejsou dle názoru Úřadu nezbytné a nepochybně ji bylo možné zajistit jiným, méně restriktivním opatřením. Podobně nemůže být argumentem „zajištění dostatečné poptávky“ pro [...obchodní tajemství...] na zahraničních trzích. Tu lze dosáhnout i ve férové soutěži jinými nástroji (reklama, cena produktu apod.).[147]
209. V případě, že by [...obchodní tajemství...] dosahovala efektivity popsané účastníkem řízení, nebylo by nutné chránit její působení na zahraničních trzích pomocí dlouhodobého uzavírání dohod o zákazu exportu. Tak dlouhé omezení odběratelů HTU zákazy exportu neshledává Úřad jako nezbytné k dosažení účastníkem tvrzeného zlepšení [...obchodní tajemství...]. [...obchodní tajemství...] by se na zahraničních trzích musela zákonitě prosazovat mezi ostatními soutěžiteli na základě dosahovaných efektivit, a zajistit si tak dostatečnou poptávku pro jí dodávané HTU.
210. Úřad uvádí, že pro řešení dané problému tzv. černého pasažéra (parazitování na aktivitách spojených se [...obchodní tajemství...] a propagováním HTU účastníka řízení v zahraničí) mohl účastník řízení zvolit jiné, méně restriktivní řešení, jako např. finanční podporu pro společnost investující do goodwill společnosti SD apod.
211. Při posouzení aplikace § 3 odst. 4 zákona, resp. čl. 101 odst. 3 SFEU na dohody uzavírané účastníkem řízení Úřad dospěl k závěru, že nedošlo ke kumulativnímu naplnění všech podmínek pro uplatnění vynětí ze zákazu dohod, neboť podmínky stanovené v § 3 odst. 4 písm. a) a písm. b) zákona, jakož i obdobné podmínky v čl. 101 odst. 3 SFEU nebyly naplněny.[148]
V.5. Pokračující delikt
212. Pokračováním protiprávního jednání se rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují, byť i v souhrnu, skutkovou podstatu stejného správního deliktu, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku. Uzavírání a následné plnění jednotlivých dohod o zákazu exportu obsažených v jednotlivých kupních smlouvách pak představuje dílčí skutky tohoto pokračujícího deliktu. Úřad dále uvádí, že tzv. princip pokračování je obecným principem trestání deliktů, a to do jisté míry přirozeným pohledem na jednání účastníka řízení. Jeho přístupnost plyne rovněž z konstantní judikatury tuzemských soudů ohledně kvalifikace soutěžních deliktů jako deliktů pokračujících, v níž bylo uzavírání dohod o zákazu zpětného dovozu vyhodnoceno jako dílčí útoky pokračujícího deliktu[149]. Koneckonců, princip pokračování je v souladu i se zněním § 7 přestupkového zákona. Uvedené tedy svědčí tomu, že princip pokračování ve správním deliktu je tudíž na posouzení jednání účastníka jednání přípustný.[150]
213. Ke splnění jednotlivých podmínek konceptu pokračování ve správním deliktu Úřad konstatuje, že první podmínka, tj. že jednotlivé dílčí útoky musí naplňovat skutkovou podstatu stejného deliktu, je splněna. Jednotlivé dílčí útoky prováděné uzavíráním a plněním zakázaných dohod o zákazu exportu narušujících hospodářskou soutěž naplňují skutkovou podstatu téhož deliktu, a to porušení v § 3 odst. 1 zákona. Současně jednotlivé dílčí útoky naplňují rovněž skutkovou podstatu téhož porušení, a to čl. 101 odst. 1 SFEU. Jednání pokračujícího charakteru se přitom posuzuje jako jediný skutek de iure (tj. bez ohledu na počet dílčích útoků v něm zahrnutých).
214. I druhá podmínka subjektivní souvislosti, podle níž dílčí útoky musí být vedeny jednotným záměrem, je dle Úřadu splněna. Subjektivní souvislost tu spočívá v postupném uskutečňování jednotného záměru (implementace ujednání o zákazu exportu do kupních smluv s cílem zamezit exportu HTU)[151], který zde musí být již na počátku pokračování ve správním deliktu, tj. při prvním dílčím útoku. Přitom platí, že jednotlivé útoky jsou po subjektivní stránce spojeny jedním a týmž záměrem v tom smyslu, že delikvent již od počátku zamýšlí aspoň v nejhrubších rysech i další útoky a že po objektivní stránce se tyto jednotlivé útoky jeví jako postupné realizování tohoto jediného záměru, kterým je zákaz exportu HTU.[152]
215. Z provedeného dokazování, jež se týkalo uzavírání a plnění dohod o zákazu exportu, lze dle názoru Úřadu též jednoznačně dovodit, že posuzované jednání představuje stejnorodý způsob jednání. Proto lze důvodně předpokládat, že účastník řízení byl již od počátku svého jednání veden (přinejmenším v hrubých rysech) jednotným záměrem, a to zakázat svým odběratelům vývoz jim dodaného zboží do zahraničí. Tomuto závěru svědčí mj. skutečnost, že účastník řízení dohody o zákazu exportu zakotvil do kupních smluv (srov. části III. 1. tohoto rozhodnutí). Drobné změny ve znění doložek o zákazu exportu v jednotlivých typech posuzovaných smluv, přičemž jejich podstata byla stejná, nemá na naplnění této podmínky žádný vliv.[153] Třetí znak je tak rovněž naplněn.
216. Poslední podmínkou je blízká časová souvislost a předmět útoku. Blízká časová souvislost jednotlivých dílčích útoků je dána tím, že tyto byly páchány při uzavírání kupních smluv a plněny kontinuálně od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012. Podmínka blízké souvislosti v předmětu útoku je pak naplněna tím, že útoky v případě uvedeného skutku dopadaly zejména na primární odběratele účastníka řízení na vymezeném relevantním trhu, přičemž jejich cílem byl zákaz exportu.[154]
217. Úřad tedy shrnuje, že zakázané dohody o zákazu exportu uzavírané a plněné společností SD a jejich odběrateli představují dva pokračující delikty spáchané v jednočinném souběhu. Prvním deliktem je porušení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001Sb., druhý delikt Úřad vymezuje jako porušení článku 101 odst. 1 SFEU.[155]
V.6. Subjektivní stránka deliktu
218. Odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž je konstruována jako odpovědnost objektivní. I když znění zákona Úřadu nestanoví povinnost při ukládání pokut zkoumat a rozlišovat subjektivní stránku deliktu/přestupku, je Úřad, v souladu s judikaturou správních soudů, oprávněn při vyměření pokuty zohlednit úmyslné porušení zákona.[156]
219. Úřad předně uvádí, že ustanovení § 22 odst. 2 zákona, ve znění účinném do 31. 8. 2009, vázalo sankční odpovědnost postihovaných soutěžitelů na jejich zavinění, což vyplývá z formulace „…jestliže úmyslně nebo z nedbalostiporušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1“. Současná právní úprava, tj. i zákon, dle kterého Úřad dohody účastníka řízení posuzuje, již předmětný delikt konstruuje na principu objektivní odpovědnosti [viz dikce § 22a odst. 1 písm. b) zákona: „Právnická nebo podnikající fyzická osoba se jako soutěžitel dopustí správního deliktutím, že uzavře dohodu v rozporu s § 3 odst. 1“]. Pro pokračující delikt pak platí, že jednotlivé dílčí útoky, jež jsou součástí pokračujícího deliktu, činěné postupně v odlišném období, jsou také trestné (podobně jako jednání trvajícího charakteru musí naplňovat podmínku trestnosti v každém okamžiku svého trvání). Úřad pak zkoumal subjektivní stránku deliktu též v období od 1. 9. 2009 jako součást svých úvah týkajících se závažnosti deliktu pro účely stanovení výše pokuty.
220. Úřad tedy s ohledem na výše uvedené přistoupil k posouzení zavinění účastníka řízení při zkoumání naplnění jeho sankční odpovědnosti pro období od 1. 5. 2004 do 31. 8. 2009; pro období od 1. 9. 2009 do 31. 12. 2012 Úřad úmyslné spáchání deliktu dle své konstantní rozhodovací praxe obvykle zohledňuje ve výši sankce jako přitěžující okolnost (zatímco nedbalost se na výši sankce neprojeví). Zaviněním se rozumí psychický vztah toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování. I v soutěžním právu se rozlišují dvě základní formy zavinění, a to úmysl (dolus) a nedbalost (culpa). Při zkoumání formy zavinění je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky toho, kdo jedná (tzn. vědomí o tom, že jednání může vést k narušení hospodářské soutěže, a související forma úmyslu), k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje, v daném případě zájem na existenci a řádném fungování hospodářské soutěže na trhu zboží a služeb. V případě vědomé nedbalosti i nepřímého úmyslu jednající ví, že škodlivý následek může způsobit. Zatímco u vědomé nedbalosti jednající nechce způsobit škodlivý následek, resp. bez přiměřených důvodů spoléhá na to, že jej nezpůsobí, v případě úmyslu nepřímého je subjekt srozuměn s tím, že škodlivý následek může způsobit. Pokud jde o úmysl přímý, vychází se z toho, že jednající nejenže věděl, ale také chtěl porušit či ohrozit zájem chráněný zákonem.
221. Při posuzování formy zavinění Úřad přihlédl i k judikatuře soudů národních[157] a unijních[158], z níž vyplývá, že pro konstatování úmyslného porušení soutěžního práva není nezbytné, aby si soutěžitelé byli vědomi toho, že porušují zákaz stanovený soutěžními pravidly SES, resp. SFEU, neboť je dostačující, aby si nemohli být nevědomi toho, že napadené jednání mělo za cíl nebo mohlo mít za následek narušení hospodářské soutěže na společném trhu.
222. V nyní posuzovaném případu je zřejmé, účastník řízení si musel být vědom, že umělým zadržováním HTU na tuzemském trhu prostřednictvím uzavírání dohod o zákazu exportu cílí na narušení hospodářské soutěže. Obzvláště v případě požadavku, aby tento zákaz exportu byl přenášen na další úroveň prodeje, tj. na možné další odběratele, nemohl nevědět, že tím může zasáhnout do volné hospodářské soutěže a porušit zákonem chráněný zájem, a obdobně zájem chráněný SFEU.
223. Úřad proto dospěl k závěru, že účastník řízení v celém posuzovaném období (od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012) jednal při uzavírání a plnění dohod o zákazu exportu zaviněně ve formě úmyslu (a to úmyslu nepřímého).
V.7. Posouzení zproštění odpovědnosti účastníka řízení za správní delikt
224. Zákon v §22b odst. 1 stanoví, že právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila.
225. Úřad se v této souvislosti zabýval vládním privatizačním rozhodnutím, z něhož pro nabyvatele akcií (tj. společnosti ČEZ) vyplývá (bod 12 písm. h bod (i) uvedeného dokumentu), že po dobu 15 let od vypořádání transakce bude plnit uvedené závazky, mezi nimi závazek – cit.: „odbytová těžba hnědého tříděného uhlí Severočeských dolů bude pokrývat potřebu trhu s tříděným uhlím pro obyvatelstvo do maximální výše [obchodní tajemství] t (slovy: [obchodní tajemství]) ročně s flexibilitou odpovídající poptávce trhu po tomto produktu…“[159][...obchodní tajemství...]. Rovněž na mimořádné valné hromadě společnosti SD konané 21. 2. 2006 byla schválena podnikatelská koncepce, která v čl. II. stanovovala, že společnost SD zajistí, aby její odbytová těžba HTU pokryla v roce 2006 potřebu trhu pro obyvatelstvo do max. výše 2 mil. t, s flexibilitou odpovídající poptávce trhu po tomto produktu. Dle účastníka řízení uvedená hranice představovala v rozhodném období prakticky [...obchodní tajemství...], přičemž byl povinen zajišťovat domácí potřebu tuzemského trhu pod hrozbou výrazných sankcí ze strany státu (smluvní pokuta). Představenstvo společnosti SD se každoročně [...obchodní tajemství...]. Účastník řízení je toho názoru, že daná skutečnost ho liberuje z porušení soutěžních předpisů(nemůže to být účastník, komu by domnělé porušení mělo být přičitatelné).[160]
226. K tomu Úřad uvádí následující. Předně je třeba rozlišovat mezi (i) případy, kdy je soutěžitelům protisoutěžní jednání přímo uloženo vnitrostátními právními předpisy a (ii) případy, kdy vnitrostátní právní předpisy zachovávají možnost hospodářské soutěže, kterou mohou soutěžitelé samostatným jednáním vyloučit, omezit nebo narušit, byť může být jejich jednání motivováno či usnadněno vládou či státním orgánem.[161] V prvním případě bude jednání soutěžitele z aplikace příslušných protisoutěžních ustanovení vyjmuto, zatímco ve druhém nikoliv (evropská judikatura v případech zakázaných dohod iniciovaných státním orgánem umožňuje – vždy dle konkrétních okolností věci – zohlednit tuto skutečnost jako polehčující okolnost).[162]
227. Dle Úřadu v předmětném řízení nebylo prokázáno, že by tuzemská právní úprava zakládala povinnost účastníka řízení uzavírat posuzované dohody. Rovněž nic neprokazuje, že vláda ČR účastníkovi řízení nařizovala, aby účastník řízení zajištění odbytové těžby pro pokrytí tuzemské potřeby trhu s tříděným uhlím realizoval plošným uzavíráním smluv obsahujících ujednání o zákazu exportu, ani že by nařizovala, že veškeré vytěžené uhlí by mělo být spotřebováváno výhradně na území České republiky. Privatizační rozhodnutí (viz jeho text „odbytová těžba HTU bude pokrývat potřebu…“) dle Úřadu prakticky sledovalo nesnižování objemu těžbyHTU ze strany společnosti SD do té míry, že by nebylo možné pokrýt tuzemskou poptávku obyvatelstva po HTU. Je logické, že naplnění potřebné úrovně těžby sledoval i majoritní akcionář účastníka řízení. Z ničeho nebylo prokázáno, že by společnost ČEZ ukládala účastníkovi řízení uzavírat s odběrateli zákazy exportu a tímto způsobem nahrazovat potřebnou úroveň těžby.
