Angesprochener Verkehrskreis dieser Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln im eigentlichen Sinne ist die Gesamtbevölkerung. Von der Gesamtbevölkerung als angesprochenem Verkehrskreis sind auch nicht Teile der Bevölkerung auszuschließen mit dem Argument, dass sie die Inanspruchnahme dieser Dienstleistungen ablehnen würden. Denn diese Waren bzw. Dienstleistungen umfassen so grundlegende Produkte, dass praktisch niemand ihren künftigen Erwerb nachvollziehbar „kategorisch ausschließen“ kann. Selbst wenn jemand nicht handwerklich begabt oder interessiert ist, wird er nicht grundsätzlich die Möglichkeit verneinen können, bei künftigem Bedarf einen Hammer oder eine Schraube zu kaufen oder auch so vielseitige Artikel wie ein Klebe- oder Kreppband oder eine Glühbirne zu erwerben und daher mit den „Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln“ konfrontiert zu werden (ebenso die von der Beschwerdegegnerin zu 1 zitierte Entscheidung des OLG Wien, Beschluss vom 21.
\nNovember 2018 Rn. 2.10, Anlage BG 2, Bl. 242 ff. d. A.). Dies gilt umso mehr, als sich im Laufe des Lebens die Wohnsituation oder die persönlichen Verhältnisse ändern können und auch vor diesem Hintergrund der künftige Bedarf von Bau- und Heimwerkerartikeln schwer absehbar ist. Sofern man mit der Beschwerdeführerin auch Putz- und Reinigungsmittel unter die Bau- und Heimwerkerartikel fassen würde, könnte erst Recht nicht bezweifelt werden, dass sich die beanspruchten Dienstleistungen an die Gesamtbevölkerung wenden.
\n98 Die hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln unterscheiden sich auch von Dienstleistungen der Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und anderen Geld- und Glücksspielen, bei denen zwar auch die Gesamtbevölkerung angesprochen wird, es aber vorstellbar ist, dass es Personen gibt, die Lotteriespiele kategorisch ablehnen (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Rn. 22 – LOTTO). Ebenso kann der Erwerb bestimmter Waren, beispielsweise alkoholischer Getränke, von Teilen der Bevölkerung nachvollziehbar kategorisch ausgeschlossen werden, u. a. aus gesundheitlichen oder aus religiösen Gründen, die theoretisch auch dem Erwerb dieser Getränke für andere Personen entgegenstehen könnten.
\nSoweit die Beschwerdeführerin auf weitere, ihrer Ansicht nach der Einschätzung des Senats im vorliegenden Fall widersprechende Entscheidungen des BPatG zum angesprochenen Verkehr von Tiefkühlpizzen, Pralinen oder Online-Portalen verweist, so handelt es sich jeweils um die Beurteilung konkreter Waren oder Dienstleistungen, die der Einschätzung des Senats im vorliegenden Fall nicht per se entgegenstehen. So ist möglicherweise für die Nutzung von Online-Portalen ein kategorischer Ausschluss der Nutzung – beispielsweise bei Personen, die sich aufgrund hohen Alters und/oder gesundheitlicher Einschränkungen zur Nutzung von Online-Portalen nicht in der Lage sehen – denkbar. Für die Gesamtheit der Bau- und Heimwerkerartikel und die in diesem Bereich erbrachten Einzelhandelsdienstleistungen kann der künftige Konsum demgegenüber nicht nachvollziehbar vollständig verneint werden.
\n99 Hierfür spricht im Übrigen auch das Vorgehen der Anbieter der beanspruchten Dienstleistungen, u. a. deren Angebots- und Werbeverhalten. Dieses zielt darauf ab, die gesamte Bevölkerung zu erreichen und dadurch laufend neue Kunden zu gewinnen. Insbesondere der Vortrag der Beschwerdeführerin zu Ihrem Werbeverhalten auf den verschiedensten Kanälen einschließlich TV und Internet oder auch zum bundesweiten flächendeckenden Einwurf von Werbebroschüren veranschaulicht dies sehr deutlich. Dass die beanspruchten Dienstleistungen durch die verschiedensten Unternehmen und auf den unterschiedlichsten Vertriebswegen angeboten werden, weist ebenfalls darauf hin, dass die Gesamtbevölkerung angesprochen wird. Gerade der Verkauf von Bau- und Heimwerkerartikel in Supermärkten und Discountern (s. o. Ziff. B. II. 2. b) verdeutlicht, dass mit den auf diese bezogenen Dienstleistungen wirklich jedermann angesprochen werden soll. Auch derjenige, der in absehbarer Zeit nicht beabsichtigt, in einen Baumarkt zu gehen, um entsprechende Artikel zu kaufen, greift möglicherweise im Supermarkt beim Sonderartikel zu – und soll auf jeden Fall durch die dort präsentierten Waren und erbrachten Einzelhandelsdienstleistungen zum Kauf animiert werden.
\n100 Dem Abstellen auf die Gesamtbevölkerung als angesprochenem Verkehrskreis steht schließlich nicht entgegen, dass ein Teil der Befragten der P…- Verkehrsbefragung 2012 auf die Frage VK 1 A „Kommt der Kauf solcher Artikel für Sie in absehbarer Zeit in Betracht oder würden Sie das ausschließen“ mit „Würde ausschließen“ geantwortet hat. Unabhängig von den vorstehenden Bedenken hinsichtlich der Einschränkung der angesprochenen Verkehrskreise im vorliegenden Fall dürfte die konkrete Fragestellung bereits zu eng gefasst sein. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass bei den hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen diejenigen Befragten von der von Waren und Dienstleistungen des Massenkonsums grundsätzlich angesprochenen Gesamtbevölkerung ausgeschieden werden könnten, die diese Waren oder Dienstleistungen für sich kategorisch ablehnen so ermittelt die Frage VK 1 A gar nicht, ob die Befragten den Kauf der hier relevanten Waren „kategorisch“, also grundsätzlich und dauerhaft, ausschließen, sondern nur, ob der Kauf dieser Artikel „in absehbarer Zeit“ in Betracht komme oder aber ausgeschlossen werde. Dabei ist der Ausdruck „in absehbarer Zeit“ sehr unbestimmt. Daher antworten möglicherweise auch Personen, die sich lediglich in den nächsten Wochen oder Monaten einen Kauf nicht vorstellen können mit „würde ausschließen“, ohne grundsätzlich den Kauf dieser Waren ablehnen zu wollen.
\n101 Aber auch wenn die Fragestellung zutreffend sein sollte, wäre die Angabe, einen Erwerb von Bau- und Heimwerkerartikel künftig auszuschließen, nach Ansicht des Senats aus den vorgenannten Gründen nicht nachvollziehbar und daher nicht relevant.
