Genau ein solcher Einwand ist nach der die Befugnis Art. 3 Abs. 3 Satz 2 MRRL wahrnehmenden deutschen Vorschrift des § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG möglich. Dass der EuGH mit der aus der Vorlagefrage übernommenen Vorgabe darüber hinaus Einschränkungen zur Gültigkeit seiner Aussagen zur Beweislast bei der Frage der Verkehrsdurchsetzung machen wollte, vermag der Senat angesichts der allgemein gehaltenen und auch grundsätzlichen Ausführungen des EuGH nicht zu erkennen. Die Vorgaben in der Vorlageentscheidung des 33. Senats mögen teilweise unzutreffend gewesen sein, gleichwohl enthält die Vorabentscheidung des EuGH die grundlegenden und für die nationalen Gerichte bindenden Erkenntnisse zur Beweislast im Zusammenhang mit Fragen der Verkehrsdurchsetzung, die – wie den vorstehenden Ausführungen unter (1) bis (10) entnommen werden kann – ohne jede Einschränkung auch der Auffassung des erkennenden Senats entsprechen.
\n133 f. Dem Löschungsantrag ist der Erfolg auch nicht deshalb zu versagen, weil eine Verkehrsdurchsetzung der originär schutzunfähigen und im Hinblick auf eine vermeintliche Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Anmeldung fehlerhaft eingetragenen Marke nunmehr zum Zeitpunkt der Entscheidung festgestellt werden könnte. Vielmehr sind die eingereichten Gutachten und sonstigen Unterlagen nicht geeignet, eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Farbmarke zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (= Schluss der mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2015) hinreichend sicher zu belegen, so dass der Löschung der angegriffenen Marke auch § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG nicht entgegensteht.
\n134 Das vom Markeninhaber vorgelegte Gutachten der P… GmbH vom 20. Februar 2013 zur „Verkehrsdurchsetzung der Farbe Rot im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen“ ist das letzte vom Markeninhaber bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Gutachten mit hinreichend spezifischer Fragestellung und deshalb aus dem Kreis dieser Parteigutachten das unter diesem Gesichtspunkt aussagekräftigste. Die diesem Gutachten zugrundeliegenden Interviews (= Verkehrsbefragung) hat die I… GmbH durchgeführt (vgl. Seite 2 des Gutachtens, 1.4), die bereits das der Eintragung der angegriffenen Marke zugrundeliegende Gutachten vom 24. Januar 2006 erstellt hat. Die Verkehrsbefragung weist bei 1068 Befragten, die laut Gutachten nach einem mathematischen Zufallsverfahren ausgewählt worden sind und einen repräsentativen Kreis aus der Gesamtbevölkerung im Alter von über 14 Jahren darstellen, ein Anteil von 78,4 % der Befragten aus, die angeben, die Farbe „Rot“ im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen schon gesehen zu haben oder die angeben, die Farbe „Rot“ komme ihnen in einem solchen Zusammenhang (irgendwie) bekannt vor. Soweit bei dieser Fragestellung zur Bekanntheit der Farbe „Rot“ der Begriff Finanzdienstleistungen verwendet wird, begegnet dies - wie bereits ausgeführt – keinen Bedenken. Erhebliche methodische Bedenken bestehen aber bei der Frage 1 zur Bekanntheit aus anderen Gründen. Denn hier wird nicht – wie es methodisch einwandfrei wäre – wie folgt gefragt:
\n135 „Haben Sie diese Farbe im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen schon einmal gesehen?“ 136 Vielmehr wird gefragt:
\n137 „Haben Sie die hier abgebildete Farbe im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen schon einmal gesehen oder kommt sie Ihnen dabei bekannt vor? Oder ist Ihnen diese Farbe in diesem Zusammenhang bislang noch nicht begegnet?“ 138 Der Nachsatz mit der Alternativvorgabe „oder kommt Sie Ihnen dabei bekannt vor?“ ist methodisch verfehlt, weil er geeignet ist, wegen des leicht insistierenden Charakters auf die Befragten subtilen Druck auszuüben, was erfahrungsgemäß insbesondere bei leicht beeinflussbaren Personen das Ergebnis in Richtung „Bejahung“ der gestellten Frage verfälschen kann. Antworten, die in eine entsprechende Richtung gehen (i. S. v. kommt mir irgendwie bekannt vor), müssen zwar erfasst werden, dürfen aber nur dann gezählt werden, wenn sie ohne entsprechende Vorgabe spontan erfolgen (vgl. dazu DPMA Richtlinie Markenanmeldungen, BlPMZ 2005, 245 ff., 255, 256). Außerdem besteht die Gefahr, dass die Befragten bei der konkreten Formulierung der Alternativvorgabe den notwendigen Bezug zu den maßgeblichen Finanzdienstleistungen verlieren, weil dieser Bezug im Nachsatz nicht durch eine Wiederholung des Begriffs „Finanzdienstleistungen“ verdeutlicht wird, sondern nur relativ schwach allein durch das Wort „dabei“ zum Ausdruck gebracht wird.
\nEs ist davon auszugehen, dass bei einer entsprechenden Vorgabe – auch wenn sie nur alternativ erfolgt – der Prozentsatz der bejahenden Antworten deutlich höher ausfällt als dies bei Spontanantworten ohne eine solche Vorgabe der Fall ist, so dass nach Auffassung des Senats von den insoweit ermittelten 24,4 % ein erheblicher Abzug angebracht ist. Dies wird durch die dem Gutachten des I1… vom 19. Januar 2015 zugrundeliegende Verkehrsbefragung mit vergleichbarer Fragestellung bestätigt. Der Anteil der entsprechenden Spontanantworten belief sich dort nämlich nur auf 17 % (statt der 24,4 % bei der I…-Befragung gemäß P…-Gutachten). Ausgehend davon schätzt der Senat im Rahmen der freien Beweiswürdigung den vorzunehmenden Abzug auf 7 %.
