{"html": "

(b) Die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Ausübung der Stimmrechte besteht dann, wenn der Inhaber der Stimmrechte diese unter Berücksichtigung der mit dem Bieter bestehenden Rechtsbeziehungen nur unter Wahrung der Interessen des Bieters ausüben darf. Der Übergang der wesentlichen Chancen und Risiken aus den Aktien auf den Bieter bewirkt typischerweise, dass der Inhaber der Stimmrechte kein eigenes Interesse mehr an der Ausübung der Stimmrechte hat (Bachmann, ZHR 173 [2009], 596, 629 f., 636; Noack/Zetzsche, Festschrift Schwark, 2009, S. 569, 576 f.; für § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG aF: Brellochs, ZIP 2011, 2225, 2226). Der Anwendungsbereich der Zurechnungsnorm würde unzulässig verkürzt und für Umgehungen geöffnet, wenn nur ein Weisungsrecht oder eine ausdrückliche Vereinbarung über die Ausübung der Stimmrechte geeignet wäre, die Möglichkeit einer Einflussnahme zu vermitteln. Der Inhaber der Stimmrechte, der unter Berücksichtigung der rechtlichen Beziehungen zum Bieter dessen Interessen wahren muss, wird seine Stimmrechte entweder auf Grund einer tatsächlichen Abstimmung oder jedenfalls im angenommenen Interesse des Bieters ausüben, so dass bereits die Interessenwahrungspflicht in Verbindung mit der wirtschaftlichen Zuordnung der Aktie beim Bieter die Annahme der Stimmrechtsherrschaft rechtfertigt.

\n

139 Dem steht bezogen auf Kauf- und Optionsgeschäfte bzw. Rechte aus Wandelanleihen auch nicht die Wertung von § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpÜG entgegen, nach der erst die dingliche Erwerbsmöglichkeit zur Zurechnung beim Bieter führen soll (aA Diekmann in Baums/Thoma/Verse, WpÜG, Stand: 12. Lfg. 9/17, § 30 Rn. 49b; KK-WpÜG/von Bülow/Schwarz, 3. Aufl., § 30 Rn. 131; Beurskens/Oechsler in Beurskens/Ehricke/Ekkenga, WpÜG, 2. Aufl., § 30 Rn. 39; vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2014 - II ZR 353/12, BGHZ 202, 180 Rn. 40). Zwar wird in den Materialien zu § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WpÜG zum Ausdruck gebracht, schuldrechtliche Vereinbarungen, die einen Lieferanspruch begründeten, sollten keine Zurechnung zur Folge haben, weil die gravierende Folge eines Pflichtangebots nur dann gerechtfertigt sei, wenn die Position des Bieters nicht mehr von Unwägbarkeiten abhängig sei, die die Parteien nicht beeinflussen könnten (RegE eines Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen, BT-Drucks. 14/7034, S. 54).

\n

Die Zurechnung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG knüpft aber gerade nicht an die künftige Erwerbsmöglichkeit des Bieters an, sondern an die gegenwärtige Ausgestaltung seiner Rechtsposition im Verhältnis zum Inhaber der Stimmrechte. Abgesehen davon liegt es in den Händen der Vertragsparteien, ob es bereits beim Abschluss des jeweiligen Geschäfts zu einem Übergang der Chancen und Risiken auf den Käufer kommt und diesem die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Ausübung der Stimmrechte eröffnet wird.

\n

140 Nicht genügend ist dagegen eine nur auf tatsächlichen Umständen beruhende Einflussnahmemöglichkeit des Bieters. Die Stimmrechtszurechnung nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG beruht, wie oben unter Rn. 126 ausgeführt, auf einer treuhandähnlichen Rechtsbeziehung des Bieters zum Inhaber der Aktien, die durch eine rechtlich vermittelte Möglichkeit der Einflussnahme gekennzeichnet ist. Der Grund für die Zurechnung besteht daher nicht in der Fremdbestimmung des Stimmrechtsinhabers (Noack/Zetzsche in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 5. Aufl., § 30 WpÜG Rn. 11), wenn diese allein Folge eines wirtschaftlich opportunen Verhaltens ist.