\n102
\n103
\nBGH GRUR 2016, 1167 Rn. 92 – Sparkassen-Rot; GRUR 2014, 483 Rn. 34 – test; Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 800). Allerdings sind derartige besondere Umstände nur anzunehmen, wenn der festgestellte Zuordnungsgrad zumindest im Bereich von 50 % bzw. nur geringfügig unter 50 % liegt und dieser Mangel durch weitere positive Umstände ausgeglichen wird (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 800; Nordemann-Schiffel in: Ingerl/Rohnke/Nordemann, a. a. O., § 8 Rn. 338). Dementsprechend spricht nach der Rechtsprechung des BGH ein ermittelter Zuordnungsgrad, der begrifflich dem Durchsetzungsgrad entspricht (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 42 – NJW-Orange; GRUR 2021, 1199 Rn. 59 – Goldhase III), von 48 % nicht entscheidend gegen eine Verkehrsdurchsetzung (vgl.
\nBGH a. a. O. Rn. 92 – Sparkassen-Rot).
\n104 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin widerspricht diese nationale Rechtsprechung zur Prüfung der Verkehrsdurchsetzung abstrakter Farbmarken nicht der Rechtsprechung des EuGH. Soweit sie darauf verweist, dass der EuGH einer Verkehrsbefragung deutlich zurückhaltender gegenüberstehe als die nationale Rechtsprechung (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Rn. 53 – Windsurfing Chiemsee: „… verbietet das Gemeinschaftsrecht nicht, dass die zuständige Behörde, wenn sie bei dieser Beurteilung auf besondere Schwierigkeiten stößt, diese Frage nach Maßgabe ihres nationalen Rechts durch eine Verbraucherbefragung klären lässt.“), so sieht auch der EuGH die besonderen Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke (EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 45 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]). Er hat dementsprechend nicht der Berücksichtigung dieser Schwierigkeiten, die bei der Ermittlung der Unterscheidungskraft bestimmter Kategorien von Marken auf Grund ihrer Natur auftreten können, und der Durchführung von Verbraucherbefragungen eine Absage erteilt, sondern lediglich dem Aufstellen strengerer Beurteilungskriterien für die Unterscheidungskraft bestimmter Markenkategorien, insbesondere einer festen Grenze eines durch eine Verbraucherbefragung ermittelten Zuordnungsgrads von mindestens 70 % bei abstrakten Farbmarken (EuGH a. a. O. Rn. 47 ff. – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]).
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\n113 2. Eine Verkehrsdurchsetzung i. S. d. § 8 Abs. 3 MarkenG zu Gunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke kann - unter Würdigung der von den Beteiligten eingereichten weiteren Gutachten, der vorgetragenen Gesamtumstände zu den sogenannten Chiemsee-Kriterien und des Ergebnisses der Beweisaufnahme - des Weiteren nicht für den gem. § 158 Abs. 8 S. 2 MarkenG i. V. m. § 50 Abs. 2 S. 1 MarkenG a. F. maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge, also den Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 57 – Sparkassen-Rot), mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden. Insbesondere ist das weitere von der Beschwerdeführerin eingereichte P…-Gutachten 2020 für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung zum aktuellen Zeitpunkt nicht ausreichend. Denn die ganz erheblich abweichenden Umfrageergebnisse des von der Beschwerdegegnerin zu 1 eingereichten I… -Gutachtens 2021 können auch durch die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Mängel dieses Gutachtens nicht erklärt werden.
\n114
\n115 Das P…-Gutachten 2020 kommt bei der Gesamtbevölkerung (s. o. Ziff. B. III. 1. b) cc) zum maßgeblichen angesprochenen Verkehrskreis) zu einem Bekanntheitsgrad von 73,5 % (bzw. 74,2 %, wenn man die 0,7 % der Befragten hinzuzählt, die auf die Nachfrage 1 A mit „O…“ geantwortet haben) und zu einem bereinigten Kennzeichnungsgrad bzw. Zuordnungsgrad von 49,6 %.
\n116 Dieses Gutachten vermeidet die oben explizit festgestellten Mängel des P…- Gutachtens 2012, insbesondere enthält die Überleitungsfrage keinen Hinweis auf „Großmärkte“, die verwendete Farbkarte war nicht auf einem weißen Untergrund aufgebracht, die Antwort „Kommt bekannt vor“ wurde bei der Bekanntheitsfrage nicht aktiv angeboten, sondern nur bei einer spontanen Äußerung erfasst und auch die Nachfrage 1 A ist in ihrer geänderten Formulierung als zulässig anzusehen (vgl. zur Formulierung BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 75 – Sparkassen-Rot).
\n117 Die Beschwerdegegnerinnen haben hinsichtlich des neuen Gutachtens diverse Kritikpunkte geltend gemacht, insbesondere die Verwendung des Wortes „Farbe“ bei den Befragungen anstelle des aus ihrer Sicht zutreffenden Begriffs „Farbton“, die aus Sicht der Beschwerdegegnerinnen fehlende Unentschieden-Option bei der Eingangsfrage, die Einfügung des Wortes „unentschieden“ bei der Antwortoption „Hinweis auf mehrere Unternehmen“, die fehlende Durchführung eines Kontrolltests im Hinblick auf die Marktführerstellung der Beschwerdeführerin, die Weiterbefragung bei einem bestimmten Antwortverhalten sowie die Formulierung der Aufklärungsfragen 3 B, 3 C, 4 B und 4 C.
\n118
\n119 Die Beschwerdeführerin hat wiederum eine Vielzahl von Mängeln dieses Gutachtens gerügt, wie insbesondere das Fehlen einer Überleitungsfrage, die komplizierte Formulierung der Eingangsfrage, das Abstellen auf den Begriff „Farbton“ anstelle des Begriffs „Farbe“, die Einfügung des Wortes „nur“ bei der ersten Antwortoption bei der Frage zur Kennzeichnungskraft, das Fehlen von Aufklärungsfragen, die Formulierung der Verkehrskreisfrage und die Durchführung und Berücksichtigung eines Kontrolltests.
\n120
\n121 Die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Kritikpunkte hinsichtlich des I… -Gutachtens 2021 stellen nach Einschätzung des Senats unter Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme entweder bereits keinen Mangel dar oder sind jedenfalls nicht geeignet, die erheblichen Abweichungen der Umfrageergebnisse der beiden Parteigutachten aus 2020/21, die sich insbesondere bereits bei der Bekanntheitsfrage ergeben, zu erklären.
\n122
\n123 Aus dem als Anlage BG 6 vorgelegten I…- Gutachten 2021 ergibt sich in der Tat nicht, ob überhaupt und wenn ja mit welchem Wortlaut eine Überleitungsfrage gestellt wurde. Die Beschwerdegegnerin zu 1 hat jedoch nach Erlass des Beweisbeschlusses im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 3. Juli 2024 als Anlage BG 36 einen Scan des Originalfragebogens vorgelegt, aus dem ersichtlich ist, dass der Fragebogen vor der Frage 1 den Satz „Zu einem ganz anderen Thema“ enthält:
\n124 Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen Soweit die Beschwerdeführerin der Auffassung ist, dass die Formulierung „Zu einem ganz anderen Thema“ aus demoskopischer Sicht den Anforderungen an eine Überleitungsfrage nicht erfülle, so hat der Sachverständige L… im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2025 geäußert, dass es keine strengen Regeln für die Überleitungsfragen gebe und dass aus seiner Sicht dieser kurze Satz ausreiche. Dies erscheint dem Senat nachvollziehbar, da es bei einer Überleitungsfrage in erster Linie darum geht, dass der Befragte sich auf ein neues Thema einstellt. Gerade dies bringt der verwendete Satz „Zu einem ganz anderen Thema:“ zum Ausdruck. Dies gilt erst recht, wenn die vorstehenden Fragen 1 bis 10 kein anderes Befragungsthema betrafen, sondern es sich um sogenannte „Eisbrecherfragen“ handelte, wie die Beschwerdegegnerin zu 1 bzw. die von ihr mitgebrachte Parteisachverständige C… vom I… in der mündlichen Verhandlung vom 13.
