113
\n114
\n115
\n116 (a) Das Leistungsangebot eines Online-Marktplatzes besteht in der Bereitstellung einer Transaktionsplattform sowie korrespondierenden Leistungen für die Händler wie der Bereitstellung von informationstechnischen Dienstleistungen für Produktpräsentation, Verkaufsauswertungen, Zahlungsabwicklung und Beschwerdemanagement. Für das Leistungsangebot verlangen Online-Marktplätze - teilweise neben pauschalen Grundgebühren - transaktionsbezogene Verkaufsprovisionen und gegebenenfalls weitere Gebühren für Zusatzleistungen wie Versanddienstleistungen. Kern der Leistung ist damit die Eröffnung des Zugangs zu einem wegen seines digitalen Charakters räumlich (jedenfalls) ein ganzes Staatsgebiet umfassenden (zur räumlichen Marktabgrenzung siehe unten Rn. 132 bis 138) und zeitlich durchgehend geöffneten digitalen Marktplatz mit einem bestimmten Kundenstamm, auf dem unmittelbar Transaktionen erfolgen können.
\nOnline-Marktplätze bieten Endkunden ein als sicher empfundenes Einkaufsumfeld mit zahlreichen Vorteilen. Die Endkunden profitieren von dem großen Produktangebot und der damit einhergehenden Möglichkeit eines umfassenden Produkt- und Preisvergleichs, den beim Marktplatzanbieter hinterlegten Lieferdaten und ihrer Bestellhistorie sowie von den umfangreichen Produktinformationen, einschließlich der bereitgestellten Produkt- und Verkäuferbewertungen und den einheitlichen Standards wie etwa bei der Abwicklung von Kundenbeschwerden. Ferner müssen die persönlichen Angaben für die gewählte Zahlungsmethode im Nutzerkonto nur einmal beim Online-Marktplatz und nicht bei vielen verschiedenen Online-Händlern hinterlegt werden.
\n117 (b) Nicht austauschbar mit diesem Leistungsangebot nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preis ist damit aus der (objektiven) Sicht der gewerblichen Händler der stationäre Vertrieb, mit dem Kunden nur bis etwa 30 km um das Ladengeschäft herum erreicht werden können. Der Aufbau und Betrieb eines oder mehrerer stationärer Ladengeschäfte ist mit teilweise hohen Investitions- und Betriebskosten verbunden, die anders als die transaktionsbezogenen Verkaufsprovisionen auf Online-Marktplätzen schwerer planbar sind (vgl. LG München, Urteil vom 12. Mai 2021 - 37 O 32/21, juris Rn. 70 - Amazon Kontensperrung II). Aufgrund der Unterschiede im Leistungsangebot und in der Kostenstruktur hat das Bundeskartellamt zutreffend angenommen, dass der stationäre Vertrieb und der Vertrieb über den Online-Marktplatz für den Einzelhändler verschiedene Vertriebsmodelle sind.
\nAuch der Vertrieb über den eigenen Online-Shop - gegebenenfalls unter Inanspruchnahme von Softwaretools wie etwa Shopify - ist kein oder nur ein sehr eingeschränktes Substitut für den Einzelhändler, denn auf Online-Marktplätzen kann der Händler einer großen Zahl potentieller und auf das Einkaufsumfeld vertrauender Kunden seine Produkte zugänglich machen, während der eigene Online-Shop regelmäßig keine solche Reichweite hat und seine Nutzung für die Kunden wegen des Fehlens der Vorteile eines Online-Marktplatzes in verschiedener Hinsicht aufwendiger ist (vgl. auch LG München, Urteil vom 12. Mai 2021 - 37 O 32/21, juris Rn. 69 - Amazon Kontensperrung II). Das gilt ebenfalls für den (ergänzenden) Einsatz von Maßnahmen der Online-Verkaufsförderung durch die Nutzung von Produkt- und Preisvergleichsdiensten, bezahlte Suchmaschinenwerbung, Werbung auf Social-Media-Plattformen und Suchmaschinenoptimierung.
\nAbgesehen davon, dass diese Maßnahmen das Vorhandensein eines Online-Shops voraussetzen, unterscheiden sie sich erheblich hinsichtlich ihrer Funktionsweise und des Gebührenmodells von Online-Marktplatzdienstleistungen. Bei Produkt- und Preisvergleichsdiensten, bezahlter Suchmaschinenwerbung und Werbung auf Social-Media-Plattformen werden nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Bundeskartellamts unabhängig vom Zustandekommen einer Transaktion Gebühren für jeden Click auf das Produktangebot fällig sowie teilweise zusätzlich Auktionssysteme genutzt. Zudem kann die Suchmaschinenoptimierung lediglich dazu führen, dass sich das Ranking der Webseite des Online-Shops des Händlers verbessert (zu Produkt- und Preisvergleichsdiensten EuG, Urteil vom 10.
\nNovember 2021 - T-612/17, juris Rn. 466 ff.; 479 ff., 493 - Google Shopping; Schlussanträge der Generalanwältin Kokott in der Rechtssache C-48/22 P vom 11. Januar 2024 - Google Shopping; vgl. auch LG München, Urteil vom 12. Mai 2021 - 37 O 32/21, juris Rn. 68 - Amazon Kontensperrung II).
\n118
\n119
\n120 (a) Für die Austauschbarkeit maßgebend ist grundsätzlich die Sicht der unmittelbaren Abnehmer. Nur ausnahmsweise kommt es auf den Bedarf der Endabnehmer an, insbesondere, wenn nicht der Endkunde eine Kaufentscheidung trifft, sondern für ihn als \"Verbrauchsdisponent\" ein Dritter (vgl. Thomas in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 36 GWB Rn. 73; Töllner in Bunte, Kartellrecht, 14. Aufl., § 18 Rn. 28). So liegt es hier aber nicht, weil Dritthändler Online-Marktplatzdienstleistungen nicht für die Endkunden, sondern allein für sich selbst nachfragen.
\n121 (b) Soweit Amazon im Amazon Store selbst Waren anbietet und verkauft, deckt Amazon bei den Endkunden einen anderen Bedarf als bei den Dritthändlern. Auf der Seite der Endkunden richtet sich der Bedarf auf den Erwerb eines konkreten Produkts oder auch die Recherche danach. Der Bedarf soll auf einem Online-Marktplatz durch Schaffung eines zeitlich unbegrenzt verfügbaren und als sicher empfundenen Einkaufsumfelds mit den genannten zahlreichen Vorteilen, die nicht (unmittelbar) zu vergüten sind, gedeckt werden (Kommissionsentscheidung vom 20. Dezember 2022 - AT.40462/AT.40703 Rn. 61 f., 78 f. - Amazon Marketplace/Amazon Buy Box). Das ist ein anderer Bedarf als derjenige der Dritthändler, der wie dargestellt im Zugang zu einem Kundenpotential besteht.
\n122
\n123
\n124 (a) Die Kommission geht in der Bekanntmachung grundsätzlich davon aus (Rn. 25), dass die Substituierbarkeit von Produkten aus Sicht des Kunden zu beurteilen ist (Nachfragesubstitution). Eine hinreichend starke Nachfragesubstitution besteht, wenn die Kunden ohne Weiteres von den Produkten des beteiligten Unternehmens zu leicht verfügbaren alternativen Produkten wechseln würden. Diese Produkte werden unter Berücksichtigung vielfältiger Anhaltspunkte bestimmt. Dazu zählen etwa Produktmerkmale, Preise, Produktfunktionen und Verwendungszweck sowie Hindernisse für einen Anbieterwechsel und die Kosten eines Anbieterwechsels oder Anhaltspunkte für eine hypothetische Substitution (Rn. 26, 48 der Bekanntmachung). Zu ermitteln ist, in welchem Umfang und zu welchen leicht verfügbaren Substituten (falls vorhanden) die Kunden bei einer Verschlechterung der Angebotsbedingungen wechseln würden. Dabei können aus der Sicht eines Kunden beim Kauf eines bestimmten Produkts auch Unterschiede zwischen Vertriebskanälen (online und offline) Bedeutung haben, wenn sie unterschiedliche Merkmale aufweisen, etwa in Bezug auf Preisniveau, Kundendienstqualität, Lieferzeiten und Logistikkosten, Öffnungszeiten, oder die Notwendigkeit, das Produkt vor dem Kauf zu erleben (vgl. Rn. 50 der Bekanntmachung und Kommission, Entscheidung vom 1. März 2018 - Case M.8394 Rn. 83 ff., 139 - Essilor/Luxottica).