228. Úřad tedy nemá za to, že by v době vytýkaného protisoutěžního jednání existovala na trhu objektivní skutečnost, která by si vynutila, aby účastník řízení jednal protiprávně, a tím ho podněcovala k porušování jeho právní povinnosti, a v důsledku které účastník řízení nemohl porušování povinnosti zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které bylo možné požadovat. Lze proto uzavřít, že účastník řízení nemůže být zproštěn odpovědnosti za správní delikt podle § 22b odst. 1 zákona.
V.8. Závěry právního posouzení
229. Vstupem ČR do EU došlo k přetržení nyní posuzovaného jednání účastníka řízení na dva skutky. S ohledem na uplynutí prekluzivní lhůty pro uložení sankce za První skutek, tedy za jednání před vstupem ČR do EU (a s tím spojený zánik deliktní odpovědnosti), Úřad v této části posuzovaného jednání účastníka řízení správní řízení zastavil tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí. Úřad se tedy dále zabýval pouze Druhým skutkem, tedy jednáním účastníka řízení v období od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012.
230. Úřad má postaveno na jisto, že účastník řízení v době od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012 uzavíral a plnil dohody o zákazu exportu HTU z ČR do zahraničí, které byly obsaženy v kupních smlouvách o prodeji HTU uzavíraných s jeho odběrateli.
231. Dohody o zákazu exportuje třeba ve smyslu § 3 odst. 1 zákona a čl. 101 odst. 1 SFEU posuzovat jako dohody, jejichž cílem je narušení hospodářské soutěže, ajsou tedy zakázané by object.
232. S ohledem na vysoký tržní podíl účastníka řízení na relevantním trhu HTU, a také charakter dohod (jejichž cílem je narušení soutěže) nelze na dohody o zákazu exportu uzavírané společností SD s jejími odběrateli aplikovat pravidlo de minimis (jak na národní, tak unijní úrovni), tedy nahlížet na předmětné dohody jako na dohody se zanedbatelným dopadem na hospodářskou soutěž.
233. Úřad dále ověřil, že posuzované dohody nelze vyjmout z působnosti § 3 odst. 1 zákona a čl. 101 odst. 1 SFEU ani na základě unijní blokové výjimky dle § 4 odst. 1 zákona, ani na základě aplikace § 3 odst. 4 zákona a čl. 101 odst. 3 SFEU.
234. V rámci správního řízení Úřad prokázal, že dohody o zákazu exportu byly v období od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012 obsaženy celkem v [...obchodní tajemství...] kupních smlouvách uzavřených mezi společností SD a [...obchodní tajemství...] jejími odběrateli a že podíl zákazem exportu zavázaného objemu HTU ve vztahu k celkovému nasmlouvanému objemu dodávek HTU účastníka řízení na relevantní trh dosahoval v tomto období v průměru [...obchodní tajemství...] %. Zákaz exportu tak mohl potenciálně ovlivňovat svobodnou vůli odběratelů účastníka řízení po dobu 8 let a 8 měsíců, což lze z hlediska soutěžního hodnotit jako období střednědobé.
235. Úřad uzavírá, že posuzované jednání účastníka řízení, tj. uzavírání a plnění dohod o zákazu exportu v období od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012, představuje jednočinný souběh dvou pokračujících správních deliktů. Prvním deliktem je porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 zákona počínající 1. 5. 2004 a končící 31. 12. 2012. Druhý delikt Úřad vymezuje ve shodné období jako porušení čl. 101 odst. 1 SFEU.
VI. Využívání procesních práv a námitky účastníka řízení
236. Účastník řízení měl po celou dobu vedení předmětného správního řízení možnost v souladu se správním řádem využívat svá procesní práva, zejména práva nahlížet do spisu a vyjadřovat v řízení svá stanoviska. Současně mu bylo ve smyslu § 21b odst. 2 zákona umožněno seznámit se s podklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim před vydáním tohoto rozhodnutí. Účastník řízení tohoto práva využil ve dnech 10. a 20. 6. 2019; účastníku bylo umožněno seznámit se s kompletní spisovou dokumentací spisu sp. zn. ÚOHS-S337/2014/KD. Účastník řízení požádal o prodloužení lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí do 8. 7. 2019, které Úřad vyhověl.
237. Účastník řízení ve stanovené lhůtě vznesl námitky k závěrům učiněným Úřadem ve Sdělení výhrad a v Doplnění Sdělení výhrad (v nichž podrobněji rozvedl i své předchozí námitky[163]). Námitky účastníka řízení se týkaly následujících okruhů:
a. Postup Úřadu je nepřezkoumatelný a nezákonný a účastníku řízení znemožňuje adekvátní obhajobu;
b. Doplněné šetření potvrzuje to, že účastník řízení nejednal protisoutěžně, a závěry Úřadu nemohou sloužit jako podklad rozhodnutí o soutěžně-právním deliktu;
c. Úřad pochybil při definici relevantního trhu;
d. Úřad na jednání účastníka řízení nezákonně aplikoval koncept pokračování ve správním deliktu;
e. Jednání účastníka řízení nemohlo narušovat hospodářskou soutěž v České republice;
f. Úřad nerozlišuje mezi odlišnými cíli českého a unijního práva a nesprávně aplikuje unijní judikaturu i na jednání dle zákona;
g. Dohody uzavírané účastníkem řízení nejsou dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž a nemají vliv na obchod mezi členskými státy;
h. Jednání účastníka řízení nelze postihovat, jelikož prostřednictvím dohod účastník řízení plnil úkoly ve veřejném zájmu; jednání nelze přičítat účastníku řízení;
i. Dohody uzavírané účastníkem řízení byly rovněž součástí [...obchodní tajemství...], což Úřad opomněl náležitě posoudit;
j. Úřad měl na jednání účastníka řízení aplikovat pravidlo de minimis, resp. blokové výjimky;
k. Jednání účastníka řízení má být vyňato z aplikace soutěžně-právních norem dle čl. 101 odst. 3 SFEU, potažmo § 3 odst. 4 zákona;
l. Úřad nezohlednil vlastní závěry o tom, že dohody uzavírané účastníkem řízení nerozdělují trh v České republice;
m. Úřad nesprávně posuzuje subjektivní stránku údajného deliktu;
n. Úřad pochybil při indikativním výpočtu pokuty účastníka řízení;
o. Návrh na doplnění dokazování.
Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení
a) Postup Úřadu je nepřezkoumatelný a nezákonný a účastníku řízení znemožňuje adekvátní obhajobu
238. Účastník řízení namítá, že postup Úřadu, kdy vydal pouze Doplnění Sdělení výhrad namísto plnohodnotného nového sdělení výhrad, činní toto Doplnění Sdělení výhrad nepřezkoumatelným a nezákonným. Dle názoru účastníka řízení zrušením prvostupňového rozhodnutí pozbylo právní relevance i Sdělení výhrad; dokument byl fakticky zrušen pro nezákonnost. Jednotlivé části Sdělní výhrad jsou vzájemně propojené, a nelze proto jednoduše nahradit jen některé části, aniž by došlo k ovlivnění zbývajících částí, a to i s ohledem na závěry uvedené v druhostupňovém rozhodnutí a provedeném doplněném šetření; není tak zřejmé, na jaké argumenty by měl účastník řízení nyní reagovat. Rovněž tento postup Úřadu významně ztěžuje, až znemožňuje výkon práva na řádnou obhajobu, narušuje jeho právo na spravedlivý proces a zamezuje mu v nynější fázi řízení přeložit adekvátní reakci.
239. K povaze sdělení výhrad Úřad především odkazuje na důvodovou zprávu k zákonu č. 155/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., ve které je uvedeno, že: „Podle Nařízení Komise ES (ES) č. 773/2004 ze dne 7. dubna 2004 o vedení řízení Komise ES podle článků 81 a 82 Smlouvy o ES (dále také „Nařízení č. 773/2004”) je sdělení výhrad formálním krokem v rámci vyšetřovací procedury, ve kterém jsou příslušní soutěžitelé informováni o porušených soutěžních pravidlech, a je jim stanovena lhůta k vyjádření. Tímto je realizováno právo být slyšen.“ Zmíněná důvodová zpráva dále popisuje účel sdělení výhrad takto: „Obdobně se navrhuje použít tento institut i v České republice, kdy by sdělení výhrad obsahovalo základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení a odkazy na hlavní důkazy o nich, obsažené ve správním spise. Fakticky by šlo o shrnutí podkladů pro vydání následného rozhodnutí. Úřad by tak umožnil účastníkům řízení, aby se seznámili s námitkami ÚOHS a stanovil by jim přiměřenou lhůtu, v níž mohou navrhnout doplnění dokazování.“
240. Z uvedeného plyne, že sdělení výhrad je obdobný institut jako oznámení námitek v řízení o porušení soutěžního práva vedeného Komisí a představuje dokument vydaný v rámci procesního postupu Úřadu shrnující jeho námitky. Ze zákonné úpravy nijak neplyne, jak tvrdí účastník řízení, že Úřad musí vždy vydat plnohodnotné nové sdělení výhrad, pokud po vydání původního sdělení výhrad zjistí v rámci dalšího šetření nové skutečnosti; Úřad ostatně ve své praxi různé formy doplnění původního sdělení výhrad užívá.[164] Jestliže má sdělení výhrad ve smyslu § 7 odst. 3 zákona obsahovat jen základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení a odkazy na hlavní důkazy o nich, obsažené ve správním spise (včetně informace o výši pokuty, kterou hodlá účastníkům řízení uložit – viz § 21b zákona), je logické, že v takovém dokumentu, na rozdíl od rozhodnutí ve věci, nejsou obsaženy veškeré detaily odůvodnění a naprosto všechny detaily skutkových zjištění, včetně odkazů na ně – to je předmětem až samotného rozhodnutí (jeho odůvodnění).
241. Tyto výše uvedené závěry lze plně aplikovat na námitku účastníka řízení v tomto případě, kdy Úřad po vydání druhostupňového rozhodnutí doplnil v jeho intencích dokazování (vymezení relevantního trhu) a výsledky svého zjištění podal v Doplnění Sdělení výhrad; jedná se tak o výsledek procesu, který reaguje na nová zjištění a podklady ve spise. Úřad v Doplnění Sdělení výhrad přitom současně uvedl, že nově získané informace a podklady nevedly k jinému závěru ohledně posouzení dohod o zákazu exportu, než je uvedený ve Sdělení výhrad, tedy, že účastník řízení od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012 uzavíral a plnil dohody o zákazu exportu, přičemž na jejich hmotněprávní posouzení z hlediska národního i unijního soutěžního práva odkázal na body 118–159 Sdělení výhrad (viz bod 51 Doplnění Sdělení výhrad); uvedené však účastník řízení naprosto zjevně přehlíží.
242. Sdělení výhrad společně s Doplněním Sdělení výhrad ve svém souhrnu dle názoru Úřadu obsahují základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení a odkazy na hlavní důkazy o nich, obsažené ve správním spise (včetně informace o výši pokuty, vyčíslenou v Doplnění Sdělení výhrad v souladu s požadavky druhostupňového rozhodnutí nově), a tudíž odpovídají výše uvedeným zákonným požadavkům. Trvat na jednom novém souhrnném sdělení výhrad by bylo lpěním na přepjatém formalismu, který by nikterak nevedl k posílení práv účastníka řízení.
243. Pro doplnění Úřad na tomto místě a k účastníku řízení vznesené námitce odkazuje na závěry Tribunálu ve věci Aalborg Portland a další v. Komise (C-204/00 P), kdy „oznámení námitek představuje jen přípravný akt a konečné rozhodnutí musí být odůvodněno pouze ve vztahu k celkovým okolnostem a důkazům, které jsou relevantní za účelem posouzení dopadu…“
244. Je pravda, že druhostupňovým rozhodnutím bylo zrušeno prvostupňové rozhodnutí a věc vrácena Úřadu k novému projednání. Z odůvodnění druhostupňového rozhodnutí však nijak neplyne, že by předseda Úřadu zpochybnil vydání Sdělení výhrad, přesněji, že by tento dokument společně s prvostupňovým rozhodnutím zrušil. Námitka účastníka řízení o zrušení Sdělení výhrad pro nezákonnost je tak lichá. Jak již bylo uvedeno výše, sdělení výhrad slouží jako podklad pro vydání rozhodnutí, tudíž nelze obecně tento podklad přezkoumávat v rámci rozkladového řízení, resp. v rámci správní žaloby.
245. Pokud jde o správní řízení[165], na které účastník řízení odkazuje a v němž Úřad vydal zcela nové sdělení výhrad, Úřad uvádí, že se jednalo o správní řízení, které bylo přezkoumáváno i ve správním soudnictví, kde soudy nepotvrdily některé závěry Úřadu. V novém rozhodnutí pak došlo ke změnám oproti původnímu rozhodnutí. Jedná se tedy o zcela odlišný případ oproti nyní vedenému správnímu řízení, kdy měl orgán prvního stupně došetřit pouze vymezení relevantního trhu a při kalkulaci případné pokuty reflektovat závěry uvedené v druhostupňovém rozhodnutí, přičemž námitky účastníka řízení týkající se správnosti právní kvalifikace posuzovaného jednání byly druhostupňovým rozhodnutím odmítnuty, resp. shledány za nedůvodné.