\nJanuar 2025 vorgetragen hat. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Februar 2025 „weiterhin bestritten“ hat, dass I… diese sehr kurze „Einleitung“ bzw. „Überleitung“ verwendet habe, so ist dieses Bestreiten nicht von der gewährten Frist umfasst. Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich eine Schriftsatznachlassfrist in Bezug auf die im Termin „neu aufgeworfenen Tatsachenfragen“ beantragt. Hierauf hat der Senat gem. § 283 S. 1 HS 1 ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG eine Schriftsatznachlassfrist gewährt. Die Beteiligten hatten somit innerhalb der Frist Gelegenheit zur Stellungnahme auf neuen Tatsachenvortrag. Die Beschwerdegegnerin zu 1 hatte jedoch bereits mit Schriftsatz vom 3.
\nJuli 2024 vorgetragen, dass vor der Bekanntheitsfrage die Formulierung „Zu einem ganz anderen Thema“ in der Umfrage vorgesehen und auch vorgelesen worden sei, und als Beleg die Anlage BG 36 vorgelegt. Dies hat die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 29. Juli 2024 nicht bestritten, sondern lediglich als unzureichend gewertet. Daher war das nunmehrige Bestreiten nicht mehr von der Gewährung der Schriftsatzfrist gedeckt, so dass offenbleiben kann, ob es als ausreichend substantiiert anzusehen ist bzw. wie die diesbezüglichen überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen der Parteigutachterin C… zu werten sind.
\n125 Aber selbst im Fall einer vollständig fehlenden thematischen Ein- oder Überleitung könnte nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten nicht festgestellt werden, ob und in ggf. in welchem Umfang sich dies auf das Antwortverhalten auswirke.
\n126
\n127 Die in der I…-Befragung im November 2020 verwendete Formulierung der Bekanntheitsfrage „Haben Sie diesen Farbton im Zusammenhang mit Dienstleistungen des Einzelhandels im Bereich Bau- und Heimwerkerartikel schon einmal gesehen, oder ist Ihnen dieser Farbton im Zusammenhang mit Dienstleistungen des Einzelhandels im Bereich Bau- und Heimwerkerartikel noch nicht begegnet?“ ist in der Tat relativ lang, was das Verständnis der Frage erschwert. Der Sachverständige L… kommt in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Formulierung der Bekanntheitsfrage bei der dem P…- Gutachten 2020 zugrundeliegenden Fragestellung („Haben Sie diese Farbe im Zusammenhang mit Dienstleistungen des Einzelhandels im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln schon einmal gesehen? Oder ist Ihnen diese Farbe in diesem Zusammenhang noch nicht begegnet?“) aufgrund des Verzichts auf die Wiederholung der Dienstleistungen und die Verwendung der Präposition „von“ besser verständlich sei.
\nAllerdings hat er in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass nicht die Redundanz, also die Wiederholung der Dienstleistungsbezeichnung, in erster Linie sein Problem sei, sondern vor allem die Bezeichnung der Einzelhandelsdienstleistungen als solche. Auch in seinem schriftlichen Gutachten hat er hierzu ausgeführt, dass insbesondere die (zweifache) Bezeichnung der Dienstleistungen die Bekanntheitsfrage im I… - Gutachten 2021 „an die Grenze der Verständlichkeit“ bringe, da sich für den durchschnittlichen Verbraucher die Frage stelle, was sich hinter der Bezeichnung „Dienstleistungen des Einzelhandels im Bereich Bau- und Heimwerkerartikel“ verberge. Der Sachverständige hält aus demoskopischer Sicht Hinweise auf „Großmärkte“ oder „Baumärkte“ für hilfreich, wie sie in den früheren Umfragen aus 2012 und 2014 verwendet worden seien.
\n128 Die Bedenken des Sachverständigen hinsichtlich des Verständnisses der Bezeichnung der Einzelhandelsdienstleistungen sind zwar grundsätzlich nachvollziehbar, allerdings ist bereits aus Rechtsgründen eine Frage nach den hier relevanten „Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich (von) Bau- und Heimwerkerartikel(n)“ geboten und kann gerade nicht beispielsweise auf Baumärkte bezogen werden. Denn für die Prüfung der Verkehrsdurchsetzung sind alleine die im Register eingetragenen Dienstleistungen maßgeblich, die mit den Dienstleistungen eines Baumarkts nicht deckungsgleich sind, da, wie oben ausgeführt, deren Sortiment einerseits beispielsweise auch Gartenartikel u. v. m. umfasst, andererseits auch andere Geschäfte oder (Online-)Händler Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln erbringen können.
\n129 Nach Einschätzung des Senats unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen ist die dem I…-Gutachten 2021 zugrundeliegende Bekanntheitsfrage aufgrund der Bezeichnung der Dienstleistungen für den Durchschnittsverbraucher nicht leicht zu verstehen. An der Bezeichnung der beanspruchten Dienstleistungen (sei es mit oder ohne „von“) führt jedoch aus Rechtsgründen kein Weg vorbei. Die abschließende rechtliche Bewertung sowohl hinsichtlich des Vorliegens der behaupteten Mängel als auch hinsichtlich der Relevanz dieser Mängel obliegt dabei nicht dem Sachverständigen, sondern dem Gericht, worauf der Senat in dem auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2024 ergangenen Beweisbeschluss und zudem noch einmal in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen hat.
\nDass die Bezeichnung der Einzelhandelsdienstleistungen per se schwer verständlich ist, kann daher nicht als Mangel des I…-Gutachtens angesehen werden. Vielmehr fällt dieses Risiko in die Sphäre der Beschwerdeführerin, die die angegriffene Marke für die beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen hat anmelden lassen. Somit ist unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen in erster Linie die zweifache Nennung, mithin die Wiederholung der – zwangsläufig „komplizierten“ - Bezeichnung der betreffenden Einzelhandelsdienstleistungen als problematisch anzusehen. Auch wenn der Sachverständige insoweit die Fragestellung im P…r- Gutachten 2020, das diese Wiederholung vermeidet und zudem die aus Sicht des Sachverständigen verständnisfördernde und der Bezeichnung der Dienstleistung im Markenregister entsprechende Präposition „von“ enthält, für vorzugswürdig hält, so kann die unterschiedliche Herangehensweise seiner Einschätzung nach zwar zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.
\nSeiner Ansicht nach sei unmöglich zu sagen, ob die Abweichungen – auch in Kumulation mit einer fehlenden Überleitung, von der der Sachverständige bei Abfassen seines schriftlichen Gutachtens noch ausging, – eine Abweichung bei der Bekanntheitsfrage um mehr als 20 % begründen. Er hat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich gesagt, dass er sich einen solchen Abfall um 20 % aufgrund der komplizierteren Fragestellung nicht vorstellen könne und dass dies – insoweit erfolgte auch eine Protokollierung – „Spekulation“ sei.