\n125 (b) Besonderheiten gelten für mehrseitige Plattformen. Sie ermöglichen Interaktionen zwischen verschiedenen Nutzergruppen und führen dazu, dass die Nachfrage einer Nutzergruppe die Nachfrage der anderen Nutzergruppen beeinflusst (Rn. 94 der Bekanntmachung). Im Falle mehrseitiger Plattformen kann die Kommission einen sachlich relevanten Markt für sämtliche von einer Plattform angebotenen Produkte abgrenzen, der alle (oder mehrere) Nutzergruppen umfasst, oder sie kann für die auf jeder Seite der Plattform angebotenen Produkte getrennte (wenn auch miteinander verbundene) sachlich relevante Märkte abgrenzen. Die Kommission kann dabei unter anderem verhaltensbezogene Faktoren wie Homing-Entscheidungen jeder Nutzergruppe und die Art der Plattform berücksichtigen (beispielsweise, ob es sich um eine Transaktions- oder um eine Matching-Plattform handelt; Rn. 95 der Bekanntmachung).
\n126 (c) Nach diesen Grundsätzen gilt nichts Anderes als das zum Bedarfsmarktkonzept Ausgeführte. Der Betrieb eigener Ladengeschäfte und eigener Online-Shops kann aus der Sicht des hier maßgeblichen Kunden - des gewerblichen Verkäufers - nicht als \"leicht verfügbare\" Alternative zum Verkauf über einen Online-Marktplatz angesehen werden. Mit einem Online-Marktplatz erreicht ein gewerblicher Verkäufer andere Kunden als über ein eigenes Ladengeschäft oder einen eigenen Online-Shop. Ein eigenes Ladengeschäft oder ein eigener Online-Shop sind daher andere Vertriebsmodelle, für die mit dem Leistungsangebot von Amazon nicht austauschbare Produkte bezogen werden müssen, wie etwa Geschäftsräume und deren Einrichtung oder Dienstleistungen eines Webseitendesigners. Soweit die Beschwerdeführerinnen die Nutzung verschiedener Vertriebskanäle durch gewerbliche Händler wie etwa Online-Marktplätze, Ladengeschäfte und eigene Online-Shops als Multi Homing ansehen, entspricht dies wie oben dargestellt (Rn. 54) bereits nicht der von der Kommission verwendeten Definition, wonach Multi Homing nur die parallele Nutzung verschiedener Plattformen für ein bestimmtes Produkt ist.
\n127 (d) Gleiches gilt für die Nutzung verschiedener Einkaufskanäle durch die Nutzergruppe der Endkunden. Endkunden kaufen bestimmte Produkte in Ladengeschäften, auf Online-Marktplätzen und in Online-Shops. Im Fall eines Online-Marktplatzes geht es aber darum, dass ein von der Nutzergruppe der Endkunden zu unterscheidender Markt für die Nutzergruppe der gewerblichen Händler abzugrenzen ist. Letztere fragen spezifische Online-Marktplatzdienstleistungen für gewerbliche Händler bei Online-Marktplatzbetreibern nach. Davon zu unterscheiden sind die verschiedenen Produktmärkte, auf denen die den Marktplatz nutzenden Endkunden bestimmte Produkte erwerben.
\n128
\n129 (a) Bei dem zur sachlichen Marktabgrenzung angewandten Preisheraufsetzungstest (SSNIP-Test [small but significant non-transitory increase in price] oder hypothetischer Monopolistentest; vgl. Fuchs in Immenga/Mestmäcker, GWB, 7. Aufl., § 18 Rn. 51 ff. mwN; Töllner in Bunte, Kartellrecht, 14. Aufl., § 18 GWB Rn. 29 f.), der die Marktzugehörigkeit eines Alternativprodukts davon abhängig macht, ob die Nachfrager bei einer geringen, aber nicht unerheblichen und nicht nur vorübergehenden Erhöhung des Preises für das Ausgangsprodukt zum Alternativprodukt wechseln, handelt es sich um eine Modellerwägung, die für die Marktabgrenzung eine Hilfestellung liefern, diese aber nicht als ausschließliches Kriterium bestimmen kann (BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - KVR 21/07, BGHZ 176, 1 Rn. 18 mwN - Sodaclub II; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Dezember 2018 - VI-Kart 3/18, NZKart 2019, 53 [juris Rn. 45 f.]; Töllner in Bunte, Kartellrecht, 14. Aufl., § 18 GWB Rn. 30 mwN). Auch die Kommission geht in der Bekanntmachung davon aus, dass keine Verpflichtung zur empirischen Anwendung des SSNIP-Tests besteht (Rn. 31). Führt das Bedarfsmarktkonzept daher zu dem eindeutigen Ergebnis, dass es kein mit dem angebotenen Produkt vergleichbares anderes Produkt gibt, kann das Ergebnis eines Preisheraufsetzungstests keine andere Beurteilung rechtfertigen (vgl. auch Töllner in Bunte, Kartellrecht, 14. Aufl., § 18 GWB Rn. 30).
\n130 (b) Schon aus diesem Grund sind die vorgelegten Beweismittel aus Rechtsgründen nicht geeignet, eine andere Marktabgrenzung zu begründen. Zudem stößt der Preisheraufsetzungstest bei mehrseitigen Märkten auf besondere Schwierigkeiten, weil er Rückkopplungseffekte zwischen den verschiedenen Marktseiten nicht zuverlässig erfassen kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Dezember 2018 - VI-Kart 3/18, NZKart 2019, 53 [juris Rn. 46]; LG München, Urteil vom 12. Mai 2021 - 37 O 32/21, juris Rn. 73 - Amazon Kontensperrung II; Fuchs in Immenga/Mestmäcker, GWB, 7. Aufl., § 18 Rn. 51a; Töllner in Bunte, Kartellrecht, 14. Aufl., § 18 GWB Rn. 30 mwN; Höppner/Grabenschröer NZKart 2015, 162, 164; Podszun/Schwalbe, NZKart 2017, 98, 102;
\nLohse, ZHR 2018, 321, 334 f.). Auch die Kommission geht davon aus, dass die Anwendung des SSNIP-Tests bei Vorliegen indirekter Netzwerkeffekte schwieriger ist (Bekanntmachung Rn. 96). Zu Recht weist daher die Beschwerdeerwiderung darauf hin, dass ein hypothetischer Rückgang der Verkäufe von Dritthändlern im Anschluss an eine hypothetische Erhöhung der Vermittlungsprovision um 10 %, wie sie die Amazon Seller Survey sowie deren Auswertungen zeigen sollen, keine Aussagekraft besitzt. Es kann angesichts der komplexen Wirkungsmechanismen einer mehrseitigen Plattform nicht vorhergesagt werden, ob ein solcher Rückgang mit einem Umsatzverlust des Online-Marktplatzanbieters einhergeht. Da die durch Kundenbindungsprogramme wie Amazon Prime sowie die Vereinfachung durch ein einheitliches Kundenkonto dargestellten Anreize für Endkunden, auf einem bestimmten Online-Marktplatz zu verbleiben, erheblich sind, spricht bei einer Handelsplattform mit einer außerordentlich hohen Nutzerzahl und großen Reichweite viel dafür, dass die Nachfrage auf dem Online-Marktplatz auch bei dem genannten hypothetischen Rückgang der Verkäufe einzelner Dritthändler unverändert bleibt.