\n139 Die Frage 1A, die ergänzend an den Personenkreis gerichtet ist, der die Frage 1 verneint hat, ist methodisch ebenfalls problematisch. Es mag sein, dass eine solche ergänzende Fragestellung u. a. geeignet sein kann, die Bereitschaft der Befragten in Richtung einer engagierteren Mitwirkung zu steigern. Andererseits hat diese Art der nachhakenden Fragestellung u. a. mit der Wendung „oder fällt Ihnen dazu doch etwas ein“ insistierend-suggestiven Charakter. Eine solche ergänzende Fragestellung ist deshalb bei einer demoskopischen Befragung zur Verkehrsdurchsetzung im Rahmen der Ermittlung des Bekanntheitsgrades regelmäßig nicht vorgesehen (vgl. auch die DPMA Richtlinie Markenanmeldungen, BlPMZ 2005, 245 ff., 255, 256).
\nIm Übrigen ist diese Art der Fragestellung auch deshalb problematisch, weil durch die Ergänzung „oder fällt Ihnen dazu doch etwas ein“ am Ende der Frage wiederum der Bezug zu den maßgeblichen „Finanzdienstleistungen“, und damit der für die Frage der markenrechtlichen Verkehrsdurchsetzung notwendige Dienstleistungsbezug, gelockert wird. Ausgehend davon ist durchaus denkbar, dass bei einem Teil der Befragten, die eine Antwort in Richtung der Mitgliedsunternehmen der Markeninhaberin oder anderer Unternehmen gegeben haben (S…, D3…, W1…), hier ein Verständnis nicht im Sinne eines betrieblichen Herkunftshinweises für Dienstleistungen, sondern im Sinne eines Unternehmenskennzeichens gemäß § 5 Abs. 2 MarkenG im Vordergrund gestanden hat.
\nFür die Möglichkeit eines solchen gelockerten oder sogar entkoppelten Bezugs zu den Finanzdienstleistungen spricht auch, dass im Rahmen dieser ergänzenden Befragung Antworten gegeben worden sind, wie „Fußball“ oder „unschöne Farbe“, bei denen offensichtlich jeglicher Dienstleistungsbezug fehlt. Die bei der Frage 1A ermittelten 3,4 %, die im Sinne der Bekanntheit der Farbe im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen zu Gunsten des Markeninhabers gezählt worden sind, müssen deshalb nach Auffassung des Senats unberücksichtigt bleiben.
\n140 Demzufolge hätten bei der weiteren Befragung nicht 81,8 % der Ausgangsbefragten, sondern nur gut 70 % weiter befragt werden dürfen. Von den 81,8 % müssen nämlich – wie ausgeführt – 3,4, % komplett und ein deutlicher Anteil der ermittelten 24,4 % , nämlich - wie ausgeführt – 7 % der Befragten, die der Vorgabe „oder kommt sie Ihnen dabei bekannt vor?“ gefolgt sind, abgezogen werden.
\n141 Auch gegen die Frage 2 (Frage zum Kennzeichnungsgrad) der I…/P…-Verkehrsbefragung bestehen methodische Bedenken. Mit der Fragestellung nach einem „Geldinstitut“ wird bereits der Kreis der denkbaren Anbieter solcher Dienstleistungen eingeschränkt, wobei die Bezeichnung – wie bereits oben unter e. aa)) ausgeführt ist – Anlass zu Missverständnissen sein kann und die Befragten in Richtung „Sparkassen“ lenken kann.
\n142 Methodische Bedenken richten sich zudem gegen die Frage 2A. Dort sind die Personen, die bei der Frage 2 angegeben haben, die Farbe weise auf mehrere Geldinstitute hin, mit einer regelmäßig nicht vorgesehenen Zwischenfrage dahingehend weiter befragt worden, ob sie mit ihrer Antwort „mehrere unterschiedliche Geldinstitute“ oder „verschiedene Zweigstellen von ein und demselben Geldinstitut“ gemeint hätten. Die Vorgabe „verschiedene Zweigstellen von ein und demselben Geldinstitut“ in der Fragestellung hat suggestiven Charakter, was den Aussagewert der erzielten Ergebnisse tendenziell weiter mindert. Ausgehend davon hätten die mit dieser Fragestellung ermittelten 2,1 % der bejahenden Personen nicht dem Personenkreis zugerechnet werden dürfen, die von einem Hinweis auf nur ein Geldinstitut ausgehen, wie dies im Gutachten geschehen ist.
\nAusgehend davon hätte die Frage 3 (Frage zum Zuordnungsgrad) nicht an 65,3 %, sondern nur an 63,2 % der insgesamt befragten Personen gerichtet werden dürfen. Andererseits hätte die Frage 3A dann unter Hinzurechnung dieser Differenz von 2,1 % nicht nur an 5,9 %, sondern an 8 % der insgesamt befragten Personen gerichtet werden dürfen. Auch die Fragen 3B, 3BB, 3C und 3CC sind methodisch in Frage zu stellen, weil teilweise mehrfach bei dem Personenkreis nachgefragt wird, der aufgrund der früheren Antworten eigentlich schon aus dem Kreis der weiter zu Befragenden ausgeschieden war. Trotz dieser insistierenden Art der Befragung wird der in Frage 3 ermittelte Zuordnungsgrad von 61,9 % im Endergebnis nur um 2,2 % auf 64,1 % gesteigert.