\n130 In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass die geringe Anzahl von „Unentschieden“-Antworten bei der I…-Befragung vom November 2020 von nur 3 % eher gegen eine Verunsicherung der Befragten durch die Formulierung der Bekanntheitsfrage sprechen. Denn der Sachverständige L… hat insoweit auf Nachfrage erklärt, dass Verständnisprobleme entweder zu einem Abbruch der Befragung führen könnten – wodurch die Antworten dieser Befragten in das Umfrageergebnis nicht mit einfließen – oder zu einer Antwort „unentschieden“; jedoch seien 3 % Unentschieden-Antworten wenig.
\n131 Soweit die Beschwerdeführerin ausführt, dass der Bekanntheitsgrad der I… -Umfrage 2020 nicht nur vom P…-Gutachten 2020, sondern von allen bisherigen Umfragen erheblich, nämlich im Schnitt um 20 %, nach unten abweiche (Verweis auf Tabelle Bl. 539 Rückseite d. A.), so führt der Vergleich mit den Ergebnissen des P…-Gutachtens 2012 und des I…-Gutachtens 2014 schon deshalb nicht weiter, weil bereits deren Einleitungen mit einem Hinweis auf „Großmärkte“ bzw. „Baumärkte“ fehlerhaft waren.
\n132 Vor diesem Hintergrund vermag nach Einschätzung des Senats unter Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen sowie des Vortrags der Beteiligten einschließlich der Parteigutachten die „komplizierte“ Formulierung der Bekanntheitsfrage bei der I…-Befragung die Abweichung zwischen den beiden Gutachten aus 2020/2021 von über 20 % (Differenz von 73,5 % und 52 % = 21,5 %) bei der Bekanntheitsfrage nicht zu erklären. Dies gilt genauso, wenn man davon ausgehen würde, dass die von 3 % der Befragten gegebene Antwort „unentschieden“ eindeutig auf Verständnisproblemen hinsichtlich der Bekanntheitsfrage beruht und daher den Bekanntheitsgrad im I…- Gutachten 2021 mit 55 % (52 % + 3 %) ansetzen würde. Auch dann läge die Differenz zu dem im P…-Gutachten 2020 ermittelten Bekanntheitswert von 73,5 % bei 18,5 % und damit weiterhin im Bereich von 20 %. Bei Berücksichtigung auch derjenigen Befragten, die bei der P…-Befragung 2020 auf die Nachfrage 1 A mit „O…“ geantwortet haben, beliefe sich der Bekanntheitsgrad nach den Ergebnissen des P…-Gutachtens 2020 auf 74,2 %, so dass die Differenz des jeweils ermittelten Bekanntheitsgrads noch um 0,7 % über den vorgenannten Werten läge.
\n133
\n134 Die beiden Begriffe „Farbe“ und „Farbton“ weisen begrifflich bereits für sich genommen Überschneidungen auf (s. auch Duden, Anlage CBH BF 13, Bl. 554 d. A.: Farbton als eine der Bedeutungen des Wortes Farbe). Auch der Bundesgerichtshof scheint in der Verwendung der Begriffe „Farbe“ oder „Farbton“ wohl keinen erheblichen Unterschied zu sehen (vgl. beispielsweise die Entscheidung BGH GRUR 2016, 1167 – Sparkassen-Rot, der diverse Gutachten zugrunde lagen zur Ermittlung der Verkehrsdurchsetzung mit Verwendung der Bezeichnung „Farbe“ bzw. „Farbton“ und in der der BGH seinerseits zumeist den Begriff „Farbe“, teilweise aber auch den Begriff „Farbton“ verwendet). Vor allem aber wurde den Befragten im Rahmen der Umfrage eine bestimmte, orangefarbene (RAL 2008) Farbkarte gezeigt. Ihnen war daher bewusst, dass sie sich genau zu dieser konkreten Farbe bzw. zu diesem Farbton äußern sollen. Der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, vermag in der Frage nach „dieser Farbe“ bzw. „diesem Farbton“ unter gleichzeitiger Präsentation einer konkreten Farbkarte keinen relevanten Unterschied zu sehen. Auch der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass sich nicht mit Sicherheit sagen lasse, inwieweit sich das Abstellen auf „Farbton“ statt „Farbe“ auf das Antwortverhalten ausgewirkt habe, und dass der Einfluss aus demoskopischer Erfahrung gering sein dürfte.
\n135
\n136 So ist die Einfügung des Wortes „nur“ bei der ersten Antwortoption der Frage zum Kennzeichnungsgrad („Hinweis auf nur ein ganz bestimmtes Unternehmen“) der I… -Befragung 2020 zwar von Bedeutung für den ermittelten Kennzeichnungsgrad und hat insoweit laut Einschätzung des Sachverständigen eine stark dämpfende Wirkung, sie kann aber nicht die Unterschiede beim ermittelten Bekanntheitsgrad erklären. Inwieweit diese Einfügung, die im Musterwortlaut der DPMA-Richtlinie („Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen und für die Registerführung vom 1. August 2018 in der Fassung vom 1. September 2020“) nicht vorgesehen ist und die nach Auffassung des Sachverständigen L… den Kennzeichnungsgrad aus demoskopischer Sicht noch genauer messe, einen Mangel der Befragung darstellt, bedarf daher vorliegend nicht der Entscheidung.
\n137 Des Weiteren kann offenbleiben, inwieweit der Verzicht auf in der Richtlinie vorgesehene Aufklärungsfragen in der I…-Befragung als fehlerhaft anzusehen ist. Denn die nach Auffassung der Beschwerdeführerin fehlenden Aufklärungsfragen, deren Erkenntnisgewinn nach Einschätzung des Sachverständigen aus demoskopischer Sicht als gering einzuschätzen ist, betreffen nicht die Ermittlung des Bekanntheitsgrads, sondern – wie beispielsweise die in der DPMA-Richtlinie auf S. 63 oben vorgesehene Nachfrage – den Zuordnungsgrad.
\n138 Da nach Auffassung des Senats auf die Gesamtbevölkerung als angesprochenen Verkehrskreis abzustellen ist, kommt es auf die Rüge der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Formulierung der Verkehrskreisfragen ebenfalls nicht weiter an.
\n139 Die festgestellte erhebliche Divergenz der Befragungsergebnisse von ca. 20 % bereits im Rahmen des jeweils ermittelten Bekanntheitsgrads ist schließlich unabhängig von den Resultaten des von I… durchgeführten Kontrolltests, so dass dessen Erforderlichkeit, an der durchaus Zweifel bestehen (vgl. die einen sog. Marktführereffekt verneinende Entscheidung BGH GRUR 2021, 1199 Rn. 45 f. – Goldhase III), offenbleiben kann.
