1. K zamítavému nálezu pléna zaujímám odlišné stanovisko, neboť se domnívám, že napadená právní úprava zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), ve znění pozdějších předpisů, (dále jen "ZEK") z ústavněprávního pohledu neobstojí, neboť neskýtá dostatečné záruky proti úniku či zneužití dat, jejichž sbírání stát ukládá, a tím i umožňuje, soukromým subjektům (mobilním operátorům). Jsem přesvědčena, že neobstojí ani napadená úprava zákona č. 273/2008 Sb., o Policii České republiky, protože zasahuje do soukromí jednotlivců neproporcionálním způsobem; zákonodárce totiž policii poskytl mimo trestní řízení příliš široký přístup k citlivým údajům bez náležitého odůvodnění a časového odstupňování podle jednotlivých situací příliš dlouhé "retenční doby". To vše v kombinaci s nemožností jednotlivce sám kontrolovat rozsah shromažďování a využití údajů o své osobě prostřednictvím "data retention" a případně podrobit neodůvodněné zásahy do svého soukromí kontrole soudní mocí či expertním orgánem.
2. Při posuzování úpravy "data retention" je třeba vyjít ze skutečnosti vyjádřené i ve většinovém názoru pléna (v bodě 49), a sice že prostřednictvím shromažďovaných informací lze sestavit podrobný osobní a komunikační profil jednotlivce. A to včetně tak zásadních údajů, jako jsou politická orientace, zdravotní stav, sexuální orientace, osobní vazby a společenské postavení. Z pohledu ústavněprávní ochrany se tedy jedná o mimořádně citlivá osobní data. I podústavní právo tyto osobní údaje považuje za tzv. zvláštní kategorie osobních údajů (či citlivé osobní údaje) a s jejich ochranou spojuje zvláštní povinnosti nad rámec ochrany ostatních osobních údajů pro všechny, kdo je zpracovávají. Většinový názor pléna (bod 50) připouští, že metadata o uskutečněné komunikaci mohou být pro soukromí jednotlivce "nebezpečnější" než znalost samotného obsahu komunikace, neboť jsou snadno zpracovatelná a analyzovatelná, přičemž z výsledků takového zpracování pak lze usuzovat budoucí chování jednotlivce. Metadata, jež jsou předmětem uchovávání a předávání na základě napadené legislativy, tedy mohou o jednotlivci vypovědět velmi komplexní a nesmírně citlivé informace, jež zcela zásadním způsobem zasahují do jeho soukromé sféry, osobnostních práv a práva na informační sebeurčení.
3. Do jisté míry se ztotožňuji s názorem většiny, že není ústavně zcela nepřijatelné, aby metadata byla po určitou dobu uchovávána a předávána orgánům činným v trestním řízení, případně dalším specificky vymezeným subjektům, a to pouze za velmi přesně vymezenými účely. Většinový názor vychází z toho, že v rámci testu proporcionality nelze nalézt jiné opatření, které by bylo způsobilé dosáhnout stejného legitimního cíle, avšak za cenu nižšího zásahu do základních práv a svobod jednotlivců. S tímto závěrem většiny se neztotožňuji z důvodů, které později vyložím (viz bod 11 níže). Domnívám se, že i kdyby skutečně takové opatření neexistovalo, je třeba požadovat alespoň dodatečné záruky a pojistky minimalizující negativní dopady do základních práv a svobod. Dle mého názoru je tak pro ústavnost takovéhoto shromažďování, uchovávání a předávání metadat zcela zásadní a klíčové, aby byl poskytnut ucelený a koherentní systém záruk proti neoprávněnému zpracování takovýchto dat, jejich úniku, změně, poškození či zničení, a to jak nahodile, tak cíleně.