\n

141

\n
(4)Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Stimmrechtsausübung nicht verneint werden.
\n

142 (a) In Bezug auf die Verkaufsaktien (29,75 % der Aktien nach der Ursprungsvereinbarung und 22,9 % der Aktien nach der Nachtragsvereinbarung) war der Beklagten die Möglichkeit zur Einflussnahme auf das Stimmrecht schon durch die Verpflichtungen aus § 9.1 bzw. § 10.1 der Vereinbarungen und die sich aus den Verträgen ergebende Verpflichtung zur Rücksichtnahme der Post auf die Interessen der Beklagten eröffnet. Eine Zurechnung kann auch nicht deswegen verneint werden, weil der Post nur solche Bindungen auferlegt wurden, die ihren vertraglichen Nebenpflichten entsprochen hätten und der Beklagten keine in Bezug auf die Kontrolle der Zielgesellschaft relevante Stimmrechtsmacht zugekommen sei. Die Pflicht zur Wahrung der Interessen des Bieters begründet im Hinblick auf die wirtschaftliche Zuordnung der Chancen und Risiken eine ausreichende Grundlage für die Annahme, dass dem Bieter eine relevante Stimmrechtsmacht zukommt.

\n

143 (b) Soweit die Zeichnung einer Pflichtumtauschanleihe vereinbart wurde bzw. wechselseitig eine Erwerbs- und Veräußerungsoption eingeräumt wurden, mögen diese Vereinbarungen für sich betrachtet der Beklagten nicht die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Stimmrechtsausübung eröffnet haben, weil diese keine hinreichende Verpflichtung der Post begründet haben, bei der Ausübung ihrer Stimmrechte die Interessen der Beklagten zu wahren (vgl. dazuKK-WpÜG/von Bülow/Schwarz, 3. Aufl., § 30 Rn. 125 f.; Diekmann in Baums/Thoma/Verse, WpÜG, Stand: 12. Lfg. 9/17, § 30 Rn. 48 f.). Dies beruht darauf, dass der Anleiheschuldner bzw. Optionsverpflichtete vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen keiner maßgeblichen auf die Aktien bezogenen Interessenwahrungspflicht unterliegt.

\n

Diese ist an den schutzwürdigen Erwartungen des Gläubigers ausgerichtet und wird typischerweise dadurch geprägt, das Zustandekommen des Hauptvertrags bzw. die Erfüllung der Umtauschpflicht zu gewährleisten (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 330; Renner, ZHR 2021, 840, 863 f.; Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, S. 271 f.; Weber, JuS 1990, 249, 255). Im vorliegenden Fall wären diese Vereinbarungen allerdings im Zusammenhang mit dem von der Beklagten angestrebten Erwerbsziel und der Verbindung der hierauf gerichteten Vereinbarungen, der Vorleistung der Beklagten und den mit den Verpfändungsvereinbarungen eingegangenen Verpflichtungen zu betrachten.

\n

Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

\n

C.

\n

144 Das angefochtene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO), damit dieses nach den aufgezeigten Maßstäben ergänzende Feststellungen zu einer Zurechnung von Stimmrechten der Post an die Beklagte gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 Fall 1, Satz 2 Fall 1 WpÜG (oben Rn. 82) und § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG (oben Rn. 89) treffen kann. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

\n

145 I. Der Hauptantrag der Klägerin wäre in der Hauptsache begründet, wenn die Beklagte bis zum 12. März 2009 eine Veröffentlichung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 oder § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG hätte vornehmen müssen.