\n140 Soweit der Sachverständige L… im Rahmen der mündlichen Verhandlung noch die möglichen Auswirkungen der COVID 19 Pandemie angesprochen hat, da die Umfragen zu verschiedenen Zeitpunkten stattgefunden haben (Verkehrsbefragung P… im Juni/Juli 2020 bzw. Verkehrsbefragung … im November 2020), zu denen unterschiedliche Regelungen hinsichtlich des Lockdowns galten und auch die Umsatzzahlen der Baumarktbranche stark differiert hätten, so überzeugt dies den Senat nicht. Zwar erlebten die Baumärkte, wie vom Sachverständigen ausgeführt, in der Tat im Frühjahr und Sommer 2020 einen regelrechten Boom, da sie trotz der Pandemie geöffnet bleiben durften. Allerdings müsste ein solcher Boom der Baumarktbranche – die im Übrigen nicht vollständig deckungsgleich mit den hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen ist – im Sommer 2020 den Befragten auch bei einer Umfrage im November 2020 noch präsent gewesen sein, so dass auch dieser Umstand die stark abweichenden Befragungsergebnisse nicht nachvollziehbar erläutern kann (vgl. auch Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 841 zum Rückgriff auf frühere Feststellungen bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung).
\n141 Andere deutlich ins Gewicht fallende Mängel sind nicht ersichtlich, vielmehr basieren beide Gutachten auf einer ausreichend großen und zutreffend ausgewählten Stichprobe und orientieren sich an dem anerkannten Drei-Schritt-Abfragemodell der Richtlinie Markenanmeldungen des DPMA.
\n142
\n143
\n144
\n145
\n146 Bei der Prüfung der Verkehrsdurchsetzung sind, wie ausgeführt, grundsätzlich sämtliche Umstände, insbesondere der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Rn. 51 – Windsurfing Chiemsee [Chiemsee]; BGH a. a. O. – NJW-Orange; GRUR 2016, 1167 Rn. 31 – Sparkassen-Rot, m. w. N).
\n147 Die Beschwerdeführerin hat insoweit umfangreich auch für den Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge zu den hohen Umsatzzahlen der Beschwerdeführerin über Jahrzehnte, der deutschlandweiten Verbreitung ihrer Märkte und deren Verkaufsflächen, dem hohen Umfang der Werbeaufwendungen, der Kontinuität der Nutzung der Farbe Orange (RAL 2008) und dem vielfältigen Einsatz der Farbe sowohl in der Werbung in verschiedenen Medien als auch bei Erbringung der Dienstleistungen beispielsweise bei der Innen- und Außengestaltung der Märkte, der Mitarbeiterkleidung und den Einkaufswägen u. v. m. vorgetragen. Der Vortrag zur Verwendung der Farbe Orange RAL 2008 in den Märkten, der Werbung etc. kann dabei zwar – auch wenn kein spezifischer Bezug ausschließlich zu den hier relevanten Waren der Bau- und Heimwerkerartikel besteht – durchaus von Bedeutung sein, weil Dienstleistungen vor allem auf indirekte Verwendungsformen wie vorliegend die Markt- und Prospektgestaltung für die beworbenen und vertriebenen Produkte angewiesen sind (s. a. auch Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a.
\nO., § 26 Rn. 67 f.). Des Weiteren verkennt der Senat nicht, dass die Beschwerdeführerin seit vielen Jahren Marktführerin unter den Baumärkten ist. Die Beschwerdegegnerin zu 1 hat zudem im Laufe des Verfahrens auf den Hinweis des Senats vom 29. September 2023 die Marktführerschaft der Beschwerdeführerin in Bezug auf die hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen unstreitig gestellt. Aber auch wenn die gesamten – teilweise bestrittenen – Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den sog. Chiemsee-Kriterien der Entscheidung zugrunde gelegt werden, einschließlich des Vortrags, dass die Umsätze der Markeninhaberin zum größten Teil auf die hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf den klassischen Kernbereich der Bau- und Heimwerkerartikel in den stationären Märkten entfielen, so haben sämtliche vorgenannten Umstände dennoch nur eine eingeschränkte Aussagekraft, weil die angegriffene Farbmarke regelmäßig nicht isoliert, sondern in Kombination mit anderen Kennzeichnungen verwendet wird (vgl.
\nNordemann-Schiffel in: Ingerl/Rohnke/Nordemann, a. a. O., § 8 Rn. 340; s. auch Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 816, der deswegen bei Marken, die ihrer Natur nach nur in Verbindung mit weiteren Elementen benutzt werden, demoskopische Befragungen für „unverzichtbar“ erachtet). Insbesondere wird die Farbmarke regelmäßig in Kombination mit der Wortmarke „O…“ eingesetzt, die nach dem eigenen Vortrag der Beschwerdeführerin über eine sehr hohe Bekanntheit verfügt (vgl. auch Marktfotos Anlage CBH BF 14, Bl. 554 Rücks. ff. d. A., Werbebroschüren Anlage CBH BF 18, Bl. 558 ff. d. A. etc.).
\n148 Die Aussagekraft der Chiemsee-Kriterien ist vor diesem Hintergrund in gewissem Umfang eingeschränkt, und zwar unabhängig davon, inwieweit sich die vorgetragenen Umsätze, Werbemaßnahmen etc. speziell auf die hier relevanten Dienstleistungen und nicht generell auf die betriebenen Baumärkte mit einem hierüber hinausgehenden Sortiment beziehen (s. o. Ziff. B. III. 1. c) bb) (5) zum Anmeldezeitpunkt). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Farbe Orange sowie Farben aus dem ähnlichen Farbenspektrum wie Rot in der Baumarkt-Branche auch weiterhin sehr präsent sind (s. o. Ziff. B. II. 1. c) bb) (4) zum Anmeldezeitpunkt). Auch wenn in der Dähne-Statistik Baumarkt + Garten 2023 bei der Übersicht über die Top 20 der Baumarkt-Unternehmen nach Umsätzen in den Jahren 2021 und 2022 die Beschwerdeführerin an erster Stelle genannt wird – wobei Bauhaus im Jahr 2022 hinsichtlich der Umsatzzahlen bereits mit O… gleichgezogen hatte –, so sind auf den nachfolgenden fünf Plätzen Baumarkt-Unternehmen gelistet, die ihrerseits vollständig oder überwiegend die Farben Orange oder Rot verwenden (nämlich Bauhaus, H…, Rewe (toom/B1), Hagebau und G1…, vgl. Anlage zum Schriftsatz der Beschwerdegegnerin zu 2 vom 25. März 2024, Bl. 995 d. A.).
\n149 Der Bundesgerichtshof hat zwar entschieden, dass weder der Umstand, dass ein konkreter Farbton in einem Warensegment (bzw. Dienstleistungssegment) häufig verwendet wird, noch die Tatsache, dass er nicht isoliert benutzt wird, die Forderung eines höheren Durchsetzungsgrads als 50 % rechtfertigt und eine markenmäßige Verwendung einer abstrakten Farbe keine Benutzung in Alleinstellung erfordert (vgl. BGH GRUR 2015, 1012 Rn. 32 – Nivea-Blau). Dies bedeutet aber nicht, dass die vorgenannten Aspekte nicht bei einer Gesamtschau aller Umstände unter Berücksichtigung der Chiemsee-Kriterien relevant sein können. Vorliegend ergibt die Gesamtwürdigung der von den Beteiligten vorgelegen Gutachten, des umfangreichen Vortrags der Beschwerdeführerin zur Nutzung der angegriffenen Marke und der Besonderheiten der abstrakten Farbmarke und des konkreten Marktumfelds, dass eine Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mit der erforderlichen Sicherheit angenommen werden kann.