\n143 Ausgehend von einem fehlerhaft und deutlich zu hoch ermittelten Bekanntheitsgrad, der nicht sachgerechten Fragestellung bei der Frage 2 im Rahmen der Ermittlung des Kennzeichnungsgrades nach „Geldinstituten“, dem methodisch nicht sauber und zu hoch ermittelten (vorläufigen) Kennzeichnungsgrad von 65,3 % bei Frage 2 statt 63,2 % und der weiteren methodisch problematischen Vorgehensweise durch teilweise mehrfache Nachfragen bei den für die weitere Befragung eigentlich schon „ausgeschiedenen“ Befragungsteilnehmern, ist die Aussagekraft der Verkehrsbefragung und des Gutachtens in Bezug auf den ermittelten Kennzeichnungsgrad von 67,6 % und in Bezug auf den ermittelten Zuordnungsgrad von 64,1 % (im Gutachten als „bereinigter“ Kennzeichnungsgrad bezeichnet) stark eingeschränkt und rechtfertigt schon für sich genommen noch nicht einmal die Feststellung eines Zuordnungsgrades von über 50 %, erst recht nicht von darüber liegenden Prozentsätzen.
\n144 Die grundlegenden Bedenken gegenüber der Vorgehensweise bei der Befragung und dem im Gutachten vom 20. Februar 2013 festgestellten Kennzeichnungs- und Zuordnungsgrad werden durch das von den Löschungsantragstellerinnen in Auftrag gegebene Gutachten des I1… vom 19. Januar 2015, dem laut Gutachten eine bundesweite Repräsentativbefragung von September 2014 zugrunde liegt, insoweit bestätigt, als diese Befragung zu sehr viel niedrigeren Ergebnissen kommt. Darin gaben nur 62 % von insgesamt 1148 befragten Personen über 16 Jahre an, die Farbe „Rot“ im Zusammenhang mit „Dienstleistungen rund um finanzielle Angelegenheiten“ schon gesehen zu haben. 47 % der Befragten gaben an zu wissen, dass die Farbe von (nur) einem Anbieter solcher Dienstleistungen stammt und 45 % der Befragten ordneten die Farbe schließlich dem Markeninhaber bzw. einem seiner Mitgliedsunternehmen zu.
\nDemzufolge ist danach ein die Bejahung einer Verkehrsdurchsetzung ausreichend hoher Zuordnungs- bzw. Durchsetzungsgrad nicht erreicht, weil jedenfalls kein ausreichend großer Teil von mindestens 50 % der Befragten die Farbe als Herkunftshinweis wahrnimmt (vgl. zum notwendigen Mindestdurchsetzungsgrad die ständige Rechtsprechung, u. a. des BGH; vgl. z. B. GRUR 2008, 710 Rn. 26 - VISAGE ; GRUR 2010, 138 Rn. 41 - ROCHER-Kugel; GRUR 2014, 483 Rn. 34 – test und zuletzt WRP 2015, 726 = GRUR 2015, 581 Rn. 42 –Langenscheidt-Gelb; vgl. auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. § 8 Rn. 630). Anders als der Markeninhaber meint, begegnet die Ermittlung dieses Wertes im Rahmen einer Mehrthemenumfrage aus Sicht des Senats keinen durchgreifenden Bedenken (siehe dazu die Ausführungen unter oben e. aa) vorletzter Absatz).
\nEs wurden mehr als 1000 Personen und damit eine für eine aussagekräftige Stichprobe aus- reichend große Anzahl von Personen befragt (vgl. BGH GRUR GRUR 2014, 483, Rn. 38 – test).
\n145 Die bei der Mehrthemenbefragung verwendete Überleitung zu dem hier maßgeblichen neuen Themenkomplex, nämlich 146 „Zu etwas anderem: Bitte denken Sie jetzt einmal an Dienstleistungen rund um Ihre finanziellen Angelegenheiten wie Kontoführung, Geldautomaten, Kredite, Geldanlagen, usw.“ 147 eignet sich nach Auffassung des Senats und entgegen der Auffassung des Markeninhabers und der von ihm vorgelegten privatgutachterlichen Stellungnahme durchaus zur Einstimmung auf den neuen Themenbereich. Gegen die Formulierung „Ihre“ finanziellen Angelegenheiten bestehen keine Bedenken, da sie lediglich eine persönlichere, gleichwohl sachgerechte Hinführung des Befragten auf einen neuen Themenkomplex bewirkt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Art der Fragestellung das Gutachtensergebnis in der einen oder anderen Richtung beeinflussen könnte. Auch die Art der Themenstellung mit den Worten „Dienstleistungen rund um Ihre finanziellen Angelegenheiten“ mit den Beispielen „Kontoführung, Geldautomaten, Kredite, Geldanlagen, usw.“ ist sachgerecht und wegen der Konkretisierung mit Beispielen vergleichsweise weniger abstrakt und deshalb der Themenstellung „Finanzdienstleistungen“ sogar vorzuziehen. Auf diese „thematische Überleitung“ folgen die neutral gehaltene Frage zur Ermittlung der Bekanntheit der Farbe „Rot“ und die weiteren Fragen zum Kennzeichnungs- und Durchsetzungsgrad, was – wie mehrfach ausgeführt – dem allgemein als fachgerecht anerkannten Vorgehen bei der Verkehrsbefragung entspricht.
\n148 In Bezug auf einen Punkt ist bei diesem Gutachten des I1… … vom 19. Januar 2015 allerdings eine Korrektur angebracht. Es ist zu beanstanden, dass bei dem Personenkreis, der bei der Frage zum Kennzeichnungsgrad angegeben hat, dass „mehrere Anbieter“ in Frage kommen, nicht nachgefragt worden ist, welche mehreren Anbieter gemeint sind. Sofern dann zwei oder mehr Anbieter genannt worden wären, die allesamt zu den Mitgliedsunternehmen des Markeninhabers gehören, hätten diese positiv beim Zuordnungsgrad berücksichtigt werden müssen. Im vorstehend abgehandelten Gutachten der P…- … vom 20. Februar 2013 ist trotz umfangreicher Nachfragen bei diesem Personenkreis insoweit nur eine Steigerung des Zuordnungsgrades um 2,2 % von 61,9 % auf 64,1 % erreicht worden. Ausgehend davon schätzt der Senat im Rahmen der freien Beweiswürdigung den unter diesem Gesichtspunkt im Gutachten „A…“ vorzunehmenden Aufschlag auf 2 %, woraus sich ein realistischer Wert beim Zuordnungsgrad in Höhe von 48 % (46 % + 2 %) ergibt.