246. Úřad dále uvádí, že princip uplatňování veřejné moci znamená, že Úřad se má při jejím výkonu řídit zákonem. Pokud jde tedy o způsob výkonu této veřejné moci, Úřad postupoval v daném případě v souladu s procesním předpisem – tj. se zákonem a subsidiárně se správním řádem, a to za dodržení zásady tzv. spravedlivého procesu.
247. Nadto lze rovněž poukázat na skutečnost, že argumentace účastníka řízení zasílaná Úřadu v průběhu celého správního řízení či obsažená ve vyjádření se k podkladům před vydáním jak prvostupňového rozhodnutí, tak nynějšího rozhodnutí, stejně jako v rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí, je téměř totožná. Pokud tedy účastník řízení proti závěrům obsaženým ve Sdělení výhrad či v Doplnění Sdělení výhrad (vydaném v návaznosti na druhostupňové rozhodnutí) uplatňuje v rozsahu uvedeném výše námitky k základním skutkovým okolnostem případu a jejich právnímu hodnocení obsažených v těchto dokumentech, není pochyb o tom, že je mu patrné, jaké jednání a z jakých důvodů Úřad shledal za závadné (uvedené nadto plyne např. z bodu 64 jeho vyjádření). Je tedy zřejmé, že námitka účastníka řízení týkající se znemožnění adekvátní obhajoby, je čistě spekulativní a k žádnému narušení jeho práv nemohlo dojít.
b) Doplněné šetření potvrzuje to, že účastník řízení nejednal protisoutěžně, a závěry Úřadu nemohou sloužit jako podklad rozhodnutí o soutěžně-právním deliktu
Hospodářská soutěž nebyla narušena
248. V návaznosti na doplnění šetření ze strany Úřadu a na závěry učiněné v Doplnění Sdělení výhrad je účastník řízení toho názoru, že (i) doložky o exportu nevedly k narušení hospodářské soutěže na tuzemském trhu, jakož ani na vnitřním trhu EU, a jeho jednání tak nelze postihovat dle zákona ani dle SFEU, (ii) v každém případě v Úřadem zjištěném ekonomickém kontextu nevykazuje jednáni účastníka řízení (spočívající v uzavíraní doložek o exportu) dostatečný stupeň škodlivosti hospodářské soutěži, což je empiricky potvrzeno výsledky doplňujícího šetření, a (iii) i kdyby snad nic z výše uvedeného neplatilo (což platí), v každém případě Úřad musí jím zjištěné skutečnosti zohlednit při zvažovaní druhu a výše uložené sankce, případně při uvažovaní o upuštěni od uloženi jakékoliv sankce, když z jím shromážděných podkladů plyne, že doložky o exportu neovlivnily žádný z dotazovaných subjektů a neměly negativní materiální dopad na hospodářskou soutěž.
249. Účastník řízení dále konstatoval, že žádný z oslovených subjektů neuvedl, že by při importu HTU, resp. exportu HTU byl omezen doložkami o zákazu exportu ve smlouvách uzavřených s účastníkem řízení.
250. K otázce narušení hospodářské soutěže na tuzemském trhu a vlivu na obchod mez členskými státy EU jednáním účastníka řízení Úřad předně odkazuje na svoje závěry v bodech 164–186 tohoto rozhodnutí. Úřad dále uvádí, že z podkladů shromážděných v průběhu správního řízení lze, oproti tvrzení účastníka řízení, dovodit, že někteří z oslovených subjektů se cítili být ovlivněni doložkami o zákazu exportu (srov. bod 71 tohoto rozhodnutí). Tyto skutečnosti pro závěr Úřadu o potenciálním narušení hospodářské soutěže nejsou sice hlavním kritériem (tím je prokázané uzavírání a plnění dohod o zákazu exportu), avšak svědčí tomu, že reálně hrozící možnost dopadu jednání účastníka řízení na hospodářskou soutěž je dána. Úřad přitom není povinen, jak požaduje účastník řízení, dále prokazovat reálnost dopadu účastníkem řízení sjednávaných doložek o zákazu exportu, tedy zjišťovat, zda odběratelé účastníka řízení omezeni tímto závazkem měli k exportu HTU vůbec příležitost či vůli apod. Tento požadavek účastníka řízení jde nad rámec prokázání naplnění skutkové podstaty zakázaných dohod o zákazu exportu jakožto dohod cílových; šlo by o dokazování směřující ke kvantifikaci tohoto dopadu, což by potenciálně mohlo z pohledu naplnění skutkové podstaty a uložení trestu hrát roli pouze jako přitěžující okolnost jednání účastníka řízení.
251. Tvrzení účastníka řízení, že subjekt, který uvedl, že se cítí být doložkami o zákazu exportu omezen, je odběratelem společností ze skupiny Czech Coal a nikoliv odběratelem účastníka řízení, Úřad vyvrací nejen tím, že sám tento odběratel sdělil, že s účastníkem řízení měl uzavřenou víceletou kupní smlouvu a současně byl donucen podepsat dodatek obsahující ujednání o zákazu exportu, ale právě i s účastníkem řízení podepsaným dodatkem založeným ve spisu správního řízení.[166] Ačkoliv byl účastník řízení s těmito informacemi seznámen ve dnech 10. a 20. 6. 2019[167], opakovaně touto skutečností argumentuje v rámci svých námitek.
252. Ohledně závěru účastníka řízení o prakticky neexistujícím exportu HTU Úřad uvádí, že má doloženo, že 12 z 56 Oslovených Distributorů (tj. 21 %) uvedlo, že přímo či nepřímo exportovalo HTU do zahraničí (z toho 6 Oslovených Distributorů v letech, kdy mělo se společností SD uzavřenou dohodu o zákazu exportu)[168]. I přesto, že docházelo k exportu HTU Oslovenými distributory obecně v menších objemech, nelze tvrdit, že by žádný distributor neměl zájem o export HTU z ekonomických či jiných důvodů a že by poptávka po HTU v zahraničí neexistovala (srov. výše bod 68).
253. K námitce účastníka řízení, že mu není zřejmé, které odpovědi subjektů považuje Úřad za relevantní, odkazuje Úřad na zákonné požadavky institutu sdělení výhrad stanovené v § 7 odst. 3 zákona (které v rámci námitek již vypořádal shora – srov. bod 240 tohoto rozhodnutí) a doplňuje, že vedle odkazů na hlavní důkazy týkající se právního hodnocení jednání účastníka řízení obsažené ve Sdělení výhrad a v Doplnění Sdělení výhrad, doplnil nyní v tomto rozhodnutí odkazy rovněž na další podklady obsažené ve správním spise, ze kterých Úřad při posuzovaní namítaného jednání vychází, s nimiž byl účastník řízení též seznámen v rámci úkonu seznámení s podklady rozhodnutí.
254. Úřad odmítá tvrzení účastníka řízení, že Úřad údajně účelově interpretuje informace získané z doplněného šetření. Naopak je to účastník řízení, který šetřením prokázaných spíše marginálních objemů exportů a importů HTU poukazuje na absenci dostatečného stupně škodlivosti hospodářské soutěži, ale současně uvedeným argumentuje nezbytností širšího vymezení relevantního trhu z hlediska geografického přesahujícího národní území. Úřad však uvádí, že v otázce vymezení relevantního trhu nízká míra přeshraničního obchodu nesvědčí širšímu vymezení relevantního trhu z hlediska geografického (srov. výše část Relevantní trh). Na druhou stranu, pro účely naplnění skutkových podstat vymezených deliktů je dostačující pouze potenciální škodlivý účinek posuzovaných dohod, který Úřad nadto doplněným šetřením dovodil jako reálně hrozící. Úřad je toho názoru, že všechny informace posoudil objektivně ve vzájemné souvislosti.
255. K otázce [...obchodní tajemství...], které Úřad vyhodnotil jako jednu z okolností svědčící pro vymezení relevantního trhu z geografického hlediska územím ČR, neboť vypovídá o nehomogenitě podmínek na území ČR oproti území mimo ČR, Úřad uvádí, že [...obchodní tajemství...] plynou nejen z uvedené odpovědi distributora (srov. výše bod. 71) ale i z podkladů založených ve správním spisu.[169]
256. Úřad k námitce účastníka řízení, že by Úřad měl provést i tzv. kontrafaktuální analýzu, uvádí, že tato analýza slouží k identifikaci škodlivého efektu posuzovaného jednání na hospodářskou soutěž. S ohledem na skutečnost, že Úřad má za prokázané, že v nyní posuzovaném případě účastník řízení uzavíral a plnil dohody o zákazu exportu, jež svoji povahou cílily na narušení hospodářské soutěže, není již pro naplnění materiální stránky deliktu nutné zkoumat jejich skutečné účinky (srov. např. body 165 a 179–180 tohoto rozhodnutí). Úřad rovněž zjištěné informace a podklady ohledně narušení hospodářské soutěže zohlednil i při výpočtu výše pokuty.
257. Jestliže odkazuje účastník řízení na vyjádření předsedy Úřadu obsažené v druhostupňovém rozhodnutí, dle kterého je Úřad pro další řízení rovněž korigován právním názorem druhostupňového orgánu týkajícím se možnosti vést řízení toliko pro porušení unijních soutěžních pravidel, Úřad uvádí, že si je vědom instrukce předsedy Úřadu v bodě 340 druhostupňového rozhodnutí, která však souvisí s bodem 168 druhostupňového rozhodnutí, kde je uvedeno, cit: „Pokud ale Úřad dojde k závěru, že v daném případě není hospodářská soutěž v České republice narušena, avšak obchod mezi členskými státy narušen je či byl, v souladu s Nařízením má možnost aplikovat pouze právo unijní.“ S ohledem na výše uvedený závěr Úřadu o tom, že jednání účastníka řízení bylo způsobilé narušit hospodářskou soutěž na tuzemském trhu (srov. výše např. body 164–177 tohoto rozhodnutí) Úřad na posuzované jednání účastníka řízení aplikuje i zákon č. 143/2001 Sb.
258. Účastníkem řízení tvrzená nutnost zohlednit zjištěné skutečnosti ohledně narušení hospodářské soutěže (včetně absence kontroly dodržování zákazu exportu HTU či uplatnění sankce za jeho nedodržení ze strany účastníka řízení) při zvažování druhu a výše uložené sankce, byla Úřadem učiněna (srov. níže bod 333 tohoto rozhodnutí).
Pochybení Úřadu při formulaci dotazů
259. Úřad předně odmítá tvrzení účastníka řízení, že by mu předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí uložil korektně vymezit relevantní trh, a to s ohledem na výsledky již dříve prováděné tzv. korelační analýzy. Z druhostupňového rozhodnutí naopak plyne, že Úřadem zvolené a provedené analýzy pro posouzení korelací jednotlivých typů paliv nepostačily[170].
260. Účastník řízení dále namítá, že namísto provedení tzv. SSNIP testu, kterým by se Úřad dopátral objektivních zjištění, se však Úřad zaměřil na subjektivní zkušenosti a dojmy u oslovených subjektů, což se následně projevilo v obdržených informací, které tak nedávají relevantní odpověď na otázku nahraditelnosti HTU jinými palivy. Odpovědi shromážděné Úřadem v doplňujícím šetření tak jsou dle účastníka řízení ve vztahu k nahraditelnosti HTU jinými druhy paliv nepoužitelné pro učinění jakýchkoliv právních závěrů.
261. Úřad se s námitkou účastníka neztotožňuje, jelikož v průběhu správního řízení se oslovených subjektů, které alespoň v části rozhodného období spalovaly HTU, dotazoval na reálnou substituci HTU jinými palivy a důvody této substituce, a to u spalovacích zařízení určených pro spalování HTU (nejedná se tedy o subjektivní zkušenosti a dojmy). Pokud by se Úřad měl dle návrhu účastníka dotazovat, jaké druhy paliva spalovací zařízení umožňuje spalovat, pak by zkoumal zastupitelnost všech druhů paliv, nikoliv substituci HTU s jinými palivy, o kterou však v nyní posuzovaném případě jde. Provedení SSNIP testu, který by zkoumal hypotetickou otázku chování konečného spotřebitele, nepokládá Úřad za potřebné, a to v situaci, kdy shromáždil odpovědi těchto zákazníků dokládající skutečně (ne)realizované substituce HTU. Pouze dotazy Úřadu týkající se možných úvah konečných spotřebitelů o případné substituci a důvodů takové substituce HTU jinými palivy by mohly splňovat subjektivní charakter, ovšem jednalo by se o hypotetickou otázku obdobnou jako při provádění SSNIP testu. Úřad tak dle svého názoru shromáždil empirická data od konečných spotřebitelů, přičemž k jejich množství a významu se vyjadřuje výše (srov. bod 87 tohoto rozhodnutí). Úřad tak má za to, že obdržel dostatečné množství relevantních informací, ze kterých učinil závěry ohledně vymezení relevantního trhu. Námitku účastníka řízení o subjektivním charakteru položených dotazů pokládá Úřad nadto za ryze účelovou, neboť sám účastník dospívá na základě části těchto odpovědí (byť na údajně nesprávně formulované dotazy Úřadu) k vlastnímu závěru o širším vymezení relevantního trhu (viz dále).
Nahraditelnost HTU jinými palivy
262. Dle účastníka řízení je z některých odpovědí oslovených subjektů patrné, že HTU v praxi bylo možno zaměnit za jiné druhy paliv a tedy, že produktový relevantní trh měl být vymezen šířeji tak, aby vedle HTU zahrnoval i další druhy paliv. Tyto své závěry přitom z části opírá o vyjádření Oslovených Distributorů[171], k nimž však Úřad nepřihlížel právě z důvodu subjektivního hodnocení možné zaměnitelnosti HTU konečnými spotřebiteli.