4. Jsem toho názoru, že napadená právní úprava, zejména pak napadená ustanovení ZEK, takovýto koherentní systém záruk neposkytují. Tyto záruky chybí o to více, vezmeme-li v potaz fakt, že jsou to právě mobilní operátoři a další soukromí poskytovatelé služeb, tedy subjekty s minimální veřejnou kontrolou sledující primárně komerční, resp. soukromé zájmy, na které jsou bez důsledné a preventivní kontroly částečně přenášeny povinnosti náležející státu (získávání, uchovávání, zabezpečování a další nakládání s daty, která mají sloužit např. ke stíhání trestné činnosti).
5. Ochrana dat, resp. osobních údajů, kterými metadata jistě mohou být a zpravidla budou (koneckonců účelem jejich zpracování v kontextu napadené právní úpravy je zejména identifikovat konkrétní osobu, např. pachatele trestné činnosti), má již velmi dlouho obecnou úpravu, která dříve byla obsažena v zákoně č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen "zákon o ochraně osobních údajů") a relativně nově pak zejména v nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679 ze dne 27. dubna 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES (obecné nařízení o ochraně osobních údajů) - dále jen "GDPR", které je nyní s ročním odstupem konečně doplněno implementačním zákonem č. 110/2019 Sb., o zpracování osobních údajů, jenž nahradil zákon o ochraně osobních údajů. Jelikož GDPR představuje provedení práva na informační sebeurčení na podústavní úrovni, a tedy specifikuje jeho nuance, je potřeba tuto obecnou úpravu vzít v potaz, pokud Ústavní soud provádí test proporcionality a zvažuje, zda nejsou dostupné jiné nástroje k dosažení legitimního cíle, jež by méně zasahovaly do základních práv a svobod, případně, jestli nemají být z hlediska přezkumu ústavnosti požadovány dodatečné záruky a technická a organizační opatření pro zajištění bezpečnosti předmětných dat (a pokud ano, tak jaká).
6. Ve vztahu k výše uvedenému závěru, že z metadat je možné sestavit komplexní komunikační a sociální profil jednotlivce včetně jeho politických názorů, sexuální orientace apod., není možné pominout, že dle čl. 22 odst. 1 GDPR má každý právo nebýt předmětem žádného rozhodnutí založeného výhradně na automatizovaném zpracování, včetně profilování, které má pro něj právní účinky nebo se ho obdobným způsobem významně dotýká. Ustanovení čl. 22 odst. 2 písm. b) GDPR sice stanoví výjimku pro takovéto zpracování, pokud probíhá na základě zákona, nicméně požaduje, aby tato zákonná úprava stanovila vhodná opatření zajišťující ochranu práv a svobod a oprávněných zájmu° subjektu údajů. I podústavní obecná úprava tak vyžaduje dodatečné záruky.
7. Pro inspiraci týkající se konkrétních dodatečných záruk, jež dle mého přesvědčení chybí v napadené právní úpravě, resp. nejsou v ní stanoveny dostatečně určitě, a není tak zaručen minimální standard ochrany uchovávaných dat a záruk pro jejich bezpečné předávání, považuji za vhodné použít zejména čl. 32 GDPR, jenž mezi příslušnými opatřeními stanovuje např. pseudonymizaci a šifrování dat, schopnost zajištění neustálé důvěrnosti, integrity, dostupnosti a odolnosti systémů tím, že bude např. vyžadováno minimální odpovídající technické zařízení a programové vybavení, zabezpečení objektů a místností, zabezpečení serverů, minimální požadavky na přístupové kódy a hesla atp. Samozřejmostí by měly být rovněž požadavky na okamžitou obnovitelnost dat v případě bezpečnostních incidentů stejně jako požadavky na pravidelné testování, posuzování a hodnocení účinnosti zavedených technických a organizačních opatření pro zajištění bezpečnosti zpracování dat. Zákonodárce by měl též vyžadovat od mobilních operátorů pečlivý dohled nad osobami, které mají k citlivým datům přístup, a tyto jejich postupy preventivně průběžně kontrolovat. Veškeré procesy zpracování dat související s ukládáním a předáváním příslušných metadat by měly rovněž podléhat posouzení vlivu na ochranu osobních údajů ve smyslu zmíněné legislativy a pravidelnému přezkumu z tohoto hlediska.