\n150 Im Hinblick auf die durch die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Mängel nicht ausreichend erklärbaren stark abweichenden Ergebnissen des I… -Gutachtens 2021 und den hieraus resultierenden Zweifeln an den Ergebnissen des P…-Gutachtens 2020 geht es vorliegend gerade nicht um die Überwindung einer Differenz von nur 0,4 % (Differenz des vom P…-Gutachten 2020 ermittelten Zuordnungsgrads von 49,6 % zu einem „Richtwert“ von 50 %). Vielmehr wird der vom P…-Gutachten 2020 ermittelte Zuordnungsgrad von 49,6 % durch die Ergebnisse des I…-Gutachtens 2021 erheblich in Frage gestellt. Hierüber kann auch der Vortrag der Beschwerdeführerin zu den Chiemsee-Kriterien – unabhängig von der Frage, inwieweit er sich ausreichend auf die hier relevanten Einzelhandelsdienstleistungen bezieht – nicht hinweghelfen.
\n151
\n152 3. Damit steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die angegriffene Farbmarke Orange zum Anmeldezeitpunkt (s. o. Ziff. B. III. 1.) oder zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Löschungsanträge (s. o. Ziff. B. III. 2.) verkehrsdurchgesetzt war. Dies geht zu Lasten der Beschwerdeführerin, die insoweit die Feststellungslast trägt, und zwar ohne dass weitere Beweiserhebungen erforderlich wären.
\n153
\n154
\n155 Ohne entsprechenden Beweisantrag und ohne Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin war die Einholung eines neuen demoskopischen Gutachtens durch das Gericht nicht veranlasst.
\n156
\n157 Eine weitere Ausnahme vom Amtsermittlungsgrundsatz besteht im Eintragungsverfahren vor dem DPMA für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung, da es um die vom Anmelder einredeweise geltend gemachte Überwindung bestehender Schutzhindernisse gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 – 3 MarkenG geht. Die Beibringung der hierfür notwendigen Nachweise einschließlich zumeist erforderlicher demoskopischer Gutachten obliegt insoweit nach h. M. und einhelliger Praxis dem Anmelder (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8 Rn. 835 ff., 847 ff.). Entsprechendes gilt auch für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung im Löschungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren. Es ist Sache des Markenanmelders bzw. –inhabers nachzuweisen, dass eine Marke Unterscheidungskraft infolge Benutzung erworben hat, weil es sich dabei sowohl im Rahmen eines Anmeldeverfahrens als auch im Rahmen eines Löschungsverfahrens um eine Ausnahme von den Eintragungshindernissen handelt (vgl.
\nEuGH GRUR 2014, 776 Rn. 68–70 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH a. a. O. Rn. 38 – NJW-Orange; Sallmann in BeckOK Markenrecht, a. a. O., § 59 Rn. 12; a. A. Grabrucker in Ingerl/Rohnke/Nordemann, a. a. O., § 82 Rn. 12 unter Verweis auf BGH GRUR 2009, 669 – POST II). Denn der Inhaber der streitigen Marke ist am besten in der Lage, den Beweis für die konkreten Handlungen zu erbringen, die das Vorbringen zu stützen vermögen, dass seine Marke aufgrund ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe (vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 68–70 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH a. a. O. Rn. 38 – NJW-Orange).
\n158
\n159 Auf ein entsprechendes Beweisangebot und nach Anforderung eines Kostenvorschusses ist die Einholung eines Gutachtens durch das Gericht dann erforderlich, wenn die vorgelegten Parteigutachten zur Überzeugungsbildung des Gerichts nicht ausreichen (z. B. wenn eine nachträgliche Korrektur demoskopischer Untersuchungen ausgeschlossen ist, weil sich die Auswirkungen methodischer Fehler nicht nachträglich quantifizieren lassen, vgl. BGH, GRUR 2016, 1167 Rn. 111 – Sparkassen-Rot). Die Beauftragung demoskopischer Sachverständiger durch das Gericht hat gegenüber der Vorlage von Gutachten durch die Beteiligten den Vorteil, dass bei Parteigutachten eine größere Gefahr suggestiver Fragestellungen zu Gunsten des jeweiligen Auftraggebers nicht immer ausgeschlossen erscheint (vgl.
\nBGH a. a. O. Rn. 111 – Sparkassen-Rot). Demgegenüber ist die Einholung eines demoskopischen Gutachtens von Amts wegen ohne Beweisantrag und ohne einen entsprechenden Gebührenvorschuss und damit jedenfalls zunächst auf Kosten der Staatskasse im Hinblick auf den insoweit geltenden Beibringungsgrundsatz nicht veranlasst (offengelassen bei BGH a. a. O. Rn. 110 – Sparkassen-Rot; missverständlich insoweit BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 32 – NJW-Orange, wo u. a. von einem „von Amts wegen einzuholenden gerichtlichen Sachverständigengutachten“ die Rede ist, allerdings unter Verweis auf BGH GRUR 2015, 1012 Rn. 42 – Nivea-Blau, wo ausgeführt wird, dass das BPatG der Markeninhaberin im Hinblick auf die geänderte Rechtsprechung des Senats zur Feststellungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung Gelegenheit zu geben haben wird, hierzu ergänzend vorzutragen und gegebenenfalls weitere Beweise, insbesondere ein demoskopisches Gutachten, vorzulegen oder die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zu „beantragen“).
\n160 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vom 26. Juni 2024 ihren hilfsweise gestellten Antrag auf Einholung eines weiteren demoskopischen Gutachtens ausdrücklich zurückgenommen und in beiden mündlichen Verhandlungen vom 26. Juni 2024 und 13. Januar 2025 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie stattdessen eine Klärung der aufgeworfenen und noch nicht höchstrichterlich entschiedenen Rechtsfragen durch den BGH wünsche, insbesondere hinsichtlich der Fragen der angesprochenen Verkehrskreise und der Feststellungslast im Nichtigkeitsverfahren sowie der „50 %-Grenze“ bei der Verkehrsdurchsetzung im Hinblick auf den vorliegend durch das P…-Gutachten 2020 ermittelten Zuordnungsgrad von 49,6 % bei der Gesamtbevölkerung.
\n161 Wenn der Senat in einer solchen Konstellation von Amts wegen ein demoskopisches Sachverständigengutachten in Auftrag geben würde, dessen Kosten sich nach den Erfahrungen des Senats regelmäßig deutlich im fünfstelligen Bereich bewegen, könnte dies je nach Ergebnis des Gutachtens und je nachdem, ob bzw. mit welchem Inhalt eine Kostenentscheidung getroffen würde, dazu führen, dass die Staatskasse oder auch die Beschwerdeführerin, die den diesbezüglichen Beweisantrag ausdrücklich zurückgenommen hat, diese erheblichen Kosten tragen müsste. Abgesehen davon, dass im Falle der Verkehrsdurchsetzung eine Ausnahme von den Eintragungshindernissen geltend gemacht wird, was eine Einschränkung des Amtsermittlungsgrundsatzes rechtfertigt (s. vorstehend unter Ziff. B. III. 3. a) aa) (1)), erscheint eine solche Kostenfolge nicht sachgerecht.