\n

146 1. Die Klägerin macht mit ihrem Hauptantrag geltend, für die Bestimmung der angemessenen Gegenleistung sei entsprechend § 4 Satz 1 WpÜG-AngVO die in der Ursprungsvereinbarung vom 12. September 2008 vereinbarte Gegenleistung in Höhe von 57,25 €/Aktie preisbestimmend. Die Fristberechnung richtet sich gemäß § 31 Abs. 1 VwVfG nach § 187 Abs. 1 und § 188 BGB entsprechend (Krause in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 3. Aufl., § 4WpÜG-AngVO Rn. 13; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., § 187 Rn. 4). Die Veröffentlichung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ist ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt gemäß § 187 Abs. 1 BGB, so dass die Preisvereinbarung am 12. September 2008 nach § 4 Satz 1 WpÜG-AngVO, § 188 Abs. 2 BGB maßgeblich wäre, wenn die Veröffentlichung eines Kontrollerwerbs bis zum 12. März 2009 hätte bewirkt werden müssen.

\n

147 2. Für die Beurteilung, wann nach einem Kontrollerwerb gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG ein Angebot zu veröffentlichen gewesen wäre, wären Feststellungen zur Kenntnis bzw. zum Kennenmüssen eines Kontrollerwerbs und die daran anknüpfenden Fristen zu treffen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 und 2; § 35 Abs. 2 Satz 1; § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG). Im Hinblick auf das Bestreben der Beklagten, die Preisrelevanz der Ursprungsvereinbarung zu vermeiden, kann davon ausgegangen werden, dass sie die ihr eröffneten Fristen vollständig ausgenutzt hätte.

\n

148 3. Nach diesen Grundsätzen wäre der Hauptantrag gerechtfertigt, wenn eine zum Kontrollerwerb führende Zurechnung von Stimmrechten und Kenntnis bzw. Kennenmüssen bereits auf der Grundlage der Ursprungsvereinbarung, gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Verpfändungsvereinbarung vom30. Dezember 2008 anzunehmen wäre.

\n

149 4. Sollte das Berufungsgericht im weiteren Verfahren zu dem Ergebnis gelangen, dass der Beklagten gemäß § 30 WpÜG 29,75 % der Stimmrechte der Post zuzurechnen sind, käme es für einen Kontrollerwerb gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 WpÜG darauf an, ob weitere Stimmrechte im Umfang von mindestens 0,25 % hinzuzurechnen sind.

\n

150

\n
a)Das Berufungsgericht wird in diesem Fall weitere Feststellungen zur Behauptung der Klägerin treffen müssen, die Beklagte habe zwischen dem 12. September 2008 und 19. Dezember 2008 über eine Tochtergesellschaft, D. S.a.r.l., weitere 265.000 Aktien gehalten, was einem Anteil der Stimmrechte von 0,16 % entsprochen habe, und zudem über einen Handelsbestand von täglich weiteren 0,25 % bis 3 %, verfügt für den eine Befreiung gemäß § 20 WpÜG nicht vorgelegen habe.
\n

151

\n
b)Soweit nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die D. S.a.r.l. zwischen dem 22. Januar 2009 und dem 6. März 2009 nach Abschluss der Nachtragsvereinbarung zu bereits gehalten 0,16 % der Postbankaktien weitere 2,1 % hinzuerwarb, kommt eine Zurechnung aufgrund der Ursprungsvereinbarung nicht mehr in Betracht, weil diese durch die Nachtragsvereinbarung vom 14. Januar 2009 hinsichtlich des Verkaufs der Aktien der ersten Tranche vollständig aufgehoben und ersetzt wurde (§ 1.2 der Nachtragsvereinbarung).
\n

152 II. Die Berücksichtigung der am 14. Januar 2009 in der Nachtragsvereinbarung vereinbarten Preise, wie von der Klägerin mit ihren Hilfsanträgen verlangt, käme entsprechend den unter I. dargelegten Grundsätzen in Betracht, wenn die Beklagte bis spätestens zum 14. Juli 2009 eine Veröffentlichung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG hätte vornehmen müssen.