\n149 Bei der Bewertung der vorstehend abgehandelten Gutachten ist davon auszugehen, dass bei der angegriffenen Farbmarke ein Durchsetzungsgrad von 50 % oder höher zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde (= Schluss der mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2015) nicht erreicht worden ist oder zumindest nicht hinreichend eindeutig festgestellt werden kann. Alle vorgelegten weiteren Gutachten liefern keine besseren Erkenntnisse, weil sie bezogen auf den hier maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung weiter zurückliegen (wie z. B. die von den Löschungsantragstellerinnen vorgelegten Gutachten des I1…- … aus den Jahren 2010 bis 2013 oder das vom Markeninhaber vorlegte Gutachten der I… GmbH vom 20. Juni 2011) oder weil sie von der Fragestellung her sehr viel weniger geeignet sind, ein für die Frage der Verkehrsdurchsetzung der Farbe „Rot“ für die hier maßgeblichen „Finanz- bzw. Bankdienstleistungen“ brauchbares Ergebnis zu liefern (wie etwa das Gutachten der P… GmbH vom 20. Februar 2013 mit der Fragestellung „Rot (HKS 13) – Verkehrsdurchsetzung dieser Farbe im Zusammenhang mit Dienstleistungen von Geldinstituten“ oder das Gutachten vom 14. Januar 2014 mit der in Bezug auf die zu beurteilenden Dienstleistungen unspezifischen Fragestellung „Rot – Welche Unternehmen werden an dieser Farbe erkannt“).
\n150 g. Anders als der Markeninhaber meint, ist es nach Auffassung des Senats ausgeschlossen, dass durch die Erholung weiterer Gutachten, Erkenntnisse gewonnen werden können, die abweichend von den bisherigen Gutachten eine hinreichend sichere Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung zum aktuellen Zeitpunkt ermöglichen. Abgesehen davon, dass im Inland die auf diesem Gebiet vornehmlich tätigen und renommierten und für eine weitere Verkehrsbefragung und Gutachtenserstellung in Betracht kommenden Institute, nämlich A…, G1…, I…, und P… mit ihrem eigenen, in Jahrzehnten geschulten und evaluierten Interview-Personal aufgrund der direkten Beauftragung durch die Verfahrensbeteiligten, verbraucht sein dürften und geeignete neutrale Gutachter schon rein tatsächlich sehr schwer zu finden sein dürften, ist durch weitere Gutachten auch kein höherer Erkenntnisgewinn zu erwarten, insbesondere keiner, der abweichend von den bisher vorgelegten Untersuchungen den notwendigen hinreichend brauchbaren Grad an Gewissheit für einen Beweis (vgl. dazu Thomas/Putzo, ZPO, 34.
\nAufl., § 286 Rn. 2) in Bezug auf einen 50 % oder darüber liegenden Zuordnungsgrad und damit eine möglicherweise erreichte Verkehrsdurchsetzung vermitteln könnte. Angesichts der vorliegenden Gutachten, vor allem mit Blick auf das auch in Bezug auf den Erhebungszeitpunkt aussagekräftige Gutachten des I1… … vom 19. Januar 2015, erscheint es ausgeschlossen, dass der notwendige hinreichend brauchbare Grad an Gewissheit in Bezug auf einen Durchsetzungsgrad von 50 % oder darüber erzielt werden kann. Die Beteiligten haben bis zur mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2015 bereits insgesamt 13 Gutachten mit unterschiedlichen Fragestellungen bezogen auf verschiedene Zeitpunkte im Zeitraum von Dezember 2005 bis November 2014 in das Verfahren eingeführt.
\nDabei ist zu berücksichtigen, dass die Gutachtensergebnisse regelmäßig Wahrscheinlichkeitswerte darstellen, durch die die Realität ohnehin niemals exakt, sondern bestenfalls näherungsweise abgebildet wird (vgl. Utz, Die demoskopische Befragung als Beweismittel im Markenrecht, 2011, Teil 2 G II. 1 a).
\n151 Ausgehend davon würde durch die Erholung eines weiteren Gutachtens den zahlreich vorliegenden Gutachten nur ein weiteres Gutachten hinzugefügt, das einen weiteren Wahrscheinlichkeitswert vermittelt, der in die Gesamtabwägung mit den vorliegenden Gutachten und den dort ermittelten Wahrscheinlichkeitswerten einzubeziehen wäre. Nach Überzeugung des Senats kann ohne Verstoß gegen das Verbot einer vorweggenommenen Beweiswürdigung die Aussage getroffen werden, dass durch die Erholung eines weiteren Gutachtens keine Erkenntnisse denkbar sind, die abweichend von den bisher vorgelegten Untersuchungen den notwendigen hinreichend brauchbaren Grad an Gewissheit in Bezug auf einen Zuordnungsgrad bzw. Verkehrsdurchsetzungsgrad der angegriffenen Farbmarke zum aktuellen Zeitpunkt von 50 % oder darüber verschaffen könnten. Angesichts der weiteren grundsätzlichen Bedenken bei der Fragestellung zum Kennzeichnungsgrad (siehe dazu nachfolgend 3.) ist vielmehr nahezu zwingend zu erwarten, dass bei neutraler, nicht suggestiver Fragestellung die Ergebnisse zum Kennzeichnungsgrad deutlich niedriger ausfallen würden.
