Este Tribunal ya rechazó la recusación del mismo Magistrado por la elaboración del mismo estudio, sin que concurra motivo alguno que haga que el presente incidente debiera abocar a una solución distinta, por más que se aleguen unas causas de recusación distintas (que, como ya he dicho, debieron inadmitirse a limine porque, pese a conocerse, no se invocaron en el momento procesal oportuno tal y como exige la norma legal). Incluso por la causa que finalmente se aprecia [y cuya entrada en vigor, por cierto, es posterior al 26 de noviembre de 2003, fecha que el presente Auto reconoce (FJ 4, letra a) como la del encargo por parte del Director del Instituto de Estudios Autonómicos del “estudio” al Catedrático], el texto legal cuya constitucionalidad ahora se discute no existía ni remotamente, ni, aprovechando o provocando una segunda recusación, puede realizarse una aplicación extensiva (temporal y objetivamente) y no restrictiva de la misma, en contra de la que viene siendo doctrina constante de este Tribunal (y que reconoce el propio Auto mayoritario).
\nTal separación temporal y orgánica es relevante, pues, como ya señalamos en el ATC 226/2002, de 20 de noviembre, al denegar la supuesta existencia de interés directo en la causa entonces aducida ‘no es lo mismo la opinión emitida respecto de un anteproyecto, destinado a una compleja tramitación ulterior; que la emitida respecto de lo que ya sea una ley vigente, susceptible de un recurso de inconstitucionalidad; que, finalmente, la emitida sobre esa misma norma, cuando ya ha sido recurrida en inconstitucionalidad, y se integra por ello como contenido del objeto del recurso de inconstitucionalidad: la pretensión impugnatoria’ (FJ 6). Ello resulta aun más claro en este caso, dado que, como señala el propio Magistrado recusado, al realizarse el trabajo considerado no existía ni anteproyecto, ni borrador, ni texto alguno concreto de reforma estatutaria.
\nA lo expuesto hay que añadir que los preceptos de la propuesta de reforma estatutaria en los que el Ministerio Fiscal encuentra reflejo del trabajo analizado no son los que, en este extremo, fundamentan concretamente la propuesta alternativa de tramitación parlamentaria a la que se refiere la pretensión de amparo del demandante (artículos 3.2, 12 y 13 de la propuesta legislativa, a los que se refiere la demanda de amparo en su página 38)” (FJ 5).
\nPero, junto a ello, me veo en la obligación de añadir algunas precisiones. Así, considero que el Auto del que discrepo ahora no es acorde con la realidad cuando afirma que el recusado realizó el estudio en su condición de jurista -genérico que alcanza a quienes, como dice el Diccionario de la Real Academia, estudiamos o profesamos la Ciencia de Derecho-, cuando en realidad lo hizo como Catedrático de Derecho constitucional, tal y como se reconoce en otros pasajes, contrayendo el encargo antes de que gobernara el tripartito y mucho antes de la etapa legislativa que empezó con el programa presentado por ese tripartito que, como es sabido, fue resultado de la coalición de tres partidos agrupados que tenían más votos que el partido que numéricamente ganó las elecciones.
\nEn la STC 5/2004, de 16 de enero, que examinaba la recusación formulada contra el Presidente de la Sala y Ponente de la Sentencia impugnada en amparo, Excmo. Sr. don Francisco José Hernando Santiago, en un caso en el que su participación se concretaba en la elaboración del informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de partidos políticos emitido por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial y por unas declaraciones sobre dicho Anteproyecto, declarábamos que no cabía apreciar la parcialidad denunciada, en atención al distinto objeto de una y otra actividad. Dicha doctrina debiera aplicarse con mayor contundencia cuando, como ahora ocurre, no nos encontramos siquiera en fase prelegislativa, pues ésta empieza cuando se anuncia que va a haber una reforma estatutaria, lo que no ocurre hasta que no se forma el Gobierno tripartito en cuyo programa se contenía esta idea.