\nAufgrund des erheblichen Preiswettbewerbs auf Online-Marktplätzen, auf denen jeweils auch der Betreiber des Marktplatzes gleichzeitig als Händler tätig ist, ist zudem nicht anzunehmen, dass die Endkundenseite einer (wesentlichen) Preiserhöhung durch die Dritthändler ausgesetzt würde. Wird der Bedarf der Endkunden aber durch die auf dem Online-Marktplatz verbliebenen Händler und durch den ebenfalls als Händler tätigen Marktplatzbetreiber gedeckt, hat der Marktplatzbetreiber keine transaktionsbezogenen Umsatzverluste hinzunehmen. Seine Umsatzverluste beschränken sich in diesem Fall auf die pauschalen monatlichen Grundgebühren derjenigen Händler, die die Plattform verlassen. Da nach den Ergebnissen der Amazon Seller Survey sowie deren Auswertungen % der Stichprobe mit den gesamten Umsätzen und % der Stichprobe mit einem Teil ihrer Umsätze auf dem Marktplatz verbleiben würden, wären die zu erwartenden Umsatzverluste auf den Ausfall von monatlichen Grundgebühren für % der Stichprobe beschränkt.
\nDiese sehr überschaubaren Verluste könnten zudem durch gegebenenfalls gestiegene Umsätze in Amazons Einzelhandelsgeschäft ausgeglichen werden.
\n131 (c) Schließlich ist auch die von Amazon im vorliegenden Fall konkret gestellte SSNIP-Frage nicht geeignet, Anhaltspunkte für eine hypothetische Substitution zu begründen. Es handelt sich dabei nicht um eine vollständige Modellrechnung im Sinne eines hypothetischen Monopolistentests (SSNIP-Tests), sondern um eine einfache sogenannte SSNIP-Frage, durch die eine mögliche Substitution ermittelt werden soll. Die Einschätzung von Marktteilnehmern bezüglich der Wahrscheinlichkeit oder der Größenordnung des Wechsels zu einem alternativen Produkt ist allerdings mit erheblichen Unsicherheiten behaftet und möglicherweise für die Schätzung der Elastizitäten nicht zuverlässig, umfassend oder genau genug, weil sie für die Befragten folgenlos ist (Bekanntmachung Rn. 54).
\nDas gilt hier in besonderem Maß. Die Umfrage umfasste insgesamt 42 Fragen (wobei die Zahl der Fragen sich angesichts verschiedener alternativer Antwortwege reduzieren konnte), für deren Beantwortung nach der eingangs erfolgten Angabe etwa 10 Minuten erforderlich sein sollten. In Bezug auf die SSNIP-Frage wiesen die Fragestellung und die verfügbaren Antwortmöglichkeiten eine erhebliche Schwierigkeit auf. Eine Antwort auf die Frage, ob der Händler bei einer Erhöhung der Provision um 10 % keine, einige oder alle Verkäufe auf andere Kanäle verlegen würde, und im Falle der Antwort \"einige\", die Antwort auf die folgende Frage, welchen Prozentsatz des Umsatzes er auf welche andere Kanäle verlagern würde, ist von erheblicher Komplexität.
\nDie Möglichkeit einer solchen teilweisen Umsatzverlagerung hängt nämlich davon ab, wo die Endkunden kaufen, und ist vom Händler selbst nur mittelbar - etwa über die Preissetzung auf verschiedenen Vertriebskanälen (vgl. Privatgutachten S. 139 f.) oder die vollständige Herausnahme bestimmter Produktkategorien aus dem Angebot auf Amazon Marketplace - steuerbar. Ob Händler durch eine Preissenkung auf anderen Kanälen - was das ökonomische Privatgutachten ohne weiteres unterstellt - oder auch die Verkleinerung ihres Angebots auf Amazon Marketplace aber tatsächlich eine die Einbußen durch die Provisionserhöhung ausgleichende Umsatzverlagerung erreichen könnten, hängt von zahlreichen weiteren Faktoren ab.
\nSo müsste ermittelt werden, ob eine Umsatzerhöhung auf anderen Vertriebskanälen durch Preissenkung überhaupt möglich und geeignet wäre, die Einbußen durch die Provisionserhöhung zu übertreffen, und ob bisher auf Amazon Marketplace kaufende Endkunden sich dadurch bewegen ließen, auf andere Kanäle zu wechseln. Dass die befragten Händler in der Lage waren, ihr zukünftiges Verhalten vor diesem Hintergrund insbesondere angesichts der mit einer Verlagerung der Angebotstätigkeit verbundenen Reichweitenverluste binnen kurzer Zeit und ohne weitere Überlegungen und Ermittlungen sachgerecht zu prognostizieren, hält der Senat für ausgeschlossen. Hinzu tritt, dass die Dritthändler bei der SSNIP-Frage ausdrücklich darauf hingewiesen wurden, exakte Angaben seien nicht erforderlich, eine Schätzung genüge.
\n132
\n133
\n134
\n135 (a) Neben Amazon betreiben neun der vom Bundeskartellamt befragten 15 in Deutschland tätigen Online-Marktplätze ihren Marktplatz unter Verwendung einer länderspezifischen (deutschen) Domain. Dazu gehören die fünf größten Online-Marktplätze (Amazon, Otto, Zalando, eBay, Kaufland), die 2020 etwa 96 % des mit Dritthändlern generierten Handelsvolumens der befragten Online-Marktplätze auf sich vereint haben. Zu Recht geht das Bundeskartellamt davon aus, dass die weiteren Online-Marktplätze, die in Deutschland unter einer nicht-länderspezifischen Domain tätig sind, angesichts ihres geringen Anteils an dem mit Verkäufen durch Dritthändler generierten Gesamthandelsvolumen von unter 5 % keine die Marktverhältnisse prägende Bedeutung haben.
\n136 (b) Amazon vermittelt mit Amazon Store Deutschland den diese Plattform nutzenden gewerblichen Händlern schwerpunktmäßig Transaktionen in Deutschland, erbringt also hier seine Dienstleistungen. Das Angebot von Amazon Store Deutschland ist vollständig auf Deutschland ausgerichtet. Die angegebenen Preise enthalten die deutsche Umsatzsteuer und es werden die für einen Versand in Deutschland bestehenden Liefermöglichkeiten und Lieferzeiten angezeigt. Das Angebot stellt sich daher nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Bundeskartellamts für Endkunden in Österreich und der Schweiz, denen nicht das vollständige Marktplatzangebot, sondern nur eine beschränkte, für diese Länder lokalisierte Version zur Verfügung steht, deutlich anders dar.
\nDie Ausrichtung der unter einer deutschen Länderkennung betriebenen Online-Marktplätze auf in Deutschland ansässige Endkunden zeigt sich auch daran, dass der Anteil der Nutzerkonten im vierten Quartal 2020 von im Ausland ansässigen Kunden bei den unter deutscher Länderkennung betriebenen Online-Marktplätzen - mit Ausnahme des Marktplatzes von Amazon - im vierten Quartal 2020 unter 10 % liegt. Soweit % der Nutzerkonten bei Amazon von Endkunden außerhalb Deutschlands angelegt wurden, geht das Bundeskartellamt unwidersprochen davon aus, dass es sich vorrangig um Kunden in Österreich und der Schweiz handelt. Ohnehin reicht der Anteil von deutschen Nutzerkonten für die Annahme aus, dass der Online-Marktplatz auf die Vermittlung von Transaktionen mit deutschen Endkunden ausgerichtet ist.
\n137 (c) Der Anteil des Handelsvolumens, das mit grenzüberschreitenden Verkäufen getätigt wurde, lag für Amazon Marketplace 2020 bei %. Dieser Anteil ist schon nicht hoch genug, um die Ausrichtung auf Deutschland in Frage zu stellen, auch wenn er höher ist als der durchschnittliche Anteil aller betrachteten Marktplatz-Betreiber ( %). Auch hier dürfte es sich allerdings (vorrangig) um Umsätze mit Kunden aus Österreich und der Schweiz handeln. Im Übrigen hat die Kommission (Kommissionsentscheidung vom 20. Dezember 2022 - AT.40462/AT.40703 Rn. 77, 80 - Amazon Marketplace/Amazon Buy Box) die Märkte ebenfalls national abgegrenzt.