263. Úřad má naopak za to, že se otázkou zastupitelnosti HTU jinými druhy paliv dostatečně zabýval, přičemž hodnocení odpovědí Oslovených Spotřebitelů a Oslovených Průmyslových odběratelů (na tato vyjádření odkazuje i účastník řízení ve prospěch širšího vymezení relevantního trhu[172]), na jejichž základě dospěl k závěru ohledně vymezení relevantního trhu z hlediska výrobkového, je podrobně provedeno v bodech 95–105 tohoto rozhodnutí.
264. Byť Úřad považuje jím provedené výrobkové vymezení relevantního trhu založené na datech zachycujících praktickou možnost substituce HTU konečnými spotřebiteli v posuzované věci za dostatečné, bylo by jistě možné tyto zjištěné skutečnosti podpořit i dalšími zjištěnými podklady. Na tomto místě Úřad na základě shromážděných podkladů doplňuje, že ve sledovaném období docházelo ke změnám relativních cen tuhých paliv oproti HTU, a to minimálně u paliv uvedených v níže uvedené Tabulce č. 3 (data se týkají rovněž i druhů tuhých paliv, na které poukazuje účastník řízení v bodu 52 svého vyjádření). V uvedené tabulce je znázorněn vývoj relativních cen jednotlivých paliv vůči HTU[173] a je z ní patrné, že relativní cena HTU v roce 2007 oproti všem uvedeným palivům značně vzrostla (ve srovnání s rokem 2006[174]). Uvedený nárůst relativní ceny HTU by tak v případě existence širšího produktového relevantního trhu měl vyvolat u spotřebitelů přechod k jinému palivu. Nicméně z odpovědí poskytnutých oslovenými subjekty v rámci doplněného šetření se taková substituce HTU za jiné druhy tuhých paliv nepotvrdila.
Tabulka č. 3: Vývoj relativních cen HTU vůči vybraným tuhým palivům v letech 2007–2011
Zdroj: Ministerstvo průmyslu a obchodu.[175]
265. Úřad nikde v tomto rozhodnutí nezpochybnil, že někteří spotřebitelé mohli disponovat spalovacími zařízeními umožňující spalovat i jiná paliva než pouze HTU (srov. např. bod 98 tohoto rozhodnutí). Pro vymezení relevantního trhu je však podstatné, zda k samotné substituci docházelo či nikoliv. Z doplněného šetření téměř jednoznačně vyplynulo, že v rozhodném období nedocházelo k plnohodnotné substituci HTU jinými druhy pevných paliv. Jak už Úřad avizoval výše (srov. bod 87 tohoto rozhodnutí), informace od samotných spotřebitelů HTU podávající reálnou představu o jejich chování a představují vyšší vypovídací hodnotu než závěry uvedené ve Studii předložené účastníkem řízení.
266. S námitkou účastníka řízení o sporném závěru Úřadu o nezahrnutí případů spoluspalování do statistiky provedených substitucí HTU jiným palivem se Úřad neztotožňuje a trvá na svých závěrech uvedených výše v bodech 96 a 97 tohoto rozhodnutí. Úřad dále doplňuje, že dle soutěžněprávní teorie týkající se vymezení relevantního trhu by koneční spotřebitelé v případě existence jednoho širšího relevantního trhu tuhých paliv v dostatečné míře volně přecházeli k alternativním palivům HTU, jestliže by se původní spalované palivo (HTU) stalo méně výhodným oproti těmto jiným alternativním palivům. Úřad považuje za prokázané, že takovéto znevýhodnění (v podobě většího nárůstu ceny HTU minimálně oproti palivům uvedeným v Tabulce č. 3[176]) v rozhodném období nastalo. Pokud by tedy bylo některé z alternativních paliv vzájemně zastupitelné s HTU, a stalo se oproti HTU pro spotřebitele výhodnějším, nedávalo by ekonomický smysl, aby spotřebitel, byť částečně, u spalování HTU setrval. Motivace spotřebitelů ke spoluspalování HTU s jinými tuhými palivy tak musela být jiná, než předpokládá § 2 odst. 2 zákona, přitom Úřad se jí zabýval (srov. např. body 97[177] 101–102).
c) Úřad pochybil při definici relevantního trhu
267. Účastník řízení je toho názoru, že při definování relevantního trhu zahrnujícího HTU musí Úřad vycházet z toho, že HTU je primárně spalováno v komunální sféře, resp. v malých topeništích, což je základní dělicí prvek odlišující HTU od HEU. Studie, vlastní podklady Úřadu a podklady Státního fondu životního prostředí (dál též „SFŽP“) ve vztahu ke kotlíkovým dotacím mají dle účastníka řízení dokazovat, že kotle na tuhá paliva pro malá topeniště fungují jako kotle univerzální, schopné spálit i jiné druhy tuhých paliv, než je HTU, tedy mají dokládat existující a funkční nahraditelnost HTU v malých topeništích jinými druhy paliv. Účastník řízení má tak za to, že Úřad musí relevantní trh vymezit šířeji jak po věcné stránce (přinejmenším jako trh zahrnující tuhá paliva určená pro spalování v malých zdrojích s výkonem do 5 MWt), tak po stránce geografické (přinejmenším tak, aby zahrnoval alespoň země, do kterých účastník řízení prokazatelně HTU vyvážel v rámci [...obchodní tajemství...] ). Nutnost širšího vymezení relevantního trhu a následně správného vymezení tržního podílu má pak významné konsekvence i pro navazující soutěžněprávní hodnocení jednání účastníka řízení (např. aplikace blokové výjimky, pravidla de minimis). Dle názoru účastníka řízení nemůže Úřad při stanovení tržních podílů vycházet z údajů o celkové produkci HTU v ČR, a to z důvodu, že v celkové produkci HTU je zahrnuta i produkce HTU, které slouží ke spalování ve velkých zdrojích, resp. průmyslových podnicích (např. „ořech 2“). Jinými slovy, takový typ uhlí je považován za HEU. Účastník řízení je rovněž toho názoru, že Úřad musí při definování relevantního trhu ujasnit, zda existovala nebo neexistovala poptávka po HTU ze zahraničí, a to s ohledem na vymezení širšího geografického trhu.
268. Úřad se v bodech 83–111 tohoto rozhodnutí velmi podrobně zabýval skutečnostmi zjištěnými v rámci doplnění dokazování provedeného v intencích druhostupňového rozhodnutí a jejich následným hodnocením pro účely vymezení relevantního trhu jako trhu dodávek hnědého tříděného uhlí na území ČR, stejně jako tržními podíly účastníka řízení na něm dosahovanými (jak je uvedeno v Tabulce č. 2B). S obdobnými námitkami účastníka řízení ve věci vymezení relevantního trhu se Úřad dále vypořádal výše v bodech 262–266 tohoto rozhodnutí.
269. Doplňující šetření nepotvrdilo, že by se segmenty zákazníků (komunální sféra a průmysloví odběratelé) lišily ve vztahu k provádění substituce HTU jinými druhy tuhých paliv, a to včetně HEU. Hlavním dělícím prvkem mezi vymezeným relevantním trhem HTU a trhem HEU je samotné palivo, nikoliv charakteristika zákazníka. Z tohoto důvodu nezařadil Úřad část HTU (především o2) dodávané průmyslovým odběratelům do trhu HEU, tak jak požadoval účastník řízení.
270. Přesto dále k existenci poptávky po HTU v zahraničí doplňuje, že z podkladů založených ve správním spise je zřejmě, že taková poptávka po HTU byla[178]. Nadto Úřad připomíná, že samotné třídění hnědouhelných paliv na HTU (mezi které patří ko/ko2, o1 a o2) a hnědé energetické (prachové) uhlí používají i samotní producenti hnědouhelných paliv, včetně účastníka řízení.[179] Ostatně i sám účastník řízení rozlišuje český trh a zahraniční trhy jakožto samostatné trhy, v rámci kterých je dle jeho názoru potřeba uplatňovat odlišnou obchodní strategii.[180] Snaha účastníka řízení o rozšíření výrobkové a zejména i geografické dimenze relevantního trhu (se zahrnutím i zemí, do nichž bylo jeho HTU vyváženo) nijak nereflektuje, zda u těchto zemí vztah nabídky a poptávky probíhal za homogenních podmínek jako je tomu u vztahu nabídky a poptávky na tuzemském trhu. Účastník řízení nezastírá, že tím sleduje snížení svého tržního podílu na domněle širším relevantním trhu (viz zmiňované pro účastníka řízení „významné konsekvence“ z hlediska blokové výjimky či pravidla de-minimis). Pomíjí přitom, že Úřad vyhodnotil dohody o zákazu exportu jako cílové, obsahující tzv. tvrdá omezení dle unijní blokové výjimky, pro která se na posuzované dohody neuplatní jak unijní bloková výjimka, tak pravidlo de minimis.
271. Úřad se tedy neztotožnil s pohledem účastníka řízení na jím dovozené vymezení širšího relevantního trhu a tím dosahování jeho nižších tržních podílů v rozhodném období.
Ostatní námitky
272. Úřad se dále níže vypořádává s dalšími námitkami účastníka řízení[181], které již však Úřadu adresoval v obdobném znění po vydání Sdělení výhrad a následně v rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí. Na tomto místě Úřad současně připomíná, že podstatou sdělení výhrad je především shrnutí základních skutkových okolností případu (srov. výše bod 240 tohoto rozhodnutí), nikoli detailní vypořádání námitek účastníka řízení. K tomu účelu slouží právě rozhodnutí ve věci. Pokud by však některé z námitek vznesených účastníkem řízení v průběhu správního řízení měly podstatný dopad na Úřadem posuzované jednání, nepochybně by se ve sdělení výhrad odrazily. V daném případě však Úřad takové námitky účastníka řízení nenalezl. Jestliže účastník řízení opakovaně brojí proti tomu, že se Úřad jeho námitkami ve Sdělení výhrad či v Doplnění Sdělení výhrad nevypořádal, neshledává Úřad takové námitky za důvodné.
273. Úřad k tomu doplňuje, že v Doplnění Sdělení výhrad výslovně uvedl, že dokument vydává v návaznosti na druhostupňové rozhodnutí, a na příslušné pasáže tohoto rozhodnutí odkazoval. Účastník řízení přitom nereflektuje závěry obsažené v pravomocně vydaném druhostupňovém rozhodnutí v částech relevantních pro Druhý skutek a opakovaně vznáší často shodné námitky, jejichž vypořádáním se předseda Úřadu již velmi podrobně zabýval. S ohledem na tuto skutečnost Úřad odkazuje především na tyto závěry obsažené v druhostupňovém rozhodnutí a případně svoji argumentaci doplňuje, s výjimkou těch námitek, které již byly vypořádány výše v tomto novém prvoinstančním rozhodnutí.
d) Úřad na jednání účastníka řízení nezákonně aplikoval koncept pokračování ve správním deliktu
274. V souvislosti s konceptem pokračujícího správního deliktu účastník řízení namítá několik skutečností. V prvé řadě nesouhlasí s tím, že postihované jednání představuje tzv. pokračování ve správním deliktu, jelikož by se jednalo o nepřípustnou analogii v neprospěch účastníka řízení z důvodu nepřípustného rozšíření podmínek trestnosti. Tuto argumentaci pak podkládá judikaturou NSS a odbornými publikacemi ze správní a trestní teorie. Koncept pokračování dále srovnává s konceptem tzv. účastenství a uzavírá, že se jedná o identickou situaci, jelikož žádný z těchto konceptů nemá ve správním trestání oporu v žádném právním předpisu a neupravuje je tudíž ani zákon. Dále účastník řízení konstatuje, že ve vztahu k údajně zakázaným dohodám uzavřeným do 31. 8. 2009 již uplynula prekluzivní lhůta a Úřad je nemůže postihovat. V neposlední řadě účastník řízení namítá, že pro aplikaci tzv. konceptu pokračování ve správním řízení nejsou splněny zákonné podmínky.
275. Tyto námitky účastníka řízení považuje Úřad za ryze účelové a nedůvodné, jelikož předseda Úřadu se v druhostupňovém rozhodnutí s námitkou nemožnosti aplikovat koncept pokračujícího deliktu a námitkou nenaplnění jeho znaků v posuzovaném případě neztotožnil a shledal je nedůvodnými (srov. body 139–157 druhostupňového rozhodnutí). Argumentace orgánu prvního stupně je nyní obsažena v bodech 212–217 tohoto rozhodnutí.
276. Účastníka řízení namítá, že se Úřad již v průběhu roku 2012 mohl dozvědět o údajném porušení zákona a SFEU uzavíráním zakázaných dohod o zákazu exportu v období od 1. 1. 2005 až do 31. 8. 2009, neboť měl k dispozici kupní smlouvy uzavírané společností SD s jejími odběrateli, pročež ve vztahu k dohodám uzavíraným před 31. 8. 2009 zanikla trestnost případného protiprávního jednání účastníka řízení s ohledem na znění zákona č. 143/2001 Sb. dle jeho novely provedené zákonem č. 296/2007 Sb. (dle jehož § 22 odst. 5 bylo možné ukládat pokutynejpozději do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti stanovených zákonem Úřad dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy k porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti došlo). K danému Úřad uvádí, že v roce 2012 disponoval kupními smlouvami uzavíranými na roky 2005–2011 (srov. bod 16 tohoto rozhodnutí), tedy věděl, že účastník řízení od roku 2005 kontinuálně uzavírá dohody o zákazu exportu a v jejich plnění pokračuje nejméně ještě v roce 2011 (nedošlo k dokonání deliktu). Pokud by v tomto období došlo ke spáchání deliktu (ke kterému však nedošlo – srov. dále), platná právní úprava zákona č. 143/2001 Sb. ve znění zákona č. 155/2009 Sb. již od 1. 9. 2009 vázala zánik odpovědnosti za delikt na včasné zahájení správního řízení (viz § 22b odst. 3), nikoli na uložení pokuty. Dle Úřadu účastník řízení ve své argumentaci účelově přetrhává deliktní jednání a uměle určuje okamžik jeho dokonání k 31. 8. 2009, ač kontinuálně dál pokračovalo.