\n152 Selbst wenn zugunsten des Markeninhabers – wie von ihm vorgetragen – von einer mehr als 40-jährigen Verwendung der Farbe „Rot“ für ihn und/oder seine Mitglieder auf dem Markt ausgegangen wird und darüber hinaus von einer durch Werbemaßnahmen, Kundenstamm und Filialnetz bedingten hohen Präsenz der streitgegenständlichen Farbe auf dem Finanzsektor, reichen jedenfalls Werte von unter 50 % – auch nach der vorzunehmenden Gesamtschau der Einzelumstände – nicht aus, um für die hier maßgebliche konturlose Farbmarke „Rot“ eine Durchsetzung für „Finanzdienstleistungen“ bzw. „Bankdienstleistungen für Privatkunden“ im Verkehr bejahen zu können (vgl. zum notwendigen Mindestdurchsetzungsgrad von 50 % für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung die ständige Rechtsprechung, u. a. des BGH; vgl. z. B. GRUR 2008, 710 Rn. 26 – VISAGE ; GRUR 2010, 138 Rn. 41 – ROCHER-Kugel; GRUR 2014, 483 Rn. 34 – test und zuletzt WRP 2015, 726 = GRUR 2015, 581 Rn. 42 – Langenscheidt-Gelb; vgl. auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 630).
\n153 Zusammenfassend kann demzufolge festgestellt werden, dass eine Erholung weiterer Gutachten zur Frage der Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke für die beanspruchten Dienstleistungen nicht zu einer Verkehrsdurchsetzung zum aktuellen Zeitpunkt führen kann und deshalb nicht in Betracht kommt.
\n154 3. Der Senat hat darüber hinaus grundsätzliche Bedenken in Bezug auf alle vorgelegten Gutachten, soweit es um die Ermittlung des Kennzeichnungsgrades geht, und zwar auch insoweit, als sie weitgehend den Vorgaben in der DPMA Richtlinie Markenanmeldungen folgen. Die in der Richtlinie vorgeschlagene Vergleichsbefragung mit den dort vorgegebenen Antwortmöglichkeiten (vgl. die DPMA Richtlinie Markenanmeldungen, BlPMZ 2005, 245 ff., 255, 256, vgl. nachfolgende Wiedergabe im Wortlaut), die einer Empfehlung der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts folgt (vgl. dazu die Beschlüsse vom 14. Mai 2003 in den Verfahren 29 W (pat) 108/01 = GRUR 2004, 61 – BVerwGE; 29 W (pat) 109/01 – BSGE; 29 W (pat) 111/01 – BGHSt; jeweils unter dem Gliederungspunkt II., 3., 3.3.), ist nach Auffassung des Senats einseitig – und deshalb suggestiv – in Richtung „Unternehmen“ und damit „betrieblicher Herkunftshinweis“ ausgerichtet, so dass die erzielten Ergebnisse zum Kennzeichnungsgrad fehlerhaft deutlich zu hoch ausfallen dürften.
\nDiese grundsätzlichen Bedenken gegen die Art der Fragestellung bestehen eigentlich im Zusammenhang mit allen Zeichen- bzw. Markenformen, also auch bei herkömmlichen Marken wie Wort- und Bildmarken, wiegen aber bei atypischen Marken, etwa abstrakten/konturlosen Farbmarken wie der vorliegend zu beurteilenden Farbmarke „Rot“ besonders schwer. Die Frage zur Ermittlung des Kennzeichnungsgrades hat den Zweck zu eruieren, ob diejenigen Befragten, die zuvor angegeben haben, die Farbe im Zusammenhang mit bestimmten Dienstleistungen zu kennen, diese Farbe darüber hinaus als betriebskennzeichnenden Herkunftshinweis auf irgendein oder auch auf mehrere Unternehmen auffassen oder als etwas ganz anderes auffassen würden.
\nEiner Farbe können in einem Waren- oder Dienstleistungszusammenhang kennzeichen-rechtlich nicht relevante Bedeutungen zukommen, was sogar der Regelfall ist. Angesichts der allgemein auch im Markenrecht anerkannten Erkenntnis, dass die Verbraucher in Farben gewöhnlich nur bloße Gestaltungsmittel sehen, steht bei Farben eine solche Bedeutung regelmäßig im Vordergrund, und zwar auch dann wenn sie von Unternehmen bei der Präsentation von Waren oder beim Angebot von Dienstleistungen verwendet werden. Eine Farbe kann darüber hinaus im Zusammenhang mit verschiedenen Produkten noch weitere Bedeutungen haben, z. B. eine Bedeutung als „Warn-“ oder auch „Kennfarbe“. So müssen z. B. sog. „Schultern“ von Gasflaschen je nach Gas Sorte in einer bestimmten spezifischen Farbe eingefärbt sein.
\nEntsprechende Farben sind auch für Gefahrgutaufkleber verbindlich. Kennfarbkodierungen gibt es auch in anderen Bereichen, wie z. B. bei Elektrosicherungen, bei denen die aufgebrachte Kennfarbe je nach Nennstromstärke variiert. Eine Farbe kann Hinweis auf eine ganze Branche sein. Die Farbe Grün wird branchenspezifisch beispielsweise von vielen verschiedenen Unternehmen verwendet, die Waren oder Dienstleistungen im Bereich der Umwelttechnologie anbieten. Die Farbe „grün“ wird in Anlehnung an die grüne Farbe der GRUR-Zeitschriften auch als Hinweis auf das gesamte Rechtsgebiet des gewerblichen Rechtsschutzes verwendet und kann somit unter Umständen auch als Hinweis auf entsprechende Rechtsberatungsdienstleistungen verstanden werden.