\n162
\n163
\nAuflage 2020, § 402 Rn. 9). Es kann sich bei Parteigutachtern lediglich im Einzelfall um sachverständige Zeugen handeln, soweit die Gutachter (bestrittene und entscheidungserhebliche) Anknüpfungstatsachen festgestellt haben (s. Huber in: Musielak/Voit, a. a. O., § 402 Rn. 5). Vorliegend ging es jedoch bei der angebotenen Einvernahme der Privatgutachter nicht um Anknüpfungstatsachen, sondern jeweils in erster Linie um deren gutachterliche Einschätzung. Der Senat hat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass es den Beteiligten jedoch freistehe, die Parteigutachter in mündliche Verhandlungen vor dem Senat mitzubringen, damit diese sie bei ihrem Parteivortrag unterstützen. Dementsprechend haben auf Seiten der Beschwerdeführerin Herr D… (P… GmbH) an beiden mündlichen Verhandlungen sowie Frau C… (I…) an der mündlichen Verhandlung vom 13.
\nJanuar 2025 teilgenommen und jeweils Gelegenheit zu Ausführungen erhalten.
\n164
\n165 So kann der Vortrag der Beschwerdeführerin, dass die größten Umsätze der Markeninhaberin auf die stationären Märkte und hier auf den klassischen Kernbereich der Bau- und Heimwerkerartikel entfielen, als wahr unterstellt werden im Rahmen der Gesamtwürdigung der Umstände und insbesondere der sog. Chiemsee-Kriterien (s. o. Ziff. B. III. 2. d) bb)), so dass von der Einvernahme des angebotenen Zeugen T… abgesehen werden konnte. Entsprechendes gilt in Bezug auf die von der Beschwerdeführerin in Bezug auf eine Vielzahl von Punkten benannten Zeugen K… und S… (u. a. Bl. 699 d. A.), soweit es sich bei den unter Beweis gestellten Umständen tatsächlich um (ausreichend konkret vorgetragene und zudem von der Gegenseite substantiiert bestrittene) Tatsachen handelt.
\nDie unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen zum Umfang der Werbeaufwendungen der Beschwerdeführerin im Inland, zum Einsatz der Farbe Orange RAL 2008 in den Märkten, beim Werbematerial sowie durch Franchisenehmer und externe Dienstleistern können ebenfalls als wahr unterstellt werden, da diese am Ergebnis der Würdigung der Gesamtumstände im Rahmen der Prüfung der Verkehrsdurchsetzung nichts ändern (s. o. Ziff. B. III. 2. d) bb)). Die weitere durch Einvernahme des Zeugen S… unter Beweis gestellte Behauptung der Beschwerdeführerin, dass die Markeninhaberin in ihren Märkten zahlreiche namhafte Fremdmarken anbiete und vertreibe, wurde von den Beschwerdegegnerinnen bereits nicht konkret bestritten.
\nAuch der mit einem Beweisangebot (Zeuge S1…, Bl. 701 + 702 d. A.) bekräftigte Vortrag der Beschwerdeführerin, dass gut 80 % des Umsatzes der Markeninhaberin in Deutschland auf Fremdmarkenprodukte entfalle, kann als wahr unterstellt werden (s. o. Ziff. B. III. 2. d) bb)), während die Behauptung, dass die Eigenmarkenprodukte andere Farben aufweisen würden – z. B. sei beispielsweise die Marke L1… in blau-weiß gehalten – nicht entscheidungserheblich ist, weil es nicht um die Kennzeichnung von Waren in der Farbe Orange geht, sondern um die Kennzeichnung der auf diese Waren bezogenen Einzelhandelsdienstleistungen.
\n166
\n167
\n168 Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehen jedoch im Nichtigkeitsverfahren wegen absoluter Schutzhindernisse verbleibende Zweifel am Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung zu Lasten des Markeninhabers (vgl. BGH, GRUR 2021, 1526 Rn. 38 – NJW-Orange mit Verweis auf EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 68–70 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot] und EuGH GRUR 2020, 1301 – Ferrari [testarossa]). Der Markenanmelder hat insbesondere nachzuweisen, dass eine Marke Unterscheidungskraft infolge Benutzung erworben hat, weil es sich dabei sowohl im Rahmen eines Anmeldeverfahrens als auch im Rahmen eines Löschungsverfahrens um eine Ausnahme von den Eintragungshindernissen handelt (vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 68–70 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot];
\nBGH a. a. O. Rn. 38 – NJW-Orange; s. auch oben Ziff. B. III. 3. a) aa) zur Frage der Geltung des Amtsermittlungs- bzw. Beibringungsgrundsatzes). Der Inhaber der streitigen Marke ist am besten in der Lage, den Beweis für die konkreten Handlungen zu erbringen, die das Vorbringen zu stützen vermögen, dass seine Marke aufgrund ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe (vgl. EuGH a. a. O. Rn. 68–70 – Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH a. a. O. Rn. 38 – NJW-Orange; insoweit kritisch in Bezug auf das Nichtigkeitsverfahren mit der Argumentation, dass die Einholung entsprechender demoskopischer Gutachten für jedermann in gleicher Weise möglich sei: Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a.
\nO., § 8 Rn. 76; zustimmend demgegenüber Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 53 Rn. 70). Dies erscheint auch sachgerecht, insbesondere steht dem nicht der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes des Markeninhabers auf eine – im Falle eines mangelhaften Gutachtens zu Unrecht erfolgte – Eintragungsentscheidung des DPMA entgegen. Den Konflikt zwischen dem Interesse der Allgemeinheit und der Mitbewerber an der Richtigkeit des Registers einerseits und dem Vertrauen des Markeninhabers auf die Eintragungsentscheidung andererseits hat der Gesetzgeber in § 50 Abs. 2 MarkenG gelöst und für die Geltendmachung der Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG eine Frist von zehn Jahren ab dem Eintragungszeitpunkt vorgesehen (vgl. § 50 Abs. 2 S. 2 MarkenG a.
\nF. bzw. § 50 Abs. 2 S. 3 MarkenG n. F.).
\n169
\n170
\n171
\n172 Zunächst ist insoweit festzuhalten, dass grundsätzlich die Möglichkeit besteht, die Ergebnisse eines vom Markeninhaber eingereichten (Privat-)Gutachtens zu widerlegen. So ist der BGH in der Entscheidung Sparkassen-Rot zwar zu dem Ergebnis gelangt, dass im konkreten Fall ein demoskopisches Gutachten dann nicht geeignet ist, die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens zu widerlegen, wenn auf sein Ergebnis wegen methodischer Mängel Aufschläge gemacht werden müssen, die dazu führen, dass für das in Frage stehende Zeichen ein Kennzeichnungsgrad von über 50 % erreicht wird (vgl. BGH a. a. O. Leitsatz 4 – Sparkassen-Rot). Damit ist er aber inzident davon ausgegangen, dass eine solche Widerlegung sehr wohl grundsätzlich möglich ist und nicht bereits durch das Vorhandensein jeglicher, möglicherweise geringfügiger Mängel des Gegengutachtens ausgeschlossen ist. Anders als im dortigen Fall können aber vorliegend die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Mängel des I…-Gutachtens, soweit es sich überhaupt um Mängel handelt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht zahlenmäßig bewertet werden. Dies gilt insbesondere für die vom Sachverständigen als kompliziert bewertete Eingangsfrage zur Bekanntheit. Vielmehr hat der Sachverständige ausdrücklich festgestellt, dass es nicht möglich sei, die Unterschiede in den Ergebnissen der beiden Gutachten aus demoskopischer Sicht ursächlich zu erklären oder seriös zu bemessen.