\n

153 III. Ob es bei einer Verletzung der Angebotspflicht nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zeitlich unbegrenzt zu einer Vorverlegung des Referenzzeitraums entsprechend § 4 WpÜG-AngVO kommt, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Die einmal entstandene Verpflichtung zur Abgabe eines Pflichtangebots entfällt nicht allein dadurch, dass der Bieter nicht mehr die Kontrolle über die Zielgesellschaft hat (KK-WpÜG/Hasselbach, 3. Aufl., § 35 Rn. 151, 297). Die Vorverlegung des Referenzzeitraums ist daher unabhängig davon, ob der Bieter durchgehend die Kontrolle gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG innehat, jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn das später tatsächlich unterbreitete Übernahmeangebot noch in einem inneren Zusammenhang mit dem die Angebotspflicht auslösenden Kontrollerwerb nach § 29 Abs. 2 WpÜG steht. Dies ist vorliegend der Fall, weil die zwischen der Post und der Beklagten geschlossenen Vereinbarungen den Erwerb von einem Aktienpaket von mehr als 30 % der Anteile an der Postbank vorsahen und die Transaktionen zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Übernahmeangebots der Beklagten am 7. Oktober 2010 noch nicht abgeschlossen waren.

\n

D.

\n

154 Der Senat sieht im jetzigen Verfahrensstadium von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union ab.

\n

155 I. Ein einzelstaatliches Gericht ist, soweit gegen seine Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben ist, grundsätzlich verpflichtet, den Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV anzurufen, wenn sich in einem bei ihm anhängigen Verfahren eine Frage nach der Auslegung des Unionsrechts stellt. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann ein einzelstaatliches Gericht, dessen Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, von dieser Pflicht nur dann befreit werden, wenn es festgestellt hat, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die Vorschrift des Unionsrechts bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Auslegung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt. Die Frage ist nicht entscheidungserheblich, wenn die Antwort auf diese Frage, wie auch immer sie ausfällt, keinerlei Einfluss auf die Entscheidung des Rechtsstreits haben kann (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2021 - C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 Rn. 33 ff. - Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi mwN).

\n

156 Allerdings ist es allein Sache des nationalen Gerichts, darüber zu entscheiden, in welchem Verfahrensstadium es ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof richten soll (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2021 - C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 Rn. 56 - Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi mwN).

\n

157 II. Der Senat sieht derzeit von einer Vorlage ab, weil im jetzigen Verfahrensstadium nicht abzusehen ist, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf eine Antwort des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts ankommen wird.

\n

158 1. Allerdings stellen sich unter Berücksichtigung der Auslegung des Senats zur Auslegung des Merkmals einer Verständigung über die Ausübung von Stimmrechten nach § 30 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 WpÜG Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts, namentlich der Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote (ABl. L 142, 12 - nachstehend: Übernahmerichtlinie).

\n

159

\n
a)Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 der Übernahmerichtlinie ist die Angebotspflicht davon abhängig, dass einer natürlichen oder juristischen Person ein die Kontrolle begründender Anteil an den Stimmrechten der Zielgesellschaft verschafft wird. Der kontrollbegründende Anteil kann unmittelbar oder mittelbar verschafft werden und der Erwerb und das Halten von Beteiligungen gemeinsam handelnder Personen ist hinzuzuzählen. Gemeinsam handelnde Personen sind nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. d) der Übernahmerichtlinie natürliche oder juristische Personen, die mit dem Bieter oder der Zielgesellschaft auf der Grundlage einer ausdrücklichen oder stillschweigenden, mündlich oder schriftlich getroffenen Vereinbarung zusammenarbeiten, um die Kontrolle über die Zielgesellschaft zu erhalten bzw. den Erfolg des Übernahmeangebots zu vereiteln. Der prozentuale Anteil der Stimmrechte, der eine Kontrolle im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Übernahmerichtlinie begründet und die Art der Berechnung dieses Anteils bestimmen sich gemäß Art. 5 Abs. 3 der Übernahmerichtlinie nach den Vorschriften des Mitgliedsstaats, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat.
\n