\n138
\n139
\n140
\nDaraus ergibt sich bereits, dass diese Merkmale auch hinsichtlich des hier gemäß § 18 GWB sachlich und räumlich relevanten Markts sowie im Verhältnis zu den danach maßgeblichen Wettbewerbern vorliegen. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen ferner die Annahme von erheblichen indirekten Netzwerkeffekten sowie von Amazons außerordentlichen Größenvorteilen im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten gemäß § 18 Abs. 3a Nr. 1 und 3 GWB (siehe Rn. 66, 92, 94, 103). Zu Recht ist das Bundeskartellamt daher davon ausgegangen, dass für eine Marktbeherrschung von Amazon auch die erheblichen wechselseitigen positiven indirekten Netzwerkeffekte und dadurch verursachten Marktzutrittsschranken gemäß § 18 Abs. 3 Nr. 6 GWB sprechen, die durch die große Zahl der auf Amazon Store tätigen Endkunden und Dritthändler begründet und durch Amazon Prime verstärkt und abgesichert werden (siehe Rn. 70), wobei auch die von Amazon betriebene Logistikinfrastruktur zu erheblichen Marktzutrittsschranken beiträgt (Rn. 61).
\n141
\n142
\n143 (a) Dabei kann zunächst das auf Online-Marktplätze Dritter bezogene Multi Homing der Dritthändler im vorgetragenen Ausmaß unterstellt werden. Die von den Beschwerdeführerinnen gegen die vom Bundeskartellamt durchgeführte Händlerumfrage erhobenen Einwände können in diesem Zusammenhang dahinstehen. Denn zum einen hat das Bundeskartellamt berücksichtigt, dass ausschließlich bei Amazon tätige Händler befragt worden sind und die Umsatzangaben widersprüchlich waren. Zum anderen geht auch das Bundeskartellamt davon aus, dass Dritthändler mehrere Online-Marktplätze nutzen, wie dies die Beschwerdeführerinnen unter Bezugnahme auf die Amazon Seller Survey und deren Auswertungen geltend machen. Allein der Umstand, dass bei Amazon aktive Dritthändler auch auf anderen Online-Marktplätzen aktiv sind, ist aber nicht geeignet, die vermutete Marktbeherrschung in Frage zu stellen.
\nMulti Homing (§ 18 Abs. 3a Nr. 2 GWB) schließt nicht unabhängig von den übrigen Strukturmerkmalen und generell als solches die Marktbeherrschung aus. Das wäre nur dann der Fall, wenn Dritthändler auf alternativen Marktplätzen Umsätze erzielen könnten, die im Vergleich zu den auf Amazon Marketplace Deutschland erzielten Umsätzen von Bedeutung sind. Das ist aber weder ersichtlich noch vorgetragen. Aus den dargestellten Gesamthandelsvolumina auf Online-Marktplätzen zusammen mit der Amazon Seller Survey und den entsprechenden Auswertungen ergibt sich, dass der Schluss des Bundeskartellamts zutrifft, wonach die Umsätze, die die befragten Händler auf Amazon Marketplace erzielt haben, im Durchschnitt etwa wie ihre Umsätze mit anderen Online-Marktplätzen (siehe Tabelle 13 der vertraulichen Anlage 133).
\nDas wird durch das von den Beschwerdeführerinnen herangezogene 13. Sektorgutachten Post der Monopolkommission (Post 2023, S. 22) auch für das Jahr 2022 gestützt. Daraus ergibt sich, dass die Monopolkommission unter Rückgriff auf den Online Monitor 2023 des Handelsverbands Deutschland für 2022 davon ausgeht, dass 56 % aller Umsätze im Non-Food-Onlinehandel (einschließlich aller Online-Shops) über Amazon Store Deutschland generiert worden sind, mithin 47,32 Mrd EUR bei Gesamtumsätzen von 84,5 Mrd EUR. Soweit die Beschwerdeführerinnen die dem entsprechende und auf den HDE-Online Monitor 2021 gestützte Annahme des Bundeskartellamts in Bezug auf die Anteile des Amazon Store Deutschland am Handelsvolumen des deutschen Onlinehandels für das Jahr 2020 von 53 % (pauschal) in Zweifel gezogen haben, stellen die vom Handelsverband Deutschland mit sachverständiger Begleitung und unter Angabe der Methodik ermittelten Zahlen jedenfalls Näherungswerte dar, denen die Beschwerdeführerinnen in der Sache nicht ausreichend entgegengetreten sind.
\nDie Nutzung anderer Online-Marktplätze durch Dritthändler stellt daher die marktbeherrschende Stellung Amazons nicht in Frage. Eine tatsächlich bestehende Wechselmöglichkeit in dem Sinn, dass ein Händler auf Amazon Marketplace Deutschland verzichten könnte, ist in der Gesamtschau und im Hinblick auf die vergleichsweise geringe Anzahl der auf anderen Marktplätzen tätigen Dritthändler und das im Vergleich geringe dort erzielte Gesamthandelsvolumen nicht anzunehmen. Weitere Ermittlungen in Bezug auf die Marktverhältnisse sind aus diesem Grund nicht erforderlich.
\n144 (b) Das Bundeskartellamt hat auch den Wettbewerbsdruck ausreichend berücksichtigt, der sich aus Ausweichmöglichkeiten der Dritthändler auf andere Vertriebskanäle außerhalb des relevanten Markts ergibt (siehe auch unten Rn. 153 bis 158). Zu Recht hat es angenommen, dass dieser nicht geeignet ist, die marktbeherrschende Stellung Amazons in Frage zu stellen. Das gilt für eigene Ladengeschäfte schon wegen deren geringer Reichweite. Für den Betrieb eigener Online-Shops ergibt es sich aus den von den Beschwerdeführerinnen selbst sowie dem Bundeskartellamt herangezogenen Untersuchungen des Handelsverbands Deutschland (HDE Online Monitor 2021, 2022 und 2023). Ihnen lässt sich entnehmen, dass der Anteil von Amazon am Gesamthandelsvolumen des Onlinehandels gestiegen ist (von 48 % 2019 auf 56 % 2022), während der Anteil des durch Online-Shops generierten Umsatzes am Gesamthandelsvolumen gesunken ist (von 43 % 2019 auf 33 % 2022). Auch insoweit kann daher dahinstehen, ob die von den Beschwerdeführerinnen gegen die Händlerumfrage des Bundeskartellamts erhobenen Einwände durchgreifen. Die Annahme des Bundeskartellamts, dass der Substitutionswettbewerb durch eigene Online-Shops nicht geeignet ist, die Marktbeherrschung Amazons in Frage zu stellen, ist auf der Grundlage der durch den Handelsverband Deutschland ermittelten Zahlen jedenfalls nicht zu beanstanden.
\n145 (c) Das gilt auch in Bezug auf eine etwaige parallele Nutzung weiterer Online-Marktplätze durch die Endkunden. Zwar könnte ein solches für die Endkunden kostenloses Multi Homing wegen der damit verbundenen indirekten Netzwerkeffekte grundsätzlich auch Auswirkungen auf die Ausweichmöglichkeiten der Dritthändler haben. Das Bundeskartellamt hat aber zu Recht angenommen, es liege nahe, dass Kunden dort einkaufen, wo sie ein Kundenkonto haben und zudem mehrere Produkte gleichzeitig erwerben können. Es hat ferner zutreffend auf einen erheblichen Bindungseffekt durch Amazon Prime abgestellt. Eine Prime-Mitgliedschaft regt nicht nur durch die bereits abgegoltenen Versandkosten zur wiederholten Nutzung von Amazon Store an, sondern erhöht nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Bundeskartellamts durch die Bündelung mit Amazon Video und Amazon Music auch die Wahrscheinlichkeit, dass sie verlängert wird.
\nEin Amazon Prime Kunde bestellt im Schnitt jährlich etwa Produkte und gab im Jahr 2020 - die Angaben der Beschwerdeführerinnen zugrunde gelegt - dafür EUR aus, während sich die mit den Kunden ohne Prime-Abonnement erzielten Umsätze demgegenüber auf nur EUR beliefen. Amazon Prime Kunden generierten im Jahr 2020 etwa % des Gesamthandelsvolumens von Amazon Store Deutschland ( EUR von EUR) und % der Einzelhandelsumsätze ( EUR). Soweit die Beschwerdeführerinnen unter Berufung auf die Amazon Buyer Survey demgegenüber geltend machen, auch Amazon Prime Kunden nutzten in erheblichem Maß parallel andere Dienste, ist das angesichts der auf diese entfallenden Umsätze nicht geeignet, den vom Bundeskartellamt angenommenen Bindungseffekt in Frage zu stellen.