8. Ve vztahu k zajištění dostatečných záruk pak považuji na napadené legislativě dále problematické zejména předávání dat orgánům veřejné moci, které je potřeba z tohoto pohledu odlišit od samotného uchovávání, což vyjádřil ve své výpovědi rovněž doc. Radim Polčák. Zatímco samotné uložení dat se děje i za čistě soukromými účely poskytovatelů příslušných služeb (např. marketingové aktivity telefonního operátora) a definováním tohoto účelu je také omezen rozsah zpracovávaných dat a délka jejich uchování, předávání dat se děje výhradně za účelem zásahu do soukromí jednotlivce (byť sledujícího legitimní cíl), a představuje tak výrazně vyšší riziko z hlediska zneužití či úniku dat. Napadená legislativa v tomto ohledu dle mého názoru neposkytuje dostatečné obecně platné záruky. Ústavně konformní právní úprava (a jedno zda na zákonné či podzákonné úrovni) by měla obsahovat konkrétní technická opatření jako třeba nástroje pro ověřování identity uživatelů, nástroje pro řízení přístupových oprávnění, nástroje pro zaznamenání činnosti informačních systémů, jejich uživatelů a administrátorů, nástroje pro identifikaci a vyhodnocení bezpečnostních incidentů, nástroje pro zajištění přenosu dat pomocí neveřejné zabezpečené sítě a organizační opatření jako např. minimální požadavky na řízení rizik a bezpečnostní politiku, bezpečnostních požadavků na dodavatele, řízení provozu příslušné infrastruktury atd.
9. Domnívám se tedy, že aby mohlo být požadavku ústavnosti přezkoumávané právní úpravy učiněno zadost, záruky ve smyslu výše uvedeného by měly být upraveny výslovně, dostatečně určitě a s možností (resp. nezbytností) jejich veřejné kontroly specificky v kontextu "data retention", a to samozřejmě nad rámec obecné úpravy obsažené v GDPR nebo v jiné podústavní právní úpravě, která kvůli citlivosti sbíraných dat, jejich rozsahu, způsobu užití a závažnosti účelů, pro něž jsou data sbírána, může posloužit pouze jako výchozí bod a soubor základních principů.
10. Jedině dostatečně konkrétní a všeobecně platné povinnosti poskytovatelů elektronických služeb i oprávněných orgánů veřejné moci zajistit tyto záruky mohou vyvážit zásadní zásah do základních práv a svobod, který přezkoumávaná legislativa umožňuje. Bez takovýchto explicitních záruk v rámci "data retention" se domnívám, že nelze shledat napadenou legislativu jako ústavně souladnou.
11. Poučené osoby, jež byly vyslechnuty, zejména pak doc. Radim Polčák, uvedly, že v jiných evropských zemích je úprava odlišná, přičemž plní kýžený cíl s obdobnou efektivitou. Zejména se tedy lze zamyslet, zda by nebylo možné příslušná metadata uchovávat kratší dobu v kombinaci se "zmrazovacím příkazem", případně uchovávat po dobu 6 měsíců pouze některá metadata v menším rozsahu, než je tomu dnes (z výpovědi dalších poučených osob vyplývá, že policie a další orgány činné v trestním řízení ponejvíce využívají jen některé druhy osobních údajů a po kratší dobu), metadata předávat příslušným orgánům v rozsahu dle závažnosti příslušné trestné činnosti, přístupu jednotlivých osob či orgánů dle závažnosti příslušných případů, resp. založit a odstupňovat přístup k metadatům podle cíle, jehož dosažení oprávněný orgán sleduje, případně zvolit jakoukoliv kombinaci uvedených omezení plošného "data retention". Již samotná existence těchto alternativních řešení (a jejich úspěšná aplikace v každodenní praxi v dalších evropských zemích, například v Německu či na Slovensku), jež více šetří základní práva a svobody, poukazuje na neudržitelnost tvrzení, že současná úprava "data retention" v České republice nemá alternativu a je jediným vhodným a nezbytným prostředkem k dosažení příslušného legitimního cíle. Z tohoto důvodu tedy nesouhlasím s výsledkem testu proporcionality, jak je proveden v plenárním nálezu. Shora uvedené minimalizační principy (omezení účelem, minimalizace rozsahu zpracovávaných údajů, omezení doby uložení apod.) jsou ostatně základními zásadami při jakémkoliv zpracování osobních údajů a musí se vztahovat také na "data retention". Osobní údaje musí být zpracovávány na základě principu nezbytnosti pro dosažení cíle (need to know) nikoliv proto, že by mohly příslušnému orgánu potenciálně přijít vhod a ulehčit práci (nice to have). V demokratickém právním státě založeném na úctě k právům a svobodám jednotlivce musí zákonná úprava v prvé řadě ctít soukromí a svobodu jednotlivce a pouze výjimečně a v nejmenší možné míře do ní může být za určitých okolností zasaženo. Referenčním bodem je tak jednotlivec a jeho přirozená práva, nikoliv potřeba orgánů veřejné moci v tomto případě užívat metadata.