\nGerade bei Farben, die – anders als herkömmliche Kennzeichen wie Wort- oder Bildmarken – regelmäßig bloße Gestaltungsmittel sind und auch regelmäßig als solche erfasst werden, erscheint ausgehend von den oben aufgeführten anderen Funktionen, die einer Farbe zukommen können, die Standardfragestellung bei der Ermittlung des Kennzeichnungsgrades, nämlich:
\n155 „Ist die Farbe „Rot“ Ihrer Meinung nach im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen 156
\n161 „Ist die Farbe „Rot“ Ihrer Meinung nach im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen 162
\n168
\n170 „Ist die Farbe „Rot“ Ihrer Meinung nach im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen 171
\n179 Die bislang übliche Art der Fragestellung bei der Ermittlung des Kennzeichnungsgrades lässt wichtige und allgemein anerkannte Erkenntnisse der Vernehmungspsychologie im Zusammenhang mit Zeugenbefragungen außer Acht. Danach können Vergleichsbefragungen mit Wahl( vorhalt )fragen, also mit solchen Fragen, die einem Zeugen mehrere Antwortmöglichkeiten wie bei sog. Multiple-Choice-Tests zur Auswahl geben, zwar grundsätzlich in vielen Fällen bei der Zeugeneinvernahme verwertbare Ergebnisse hervorbringen. Es wird aber bei dieser Art der Befragung empfohlen, mindestens drei Wahlvorhalte zu geben. Schon bei nur zwei Wahlvorhalten wird eine gewisse Suggestivwirkung bejaht, weil der Kreis der möglichen Antworten zu sehr eingeengt ist (vgl. dazu z. B.
\nArntzen, Vernehmungspsychologie – Psychologie der Zeugenvernehmung, 3. Aufl., IV. 2. (Kapitel) „Die gesteuerte Befragung und das Problem der Suggestivfragen“, Seite 32). Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass diese Grundsätze bei einer demoskopischen Verkehrsbefragung in gleicher Weise gelten. Bei der bislang üblichen Fragestellung werden den Befragten nur in den beiden ersten Antwortmöglichkeiten konkrete Vorgaben gemacht, die zudem beide in dieselbe Richtung, nämlich in Richtung „Unternehmenshinweis“ gehen. Sogar bei der dritten Antwortmöglichkeit sind die Wörter „Hinweis auf irgendein Unternehmen“ enthalten, allerdings mit den vorangestellten Wörtern „gar kein“, wobei dem Befragten bei dieser Antwortmöglichkeit keine konkreten Antwortalternativen zur Verfügung gestellt werden.
\nDies gilt auch für die vierte Antwortmöglichkeit, die eigentlich nur jene Befragten erfassen kann, die überhaupt nichts sagen können oder wollen. Bei einer Vergleichsbefragung in der üblichen Form ist damit noch nicht einmal die erforderliche Mindestzahl von drei echten und damit anerkennenswerten Wahlvorhalten erfüllt. Im Hinblick auf die Wiederholung der Wörter „Hinweis auf (irgend)ein Unternehmen“ bei drei von vier Wahlvorhalten wird tatsächlich fast jeder Befragte realisieren, welche Antwort der Fragesteller erwartet. Es liegt deshalb auch auf der Hand, dass ein erheblicher Teil der Befragten, die eine Farbe bei einer Ware oder im Zusammenhang mit Dienstleistungen oder Dienstleistungsanbietern eigentlich nur als dekoratives Gestaltungselement wahrnehmen (etwa als Gestaltungselement im Eingangsbereich einer Sparkasse oder beim Geldautomaten) bei einer Vergleichsbefragung ohne konkrete Wahlmöglichkeit „dekoratives Gestaltungselement“ sehr viel stärker geneigt sein wird, den Wahlvorhalt „Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen“ bejahend anzunehmen, als dies bei der hier vorgeschlagenen weniger suggestiven Vergleichsbefragung der Fall sein kann.
\n180 Der Senat verkennt nicht, dass die bislang übliche Art der Fragestellung bei der Ermittlung des Kennzeichnungsgrades auf mehrere Entscheidungen des 29. Senats des Bundespatentgerichts zurückgeht, in denen exakt diese Art der Fragestellung empfohlen worden ist (vgl. dazu die Beschlüsse vom 14. Mai 2003 in den Verfahren 29 W (pat) 108/01 = GRUR 2004, 61 – BVerwGE; 29 W (pat) 109/01 – BSGE; 29 W (pat) 111/01 – BGHSt; jeweils unter dem Gliederungspunkt II., 3., 3.3). In diesen drei Entscheidungen wird sogar ausdrücklich die bis zu diesem Zeitpunkt übliche Formulierung der dritten Antwortmöglichkeit 181 Weisen die Bezeichnungen (dort konkret statt Zeichen, Farbe o. ä), 182
\n184 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die bislang übliche Art der Vergleichsbefragung zur Ermittlung des Kennzeichnungsgrades den Befragten suggestiv nahelegt, das fragliche Zeichen als Unternehmenshinweis zu qualifizieren. Bei einer weniger suggestiven Befragung dürften wesentlich niedrigere Ergebnisse in Bezug auf den Kennzeichnungsgrad zu erwarten sein, was sich dann entsprechend auch auf die Ergebnisse zum Zuordnungsgrad auswirken muss. Bei einer Neugestaltung der Fragestellung zum Kennzeichnungsgrad muss auch ernsthaft die Frage der Reihenfolge der Antwortmöglichkeiten diskutiert werden, weil auch diese eine Bedeutung hat und das Ergebnis der Verkehrsbefragung beeinflussen kann.
\n185 Wie bereits dargelegt wurde, bestehen auch gegen die Verfahrensweise bei der Erholung der Gutachten zur Verkehrsdurchsetzung durch den Anmelder bzw. Markeninhaber erhebliche Bedenken, weil sie weder vom Beibringungs- noch vom Untersuchungsgrundsatz gedeckt ist (siehe dazu im Einzelnen vorstehend 2. e. bb. (1) letzter Absatz), zumal Privatgutachten als Sachverständigenbeweis im zweiseitigen Verfahren nur mit Zustimmung beider Beteiligter verwertbar sind (vgl. BGH, NJW 1993, 2382).