277. Předseda Úřadu k danému dovodil, že tzv. princip pokračování ve správním deliktu je obecným principem trestání deliktů, a to do jisté míry přirozeným pohledem na jednání účastníka řízení. Jeho přístupnost plyne rovněž z konstantní judikatury tuzemských soudů a koneckonců je v souladu i se zněním § 7 přestupkového zákona, tudíž je na posouzení jednání účastníka řízení bezpochyby přípustná. K námitce týkající se uplynutí prekluzivní lhůty u části smluv uzavíraných do 31. 8. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že s ohledem na judikaturu NSS[182] počíná lhůta pro uložení správní sankce svůj běh teprve okamžikem, kdy byl ukončen protiprávní stav (což bylo v tomto případě ke dni 31. 12. 2012). Je tedy zjevné, že lhůta musela být zachována, a to s ohledem na skutečnost, že předmětné jednání účastníka řízení bylo správně posouzeno jako pokračující správní delikt a nikoli uzavření každé jednotlivé zakázané dohody jako samostatný delikt (jak tvrdí účastník řízení).
278. Pokud se jedná o naplnění zákonných podmínek pro aplikaci tzv. konceptu pokračování ve správním deliktu, předseda Úřadu k podmínce stejné skutkové podstaty uvedl, že novely zákona č. 143/2001 Sb. nezměnily skutkovou podstatu samotného deliktu dle § 3 odst. 1 tohoto zákona, a to i bez ohledu na zakotvení pravidla de minimis od 1. 9. 2009 přímo do § 3 odst. 1 tohoto zákona, jelikož toto pravidlo je možné aplikovat pouze na takové dohody, které neobsahují hard-core ujednání, což ovšem není dle předsedy Úřadu případ posuzovaných dohod, které uzavíral účastník řízení. Předseda Úřadu také nepřisvědčil tvrzení účastníka řízení o tom, že od stejného data (1. 9. 2009) mělo dojít ke změně odpovědnosti za správní delikty ze subjektivní na objektivní s možností liberace, tedy nebyla naplňována stále stejná skutková podstata. Podmínka zavinění byla dle předsedy Úřadu vázána pouze k ukládání pokuty, tedy pro samotné konstatování porušení hmotněprávního ustanovení zákona nebylo třeba určení, zda šlo o porušení úmyslné nebo nedbalostní, takovou podmínku zákon nikdy nestanovil.[183] Uvedené současně nedosvědčuje tomu, že v důsledku této změny podmínek trestnosti nemohlo jít o stejný nebo podobný způsob provedení.
279. Předseda Úřadu nejen ze shromážděného důkazního materiálu a celého kontextu posuzované věci, ale i z kontinuálního a důsledného uzavírání ujednání o zákazu exportu v kupních smlouvách sjednávaných účastníkem řízení s jeho smluvními partnery po dobu mnoha let dále dovodil, že jednotlivé útoky účastníka řízení spočívající v nastavení jednotné strategie, a to implementace ujednání o zákazu exportu do kupních smluv s cílem zamezit export HTU, musely být vedeny jednotným záměrem. Rovněž drobné úpravy v textaci ujednání o zákazu exportu v posuzovaných smlouvách dle předsedy Úřadu neznamená, že by šlo o jiný způsob provedení jednotlivých útoků pokračujícího deliktu, jelikož jejich podstatou bylo nadále omezovat export HTU.
280. Námitky účastníka řízení spočívající v nenaplnění znaku blízké časové souvislosti a souvislosti v předmětu útoku předseda Úřadu také neshledal jako důvodné. Konstatoval, že předmětem zakázaných dohod bylo omezit odběratele ve vývozu HTU a tyto dohody se opakovaně po celé období Druhého skutku vyskytovaly ve smlouvách či dodatcích uzavíraných k nim (a také plněných), byť byly uzavírány na daný kalendářní rok (případně i více let) především v závěru příslušného kalendářního roku či na přelomu dalšího roku; deliktní jednání zahrnuje nejen uzavírání zakázaných dohod, ale i jejich plnění. Vzhledem k tomu, že z podkladů založených ve správním spise je zřejmé, kteří odběratelé byli dotčeni dohodami o zákazu exportu, je námitka účastníka řízení ohledně souvislosti v předmětu útoku rovněž nedůvodná.
e) Jednání účastníka řízení nemohlo narušovat hospodářskou soutěž v České republice
281. Účastník řízení upozorňuje mj. v souvislosti s § 1 odst. 6 zákona, že zákon postihuje pouze taková jednání, která jsou způsobilá narušit hospodářskou soutěž v České republice, což však podle něj jemu vytýkané jednání není schopno způsobit ani potenciálně. Účastník řízení tak dovozuje neaplikovatelnost zákona č. 143/2001 Sb. a dále odkazuje na unijní judikaturu, ze které má vyplývat, že se unijní soutěžní právo nevztahuje na soutěž mimo vnitřní trh. Stejný závěr dovozuje i z judikatury tuzemské, konkrétně z rozsudku NSS čj. 7 Afs 7/2008-200 ze dne 3. 12. 2008. Tento rozsudek má připouštět, že např. exportní kartel nemusí mít vliv na hospodářskou soutěž v České republice, nemusí tedy představovat porušení zákona č. 143/2001 Sb.
282. K této námitce Úřad předně odkazuje na body 158–169 druhostupňového rozhodnutí. Dle předsedy Úřadu mohla být hospodářská soutěž na území České republiky omezena tím, jak účastník řízení omezil smluvní svobodu svých odběratelů, kteří měli omezenou působnost ve svém rozhodnutí, kam z geografického hlediska dále HTU přeprodat, tedy rozhodnout se podle nejvýhodnější poptávky. Uvedené v konečném důsledku bylo způsobilé bránit rozšíření podnikatelské činnosti odběratelů a získávání dalších zdrojů pro zkvalitnění jejich služeb a tím i zlepšování jejich postavení v soutěži na tuzemském trhu. Dle předsedy Úřadu účastník řízení nadto [...obchodní tajemství...]. Tím dle jeho názoru není pravda, že by na posuzované jednání účastníka řízení bylo možné aplikovat pouze úpravu obsaženou v SFEU. K tomu Úřad doplňuje, že i tento názor předsedy Úřadu zohlednil v rámci tohoto rozhodnutí (srov. body 164–177). S ohledem na výše uvedené Úřad aplikoval na jednání účastníka řízení zákon, tudíž námitka účastníka řízení o nemožnosti aplikace zákona je mylná.[184]
f) Úřad nerozlišuje mezi odlišnými cíli českého a unijního práva a nesprávně aplikuje unijní judikaturu i na jednání dle zákona
283. K námitce účastníka řízení ohledně nerozlišení mezi odlišnými cíli českého a unijního práva Úřad opakovaně odkazuje na body 164–186 tohoto rozhodnutí, kde se zabývá cílovým charakterem dohod jak z pohledu zákona č. 143/2001 Sb., tak SFEU. Z druhostupňového rozhodnutí odkazuje Úřad dále na jeho body 170–179, ve kterých předseda Úřadu shodou námitku shledal jako nedůvodnou, a to s přihlédnutím k tomu, že Úřad se ve vztahu k teritoriální působnosti zákona č. 143/2001 Sb. a jeho cílům vypořádal (srov. obdobně výše), stejně jako s cílem unijního práva, dle kterého jsou v jeho rozporu právě dohody o zákazu exportu cílící na parcelaci vnitřního trhu EU. Předseda Úřadu shrnul, že pokud jde o prostředí českého soutěžního práva a jeho cíle, mířily předmětné dohody na omezení smluvní svobody odběratelů při případném vývozu dodávaného zboží do zahraničí, přičemž v posuzovaných smlouvách je vyjádřena vůle [...obchodní tajemství...]; účastník řízení tedy cílil na omezení smluvní svobody svých odběratelů při případném prodeji HTU do zahraničí, znevýhodnil je tedy tím, že je omezil v prodeji HTU jen na vnitrostátní trh.
g) Dohody uzavírané účastníkem řízení nejsou dohody s cílem narušit hospodářskou soutěž a nemají vliv na obchod mezi členskými státy
284. Účastník řízení tvrdí, že vytýkané jednání nemůže být považováno za cílové, protože jde pouze o doprovodná ujednání nezbytná pro fungování [...obchodní tajemství...], přičemž tato ujednání byla podle něj podmíněna ekonomickými důvody. Podle účastníka řízení je v návaznosti na rozsudek Soudního dvora ve věci Groupement des cartes bancaires i další navazující judikaturu Soudního dvora zřejmé, že koncept cílových dohod je nutné vykládat restriktivně, a že Úřad měl povinnost provést bez ohledu na charakter vytýkaného jednání také „kvantitativní hodnocení… ekonomických a faktických souvislostí“ za účelem posouzení, zda má dohoda za cíl omezit hospodářskou soutěž, a případně se následně detailně zabývat i jejími účinky. Účastník řízení je přesvědčen, že zjištěné nízké objemy přeshraničního obchodu (z doplněného šetření) nemohly naplnit kritérium dostatečného stupeň škodlivosti hospodářské soutěži. Úřad by měl rovněž při posuzování protisoutěžních a prosoutěžních účinků vzít v potaz i skutečnost, že účastník řízení plnil úkoly ve veřejném zájmu v podobě zajišťování dostatku HTU pro obyvatelstvo.
285. Úřad předně odkazuje na body 180–188 druhostupňového rozhodnutí ve vztahu cílovosti dohod a dále na bod 222 druhostupňového rozhodnutí, ve kterém předseda Úřadu uvedl, že jednání účastníka řízení se významně liší od obvyklé podoby [...obchodní tajemství...], přičemž vytvoření takto [...obchodní tajemství...] by muselo logicky být podmíněno specifickými důvody. Argumenty, kterými podmiňoval účastník řízení nezbytnost svého jednání, neshledal předseda Úřadu přesvědčivými. Rovněž konstatoval, že dohody, jejichž cílem je narušit hospodářskou soutěž, jsou takové dohody, které jsou ze své podstaty natolik nebezpečné, že u nich lze negativní dopad na hospodářskou soutěž presumovat, a není tedy třeba se jím blíže zabývat, či jej dokazovat, tedy že podmínka (přinejmenším potenciálního) narušení soutěže je vždy splněna (až na výjimky ospravedlněné kontextem takových dohod). Z pohledu unijního práva patří mezi cílové dohody nesporně také dohody o zákazech exportu, a to za té podmínky, že zakazují distributorům také pasivní prodeje. Takovýmito dohodami jsou totiž izolována jednotlivá území a je na nich zcela potlačena intra-brand soutěž (tedy soutěž v rámci jedné značky produktu), čímž může být zmírněn tlak na cenu a jiné benefity spotřebitelů. Opakovaně se rovněž vyjádřil k cílům dohod z hlediska zákona č. 143/2001 Sb. a dospěl k závěru, že jednání účastníka řízení by se dalo považovat za natolik škodlivé, že by bylo možné ho bez dalšího označit za cílové. Také se nelze ztotožnit s námitkou plnění úkolu ve veřejném zájmu, když Úřad dospěl k závěru, že povinnost uzavírat dohody o zákazu exportu nebyla společnosti SD na základě Privatizačního rozhodnutí uložena (srov. výše body 224–228 a níže body 290–294 tohoto rozhodnutí). S ohledem na výše uvedené lze shrnout, že cílem jednání účastníka řízení bylo omezení smluvní volnosti distributorů při případném prodeji HTU do zahraničí a [...obchodní tajemství...] a omezit intra brand soutěž na zahraničních trzích.
286. Otázkou dostatečné míry škodlivosti posuzovaného jednání se již Úřad zabýval výše v bodech 183–186 tohoto rozhodnutí. Pokud jde o námitku týkající se nedostatečného vlivu posuzovaných dohod na obchod mezi členskými státy, vyjadřuje se účastník řízení k aplikaci čl. 52 a 53 Pravidel Komise, když zde uvedené podmínky pod písmeny a) a b) dle něho musí být splněny kumulativně, nikoliv alternativně. Zároveň tvrdí, že ani jedna podmínka není splněna. Dále účastník řízení tvrdí, že i pokud by Úřad dovodil existenci vlivu jeho jednání na obchod mezi členskými státy, je jeho povinností dále dokázat, že tento vliv byl znatelný, což dle jeho názoru nevyplývá ani z doplněného šetření. Účastník řízení rovněž poukazuje na to, že orgán prvního stupně nemůže otázku vlivu na obchod mezi členskými státy posoudit pouze s poukazem na Pravidla Komise, nýbrž se otázkou musí zabývat podrobněji.
287. V namítané věci Úřad předně odkazuje na závěry předsedy Úřadu uvedené v bodech 189–194 druhostupňového rozhodnutí, ve kterých mj. uvedl, že určení, zda se jedná o citelné omezení hospodářské soutěže, či nikoli, může orgán pro hospodářskou soutěž členského státu zohlednit prahy stanovené v bodě 53 Pravidel Komise, avšak není k tomu povinen. Takové prahy jsou totiž pouze jedním z vodítek, která mohou tomuto orgánu umožnit určení, zda je určité omezení s ohledem na skutečné okolnosti dohody výrazné, či nikoli. Je nicméně nezbytné zdůraznit, že Pravidla Komise, a to včetně prahových hodnot uvedených v bodě 53, mají svůj základ v judikatuře Soudního dvora, který v rámci svých pravomocí zajišťuje dodržování práva při výkladu a provádění unijního práva a je proto nezbytné, aby v případech, kdy si to nevyžadují zvláštní okolnosti posuzovaného případu, byla tato judikatura (za účelem jednotného uplatňování unijního práva ve všech členských státech) v činnosti vnitrostátních orgánů pro hospodářskou soutěž respektována.