\n146
\n147
\n148
\nDas gilt (sogar) dann, wenn man entgegen den obigen Ausführungen nicht von einer marktbeherrschenden Stellung Amazons ausgehen wollte, da Amazon jedenfalls über eine außerordentlich starke Marktposition auf dem nationalen Markt für Online-Marktplatzdienste verfügt. Diese reicht in der Zusammenschau mit den Merkmalen nach § 19a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 GWB aus, um die überragende marktübergreifende Bedeutung Amazons zu begründen. Entgegen den Beschwerdeführerinnen war eine weitergehende Analyse der (weltweit) betroffenen Märkte aus Rechtsgründen nicht erforderlich.
\n149
\n150
\n151
\n152 4. Die Beschwerdeführerinnen und das Bundeskartellamt gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass die Feststellung ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist, für dessen Rechtmäßigkeit es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Oktober 1997 - KVR 14/96, WRP 1998, 517 [juris Rn. 44] - Selektive Exklusivität sowie ferner BGH, Beschlüsse vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79, BGHZ 76, 142 [juris Rn. 27, 33] - Valium II und vom 3. Juli 1976 - KVR 4/75, BGHZ 67, 104 [juris Rn. 40, 46] - Vitamin B 12; Wolf in MüKoWettbR, 4. Aufl., § 19a GWB Rn. 11, 34; Grünwald, NZKart 2021, 496, 497). Das Beschwerdegericht ist jedoch auch bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung zu weiteren Ermittlungen über die Entwicklung nach Erlass der angefochtenen Verfügung nur dann verpflichtet, wenn sich aus dem Vortrag der Beteiligten hinreichende Anhaltspunkte für eine entscheidungserhebliche Veränderung ergeben oder wenn sich aus dem sonstigen Sachverhalt Hinweise auf eine derartige Änderung der Tatsachengrundlage der angefochtenen Entscheidung aufdrängen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Oktober 1997 - KVR 14/96, WRP 1998, 517 [juris Rn. 44 mwN] - Selektive Exklusivität; BGH, Beschluss vom 23. Juni 2020 - KVR 69/19, BGHZ 226, 67 Rn. 19 - Facebook I). Das ist nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht der Fall.
\n153
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\nAufl., § 18 Rn. 126e aE, 148c; Wolf in MüKoWettbR, 4. Aufl., § 18 GWB Rn. 61). Das gilt aber nicht für die sich aus Art. 102 AEUV, § 19 GWB ergebenden Verhaltenspflichten, denen ein marktbeherrschendes Unternehmen unterliegt. Diese Beschränkungen können nicht zum Entfallen der marktbeherrschenden Stellung führen, sondern folgen unmittelbar aus der Anwendung von Art. 102 AEUV, §§ 19, 18 GWB, nach denen eine marktbeherrschende Stellung vorausgesetzt ist. Da Amazon die Zusagen zur Beseitigung eines von der Kommission als Verstoß gegen Art. 102 AEUV angesehenen Verhaltens abgegeben hat (Kommissionsentscheidung vom 20. Dezember 2022 - AT.40462/AT.40703 Rn. 167 ff., 178 ff., 221 ff. - Amazon Marketplace/Amazon Buy Box) handelt es sich dabei (lediglich) um die Beachtung der Vorgaben von Art. 102 AEUV und § 19 GWB, die eine marktbeherrschende Stellung voraussetzen, nicht aber entfallen lassen.
\nAuch die sich nunmehr aus dem Digital Markets Act ergebenden Verhaltenspflichten von Amazon sind für die Anwendung des § 19a Abs. 1 GWB unerheblich (siehe unten Rn 188 bis 190).
\n162 5. Die gemäß § 19a Abs. 1 Satz 3 GWB erfolgte Befristung der Feststellungsverfügung ist sowohl materiell als auch verfahrensrechtlich fehlerfrei erfolgt.
\n163
\n164
\n165 III. Es liegen keine Verfahrensfehler darin, dass die Beschwerdeführerinnen keine Einsicht in die Rohdaten der vom Bundeskartellamt durchgeführten Händlerumfrage erhalten haben oder das Bundeskartellamt keine weiteren Ermittlungen durchgeführt hat.
\n166 1. Gemäß § 56 Abs. 3 Satz 1 GWB können die Beteiligten bei der Kartellbehörde die das Verfahren betreffenden Akten einsehen, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. Das Bundeskartellamt hat die Einsicht in die Unterlagen gemäß § 56 Abs. 4 Satz 1 GWB zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben der Behörde sowie zur Wahrung des Geheimschutzes oder von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen oder sonstigen schutzwürdigen Interessen des von der Einsicht Betroffenen geboten ist.
\n167 2. Solche Gründe liegen hier vor, so dass das Bundeskartellamt die Akteneinsicht zu Recht versagt hat. Es hat den Beschwerdeführerinnen die gestellten Fragen, die aggregierten Antworten und die von ihm vorgenommene Plausibilisierung zur Verfügung gestellt und mit Schreiben vom 17. Juni 2021 weitere umfangreiche Fragen zur Datengrundlage beantwortet. Es hat unwidersprochen geltend gemacht, bei Offenlegung der Rohdaten sei auch bei einer Schwärzung der Firmennamen der befragten Unternehmen zu befürchten, dass die Beschwerdeführerinnen angesichts der ihnen zur Verfügung stehenden umfangreichen Händlerdaten auf die Identität der an der Umfrage teilnehmenden Händler zurückschließen können und daher sowohl wegen der offengelegten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Dritthändler als auch wegen des öffentlichen Interesses an von einem Machtgefälle unbeeinflussten Antworten der Schutz der Dritthändler geboten ist. Den auch grundrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interessen der Dritthändler an der Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und dem Schutz ihrer Identität kommt erhebliches Gewicht zu. Demgegenüber besteht kein diese Interessen überwiegendes schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerinnen an einer Einsicht in die Rohdaten, weil schon nicht dargelegt oder ersichtlich ist, dass diese Einsicht zur Wahrung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) oder zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) erforderlich ist.
\n168
\n169
\n170 3. Weitere Ermittlungen gemäß § 75 Abs. 1 GWB sind aus den genannten Gründen nicht veranlasst.
\n171 IV. § 19a Abs. 1 GWB sowie der hier auf Grund dieser Vorschrift erlassenen Feststellungsverfügung stehen keine unionsrechtlichen Gründe entgegen. Die Vorschrift verstößt nicht gegen Art. 1 Abs. 5 Satz 1 DMA, und auch die zwischenzeitlich erfolgte Benennung von Amazon als Torwächter steht ihrer Anwendung nicht entgegen (nachfolgend unter 1). Die aufgrund von § 19a Abs. 1 GWB ergangene Feststellungsverfügung steht ferner im Einklang mit dem sich aus § 3 Abs. 2 TMG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 Richtlinie 2000/31 ergebenden Verbot der Einschränkung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat (nachfolgend unter 2). Es handelt sich bei § 19a GWB schließlich ferner nicht um eine technische Vorschrift, die gemäß Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2015/1535 vor ihrem Erlass hätte notifiziert werden müssen (nachfolgend unter 3). Die Anrufung des Unionsgerichtshofs ist nicht veranlasst (nachfolgend unter 4).
\n172 1. Der Digital Markets Act steht weder § 19a GWB noch der Feststellungsverfügung entgegen.
\n173
\n174
\nDer Digital Markets Act verfolgt nach Erwägungsgrund 11 ein Ziel, das das im Wettbewerbsrecht definierte Ziel, den unverfälschten Wettbewerb auf bestimmten Märkten zu schützen, ergänzt, sich aber davon unterscheidet. Er soll ungeachtet der tatsächlichen, möglichen oder vermuteten Auswirkungen des in ihm geregelten Verhaltens durch frühzeitiges Eingreifen sicherstellen, dass Märkte, auf denen Torwächter tätig sind, bestreitbar und fair sind und bleiben. Er schützt daher ein anderes rechtliches Interesse als dasjenige, das durch die Vorschriften des nationalen Wettbewerbsrechts geschützt wird.