\n186 4. Der Senat sieht keinen Anlass der Anregung zu folgen, die mündliche Verhandlung nach § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 156 ZPO wiederzueröffnen, um weiteren Vortrag zu ermöglichen. Die Verfahrensbeteiligten hatten ausreichend Gelegenheit, sich zu den aufgeworfenen Fragen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu äußern. Hiervon haben sie umfangreich Gebrauch gemacht. Sämtliche entscheidungserheblichen Gesichtspunkte sind zwischen den Beteiligten schriftsätzlich und in der Diskussion in zwei mündlichen Verhandlungen ausführlich erörtert worden. Aus Sicht des Senats ist die Sache entscheidungsreif, wobei die Entscheidung angesichts des zeitlichen Abstands zur Anmeldung der streitgegenständlichen Marke von aktuell mehr als 13 Jahren auch dringend geboten ist. Der Stand des Markenregisters sollte nach der Vorstellung des Gesetzgebers in einem überschaubaren Zeitrahmen geklärt sein, insbesondere sollten löschungsreife Marken wegen des ihnen gleichwohl innewohnenden Einschüchterungspotentials für die Mitbewerber innerhalb eines angemessenen Zeitrahmens nach Löschungsantragstellung aus dem Register gelöscht werden, insbesondere dann, wenn die 10-Jahresfrist des § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG schon deutlich überschritten ist.
\n187 Für weitere Beweiserhebungen besteht kein Anlass (siehe dazu oben unter 2. e. aa. und 2. g.). Soweit der Senat in einem Obiter Dictum (siehe oben unter 3.) grundsätzliche Bedenken gegen die Fragestellung in Verkehrsbefragungen zum Kennzeichnungsgrad und zum Verfahren ganz allgemein äußert, waren diese Überlegungen zwar weder zwischen den Verfahrensbeteiligten diskutiert worden noch Gegenstand der Erörterung in den mündlichen Verhandlungen. Auch wenn diese Gesichtspunkte Bedeutung für künftige Verkehrsdurchsetzungsverfahren haben könnten, bedarf es im vorliegenden Verfahren gleichwohl keiner Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, weil diese Gesichtspunkte sich nicht entscheidungserheblich auswirken. Ausgehend davon ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auch nicht zur Vermeidung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs erforderlich.
\n188 Der Umstand, dass der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2015 unter verschiedenen Aspekten Bedenken vor allem gegen die Aussagekraft der vom Markeninhaber vorgelegten Gutachten thematisiert hat, die vom 33. Senat im Rahmen der vorangegangenen mündlichen Verhandlung vom 8. März 2013 wohl weit weniger problematisch gesehen worden sind, rechtfertigt ebenfalls nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Alle wesentlichen Gesichtspunkte sind insoweit von den Löschungsantragstellern angesprochen gewesen und in der fünfstündigen mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2015 ausführlich diskutiert worden. Außerdem musste der Markeninhaber damit rechnen, dass bei einem Wechsel in der Zuständigkeit, der durch die Auflösung des 33. Senats des Bundespatentgerichts zum 1. Januar 2014 erzwungen war, sich auch die rechtliche Bewertung bei einem anderen erkennenden Senat verändern kann.
\n189 Der Senat hat angesichts der Komplexität der Probleme in tatsächlicher und insbesondere in rechtlicher Hinsicht Verständnis dafür, dass der Markeninhaber die Probleme gerne weiter diskutiert und vertieft hätte, was er auch durch die zahlreich noch nach der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze zum Ausdruck gebracht hat. Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass die Sache aus Sicht des erkennenden Senats entscheidungsreif ist und angesichts des zeitlichen Abstands zur Anmeldung sowie der Verfahrensdauer eine zügige Entscheidung nunmehr dringend geboten ist, nicht zuletzt auch unter dem Gesichtspunkt des § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.
\n190 Aus den vorstehenden Erwägungen zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ergibt sich auch, dass im Hinblick auf die Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2015 kein Anlass für einen förmlichen Schriftsatznachlass gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 139 Abs. 5 ZPO für einen der Verfahrensbeteiligten bestand.
\n191 Soweit der Markeninhaber nach Schluss der mündlichen Verhandlung weitere Schriftsätze vom 26. Februar 2015, 20. März 2015, 30. März 2015, 9. April 2015, 23. April 2015 und 4. Mai 2015, u. a. mit einem Ergänzungsgutachten der P… … vom 24. März 2015 eingereicht hat, handelte es sich nicht um vom Senat nachgelassene Schriftsätze gemäß § 139 Abs. 5 ZPO oder § 283 ZPO, so dass diese grundsätzlich unbeachtlich sind, soweit neue Angriffs- und Verteidigungsmittel enthalten sind (§ 296a Satz 1 ZPO). Die in diesen Schriftsätzen vorgebrachten rechtlichen Erwägungen hat der Senat bei seiner Entscheidung zur Kenntnis genommen und berücksichtigt. Im Übrigen waren nach Auffassung des Senats in diesen Schriftsätzen und den vorgelegten weiteren Gutachten und sonstigen Unterlagen keine Gesichtspunkte enthalten, die eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 76 Abs. 5 Satz 2 MarkenG (entspricht § 156 Abs. 1 ZPO) erforderlich machen würden.
\n192 5. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zugelassen. Im Verfahren sind zahlreiche schwierige Rechtsfragen auch grundsätzlicher Natur i. S. d. § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufgeworfen worden, die zu entscheiden waren. Zudem ist der Senat in einigen wesentlichen Fragen von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und auch anderer Senate des Bundespatentgerichts abgewichen, so dass die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, aber auch zur Rechtsfortbildung erforderlich ist (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Von besonderer Bedeutung ist die Frage der Feststellungslast in Bezug auf die Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG bei als verkehrsdurchgesetzt eingetragenen Marken für den Zeitpunkt der Anmeldung. Nach der hier vertretenen Auffassung wirkt sich die Entscheidung in dieser Frage im Kontext mit den sonstigen entschiedenen Teilfragen auch entscheidungserheblich aus. In diesem Zusammenhang spielt die Frage eine Rolle, welcher Maxime das Verfahren unterliegt - Beibringungsgrundsatz oder Untersuchungsgrundsatz -, wenn im Verfahren eine Verkehrsdurchsetzung geltend gemacht wird. Außerdem sind mit den Fragestellungen in den Verkehrsbefragungen, die den demoskopischen Gutachten zugrunde liegen, zahlreiche rechtliche Probleme aufgeworfen, die auch einer höchstrichterlichen Klärung bedürfen.