288. K danému předseda Úřadu dále konstatoval, že pokud jde o výklad bodu 53 Pravidel Komise, je zřejmé, že toto ustanovení nevyžaduje pro účely prokázání výraznosti ovlivnění obchodu mezi členskými státy EU ve smyslu čl. 101 SFEU kumulativní, nýbrž alternativní naplnění tam uvedených podmínek.[185] Jelikož podíl účastníka řízení na věcně vymezeném relevantním trhu v ČR dosahoval od roku 2004 až do roku 2012 vyššího podílu než je 5 %, přitom se jedná o trh i dle předsedy Úřadu zasažený nyní posuzovanými dohodami plněnými účastníkem řízení, je splněna vyvratitelná domněnka existence znatelného dotčení obchodu mezi členskými státy ve smyslu čl. 101 SFEU. Pokud jde o splnění druhé podmínky, Úřad konstatuje, že účastník řízení vychází chybně z premisy, že obrat výrobků pokrytých dohodou zahrnuje pouze dodávky HTU [...obchodní tajemství...]. Tato podmínka se vztahuje na veškerý obrat společnosti SD za prodej HTU realizovaný na základě posuzovaných smluv obsahujících dohody o zákazu exportu, a to bez daní.[186] Nicméně s ohledem na to, že dohody omezující vývoz zboží do zahraničí jsou již ze své podstaty schopny ovlivnit obchod mezi členskými státy, a za současného splnění jedné z podmínek znatelnosti dopadu na obchod, se již Úřad nezabýval obratovým kritériem (druhou alternativní podmínkou), neboť podmínky pro naplnění znatelného dopadu na obchod mezi členskými státy EU při porušení článku 101 SFEU tímto pokládá za naplněné.
289. Názor účastníka řízení ohledně zanedbatelnosti dopadu dohod o zákazu exportu na obchod mezi členskými státy je rovněž lichý, když z doplněného šetření vyplynulo, že poptávka po HTU v zahraničí byla a distributoři měli zájem o export HTU do zahraničí a export realizovali (srov. výše bod 82). Za situace, kdy největší tuzemský producent HTU a v části rozhodného období i další producent HTU (společnost SU) uplatňovali dohody o zákazu exportu, přistoupilo k exportu HTU 12 z 56 Oslovených Distributorů (srov. výše bod 252).
h) Jednání účastníka řízení nelze postihovat, jelikož prostřednictvím dohod účastník řízení plnil úkoly ve veřejném zájmu; jednání nelze přičítat účastníku řízení
290. Účastník řízení je toho názoru, že byl zavázán k uzavírání předmětných doložek ve svých smlouvách, neboť jejich prostřednictvím plnil úkoly, které mu byly uloženy vládou ČR nejprve prostřednictvím Fondu národního majetku, posléze jediným akcionářem, tj. společností ČEZ, která musela dodržet podmínky privatizace stanovené opět vládou ČR v Privatizačním rozhodnutí a na něj navazujících dokumentech. Jinými slovy, účastník řízení měl údajně uloženo, aby v určitém předepsaném rozsahu zajistil dodávky HTU pro obyvatelstvo, tedy jednal ve veřejném zájmu. Již z tohoto důvodu nemůže být, podle svého názoru, postihován za uzavírání těchto doložek, nebo alespoň nikoliv sám, ale Úřad by se měl zabývat otázkou přičitatelnosti jednání i dalším subjektům. Účastník řízení se dále odvolává na tzv. výjimku veřejného zájmu plynoucí z unijní judikatury[187]. Má totiž za to, že byl zavázán k plnění úkolů veřejného zájmu, které nemohl splnit jinak, než právě vytýkaným jednáním. Účastník řízení je tak přesvědčen, že tyto skutečnosti představují důvod pro liberaci z odpovědnosti za potenciální správní delikt dle § 3 odst. 1 zákona, resp. i článku 101 odst. 1 SFEU.
291. Předseda Úřadu se otázkou liberace účastníka řízení za správní delikt a otázkou plnění cíle uloženého účastníkovi řízení jediným akcionářem (společností ČEZ)zabýval v bodech 195–219 druhostupňového rozhodnutí, přičemž Úřad se nyní namítanou věcí zabýval v bodech 224–228. Předseda Úřadu mj. shledal jako logický a odpovídající posuzované situaci postup orgánu prvního stupně, který vedl správní řízení právě s účastníkem řízení a nikoliv se společností ČEZ jako s ovládajícím subjektem z důvodu, že vytýkaného jednání se účastník řízení dopouštěl ještě před spojením se společností ČEZ, a že tedy změna vlastnické struktury neměla na jeho jednání žádný dopad. Dále uvedl, že vytýkané jednání účastníka řízení nemůže být liberováno z důvodu ovládání ze strany společnosti ČEZ.
292. Předseda Úřadu se dále zabýval zněním Privatizační rozhodnutí, přičemž dospěl k závěru, že účastníkem řízení namítaný výklad (společnost SD byla povinna zajistit nejen odbytovou těžbu, ale faktické pokrytí poptávky obyvatelstva) neodpovídá ani základnímu gramatickému významu Privatizačního rozhodnutí. To totiž nehovoří o tom, že by měl účastník řízení přímý závazek zajistit pokrytí tuzemské poptávky v daném roce (do stanovené výše), ale pouze závazek zajistit, že jeho odbytová těžba bude dostatečně vysoká na to, aby tato poptávka pokryta být mohla. Znění textu Privatizačního rozhodnutí je dle názoru předsedy Úřadu natolik jednoznačné, že si nevyžaduje žádné další dokazování.
293. Stejnou formulaci obsahují také ustanovení rozhodnutí akcionáře[188] (společnosti ČEZ) vůči účastníku řízení, která mu rovněž ukládají pouze povinnost zajistit dostatečný objem odbytové těžby HTU. Účastník řízení (potažmo společnost ČEZ) tak byl dle předsedy Úřadu vázán pouze k provedení určitého objemu odbytové těžby, neměl však stanovenou žádnou odpovědnost za to, zda bude vytěžené uhlí v daném množství ze strany distributorů dodáno na český trh a už vůbec ne, že tomu má dojít některým ze způsobů omezujícím soutěž.
294. Dle předsedy Úřadu tedy nebyla na účastníka řízení přenesena Privatizačním rozhodnutím žádná taková povinnost jednat ve veřejném zájmu, která by ospravedlnila vytýkané jednání. Již z tohoto důvodu nemůže být obrana účastníka řízení, založená na jím uváděné unijní judikatuře, úspěšná, kterou nadto předseda Úřadu v nyní posuzované věci shledal za irelevantní. Přesto dovodil, že nebyly kumulativně splněny podmínky výjimky z aplikace čl. 101 SFEU stanovené touto unijní judikaturou, neboť výjimku veřejného zájmu nelze aplikovat z důvodu nesplnění jedné z podmínek, a to, že vytýkané jednání účastníka řízení nelze shledat za nezbytné pro naplnění tvrzeného veřejného cíle.
i) Dohody uzavírané účastníkem řízení byly rovněž součástí zavedeného [...obchodní tajemství...], což Úřad opomněl náležitě posoudit
295. Účastník řízení má za to, že Úřad v bodě 40 Doplnění Sdělení výhrad akceptuje jeho tvrzení, že [...obchodní tajemství...], tj. Úřad měl uznat, že účastník řízení [...obchodní tajemství...] na zahraniční trhy. Z původního Sdělení výhrad nicméně tento závěr jednoznačně neplyne, není tedy zřejmé, jak se Úřad vypořádal s tím, že aby tento [...obchodní tajemství...] na zahraniční trhy mohl fungovat, musel být doplněn o zákazy exportu HTU ostatním distributorům.
296. Úřad předně uvádí, že v bodě 40 Doplnění Sdělní výhrad se k existenci či neexistenci [...obchodní tajemství...] nijak nevyjadřoval, ale pouze konstatoval, že [...obchodní tajemství...].Otázkou zavedení [...obchodní tajemství...] se Úřad zabýval výše v bodech 198–211 tohoto rozhodnutí.
297. Účastník řízení opětovně argumentuje důvody, které dle jeho názoru byly legitimní a ekonomicky opodstatněné k využití ujednání o zákazu exportu jakožto doplňkového omezení pro [...obchodní tajemství...]. Mezi tyto důvody uvedl následující: dosažení vyšší efektivnosti [...obchodní tajemství...] (úspory na mzdových nákladech a nákladech na kontraktaci s dalšími subjekty), zamezení vzniku pohledávek po splatnosti, poskytnutí ochrany [...obchodní tajemství...] spojené se vstupem a etablováním se na zahraničních trzích, zabránění parazitismu ze strany ostatních distributorů na distribuční síti vybudované [...obchodní tajemství...] a zajištění jednotné kvality dodávek HTU pro zákazníky na zahraničních trzích a jednotné kvality poskytovaných doprovodných služeb.
298. Předseda Úřadu mj. k argumentu účastníka řízení, že zákaz exportu uložený všem jeho odběratelům mu kromě jediného umožnil předejít vzniku pohledávek po splatnosti, konstatoval, že ze [...obchodní tajemství...] plyne, že se jednalo s výjimkou jednoho případu o subjekty se sídlem na Slovensku a období před rokem 2000, kdy trh s HTU stále procházel poměrně razantním vývojem. Z takto omezených okolností (významem, časově i místně) nelze dovozovat ospravedlnění pro tak razantní omezení soutěže mezi distributory, jaké je účastníku řízení vytýkáno, a to tím spíše, že je diskutabilní, zda pravděpodobnost vzniku problému s nedodrženou splatností je u dodávky uhlí do zahraničí vyšší než u dodávky uhlí na tuzemský trh. I přes tuto obavu, šlo o nepřiměřené omezení distributorů účastníka řízení převažující nad obavou ze vzniku pohledávek po splatnosti. Navíc zcela jistě nelze paušalizovat, a to ani z předložených dokumentů, že by obecně byly zahraniční pohledávky méně dobytné.
299. Co se týče toho, že zavedená omezení měla [...obchodní tajemství...] umožnit vstup na zahraniční trhy, předseda Úřadu uvedl, že [...obchodní tajemství...] nevstupovala na zahraniční trh s HTU pocházejícím z ČR zdaleka jako první subjekt.[189] Ve skutečnosti byl tedy zahraniční trh z pohledu účastníka řízení již penetrován a [...obchodní tajemství...] mohla navázat na předchozí obchodní aktivity jiných distributorů, např. [...obchodní tajemství...] .[190] Taktéž [...obchodní tajemství...] vstoupila na zahraniční trhy již v roce 1998[191] – je tedy nesmyslné, že by uzavírání dohod o zákazech exportu (dle tvrzení účastníka řízení jako nezbytného doprovodného opatření při zavedení [...obchodní tajemství...]) mělo penetraci na nový trh umožnit.
300. Pokud se jedná o námitku účastníka řízení ohledně používání Pokynů k vertikálním omezením jako nezávazného právního předpisu, ze kterého však Úřad dovodil, že nelze dohody o zákazu exportu považovat za doprovodná omezení k [...obchodní tajemství...], předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí (srov. body 246–247) předně uvedl, že orgán prvního stupně se přezkoumatelně zabýval otázkou, zda je možno považovat vytýkané jednání za povolené omezení (stejnou argumentaci zastává Úřad i nyní; srov. výše body 206–207). Předseda Úřadu dále uvedl, že Úřad vysvětlil, jaká kritéria mohou typicky vést k závěru o tom, že dané jednání (i v případě, že je cílovou dohodou či hard-core narušení) nebude zahrnuto pod působnost § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. (resp. čl. 101 odst. 1 SFEU), a že posuzované jednání nelze na základě skutkových okolností z působnosti § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. (či čl. 101 odst. 1 SFEU) vyjmout, a obecně se vypořádal s nepodobností zde posuzovaného případu k typickým případům, kdy vynětí může přicházet v úvahu.
301. K důvodu zabránění parazitování na podpoře prodeje prováděné [...obchodní tajemství...] předseda Úřadu konstatoval, že ve vztahu k zahraničí nemělo HTU takové vlastnosti, které by umožnily dojít k závěru o tom, že mezi distributory účastníka řízení existuje problém parazitismu ve vyšší, než zanedbatelné míře. Nemůže ani obstát argument účastníka řízení ohledně zajištění shodné úrovně služeb jednotlivým zákazníkům. Není nijak doloženo, že by poskytování služeb při dodávce či spotřebě HTU produkovaného účastníkem řízení bylo natolik důležitou součástí „spotřebitelské zkušenosti“, že by udržování úrovně poskytovaných služeb (účastníkem řízení nijak nespecifikovaných) bylo s to ospravedlnit zavedení účastníku řízení vytýkaných opatření.[192]
302. Předseda Úřad v druhostupňovém rozhodnutí (srov. body 220–251) dospěl na základě výše uvedených skutečností k závěru, že žádný z účastníkem řízení specifikovaných důvodů z ekonomického (ani jiného) pohledu nevysvětluje, proč účastník řízení [...obchodní tajemství...]. I za předpokladu, že by jeho důvody obstály, ve vztahu k omezením uplatněným vůči všem svým ostatním zákazníkům bylo posuzované omezení nepřiměřené. Jinými slovy v žádném případě by tyto důvody neospravedlnily praktiku dohod o zákazu exportu.