\nEs cierto que un Estatuto es una convención política paccionada, pero el órgano soberano para su aprobación son las Cortes Generales, únicas que pueden legislar en materia orgánica con mayorías reforzadas. Por lo tanto, la distancia que existe en el presente caso es mayor a la que pudiera haber respecto a la opinión emitida en relación con un Anteproyecto, pues aquí nada hacía pensar o presumir que aquellos estudios pudieran ser utilizados en una posterior fase, alejándose con ello el Auto del que discrepo de la doctrina establecida y dictando, a mi juicio, una nueva ceñida, sin advertirlo expresamente como corresponde, exclusivamente al caso concreto (huérfana, por ello, de apoyos de nuestra doctrina constitucional), lo que produce una mutilación del más alto Tribunal de España en el que, a diferencia de la jurisdicción ordinaria, no es posible naturalmente la sustitución de sus miembros en el Pleno.
\nLa realidad derivada de dicha documentación lo que pone de manifiesto es que de lo que se trataba es de que diera su opinión como especialista en aspectos concretos de interés y actualidad autonómica objeto de su especialidad. Aspectos sobre los que, además, y como hace constar en un asterisco al inicio del propio trabajo, ya se había pronunciado en anteriores publicaciones realizadas en coautoría con otros profesores a los que agradecía, además, su autorización para reproducir algunos pasajes. Dicha petición, por lo demás, no establecía directrices precisas al modo de dictamen en defensa de parte, como parece mantener el Auto del que discrepo, sino que lo que se le pedía era que en dicho trabajo centrara su atención en determinados aspectos y que, como especialista, opinara al respecto, pero sin que del texto proponente se derive que no se le permitiera emitir su opinión científica con libertad de criterio o que debiera aportar argumentos exclusivamente para sustentar una supuesta previa posición. La manifestación de interés en dichos aspectos por parte del Instituto de Estudios Autonómicos resultaba del todo punto lógica habida cuenta de la propia finalidad y objetivos de dicha Institución que, por cierto, coincide con la propia del Centro de Estudios Constitucionales si bien dentro del marco estatutario y autonómico.
\nSe afirma también en el Auto que resulta revelador de una intervención asesora del Magistrado el hecho de que el nuevo Director del Instituto de Estudios Autonómicos presentara los trabajos de los técnicos directamente en el Parlamento de Cataluña para fundar en ello la apreciación de que el trabajo se hizo con el cometido de asesorar, obviando con ello la propia dinámica de todo proceso legislativo y su normal sustento en opiniones doctrinales, a veces encontradas, que hacen de la bibliografía sobre un concreto aspecto, un elemento imprescindible para las tareas legislativas, siendo habitual que quienes tienen responsabilidades legislativas de todos los grupos con representación parlamentaria manejen trabajos académicos para tal fin.
\nTampoco se tienen en cuenta otros datos como el hecho de que ni el Sr. Pérez Tremps ni ninguno de los autores cuyos trabajos sirvieron para estudiar la propuesta de Estatuto fueran consultados, ni el hecho, no debidamente analizado, de que entre los trabajos numerosos que surgieron para estudiar dicha reforma, como indudable objeto de interés científico universitario, y que se publicaron por el Instituto de Estudios Autonómicos, se encuentren, precisamente, algunos trabajos de quienes, por su valía contrastada, o son ex Magistrados de este Tribunal, o bien resultan ser Magistrados actuales del mismo, como el propio recusado pero también don Jorge Rodríguez Zapata Pérez que colaboró junto con otros autores en el “Informe Pi y Sunyer sobre el desarrollo autonómico y la incorporación de los principios de la Unión Europea”, e, incluso, algunos que podrían serlo en un futuro, en cuanto estudiosos y especialistas de reconocido prestigio en Derecho constitucional.