12. Domnívám se, že uvedené požadavky nejsou samoúčelným omezováním orgánů činných v trestním řízení v naplňování jejich důležité role v každé demokratické společnosti. Většinový názor je, zdá se, založen na premise, již vyjádřila jedna ze zainteresovaných stran - konkrétně vrchní státní zástupkyně Lenka Bradáčová - že vzhledem k čím dál většímu přesouvání lidského života (a tedy mimo jiné i kriminality) do "světa dat" je nezbytné, aby stát disponoval čím dál většími pravomocemi pro potírání trestné činnosti i právě ve "světě dat" (na úkor svobody jednotlivce, samozřejmě). Tento závěr však nepovažuji za nevyhnutelný. Posilování pravomocí orgánů činných v trestním řízení na úkor svobody jednotlivce je v jakémkoliv okamžiku a za všech okolností hodnotovou volbou. Nelze tedy tvrdit, že pokud čím dál více osoby žijí "online" a páchají tam také trestnou činnost, tím více pravomocí na kontrolu těchto našich životů stát musí mít. Stejně tak by se totiž dalo tvrdit přesně opačně, že čím více se náš život přesouvá do virtuálního světa, tím více by se ochrana práv jednotlivců a jejich osobnosti a soukromí měla vztahovat také na virtuální kontext, jehož jsou metadata nedílnou součástí. Právě tento druhý výklad spíše odpovídá tomu, jak by měl k ochraně lidských práv přistupovat Ústavní soud jako strážce ústavnosti a základních práv a svobod jednotlivce, a touto optikou pak provádět vyvažování mezi ochranou práva jednotlivce a veřejným zájmem.
13. Přestože principiálně nerozporuji uchovávání a předávání metadat, chtěla bych vyjádřit nesouhlas se závěrem obsaženým v bodech 76, 89 a na jiných místech, kde dochází dle mého názoru k nepřípustnému zjednodušení celé problematiky. Princip "data retention" je plénem akceptován s argumentem všeobecné ochoty sdílet osobní údaje pro marketingové účely. Tento názor však pomíjí zásadní rozdíl mezi dobrovolným sdílením dat, které subjekty údajů mohou ovlivnit a které probíhá za účelem, o jehož dosažení sami stojí (obdržení obchodních nabídek), a které mohou navíc kdykoliv ukončit (odvoláním souhlasu, odchodem ze sociální sítě, smazáním účtu, ...). Naproti tomu "data retention" je zákonem vynucené plošné sbírání všech dat (krom obsahu), na základě kterých je možné vytvořit velmi podrobné profily daných jednotlivců, a to zcela nezávisle na vůli nebo alespoň vědomí subjektů údajů. Nadto souhlas se shromažďováním těchto údajů operátorům neudělují zdaleka všichni jejich zákazníci (viz bod 89 nálezu uvádějící, že je to asi 70 % zákazníků), přičemž Ústavní soud má za povinnost chránit základní práva všech jednotlivců, tedy i těch, kteří nejsou ochotni odsouhlasit operátorovi své sledování.