\n175
\n176
\n177
\n178 (a) Aus dem Wortlaut (\"überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb\") lässt sich entnehmen, dass der Schutz des Wettbewerbs vor dem besonderen Gefährdungspotential der Unternehmen mit der beschriebenen besonderen Wettbewerbsstellung auf digitalen Märkten Ziel der Vorschrift ist (BT-Drucks 19/23492, S. 73). Das ergibt sich ferner aus der Ergänzung des allgemeinen Behinderungsverbots des § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 GWB durch die qualifizierten Behinderungsverbote nach § 19a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB, und das gegenüber den allgemeinen Diskriminierungsverboten des Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV und des § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB erweiterte Verbot der Vorzugsbehandlung eigener Angebote nach § 19a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB.
\n179 (b) Auch die Gesetzessystematik lässt erkennen, dass es sich bei § 19a GWB um eine Vorschrift des Wettbewerbsrechts handelt. Der Gesetzgeber hat die Vorschrift im Kapitel 2 (Marktbeherrschung, sonstiges wettbewerbsbeschränkendes Verhalten) in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen eingefügt und damit die unmittelbare Nähe zu den wettbewerbsrechtlichen Verbotstatbeständen deutlich gemacht (vgl. Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 7. Aufl., § 19a Rn. 27).
\n180 (c) § 19a GWB soll dazu dienen, den Wettbewerbsprozess - insbesondere im Hinblick auf noch nicht beherrschte Märkte - zu schützen (BT-Drucks. 19/23492, S. 73), indem nicht von Leistungswettbewerb getragenen Konzentrations- und Expansionstendenzen entgegengewirkt und bestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen verhindert werden, die in besonderer Weise befähigt sind, ihre Machtposition über Marktgrenzen hinweg auszudehnen und die Unangreifbarkeit ihrer marktübergreifenden Stellung abzusichern (ebenda S. 77; BT-Drucks. 19/25868, S. 112). Die Vorschrift will die Freiheit des Wettbewerbs, die Begrenzung wirtschaftlicher Machtstellungen, die Offenhaltung von Märkten und den Schutz wettbewerblicher Prozesschancen gewährleisten (BT-Drucks. 19/23492, S. 77). Im Gegensatz zum Regelungsansatz des Digital Markets Act, nach dem im Wesentlichen aufgrund von Umsatz- und Endnutzerschwellen zu designierende Torwächter (Art. 3 DMA) bestimmten Verhaltenspflichten (Art. 5 bis 7 DMA) ohne weitere Prüfung und Rechtfertigungsmöglichkeit im Einzelfall (Erwägungsgrund 23) unterliegen, ist nach § 19a GWB eine auf den Einzelfall bezogene Bewertung sowohl der Wettbewerbsstellung bestimmter Unternehmen als auch der von ihrem Verhalten ausgehenden Gefährdung wettbewerbsrechtlicher Schutzgüter vorzunehmen.
\n181 (d) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen handelt es sich bei § 19a GWB auch nicht deshalb um eine regulierungsrechtliche Norm, weil die Feststellung der überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb etwa der Qualifikation eines Unternehmens als Sektorunternehmen in einem regulierten Sektor entspräche. § 19a Abs. 1 GWB steht vielmehr in engem Zusammenhang mit § 19 Abs. 1 GWB, der ebenfalls eine bestimmte Marktstellung des Normadressaten voraussetzt, ohne dass die Norm deshalb als regulierungsrechtliche Regelung anzusehen wäre. Regulierungsrecht ist wesentlich dadurch gekennzeichnet, dass bestimmte Marktbereiche generell einem Regulierungsregime unterworfen werden, weil insoweit die Gefahr unzureichender Marktverhältnisse besteht, der nicht allein mit den Mitteln des allgemeinen Wettbewerbsrechts begegnet werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08, BVerGK 19, 229 Rn. 48). Darum handelt es sich hier aber bereits nicht. Im Gegenteil geht es - wie auch bei der Marktbeherrschung - um die besondere Machtstellung einzelner weniger großer Unternehmen, der mit Mitteln des Wettbewerbsrechts begegnet werden soll. Dabei werden nicht ein Marktsektor und alle dort tätigen Akteure einheitlichen Regulierungsregeln unterworfen, sondern es ist im jeweiligen Einzelfall und bezogen auf ein bestimmtes Unternehmen eine kartellrechtliche Prüfung zu leisten.
\n182
\n183 (a) Die Prüfung, ob vom Unternehmen Verhaltensweisen ausgehen, wie sie im abschließenden Katalog des § 19a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 7 GWB genannt sind (vgl. BT-Drucks. 19/23492, S. 75), erfordert eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls. Das folgt zunächst daraus, dass der Erlass der Verbotsverfügung im Ermessen des Bundeskartellamts steht und die Behörde bei der Ausübung dieses Ermessens an den allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden ist (BT-Drucks. 19/23492, S. 75). Daher sind die möglichen Auswirkungen und das Schädigungspotenzial des beanstandeten Verhaltens im Hinblick darauf zu überprüfen, ob das Verbot zur Erreichung des mit der Vorschrift verfolgten Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen ist. Auch wenn ein konkretes Verhalten die Voraussetzungen eines Regelbeispiels erfüllt und damit einen Verbotstatbestand nach § 19a Abs. 2 GWB indiziert, erfordert ein Verbot daher die umfassende Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls.
\n184 (b) Zudem ist eine etwaige sachliche Rechtfertigung, die von den Umständen des Einzelfalls abhängt, beim Erlass einer Verfügung nach § 19a Abs. 2 Satz 2 GWB stets zu prüfen (BT-Drucks. 19/25868, S. 113). Dabei ist eine Interessenabwägung erforderlich, bei der auch Effizienzgesichtspunkte und mögliche wettbewerbsfördernde Elemente eines Verhaltens zu berücksichtigen sind (BT-Drucks. 19/23492, S. 77; 19/25868, S. 113). Bei der Anwendung des § 19a Abs. 2 GWB kommt es damit auch auf die möglichen tatsächlichen Auswirkungen an, die das mögliche Wettbewerbsverhalten des betroffenen Unternehmens auf bestimmten Märkten hat. Auch dies unterscheidet die Vorschrift von einer ganze Sektoren betreffenden Regulierung.
\n185
\n186 (a) Die Tatbestände der Art. 5 bis 7 DMA enthalten bestimmte Vorgaben, während die Untersagungstatbestände des § 19a Abs. 2 GWB allgemeiner formuliert sind. Die dort genannten Verhaltenspflichten werden durch eine jeweils nicht abschließende Aufzählung von Regelbeispielen konkretisiert. Bestimmte Regelungsbefugnisse gehen über diejenigen hinaus, die im Digital Markets Act vorgesehen sind. So kann nach § 19a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB - über Art. 6 Abs. 5 DMA hinaus - nicht nur die Vorzugsbehandlung der eigenen Angebote des Normadressaten beim Ranking, der Indexierung und dem Auffinden untersagt werden, sondern grundsätzlich jede Vorzugsbehandlung der eigenen Angebote gegenüber denen von Wettbewerbern beim Vermitteln des Zugangs zu Beschaffungs- und Absatzmärkten. Nach § 19a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a GWB kann - über Art. 6 Abs. 3 Satz 1 DMA hinaus - Normadressaten untersagt werden, Maßnahmen zu ergreifen, die zu einer ausschließlichen Vorinstallation oder Integration von Angeboten des Unternehmens führen. Nach § 19a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB kann grundsätzlich jede Behinderung anderer Unternehmer oder von Wettbewerbern untersagt werden. Derartig weit gefasste Behinderungsverbote und auch eine dem Anzapfverbot nach § 19a Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 GWB vergleichbare Verhaltenspflicht kennt der Digital Markets Act nicht (vgl. Monopolkommission, XXIV. Hauptgutachten 2022, Kapitel V Rn. 509).