303. Úřad dále doplňuje, že argument účastníka řízení o předejití vzniku pohledávek po splatnosti se jeví jako neopodstatněný, jelikož účastník řízení uzavíral posuzované smlouvy obsahující dohody o zákazu exportu se subjekty se sídlem v ČR, tudíž případné riziko odepsání pohledávky za dodané HTU do zahraničí by tak leželo na tomto subjektu a nikoli na společnosti SD. K argumentaci účastníka řízení ohledně odpadnutí nákladů spojených s kontraktačním procesem s více subjekty exportujícími HTU lze dále uvést, že by nezačlenění ustanovení o zákazu exportu do smluv s odběrateli HTU nemohlo vést k navýšení kontraktačních či mzdových nákladů.
j) Úřad měl na jednání účastníka řízení aplikovat pravidlo de minimis, resp. blokové výjimky
304. Dle účastníka řízení Úřad v návaznosti na nesprávně vymezený relevantní trh a nesprávně vymezené tržní podíly chybně vyhodnotil aplikaci pravidla de minimis a blokových výjimek, které měly být na jeho jednání vztaženy.
305. Úřad se v bodech 187–197 tohoto rozhodnutí zabýval podrobně rozborem podmínek pro možnou aplikaci pravidla de minimis, resp. blokové výjimky. Úřad dospěl k názoru, že na jednání účastníka nelze aplikovat výše uvedené pravidlo a rovněž nelzevyužít unijní blokovou výjimku pro jejich vynětí ze zákazu dohod dle § 4 zákona. Ke stejnému závěru dospěl i předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí (srov. body 252–261), a to zejména s ohledem na to, že posuzované dohody jsou vyhodnoceny jako cílové, obsahující tzv. tvrdá omezení (protože též omezují pasivní prodej odběratelů), tedy národní pravidlo de minimis není v této situaci použitelné, a to bez ohledu na velikost tržního podílu účastníka řízení na relevantním trhu. Na jednání účastníka řízení rovněž není možné, ze shodných důvodů, aplikovat unijní blokovou výjimku, přičemž pro takové závěry není potřebné provést detailnější analýzu a náležité šetření, jak požaduje účastník řízení. Předseda Úřadu dále doplnil, že ze znění posuzovaných doložek o zákazu exportu nijak nevyplývá, že zákaz exportu se měl týkat pouze aktivních prodejů. Z předmětných dohod, které svými formulacemi zakazovaly vyvážet HTU do zahraničí komplexně, totiž vyplývá, že odběratelé účastníka řízení byli dotčeni na jakémkoliv možném vývozu HTU, nikoliv jen na aktivních prodejích (srov. bod 280 druhostupňového rozhodnutí).
306. Nelze se rovněž ztotožnit s názorem účastníka řízení, že doplňující šetření prokázalo, že pasivní prodeje zakázány nebyly. Úřadu není zřejmé, z jakých podkladů doplňujícího šetření účastník řízení dospěl k takovému závěru.
k) Jednání účastníka řízení má být vyňato z aplikace soutěžně-právních norem dle čl. 101 odst. 3 SFEU, potažmo § 3 odst. 4 zákona
307. Úřad se rovněž neztotožňuje s námitkou účastníka řízení, že byly dle jeho názoru splněny podmínky pro vynětí dohod o zákazu exportu z jejich zákazu. Úřad se v bodech 198–211 tohoto rozhodnutí zabýval podrobně rozborem podmínek pro možné vyjmutí z aplikace § 3 odst. 1 zákona, resp. čl. 101 odst. 1 SFEU, které jsou stanoveny v § 3 odst. 4 zákona, resp. čl. 101 odst. 3 SFEU. Úřad dospěl k názoru, že jednáním účastníka řízení nedošlo ke kumulativnímu naplnění podmínek zde stanovených.Ke stejnému závěru dospěl i předseda Úřadu (srov. body 262–270 druhostupňového rozhodnutí), který konstatoval, že posuzované dohody nebyly vůbec nezbytné pro účely kontroly jakosti a zajištění dostatečné poptávky pro [...obchodní tajemství...] na zahraničních trzích.
l) Úřad nezohlednil vlastní závěry o tom, že dohody uzavírané účastníkem řízení nerozdělují trh v České republice
308. Účastník řízení dále uvádí, že doložky o zákazu exportu nemohou rozdělovat tuzemský trh, což se musí následně promítnout i do hodnocení údajně cílového charakteru dohod uzavíraných účastníkem řízení dle zákona. Pokud Úřad dospěje k tomu, že tyto dohody nedělí český trh, musí vysvětlit, v čem dohody o exportu ohrožují cíl českého soutěžního práva, kterým je ochrana hospodářské soutěže v České republice.
309. Byť Úřad ve Sdělení výhrad připustil, že posuzované jednání účastníka řízení vede k parcelaci tuzemského trhu, cíl posuzovaných dohod z pohledu zákona v tomto rozhodnutí dovozuje z omezení smluvní svobody odběratelů při případném vývozu HTU účastníka řízení do zahraničí a [...obchodní tajemství...](srov. body 175–176). Parcelace trhů je uvedena jen v souvislosti s unijním právem. Ke stejnému závěru dospěl i předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí (srov. body 271–273).
m) Úřad nesprávně posuzuje subjektivní stránku údajného deliktu
310. Účastník řízení namítá, že jeho jednání mělo být posouzeno nejvýše jako nedbalostní s přihlédnutím k důvodům, které účastníka k uzavírání posuzovaných dohod vedly (zejména závazek z Privatizačního rozhodnutí a [...obchodní tajemství...] spojený se zákazem exportu jako doplňkovým omezením). Úřad k námitce uvádí, že se v bodech 218–223 tohoto rozhodnutí zabýval posouzením subjektivní stránky posuzovaného jednání účastníka řízení, přičemž dospěl k názoru, že účastník řízení v celém posuzovaném období (od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012) jednal při uzavírání dohod o zákazu exportu zaviněně ve formě úmyslu (a to úmyslu nepřímého).
311. Předseda Úřadu v bodech 274–278 druhostupňového rozhodnutí rovněž dospěl k závěru, že pro samotné konstatování porušení hmotněprávního ustanovení zákona nebylo třeba určení, zda šlo o porušení úmyslné nebo nedbalostní, takovou podmínku zákon nikdy nestanovil.Současná úprava tedy stejně jako úprava před datem 1. 9. 2009 konstruuje předmětný delikt na principu objektivní odpovědnosti. Orgán prvního stupně pak mohl hodnotit zavinění účastníka řízení jak v období do data 31. 8. 2009, tak po tomto datu pro případné zohlednění úmyslného jednání jako přitěžující okolnost při zohlednění výše sankce, když vyšel z ustálené judikatury Soudního dvora, dle které pro konstatování úmyslného porušení soutěžního práva není nezbytné, aby si soutěžitelé byli vědomi toho, že porušují zákaz stanovený soutěžními pravidly, SFEU, neboť je dostačující, aby si nemohli být nevědomi toho, že vytýkané jednání mělo za cíl nebo mohlo mít za následek narušení hospodářské soutěže na společném trhu.
312. K námitce, že doložky o zákazu exportu umisťoval účastník řízení do smluv z důvodu nutnosti zajistit dostatečné množství uhlí pro tuzemský trh a že tyto plnily roli doprovodného omezení zavedeného [...obchodní tajemství...] pro zahraničí, předseda Úřadu odkázal na své vyjádření v bodech 195–219 druhostupňového rozhodnutí, kde mj. uvedl,že nebyla na účastníka řízení přenesena Privatizačním rozhodnutím žádná taková povinnost jednat ve veřejném zájmu, která by ospravedlnila vytýkané jednání (obdobně srov. výše body 291–294).
313. K tomu, že uzavírané dohody o zákazu exportu dle účastníka řízení plnily roli „doprovodného omezení“ v rámci [...obchodní tajemství...], a v tomto kontextu může být uzavírání dohod chápáno nejvýše jako nedbalostní, Úřad uvádí následující. Zákazy exportu uzavíral účastník řízení cíleně (tj. věděl, že omezením může porušit chráněný zájem, a s možností, že se tak stane, byl srozuměn), o čemž svědčí i obměňování jeho znění a doprovodné postihy odběratelů. V případě, že by mělo jít o nedbalost (tzn. nedbalost vědomou, kdy o nevědomé nedbalosti se zde z povahy věci jednat nemůže), pak by účastník řízení věděl, že může způsobit škodlivý následek, ale bez přiměřeného důvodu předpokládal, že k němu nedojde. Úřad poukazuje na skutečnost, že dohody o zákazu exportu byly obsaženy ve smlouvách s odběrateli účastníka řízení nejméně od roku 1994, přičemž [...obchodní tajemství...] do zahraničí provozovaný účastníkem řízení [...obchodní tajemství...]. Od zahájení tohoto [...obchodní tajemství...] (k jehož prosazení se měly zákazy údajně sloužit) do 1. 5. 2004 (počátek posuzovaného deliktního jednání) uběhla značná doba, přičemž v uzavírání dohod účastník řízení i poté dál řadu let pokračoval až do konce roku 2012. Dle Úřadu nelze uvažovat, že by účastník řízení, který je významným soutěžitelem na trhu a nepochybně obeznámeným se soutěžním právem (v minulosti se již s působností Úřadu setkal), při tak dlouhém omezování odběratelů mohl vůbec spoléhat či předpokládat, že by uzavírání a plnění předmětných dohod nebylo způsobilé narušit soutěž a ovlivnit obchod mezi členskými státy. Nelze tedy přistoupit na argumentaci účastníka řízení, že dohody o zákazu exportu jako tzv. doprovodná omezení v rámci [...obchodní tajemství...] byly uzavírány nejvýše nedbalostně. Úřad se s námitkami účastníka řízení k subjektivní stránce spáchání deliktů neztotožnil, a jeho jednání neposoudil jako nedbalostní.
314. K využívání skutečností nastalých před 1. 5. 2004 v neprospěch účastníka řízení, a to s ohledem na zánik deliktní odpovědnosti účastníka řízení za jednání před tímto datem, se předseda Úřadu vyjádřil v bodech 292–297 druhostupňového rozhodnutí, kde uvedl, že i kdyžmarným uplynutím prekluzivní lhůty pro uložení sankce zaniká také odpovědnost za správní delikt (ve vztahu k Prvnímu skutku), neznamená to,že se Úřad nemůže zabývat skutečnostmi z období, jak jej vymezuje První skutek. Jde o legálně získané poznatky, ty pak má orgán prvního stupně dle zásady volného hodnocení důkazů posoudit a své závěry řádně a přezkoumatelně zdůvodnit. Závěr účastníka řízení, že by Úřad skutečnosti z období před 1. 5. 2004 nesměl hodnotit ani vzhledem ke Druhému skutku, z ničeho nevyplývá. Úřad pak zdůrazňuje, že za období před 1. 5. 2004 účastníkovi řízení nijak nepřitěžoval.
n) Úřad pochybil při indikativním výpočtu pokuty účastníka řízení
315. Účastník řízení namítá, že Úřad pochybil při indikativním výpočtu pokuty, kdy nesprávně aplikuje zákon, koncept pokračování ve správním deliktu a dále nesprávně posoudil polehčující okolnosti a zavinění. Dále rozporuje závěr Úřadu o tom, že vyhodnotil porušení SFEU jakožto závažnější delikt, přestože shledal skutečné narušení soutěže na tuzemském trhu, zatímco narušení obchodu mezi členskými státy pouze jako potenciální.
316. K aplikaci zákona, konceptu pokračování ve správním trestání, povinnosti společnosti SD plnit úkoly uložené Privatizačním rozhodnutím a zavinění účastníka řízení se již Úřad vyjádřil výše. Úřad se taktéž již výše vyjádřil k dopadům posuzovaného jednání společnosti SD na hospodářskou soutěž, přičemž je nutno uvést, že shledal narušení hospodářské soutěže na tuzemském trhu jako potenciální, nikoliv skutečné. S hodnocením porušení článku 101 SFEU jakožto závažnějšího deliktu se rovněž ztotožnil předseda Úřadu v bodě 321 druhostupňového rozhodnutí.
o) Návrh na doplnění dokazování
317. Účastník řízení za účelem přesnějšího vymezení produktového relevantního trhu navrhuje, aby Úřad doplnil dokazování, a to dotázáním dalších výrobců kotlů umožňujících spoluspalování více druhů paliv a SFŽP. Dále účastník řízení navrhuje, aby Úřad oslovil Ministerstvo financí a vyžádal si podklady a informace týkající se plnění Privatizačního rozhodnutí.
318. Úřad k navrhovanému doplnění šetření za účelem vymezení relevantního trhu uvádí, že již výše v bodě 265 tohoto rozhodnutí mj. uvedl, že pro vymezení relevantního trhu je podstatné, zda docházelo k samotné substituci či nikoliv. Z doplněného šetření téměř jednoznačně vyplynulo, že v rozhodném období nedocházelo k plnohodnotné substituci HTU jinými druhy pevných paliv. Tudíž Úřad disponuje dostatečným množstvím relevantních podkladů a informací, které umožňují Úřadu vymezit relevantní trh. Nadto účastníkem řízení navrhované doplnění dokazování u SFŽP by stěží přineslo relevantní informace, neboť jím shromažďovaná data (dle podkladů předložených účastníkem řízení) pouze odkazují na existenci zařízení, která umožňují spalovat různé druhy tuhých paliv (tato skutečnost plyne i z doplněného dokazování Úřadu), zachycená v seznamu výrobků a zařízení umožňujících získat tzv. kotlíkové dotace od SFŽP v roce 2015 – tedy navíc v období mimo nyní šetřené rozhodné období.
319. Skutková situace jednání účastníka řízení ohledně údajného přenesení výkonu veřejného cíle vyplývajícího z Privatizačního rozhodnutí je dle předsedy Úřadu na tolik zřejmá, že není nutné provádět další dokazování, jak navrhuje účastník řízení (srov. bod 216 druhostupňového rozhodnutí). Úřad tedy považuje účastníkem řízení navrhované doplnění dokazování za neodůvodněné.