14. Většina pléna vychází z přesvědčení, že zrušení napadené úpravy by vyvolalo jakýsi chaos, menší transparentnost, vyšší riziko zneužití dat, případně by situaci uvrhlo do "legislativního stínu". Nedomnívám se, že tyto obavy jsou namístě. Zrušení napadené právní úpravy by samozřejmě vyvolalo naléhavou potřebu přijetí úpravy nové, nicméně Ústavní soud mohl zvolit např. dlouhý odklad vykonatelnosti a naznačit, že nerozporuje sám systém, ale pouze nedostatek záruk a ochrany dat a rozsah jejich využití.
15. Neobstojí ani argumenty o zajištěných institucionálních zárukách prostřednictvím pokut od existujících orgánů majících velké množství jiných úloh nebo tvrzení, že se před Ústavním soudem neprokázala žádná zneužití systému. Riziko třeba i vysoké sankce má minimální odstrašující potenciál, je-li toto riziko nepravděpodobné (není přece důležitá výše trestu, ale jeho neodvratitelnost). Ještě efektivnější pak je takové nastavení systému, aby ke zneužívání nemohlo docházet. Většině však postačila potenciální možnost sankcí pro případné narušitele soukromí nad rámec zákonných limitů a přesvědčivé vystoupení tří osobností české policie a státního zastupitelství při ústním jednání.
16. Další důležitý důvod pro větší kontrolu dat shromážděných soukromými společnostmi na základě povinností stanovených v ZEK a větší míru obezřetnosti s jejich sbíráním a používáním je nejen ochrana soukromí jednotlivce, ale i možnost zneužitelnosti mimo rámec trestních řízení. V obdobném kontextu sociálních sítí lze sledovat, jak jsou v jednotlivých politických kampaních využívána data, která o sobě jednotlivci sami zveřejňují a která jsou provozovateli těchto sítí zpeněžována, a jak tento způsob zneužití takto shromážděných dat může vést k zásahům do svobodné soutěže politických sil. Už na přelomu tisíciletí varoval Paul Schwartz, že sbírání osobních údajů v kyberprostoru ohrožuje nejen individuální možnost sebeurčení jednotlivých lidí, ale rovněž zhoršuje kvalitu deliberativní demokracie (Schwartz, Paul M. Privacy and Democracy in Cyberspace. Vanderbilt Law Review, 1999, vol. 52, s. 1609). Eliška Wagnerová to obecně vystihla názvem svého příspěvku o ochraně soukromí: "Kde má být svoboda, tam musí být soukromí" (Právo na soukromí: Kde má být svoboda, tam musí být soukromí. In: Šimíček, Vojtěch (ed.). Právo na soukromí. Brno: Masarykova univerzita, 2011, s. 49). Boehme-Neßler v textu z roku 2016 varuje, že v dlouhodobém horizontu nebude existovat žádná demokracie, nebude-li zajištěna ochrana soukromí (Boehme-Neßler Volker. Privacy: a matter of democracy. Why democracy needs privacy and data protection. International Data Privacy Law. 2016, vol. 6, no. 3, s. 222-229).
17. Závěrem tedy shrnuji, že napadená právní úprava ve světle nedostatečných záruk před zneužitím shromážděných dat neobstojí, a to nejen z hlediska ochrany práv jednotlivců, ale též celého systému naší demokracie. Naše úprava "data retention" i ve srovnání s jinými státy Evropy metadata jednotlivců dostatečně nechrání ani dostatečně nekontroluje, co se s metadaty děje u operátora, který je shromažďuje, a jakým způsobem jsou následně předávány a využívány samotnou státní mocí. Stát, ukládající a povolující soukromé společnosti tato data shromažďovat, nevyužívá všech možností pro to, aby nemohla být zneužita. Nadto zákonodárce nedává jednotlivci možnost, aby měl kontrolu nad tím, v jakém rozsahu jsou jeho metadata státem využívána, a tak je jednotlivec připraven o možnost bránit se proti takovému zásahu.