\nEn fin, termino señalando que la ratio decidendi de la estimación de la recusación formulada se sustenta en la distinción entre los trabajos académicos y científicos de “profesores universitarios o de otros juristas” de estudio de normas legales, de los que opina que rechazar su viabilidad pondría en peligro el acceso al Tribunal constitucional de profesores universitarios y otros juristas de gran competencia y ello resultaría antagónico con la propia exigencia constitucional de prestigio y antigüedad en el ejercicio de la profesión, respecto de aquellos otros emitidos a instancia de instituciones u órganos que estuvieran implicados en el procedimiento de elaboración de una norma que pudiera llegar a ser objeto de un proceso constitucional y con la finalidad de obtener el ajuste de la misma a la Constitución.
\nEsta diferencia, basada en la distinción entre profesores universitarios y juristas y, sobre todo, en la naturaleza del órgano que encarga el estudio, aparte de que pudiera afectar más a unos colectivos de la composición del Tribunal Constitucional que a otros, a lo que conduce, en definitiva, es a una interpretación extensiva de la causa de recusación contraria a la doctrina consolidada por este Tribunal e incoherente con la posición esgrimida en el Auto en torno a la especialidad aplicativa de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se trata de proyectar dichas causas a nuestro órgano jurisdiccional; y ello porque la aplicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial con matizaciones que se propugna se aplica sólo a una parte del caso (al apreciar la causa de recusación) pero no a otra previa, como debió ser la propia inadmisión, de una tacha de parcialidad ya negada, por el Pleno de este Tribunal.
\nEn todo caso, una interpretación extensiva de las causas de recusación, como la que se hace en este caso, a mi juicio, terminará por hacer imposible el acceso a la magistratura constitucional de juristas que se hayan acreditado como profesionales de reconocida competencia profesional exigida por el art. 159.2 CE, pues será, “por principio, muy difícil que dicha competencia no se haya aquilatado con su implicación profesional en los más diversos sectores del ordenamiento, para cuya defensa desde este Tribunal quedarían inhabilitados de admitirse que precisamente esa experiencia profesional se traduce en un prejuicio excluyente de toda imparcialidad”, como se dijo en el ATC 380/2006, de 24 de octubre, rechazando mi propia abstención que formulé recientemente en un caso determinado.
\nEs lógico, pues, que este Tribunal no pueda funcionar como un Tribunal ordinario al ser la piedra angular del control constitucional y de los tres poderes, destinado a garantizar la cohesión de todo el orden constitucional, de forma que ninguno de esos poderes, independientes todos ellos, pueda erigirse en el único y exclusivo soberano; pues no en vano a este Tribunal le dedica nuestra Constitución el Titulo de cierre de su entramado jurídico, y deja sólo para el final el Titulo correspondiente a su propia reforma.
\nLos Magistrados, propuestos por órganos constitucionales democráticos y representativos de la expresión popular, son nombrados por el Rey (art. 16 LOTC), ante quien han jurado guardar y hacer guardar la Constitución, por lo que, desligados así de aquellos que los propusieron, tal y como ocurre en otros Estados de Derecho, a nadie le debe estar permitido perturbar su independencia ni juzgar antes ni paralelamente a que lo haga el propio Tribunal, adelantando juicios y consideraciones que, más allá de la libre expresión, puedan cuestionar la esencia misma de las Instituciones democráticas, cuya preservación corresponde a todos los españoles.
\nPor todo ello es por lo que considero que nuestro Auto debía haber inadmitido la causa de recusación, pero, además, dado el tiempo transcurrido de más de siete meses tenía que entrar en el fondo y, de conformidad con nuestra más que consolidada doctrina, a mayor abundamiento, desestimarla.
\nMadrid, a cinco de febrero de dos mil siete.
\nA mi entender, y en virtud de los argumentos que defendí en la deliberación del Pleno y que, resumidamente, expongo a continuación, debiera de haberse rechazado, tanto por razones de forma como de fondo, la recusación presentada.