VII. Stanovení pokuty
320. Podle § 22a odst. 1 písm. b) zákona se právnická nebo podnikající fyzická osoba jako soutěžitel dopustí správního deliktu tím, že uzavře dohodu v rozporu s § 3 odst. 1 zákona. Dle § 22a odst. 2 zákona se za správní delikt podle odst. 1 písm. b) téhož ustanovení zákona uloží pokuta do 10 000 000 Kč nebo 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. Při ukládání pokut v řízeních s unijním prvkem postupuje Úřad dle § 21h odst. 5 zákona.[193]
321. Hranice stanovená pevnou částkou se uplatní zejména u soutěžitelů, kteří nejsou založeni za účelem podnikatelské činnosti a žádného obratu tudíž nedosahují.[194] Úřad pak dlouhodobě a konstantně v rozhodovací praxi ukládá soutěžitelům, kteří jsou podnikateli, pokuty dle obratového kritéria. Úřad tedy v daném případě za horní hranici považoval částku 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.
322. Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu, které se v konkrétním případě odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Uložená pokuta by měla plnit jak funkci represivní, tak preventivní. Je požadováno, aby Úřadem uložená pokuta nepřekračovala zákonnou maximální hranici, a dále, aby Úřad posoudil též celkovou aktuální finanční a majetkovou situaci soutěžitele, zda uložená pokuta nebude pro něj likvidační.[195]
323. Pro úplnost je třeba zmínit, že postup Úřadu při výpočtu pokut je specifikován v metodice nazvané Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění, kterou Úřad vypracoval za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut za porušení hmotněprávních povinností stanovených zákonem, resp. při kalkulaci konkrétní výše pokuty (dále též „Zásady“).[196]
324. Protože se účastník řízení dopustil dvou deliktů, musí Úřad určit, který z těchto deliktů je nejzávažnější a tím nejpřísněji trestný, tedy za který delikt bude pokuta primárně ukládána, a zohlednit spáchání dalšího deliktu dle absorpční zásady. Ta v souladu s principy trestnosti dle trestního práva spočívá v uložení sankce za nejpřísněji postižitelný delikt, přičemž skutečnost, že účastník řízení spáchal souběžně více deliktů, zvyšuje závažnost sankcionovaného protiprávního jednání a projevuje se uložením přísnější sankce ve formě navýšení k původně stanovené sankci za nejzávažnější delikt.
325. V nyní posuzovaném případě platí, že oba delikty (srov. bod 235) byly páchány ve shodném časovém období a představují porušení zákona, resp. SFEU, pro které je horní hranice sankce totožná. Úřad vyhodnotil jako závažnější delikt porušení čl. 101 odst. 1 SFEU (dále též „primární delikt“), a to z toho důvodu, že dohody o zákazu exportu narušují vnitřní trh EU, přičemž vytvoření jednotného vnitřního trhu EU je základním cílem unijního práva a za tím účelem byly zákazy jeho narušování včleněny do čl. 101 a 102 SFEU.[197] Dopad samotného jednání lze předpokládat jako závažnější na zahraničních trzích (resp. dopad jednání mohli pocítit především spotřebitelé v zahraničí) než na trhu domácím (který mohl být ovlivněn především omezením distributorů HTU).
VII.1. Vyměření pokuty
326. Při vymezení konkrétní výše pokuty je Úřad povinen vyjít ze zákonných (zákonem předepsaných) kritérií, která tato pokuta má v sobě odrážet. Podle § 22b odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále se přihlédne k jednání právnické osoby v průběhu řízení před Úřadem a její snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu.
327. Stanovení výše pokuty provedl Úřad v několika krocích. Nejprve uvážil výši základní částky pokuty vzhledem k závažnosti deliktu, ve které dále zohlednil délku trvání porušení SFEU. V dalším kroku potom základní částku pokuty upravil z hlediska přitěžujících a polehčujících okolností. Na závěr v souladu s principem absorpce ve výši pokuty zohlednil, že došlo k jednočinnému souběhu dvou deliktů.
328. Úřad rovněž přihlédl k nastíněným východiskům předsedy Úřadu uvedených v druhostupňovém rozhodnutí[198], kdy při ukládání pokuty rovněž vycházel ze své rozhodovací praxe, zejména z dřívějšího rozhodnutí v obdobné věci, konkrétně rozhodnutí S355/2007 a rozhodnutí R8/2010.
329. Při stanovení základní částky pokuty vychází Úřad v souladu se Zásadami[199] z obratu dosaženého konkrétním soutěžitelem z prodeje zboží či služeb, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká, a to na vymezeném geografickém relevantním trhu (tzv. hodnota prodejů), typové závažnosti a délky protisoutěžního jednání. Hodnotu prodejů Úřad stanovil ve výši tržeb účastníka řízení za dodávky HTU na území ČR realizované v roce 2012 (tedy poslední ucelený kalendářní rok, v němž došlo ke spáchání deliktu). Dle údajů poskytnutých účastníkem řízení Úřad stanovil hodnotu prodejů částkou [...obchodní tajemství...] Kč bez DPH[200].
330. Typově považuje Úřad primární delikt za závažný (obdobně jako v rozhodnutí S355/2007, kde rovněž vyhodnotil jako závažnější delikt a tedy delikt primární porušení čl. 101 odst. 1 SFEU), v jehož případě určil Úřad výchozí podíl, jakožto základ pro výpočet základní částky pokuty, v rozmezí do 1 % hodnoty prodejů. Zde je nutné připomenout některé skutkové okolnosti, které Úřad zohledňoval v rámci rozhodnutí S355/2007. Úřad při posouzení závažnosti jednání konstatoval, že společnost SU uzavírala a plnila zakázané dohody o zákazu exportu, jejichž cílem bylo narušení hospodářské soutěže a které mohly vést k narušení hospodářské soutěže na trzích hnědouhelných briket, HEU a HTU[201]. Úřad v uvedeném rozhodnutí při stanovování výchozího podílu dále hodnotil neprokázání faktického dopadu zakázaných dohod, počet uzavřených dohod (tj. desítky)[202], počet odběratelů, se kterými byly dohody uzavřeny (tj. jednotky)[203] a dále skutečnost, že dodržování dohod nebylo ze strany společnosti SU kontrolováno ani sankcionováno. Při výpočtu pokuty byl v rozhodnutí S355/2007 stanoven výchozí podíl ve výši 0,30 % hodnoty prodejů.
331. Zásadnější odlišnosti oproti skutečnostem uvedeným v rozhodnutí S355/2007 lze v nyní posuzovaném případě tedy spatřovat v menším počtu dotčených trhů zasažených předmětnými dohodami (trh HTU), ale naopak v závažnějším dopadu posuzovaného jednání na relevantním trhu plynoucím z násobně vyššího počtu uzavřených dohod a dotčených odběratelů.
332. Nejvíce byl dohodami posuzovanými v rozhodnutí S355/2007 zasažen trh hnědouhelných briket, který byl však z objemového hlediska mnohem méně významný, než je tomu v případě trhu HTU nebo HEU.[204] Dotčení trhů HTU a HEU např. v období 2004–2007, tj. v období, kdy obdobné dohody o zákazu exportu uzavírala i společnost SD, představovalo přibližně 5–10 %[205]. Naopak v nyní posuzovaném případě byl relevantní trh jednáním společnosti SD dotčen v jednotlivých letech 2004–2012 vždy v řádu několika [...obchodní tajemství...] procent (zákazem exportu bylo v letech 2004–2012 pokryto dle zjištění Úřadu v průměru více než [...obchodní tajemství...] % nasmlouvaného množství dodávek HTU společnosti SD na relevantní trh); uvedené plyne z vyššího tržního podílu společnosti SD na relevantním trhu (společnost SD zaujímala po dobu trvání deliktu v průměru [...obchodní tajemství...] podíl). Účastník řízení také, ve srovnání s okolnostmi posuzovanými v rozhodnutí S355/2007, uzavřel mnohem více dohod (tj. [...obchodní tajemství...] ) s téměř sto odběrateli.
333. Úřad obdobně jako v případě rozhodnutí S355/2007 při stanovování výchozího podílu přihlédl rovněž k tomu, že plnění dohod o zákazu exportu, byť jejich uzavírání bylo iniciované účastníkem řízení, jím nebylo kontrolováno a vymáháno, a také zohlednil vyjádření oslovených soutěžitelů působících na vymezeném relevantním trhu ohledně dopadu předmětných dohod na jejich jednání (srov. bod 82). V důsledku daného tedy Úřad dovodil spíše omezený dopad předmětných dohod na hospodářskou soutěž a současně vzal v úvahu skutečnost, že nebylo prokázáno skutečné, ale potenciální narušení hospodářské soutěže.
334. Úřad s ohledem na výše uvedené a za současného zohlednění odlišností a shodností v případě rozhodnutí S355/2007, tedy s ohledem na svoji dřívější rozhodovací praxi, stanovil výchozí podíl hodnoty prodejů pro výpočet pokuty ve výši ve výši [...obchodní tajemství...] z hodnoty prodejů účastníka řízení, tedy v částce 7 407 040 Kč.
335. V rámci kritéria závažnosti deliktu Úřad zohledňoval rovněž délkutrvání porušení SFEU, která je v tomto posuzovaném případě počítána od 1. 5. 2004 do 31. 12. 2012, činí tedy 8 let a 8 měsíců. Koeficient času je roven 2,7. Základní částka pokuty po zohlednění časové koeficientu tedy činí 19 999 008 Kč.
336. V dalším kroku Úřad základní částku pokuty může upravit z hlediska přitěžujících a polehčujících okolností. Všechny přitěžující a polehčující okolnosti přitom vyhodnotí jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti.
337. Jako polehčující okolnost Úřad ohodnotil ukončení nyní šetřeného protisoutěžního jednání účastníka řízení před zahájením správního řízení. Úřad se tak rozhodl snížit pokutu o 30 % základní částky.[206] Na druhou stranu Úřad zohlednil jako přitěžující okolnost subjektivní stránku jednání účastníka řízení (viz výše) ve formě úmyslu, která je důvodem pro navýšení pokuty o 20 % základní částky pokuty[207].
338. Po zohlednění všech přitěžujících a polehčujících okolností svědčících pro úpravu výše pokuty činí výše pokuty za primární delikt 17 999 107 Kč.
339. Na závěr Úřad v souladu s absorpční zásadou a zavedenou rozhodovací praxí zohlednil, že vedle primárního deliktu spočívajícího v porušení článku 101 odst. 1 SFEU došlo ke spáchání dalšího deliktu v jednočinném souběhu spočívajícího v porušení § 3 odst. 1 zákona. Tento další delikt Úřad hodnotí typově jako méně závažný se stejnou dobou trvání jako u primárního deliktu (a to z důvodu, že předmětné jednání mělo potenciální negativní dopad primárně na distributory HTU, kdy tuzemští spotřebitelé mohli být dohodami o zákazu exportu ovlivněni pouze přeneseně a v nepatrné míře). Úřad tedy z uvedených důvodů zohlednil spáchání druhého deliktu navýšením výsledné výše pokuty za primární delikt o 10 %[208].
VII.2. Konečná výše pokuty
340. Po zohlednění všech shora uvedených skutečností tak konečná výše pokuty za správní delikty popsané v tomto rozhodnutí a po zaokrouhlení na celé tisíce směrem dolů činí 19 799 000 Kč.
341. Úřad je při rozhodování o výši pokuty povinen zkoumat, zda pokuta ve smyslu dikce § 22a odst. 2 zákona nepřevyšuje zákonem stanovenou maximální výši pokuty 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období před vydáním prvostupňového rozhodnutí Úřadu, jemuž se pokuta ukládá, tedy za rok 2018; Úřad bral v úvahu pouze čistý obrat účastníka řízení (byť soutěžitele, do nějž společnost SD náleží, tvoří další vzájemně propojené subjekty, a mateřskou společností je společnost ČEZ), neboť jeho výše je pro posouzení maximální hranice pokuty zjevně dostatečná. Jelikož celkový čistý obrat účastníka řízení dosažený v roce 2018 činil 10 308 518 000 Kč, přičemž vyměřená pokuta z této hodnoty představuje 0,19 %, je zřejmé, že zákonná maximální hranice není překročena.
342. Dále je Úřad povinen zkoumat, zda je soutěžitel s ohledem na svou aktuální celkovou majetkovou a finanční situaci schopen pokutu uhradit, resp. zda ukládaná pokuta nemůže být považována z tohoto důvodu za nepřiměřenou či likvidační. Při možném likvidačním charakteru pokuty bylo možné obdobně, jak bylo uvedeno výše, přihlížet pouze k situaci samotného porušitele, tj. společnosti SD (nikoli tedy soutěžitele, do něhož společnost SD náleží). Úřad tedy vycházel z účetních výkazů společnosti SD, které dostatečně vypovídaly o její celkové finanční a majetkové situaci. Z těchto výkazů vyplývá, že společnost SD v roce 2018 vykázala kladný výsledek hospodaření za účetní období ve výši přibližně 1,8 mld. Kč (téměř 2 mld. Kč v roce 2017). Z rozvahy pak Úřad ověřil, že celková aktiva dosáhla cca 33 mld. Kč. Společnost SD disponovala k 31. 12. 2018 peněžními prostředky v hodnotě přesahující 1,5 mld. Kč (cca 3,6 mld. Kč k 31. 12. 2017). Společnost je financována především vlastním kapitálem, kdy podíl cizích zdrojů na celkových pasivech byl k 31. 12. 2018 přibližně 26 %. Na základě těchto údajů je zřejmé, že výsledky hospodaření v minulých letech i běžně spravované zůstatky likvidních finančních prostředků mnohonásobně převyšují uvedenou výši pokuty a ta tak nemůže ohrozit finanční zdraví společnosti.