\n187 (b) Danach greifen die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Einwände nicht durch. Sie beruhen auf der unzutreffenden Prämisse, dass § 19a Abs. 2 GWB ungeachtet der tatsächlichen, möglichen oder vermuteten Auswirkungen des Verhaltens eines Unternehmens mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb Anwendung findet. Das ist indes nicht der Fall. Wie dargelegt (Rn. 43 bis 49), setzen Verfügungen nach § 19a Abs. 2 GWB regelmäßig eine Gefahr für den Wettbewerb oder eine bereits eingetretene Wettbewerbsbeeinträchtigung und eine umfassende Prüfung der Umstände des Einzelfalls voraus (BT-Drucks. 19/23492, S. 75; vgl. Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 7. Aufl., § 19a Rn. 131). Lediglich in Bezug auf die diese Verfügungen vorbereitende Feststellungsverfügung des § 19a Abs. 1 GWB, die selbst keine Verhaltenspflichten begründet, gilt dies nicht. Das entspricht § 19 GWB, da auch nach dieser Vorschrift Voraussetzung für konkrete, auf den Einzelfall bezogene Verhaltenspflichten eine besondere Machtstellung - dort: marktbeherrschende Stellung gemäß § 18 GWB - des Unternehmens ist.
\n188
\n189
\nDabei ist der mögliche Anwendungsbereich des § 19a GWB in persönlicher Hinsicht weiter, weil nach § 19a GWB auch Vorgaben für andere Unternehmen als die nach Art. 3 benannten Torwächter möglich sind. Während die Normadressaten nach Art. 5, 6 DMA nur im Hinblick auf die im Benennungsbeschluss nach Art. 3 Abs. 9 DMA aufgeführten zentralen Plattformdienste den besonderen Verhaltenspflichten unterliegen, erfasst die Feststellung nach § 19a Abs. 1 GWB das Unternehmen insgesamt, weshalb sich die Verhaltensgebote und -verbote nach § 19a Abs. 2 GWB auf sämtliche von ihm angebotenen Waren und Dienstleistungen beziehen können (vgl. Monopolkommission, XXIV. Hauptgutachten 2022, Kapitel V Rn. 509). Ferner erlaubt § 19a GWB dem Bundeskartellamt, Verhaltensweisen zu verbieten, die durch den Digital Markets Act nicht erfasst werden, bei denen aber gemäß Art. 12, 16 und 19 DMA eine Erweiterung seines Anwendungsbereichs geboten sein könnte (vgl.
\nMonopolkommission, XXIV. Hauptgutachten 2022, Kapitel V Rn. 510). Vor diesem Hintergrund kann die Anwendbarkeit des Digital Markets Act schon deshalb nicht zum Wegfall der überragenden marktübergreifenden Bedeutung führen, weil ansonsten die vom Gesetzgeber bezweckte parallele und gegebenenfalls überschießende Anwendung der Vorschrift verhindert würde. Hier liegt es ebenso wie im Fall der Marktbeherrschung, bei der ein Wegfall der marktbeherrschenden Stellung wegen der dem Marktbeherrscher obliegenden besonderen Verhaltenspflichten offensichtlich sinnwidrig wäre.
\n190
\n191 2. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen verstößt die auf der Grundlage von § 19a Abs. 1 GWB ergangene Feststellungsverfügung auch nicht mangels Notifizierung gemäß § 3 Abs. 5 TMG (in der bis zum 13. Mai 2024 geltenden Fassung; nunmehr § 3 DDG) in Verbindung mit Art. 3 Abs. 4 Buchst. b Richtlinie 2000/31 gegen das sich aus § 3 Abs. 2, 5 und 6 TMG (§ 3 Abs. 2, 5 und 6 DDG) in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 Richtlinie 2000/31 ergebende Verbot der Einschränkung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat.
\n192
\nJanuar 2024, Rn. 155). Die Mitgliedstaaten können gemäß § 3 Abs. 5 TMG (§ 3 Abs. 5 DDG) in Verbindung mit Art. 3 Abs. 4 Richtlinie 2000/31 Maßnahmen ergreifen, die im Hinblick auf einen bestimmten Dienst der Informationsgesellschaft davon abweichen, wenn die Maßnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Gesundheit, der öffentlichen Sicherheit oder zum Schutz der Verbraucher erforderlich sind, einen bestimmten Dienst betreffen, der die Schutzziele beeinträchtigt oder eine ernsthafte und schwerwiegende Gefahr für diese Ziele darstellt und die Maßnahmen angemessen sind. Weitere Voraussetzung ist danach, dass der Mitgliedstaat vor Ergreifen der Maßnahmen den anderen Mitgliedstaat aufgefordert hat, Maßnahmen zu ergreifen und dieser dem nicht nachgekommen ist, sowie die Kommission und den anderen Mitgliedstaat von seiner Absicht, Maßnahmen zu ergreifen, unterrichtet hat.
\n193
\nSoweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, der Feststellungsverfügung komme eine auch die grenzüberschreitenden Geschäftstätigkeiten beeinträchtigende Vorfeldwirkung zu, weil sie geeignet sei, Investitionsentscheidungen zu beeinflussen, und die Beschwerdeführerinnen organisatorische und finanzielle Vorkehrungen im Hinblick auf die Norm hätten treffen müssen, reicht das für die Bewirkung einer solchen Einschränkung nicht aus. Der freie Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft wird erst und allenfalls beschränkt, wenn sich etwaige Verfügungen nach § 19a Abs. 2 GWB auf einen bestimmten Dienst beziehen. Nur in Bezug auf einen bestimmten Dienst kann geprüft werden, ob er einen Dienst der Informationsgesellschaft gemäß Art. 2 Buchst. a Richtlinie 2000/31 darstellt, wer Diensteanbieter gemäß Art. 2 Buchst. b ist, in welchem Mitgliedstaat der Diensteanbieter gemäß § 2 Nr. 1 und 2, § 2a Abs. 1 TMG (§ 2 Nr. 1 und 2, § 2a DDG) in Verbindung mit Art. 2 Buchst. c und Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2000/31 - sowie in Bezug auf Videosharing-Plattformen gegebenenfalls gemäß § 2a Abs. 4 bis 7 TMG (§ 2a Abs. 4 bis 7 DDG) - niedergelassen ist und ob das Herkunftslandprinzip entgegen § 3 Abs. 2 TMG (§ 3 Abs. 2 DDG) eingeschränkt wird.
\nNichts anderes ergibt sich aus den von den Beschwerdeführerinnen in Bezug genommenen Schlussanträgen des Generalanwalts Szpunar (Rechtssachen C-662/22 bisC-667/22 vom 11. Januar 2024, Rn. 31 f., 134), die ein italienisches Gesetz betrafen, wonach Amazon Services Europe Sàrl als eine Gesellschaft, die einen bestimmten Dienst - Amazon Store Italien - betreibt, zur Registrierung in Italien verpflichtet ist.
\n194
\n195 3. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist § 19a Abs. 1 GWB keine technische Vorschrift, die gemäß Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2015/1535 vor ihrem Erlass hätte notifiziert werden müssen.
\n196
\n197
\n198
\n199
\nGemeint ist danach eine Vorschrift, die sich auf alle Dienste oder Diensteerbringer gleichermaßen bezieht und die in diesem Sinn generell anwendbar ist. Das wird auch daraus deutlich, dass Art. 1 Abs. 1 Buchst. d Richtlinie 2015/1535 als sonstige Vorschrift eine Vorschrift für ein Erzeugnis definiert, ohne zugleich das zusätzliche Merkmal \"allgemein gehalten\" zu verwenden. Eine solche Klarstellung ist in Bezug auf für Erzeugnisse geltende Spezifikationen oder sonstige Vorschriften nicht erforderlich, weil der Begriff der Vorschrift ihre generelle Geltung für alle Erzeugnisse bereits beinhaltet.
\n200
\n201
\n202 (a) Art. 5 Abs. 1 Richtlinie 2015/1535 dient der Verwirklichung des Binnenmarktes und der Sicherung der primärrechtlichen Waren- und Dienstleistungsfreiheiten, die den Binnenmarkt konstituieren. Nach ständiger Rechtsprechung soll die Richtlinie 2015/1535 den freien Wettbewerb im Binnenmarkt, der zu den Grundlagen der Europäischen Union gehört, durch eine vorbeugende Kontrolle schützen. Dies ist insofern sinnvoll, als unter die Richtlinie fallende technische Vorschriften möglicherweise Behinderungen des Warenaustauschs zwischen Mitgliedstaaten darstellen, die nur zugelassen werden können, wenn sie notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen zu genügen, die ein im allgemeinen Interesse liegendes Ziel verfolgen (vgl.