160

\n
b)Das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz knüpft die Angebotspflicht des Bieters im Grundsatz an das Halten von mindestens 30 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft aus dem Bieter gehörenden oder nach § 30 WpÜG zugerechneten Aktien (§ 29 Abs. 2 Satz 1 WpÜG). Regelungen zur Berücksichtigung der Stimmrechtsanteile gemeinsam handelnder Personen oder einer mittelbaren Stimmrechtsverschaffung enthält das nationale Recht außerhalb der Bestimmungen über die Zurechnung fremder Stimmrechte zur Bestimmung des kontrollbegründenden Stimmrechtsanteils des Bieters nicht. Im Hinblick darauf ist im nationalen Schrifttum umstritten, welche Vorgaben sich aus der Übernahmerichtlinie für die Auslegung von § 30 Abs. 2 WpÜG ergeben.
\n

Teilweise wird vertreten, die Übernahmerichtlinie verstehe den Begriff der Kontrolle formell nach der vom jeweiligen Mitgliedsstaat bestimmten Kontrollschwelle, so dass die Zurechnung von Stimmrechten einer gemeinsam handelnden Person unabhängig von einer auf tatsächliche Kontrollausübung oder Einwirkung gerichteten Absicht erfolgen müsse (MünchKommAktG/Wackerbarth, 5. Aufl., § 30 WpÜG Rn. 32; Engert, ZIP 2006, 2105, 2111; Mülbert, NZG 2004, 633, 637; Weber/Meckbach, BB 2008, 2022, 2026; Berger/Filgut, AG 2004, 592, 600; Lutter/Bayer/J. Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Aufl., Rn. 28.41 f.; Adam, Acting in Concert: Die Zurechnung von Stimmrechten im Übernahmerecht, 2008, 248 f.; wohl auch Fleischer, ZGR 2008, 185, 198 f.).

\n

Demgegenüber wird angenommen, solche Regelungen beträfen die Art der Berechnung des kontrollbegründenden Anteils und unterlägen daher nach Art. 5 Abs. 3 der Übernahmerichtlinie der Bestimmung durch die Mitgliedsstaaten (Noack/Zetzsche in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 5. Aufl., § 30 WpÜG Rn. 37; von Bülow, Festschrift Uwe H. Schneider, 2011, S. 141, 144; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., § 11 Rn. 20; wohl auch Uwe H. Schneider/Favoccia in Assmann/Pötzsch/Uwe H. Schneider, WpÜG, 3. Aufl., § 2 Rn. 97; Schumann/Schockenhoff, ZGR 2005, 568, 577 bei Fn. 33; differenzierend Seibt/Heiser, AG 2006, 301, 307 f.; Veil, Festschrift K. Schmidt, 2009, S. 1645, 1662 f.; ausführlich Düchting, Acting in Concert, 2009, S. 124 ff.).

\n

161 2. Die zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts aufgeworfenen Fragen sind im derzeitigen Stadium des Verfahrens nicht entscheidungserheblich. Es kommt für die Entscheidung des Senats nicht darauf an, ob sich die Entscheidung des Berufungsgerichts über eine Zurechnung von Stimmrechten nach § 30 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Fall 1, Satz 2 Fall 1 WpÜG teilweise aus anderen Gründen als richtig erweist, weil die Absicht einer tatsächlichen und konkreten Einflussnahme auf die Zielgesellschaft nicht vorlag. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist jedenfalls deswegen aufzuheben, weil dieses rechtsfehlerhaft eine Zurechnung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG verneint hat. Der Senat sieht mit Blick auf die erhebliche Verfahrensdauer und der im jetzigen Verfahrensstadium im Vordergrund stehenden Zurechnung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union ab.

\n

Born Wöstmann Bernau V. Sander Adams http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KORE616582023&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

", "next": 0}