\n193 Sofern der Rechtsbeschwerdesenat des Bundesgerichtshofs im Rechtsbeschwerdeverfahren ohne Vorlage an den EuGH an seiner Rechtsauffassung festhalten sollte, dass im Verfahren nach dem Markengesetz der Löschungsantragsteller bei als verkehrsdurchgesetzt eingetragenen Marken die Feststellungslast in Bezug auf das Fehlen der Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Anmeldung trägt (so BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 48 - ROCHER-Kugel; GRUR 2009, 669 Rn. 31 - Post II), weil der deutsche Gesetzgeber gemäß § 37 Abs. 2 MarkenG (oder auch gemäß § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) von der Befugnis des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 MRRL Gebrauch gemacht habe, müsste im fortzusetzenden Beschwerdeverfahren über die Frage der Verkehrsdurchsetzung zum Anmeldezeitpunkt unter entsprechender Beachtung dieser Rechtsauffassung gemäß § 89 Abs. 4 Satz 2 MarkenG neu entschieden bzw. u. U. ergänzend Beweis erhoben werden. In diesem Zusammenhang wäre es für das fortzusetzende Verfahren außerordentlich hilfreich, wenn der Rechtsbeschwerdesenat in seiner Entscheidung mitteilen würde, wie die in der Entscheidung „ROCHER-Kugel“ (BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 48) angedeuteten Beweiserleichterungen zu Gunsten der dann beweisbelasteten Löschungsantragsteller konkret aussehen könnten.
\n194 Sofern der zuständige Rechtsbeschwerdesenat des Bundesgerichtshofs im Rechtsbeschwerdeverfahren in der im vorstehenden Absatz abgehandelten Frage zur Feststellungslast der Entscheidung des Senats folgen sollte, nicht aber der Auffassung des Senats, dass für den aktuellen Zeitpunkt durch die Erholung eines weiteren Gutachtens keine Erkenntnisse denkbar sind, die abweichend von den bisher vorgelegten Untersuchungen den notwendigen hinreichend brauchbaren Grad an Gewissheit in Bezug auf einen Zuordnungsgrad bzw. Verkehrsdurchsetzungsgrad der angegriffenen Farbmarke von 50 % oder darüber verschaffen könnten, wäre hierüber wohl im fortzusetzenden Beschwerdeverfahren noch ein auf eine Verkehrsbefragung gestütztes demoskopisches Gutachten zu erholen. In einem solchen Fall wäre es hilfreich, wenn der Rechtsbeschwerdesenat sich zur Verfahrensweise bei der Erholung eines solchen Gutachtens und darüber hinaus auch zu den bislang üblichen und auch in der Richtlinie des DPMA für die Prüfung von Markenanmeldungen empfohlenen Fragestellungen zur Ermittlung der Verkehrsdurchsetzung äußern könnte, insbesondere dazu, ob er die nach Auffassung des Senats besonders suggestive Fragestellung bei der Ermittlung des Kennzeichnungsgrades für zulässig und geeignet hält, verwertbare Ergebnisse zu erzielen. Bislang war dieses Problem in den in den letzten Jahren geführten Löschungsrechtsbeschwerdeverfahren – auch vom zuständigen I. Senat des BGH – nicht thematisiert oder aufgegriffen worden.
\n195 Schließlich könnten auch Fragen, unter welchen Voraussetzungen bei einer Kollektivmarke eine Verkehrsdurchsetzung anerkannt werden kann, problematisiert werden. Der erkennende Senat hat diese für ihn nicht entscheidungserheblichen Fragen im Vorstehenden nicht ausdrücklich abgehandelt, da er aus anderen Gründen nicht von einer Verkehrsdurchsetzung ausgegangen ist. Sofern der Standpunkt des erkennenden Senats von der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht geteilt wird, könnten diese aber entscheidungserheblich werden, so dass für diesen Fall entsprechende Hinweise des Rechtsbeschwerdegerichts für ein eventuell fortzuführendes Beschwerdeverfahren hilfreich wären. Auch wenn in § 97 Abs. 2 MarkenG pauschal und nur unter dem Vorbehalt anderweitiger Regelungen gemäß §§ 98 – 106 MarkenG auf die Vorschriften für „normale“ Marken verwiesen wird und damit auch auf § 8 Abs. 3 MarkenG, erscheint die Frage der Verkehrsdurchsetzung einer Kollektivmarke nicht unproblematisch.
\nDie Verkehrsdurchsetzung verlangt im Grundsatz ein Verkehrsverständnis dahingehend, dass ein Zeichen sich im Zusammenhang mit bestimmten Waren bzw. Dienstleistungen als Hinweis auf einen bestimmten Hersteller bzw. einen bestimmten Anbieter durchgesetzt hat. Eine Kollektivmarke wird aber von verschiedenen Herstellern oder Anbietern benutzt, die häufig überhaupt nicht als Einheit wahrgenommen werden. Dies dürfte im vorliegenden Verfahren beim Markeninhaber teilweise in Bezug auf seine Mitgliedsunternehmen gelten, wie z. B. für S… einerseits und für L… oder auch für die D2…-Bank andererseits. Ausgehend davon wäre zu fragen, ob es genügt, wenn bei einer Verkehrsbefragung im Rahmen der Ermittlung des Zuordnungsgrades irgendein Unternehmen genannt wird, das als Mitgliedsunternehmen zum Kreis der Berechtigten des Verbandes i. S. d. § 102 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG gehört.
\n196 6. Für eine Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen nach 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG bestand kein Anlass. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-MPRE135660964&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public