\nLa tramitación del incidente de recusación, al carecer la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de regulación específica, ha de llevarse a cabo de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y en la Ley de enjuiciamiento civil, en virtud del art. 80 LOTC. A estos efectos resulta que la recusación debe ser planteada por las partes del proceso (art. 218 LOPJ) y “deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite” (art. 223.1 LOPJ), exigiéndose que se acredite la voluntad de recusar de la parte recurrente mediante el correspondiente “poder especial” (art. 223.2 LOPJ).
\nSentado lo anterior, debe señalarse que la recusación del Magistrado de este Tribunal don Pablo Pérez Tremps, que se produce en un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra numerosos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, se formalizó mediante el correspondiente escrito dirigido al Tribunal por don Federico Trillo Figueroa Martínez-Conde, Diputado del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados, en su condición de Comisionado de los Diputados de dicho Grupo promotores del señalado recurso de inconstitucionalidad, escrito que se registró con fecha 31 de julio de 2006, es decir, el mismo día en que se registró el recurso de inconstitucionalidad. Examinada la documentación, el Pleno del Tribunal acordó, mediante providencia de 28 de septiembre de 2006, “conceder un plazo de diez días al Comisionado don Federico Trillo-Figueroa Martínez-Conde, para que aporte un poder especial para la recusación del Magistrado Excmo. Sr. don Pablo Pérez Tremps, conforme a lo dispuesto en el art. 80 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en relación con los arts. 223.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 107.2 de la Ley de enjuiciamiento civil, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del incidente planteado”.
\nComo consta en el antecedente 5 del Auto de este Tribunal del que discrepo, el 6 de octubre de 2006 el Comisionado parlamentario de la parte recurrente aportó al Tribunal copia de la escritura del poder especial para la recusación núm. 3925, otorgada el día 5 de octubre de 2006 ante el Notario de Madrid don Juan Romero Girón Deleito, poder que, según consta en autos, fue otorgado por setenta y uno de los noventa y nueve Diputados que interpusieron el recurso de inconstitucionalidad y por otros tres Diputados que no lo interpusieron.
\nEl Auto del que discrepo considera que la aportación del referido poder especial determina la subsanación del defecto apreciado por el Pleno, resultando acreditado que se han satisfecho las exigencias legales, en concreto la manifestación en plazo de la voluntad de recusar, pues “nada impide que esa acreditación pueda producirse dentro del plazo de subsanación fijado, lo que abarca tanto la posibilidad de presentar un poder ya otorgado pero que no fue presentado, como la de otorgar y presentar el poder en período de subsanación” (FJ 1).
\nSin embargo, este criterio de la mayoría supone desconocer la más reciente jurisprudencia de este Tribunal acerca del alcance que puede tener la subsanación de los defectos formales en los procesos constitucionales, jurisprudencia que, sentada en relación con la interposición de recursos de inconstitucionalidad, tiene, en mi opinión, plena proyección sobre los incidentes de recusación suscitados en los mismos. Así, en nuestro ATC 459/2004, de 16 de noviembre, FJ 4, declaramos que “ninguno de estos documentos aportados [en la subsanación] contiene referencia alguna al hecho de que la voluntad de los Diputados de impugnar expresamente ante este Tribunal la Ley de las Cortes de Aragón 2/2004, se haya manifestado dentro del plazo de tres meses establecido en el art. 33 LOTC, por lo que tampoco dan cumplimiento a los requisitos formales que son exigibles”. A colación puede traerse también la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad núm. 5598-2004, admisión a trámite que se produjo mediante providencia de fecha 16 de noviembre de 2004, una vez que la subsanación acreditó la voluntad de recurrir, manifestada en plazo, de los Diputados recurrentes.