\n173 Da der Senat von einer deutlichen Erschütterung der Ergebnisse des P…- Gutachtens 2020 ausgeht (s. o. Ziff. B. III. 2 d)), sind auch die vorstehend dargelegten Regelungen zur Feststellungslast der Markeninhaberin, also der Beschwerdeführerin, anzuwenden.
\n174 Hiergegen spricht auch nicht die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass Löschungs- bzw. Nichtigkeitsantragsteller einen Markeninhaber somit durch Vorlage mängelbehafteter Gutachten wiederholt zur Einholung weiterer Verkehrsbefragungen zwingen könnten. Das ist in dieser Allgemeinheit bereits nicht zutreffend. Sofern die Eintragung auf der Grundlage eines mangelfreien Verkehrsgutachtens erfolgte, kann ein zu einem deutlich späteren Zeitpunkt eingeholtes Gegengutachten dessen Ergebnisse bereits aufgrund Zeitablaufs nicht mehr erschüttern (vgl. BGH a. a. O. Rn. 100 – Sparkassenrot). Soweit es um die Frage der Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag geht – bzw. nach neuem, vorliegend nicht anwendbaren Recht zum Zeitpunkt des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit, vgl. § 50 Abs. 2 S. 2 MarkenG n. F. – lässt ebenfalls nicht jedes „mängelbehaftete“ Gutachten an der Richtigkeit eines Verkehrsgutachtens des Markeninhabers zweifeln. Vielmehr muss im Einzelfall geprüft werden, ob durch ein vorgelegtes Gegengutachten die Ergebnisse eines vom Markeninhaber vorgelegten Gutachtens in Frage gestellt werden. Vertrauensschutz wird, wie bereits ausgeführt, ausreichend über die Zehnjahresfrist gem. § 50 Abs. 2 S. 2 MarkenG a. F. bzw. § 50 Abs. 2 S. 3 MarkenG n. F. gewährleistet.
\n175 Damit war die Beschwerde der Markeninhaberin zurückzuweisen.
\n176 C. Die Kosten des gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens und der mündlichen Einvernahme des Sachverständigen sind von den Beteiligten zu tragen, während im Übrigen keine Kostenauferlegung erfolgt.
\n177 I. § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG geht von dem Grundsatz aus, dass in mehrseitigen markenrechtlichen Beschwerdeverfahren jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt. Ausnahmsweise können die Kosten gem. § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG einem der Beteiligten auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Dies kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände, beispielsweise bei der Verletzung prozessualer Sorgfaltspflichten, angenommen werden (vgl. Meiser in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 71 MarkenG, Rn. 13).
\n178 II. Ausgehend hiervon entspricht es vorliegend der Billigkeit, die Kosten des gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens des Sachverständigen L… sowie die Kosten der Einvernahme des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 13. Januar 2025 den Beteiligten aufzuerlegen, und zwar zu 60 % der Beschwerdeführerin und zu jeweils 20 % den Beschwerdegegnerinnen.
\n179 Zwar ist den Beteiligten kein Sorgfaltspflichtverstoß anzulasten, es liegen jedoch besondere Umstände vor, die eine Kostenauferlegung angemessen erscheinen lassen. Traditionell wurden demoskopische (Privat-)Gutachten in Löschungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren auch in der Beschwerdeinstanz von den Beteiligten vorgelegt. Die Einholung gerichtlicher Gutachten bietet jedoch Vorteile (s. o. Ziff. B. III. 3 a) aa) (2); BGH a. a. O. Rn. 111 – Sparkassen-Rot) und wird dementsprechend vermehrt praktiziert. Wenn nach dem Grundsatz des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG auch in diesen Fällen keine Kostenauferlegung erfolgen würde, würden die regelmäßig hohen Kosten demoskopischer Gutachten der Staatskasse zur Last fallen. Dies erscheint nicht sachgerecht. Vielmehr ist den Besonderheiten im Falle der Geltendmachung der Verkehrsdurchsetzung Rechnung zu tragen und demjenigen Beteiligten, auf dessen Beweisantrag ein demoskopisches Gutachten eingeholt wurde, die Kosten aufzuerlegen (vgl. BPatG, Beschluss vom 19.06.2024, 29 W (pat) 24/17 – NJW-Orange, insoweit mangels Entscheidungserheblichkeit nicht thematisiert durch BGH a. a. O. – NJW-Orange). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem der demoskopische Sachverständige keine erneute Verkehrsbefragung durchgeführt, sondern die von den Beteiligten vorgelegten Gutachten bewertet hat.
\n180 Die Verteilung der Kosten auf die Beteiligten erfolgte unter Berücksichtigung der gestellten Beweisanträge einschließlich des Umfangs der gestellten Fragen sowie der Beantwortung dieser Fragen im Gutachten. Der Sachverständige hat sich auf den Beweisantrag der Beschwerdeführerin hin mit den geltend gemachten Mängeln des I…-Gutachtens 2021 befasst (8 Fragen und Beantwortung über 8 Seiten im schriftlichen Gutachten) und „gegenbeweislich“ mit den Mängeln des P…-Gutachtens 2020 (6 Fragen und Beantwortung auf 2,5 Seiten im schriftlichen Gutachten).
\n181 III. Hinsichtlich der übrigen Kosten verbleibt es demgegenüber bei dem Grundsatz, dass jeder Beteiligte seine eigenen Kosten trägt.
\n182 D. Die Rechtsbeschwerde war gem. § 83 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 Alt. 1 MarkenG zuzulassen, da Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären sind und eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist.
\n183 Im vorliegenden Verfahren stellen sich verschiedene Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, insbesondere zu den Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung bei abstrakten Farbmarken, der diesbezüglichen Bedeutung der Chiemsee-Kriterien sowie der Bewertung sich im Ergebnis widersprechender demoskopischer Gutachten, der Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise und der Feststellungslast im Löschungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren.
\n184 Demgegenüber sieht der Senat von einer Vorlage des Verfahrens an den EuGH ab. Gem. Art. 267 Abs. 1 b), Abs. 2 AEUV kann ein Gericht eines Mitgliedstaats eine Vorabentscheidung des EuGH über die Auslegung u. a. von Richtlinien (EU) herbeiführen, indem es ihm eine entsprechende Frage vorlegt, wenn das Gericht diese zum Erlass seiner Entscheidung für erforderlich hält. Es ist gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Anrufung des EuGH nur dann verpflichtet, wenn seine Entscheidung nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann. Dies ist hier nicht der Fall, da der vorliegende Beschluss mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar ist. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE259031920&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public