\nEuGH, Urteile vom 30. April 1996 - C-194/94, Slg. 1996, I-2201, Rn. 40, 48 - CIA Security International zur Richtlinie 83/189/EWG; vom 8. September 2005 - C-303/04, Slg. 2005, I-7865, Rn. 22 - Lidl Italia zur Richtlinie 98/34/EG; vom 19. Juli 2012 - C-214/11, BeckRS 2012, 81476 Rn. 26). Die Notifizierungs- und Stillhaltepflicht soll das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts sichern, indem hinsichtlich nationaler Maßnahmen zur Erstellung technischer Vorschriften größtmögliche Transparenz hergestellt wird (Erwägungsgründe 2 bis 7). Die Kommission und die anderen Mitgliedstaaten sollen bereits vor dem Erlass technischer Vorschriften auf dadurch möglicherweise verursachte Handelshemmnisse hinweisen können.
\nAuch die Wirtschaftsteilnehmer sollen über Informationen zu den technischen Vorschriften verfügen. Im Hinblick auf Vorschriften betreffend Dienste hat der Unionsgesetzgeber ausgeführt, dass sich ohne eine Koordinierung aus der Regelungstätigkeit der Mitgliedstaaten Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit ergeben könnten, die zu einer Zersplitterung des Binnenmarkts und zu einer Überreglementierung führen würden (Erwägungsgrund 8 Änderungs-RL). Angesichts einer nur teilweisen Harmonisierung der für die Informationsgesellschaft relevanten Bereiche (Erwägungsgründe 10, 11 Änderungs-RL) sei ein Verfahren zur Information, Konsultation und administrativen Zusammenarbeit erforderlich, um zu schützende Allgemeininteressen zu erkennen und den Schutz von Zielen des Allgemeininteresses auf das absolut notwendige und angemessene Maß zu verringern (Erwägungsgrund 12 Änderungs-RL).
\n203 (b) Diese Ziele sind auf Vorschriften zugeschnitten, die generell für Dienste und Diensteerbringer gelten. Nur aus solchen Vorschriften können sich Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit ergeben, die der Kommission, den anderen Mitgliedstaaten sowie den Wirtschaftsteilnehmern nach Sinn und Zweck der Richtlinie 2015/1535 zur Kenntnis zu bringen sind, weil sich daraus zu schützende Allgemeininteressen in Bezug auf Dienste und Diensteerbringer und damit ein Harmonisierungsbedarf ergeben können. Das gilt dagegen nicht für Vorschriften, die nicht an dienstespezifische, sondern an unternehmensspezifische Merkmale anknüpfen und daher nicht alle, sondern nur bestimmte Diensteerbringer betreffen (vgl. auch EuGH, Urteil vom 4. Februar 2016 - C-336/14, juris Rn. 76 mwN - Ince; EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 - C-255/16, juris Rn. 16 mwN - Falbert).
\n204
\nDie Feststellung nach § 19a Abs. 1 GWB hat ihren Grund in der Bedeutung des jeweiligen Unternehmens für den Wettbewerb und ist daher unternehmensspezifisch. Sie gilt nicht allgemein für Dienste oder Diensteerbringer. Soweit das von den Beschwerdeführerinnen vorgelegte Gutachten des ehemaligen Generalanwalts Saugmandsgaard Øe vom 14. Juli 2023 und Stimmen in der Literatur (Schubert, NZKart 2021, 338, 339) die Voraussetzung des Vorliegens einer allgemein gehaltenen Vorschrift durch § 19a GWB als unproblematisch erfüllt ansehen, stellen sie lediglich auf dessen allgemein gehaltenen Wortlaut ab, ohne sich mit dem unternehmensspezifischen Gehalt der Regelung auseinanderzusetzen.
\n205
\n206
\nNovember 2023 - C-376/22, NJW 2024, 201 Rn. 37 - Google Ireland). Daraus folgt im Umkehrschluss, dass Art. 5 Richtlinie 2015/1535 lediglich Vorschriften abstrakt-genereller Natur umfasst, die sich auf alle Dienste oder alle Diensteerbringer gleichermaßen beziehen müssen. Denn wenn sich die Vorschrift auch auf konkrete Maßnahmen bezöge, die nur einzelne Diensteanbieter betreffen, wäre Art. 3 Abs. 4 Buchst. b Richtlinie 2000/31 neben Art. 5 Richtlinie 2015/1535 überflüssig.
\n207
\n208 4. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union ist nicht veranlasst.
\n209
\n210
\n211
\n212
\n213 V. Entgegen der Auffassung der Beschwerde bestehen keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 19a Abs. 1 GWB. Es kommt daher nicht darauf an, dass sich die in einem Drittstaat ansässige Beschwerdeführerin zu 1 auf die Grundrechte des Grundgesetzes nicht berufen kann (Art. 19 Abs. 3 GG, vgl. dazu und zu den Regelungen des zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika geschlossenen Freundschafts-, Handel-, und Schifffahrtsvertrags vom 29. Oktober 1954 [BGBl II S. 487] BVerfG, Beschluss vom 27. Juni 2018 - 2 BvR 1287/17, juris Rn. 27, 41 f.; siehe ferner auch BVerwG, Urteil vom 14. März 2023 - 8 A 2/22, BVerwGE 178, 46 Rn. 90). Die auf die Erkenntnisse zahlreicher, in den Gesetzesmaterialien genannter Studien und Berichte, wie etwa - nebst weiteren - dem bereits erwähnten Bericht des US-Repräsentantenhauses (Investigation of Competition in Digital Markets), dem Sondergutachten 68 zu \"Herausforderung digitale Märkte\" der Monopolkommission sowie dem Final Report des Stigler Center (Stigler Committe on Digital Platforms; siehe Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 19/23492, S. 55;
\nBT-Drucks. 19/25868 S. 8 und S. 120), gestützte Entscheidung des Gesetzgebers, Unternehmen der Digitalwirtschaft, die auf mehrseitigen Märkten und Netzwerkmärkten im Sinn des § 18 Abs. 3a GWB tätig sind, unter den Voraussetzungen des § 19a Abs. 1 Satz 1 GWB weitergehenden kartellrechtlichen Verhaltensbeschränkungen zu unterwerfen, ist nicht zu beanstanden.
\n214 Die darin liegende Beschränkung der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit der Normadressaten des § 19a GWB findet ihre sachliche Rechtfertigung in der besonderen Schutzbedürftigkeit des Wettbewerbs auf den betroffenen mehrseitigen Märkten und Netzwerkmärkten, die wegen der in ihnen vorherrschenden Netzwerkeffekte besondere Konzentrationstendenzen aufweisen (siehe Rn. 46). Dies schränkt die - ihrerseits von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten - Möglichkeiten an sich effizienter Wettbewerber ein, in diese Märkte einzutreten oder sich dort durchzusetzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205 [juris Rn. 82]; Wagner-von Papp in BeckOK Kartellrecht, Stand 1. April 2024, § 19a GWB Rn. 32; Nothdurft in Bunte, Kartellrecht, 14. Aufl., § 19a GWB Rn. 7 f., 13). Zudem steht hier nur eine geringe Belastung durch die keine Verhaltenspflichten begründende Feststellungsverfügung in Rede. Eine Verfügung nach § 19a Abs. 2 GWB, bei deren Überprüfung die Wertentscheidungen der Grundrechte zu berücksichtigen sein werden, ist im vorliegenden Verfahren bereits nicht betroffen. Entsprechendes gilt für die von der Beschwerde gerügten Verstöße gegen die EU-Grundrechtecharta und die Europäische Menschenrechtskonvention, so dass dahinstehen kann, ob die Grundrechtecharta hier Anwendung findet.
\n215 VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 71 Satz 1 GWB.
\nKirchhoff Roloff Tolkmitt Picker Holzinger http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE300962024&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public