\nDe acuerdo con este criterio, el poder especial aportado por los Diputados recurrentes a requerimiento de este Tribunal aboca justamente a la convicción de que la recusación del Magistrado don Pablo Pérez Tremps fue planteada extemporáneamente, a tenor de lo dispuesto en el citado art. 223.1 LOPJ. En efecto, los Diputados recurrentes ya tenían conocimiento de la causa de recusación el día 31 de julio de 2006, fecha en que presentaron en el registro de este Tribunal tanto el recurso de inconstitucionalidad como escrito de recusación, pero la voluntad de recusar, mediante el otorgamiento del correspondiente poder especial, como exige taxativamente el art. 223.2 LOPJ, no la formalizaron hasta el día 5 de octubre de 2006. Así pues, la manifestación de la voluntad recusatoria de los Diputados recurrentes se ha producido de modo extemporáneo, lo que hubiera debido determinar la inadmisión a trámite de la recusación.
\nEl Auto del que discrepo rechaza este óbice afirmando que no es necesario que el acto procesal de la recusación deba ser suscrito por la totalidad de los parlamentarios recurrentes, sino que basta con que lo hagan cincuenta, por ser el número mínimo exigido por los arts. 162.1 a) CE y 32.1 c) LOTC para formular el recurso de inconstitucionalidad (FJ 1).
\nNo puedo compartir este criterio por las razones que expuse en el debate ante el Pleno y que ahora reitero. Debe recordarse que la legitimación para recusar a un Magistrado del Tribunal Constitucional sólo la ostentan aquéllos que sean parte en el proceso correspondiente (art. 218 LOPJ). Asimismo es preciso recordar también que, según nuestra reiterada doctrina (SSTC 42/1985, de 15 de marzo, FJ 2, y 150/1990, de 4 de octubre, FJ 1, por todas), el Comisionado de los parlamentarios recurrentes carece de la condición de parte, pues tal condición en el recurso de inconstitucionalidad sólo la tienen, ex arts. 162.1 a) CE y 32.1 c) LOTC, los noventa y nueve Diputados del Grupo Popular que plantearon el recurso de inconstitucionalidad.
\nPues bien, como ya se vio, en el presente caso resulta que la voluntad de recusar, mediante el otorgamiento del correspondiente poder especial (art. 223.2 LOPJ), sólo ha sido manifestada por setenta y cuatro Diputados, de los cuales tres no interpusieron en su día recurso de inconstitucionalidad. En suma, de los noventa y nueve Diputados recurrentes sólo setenta y uno han formalizado (extemporáneamente) la recusación del Magistrado don Pablo Pérez Tremps.
\nLo expuesto evidencia una manifiesta falta de identidad entre los Diputados promotores del recurso y los que instan la recusación del Magistrado, de manera que ni todos los que recusan recurrieron en su momento la Ley Orgánica 6/2006 ni todos los que recurrieron otorgaron el poder imprescindible para recusar. Esta falta de identidad es, en mi opinión, de absoluta relevancia para la inadmisibilidad del incidente, como seguidamente se expondrá.
\nLa legitimación para interponer recursos de inconstitucionalidad por Diputados y Senadores (más de cincuenta) que establecen los arts. 162.1 a) CE y 32.1 c) LOTC debe necesariamente concretarse a través de la formalización del recurso por los Diputados o Senadores correspondientes, de manera que dicha formalización determina la específica composición de la parte comparecida en el proceso. Es decir, del carácter constitucionalmente abierto de la fracción de órgano constitucional que nos ocupa en cuanto a su legitimación activa no cabe extraer la conclusión de que, una vez formalizado el recurso, la composición concreta de los Diputados que efectivamente integran dicha fracción en cada proceso pueda sufrir alteraciones numéricas o personales en su composición a través de las diferentes incidencias que se produzcan en el curso del proceso constitucional. En definitiva, la parte, una vez configurada, ha de permanecer inalterada (salvo casos de fuerza mayor) durante la tramitación y las incidencias de todo el proceso.
\nEste es, meridianamente, el criterio de nuestra jurisprudencia: “La legitimación para el recurso de inconstitucionalidad no esta atribuida en este caso, en efecto, a un órgano y ni siquiera a una parte de un órgano que, como sucede con el grupo Parlamentario, posee una cierta continuidad, una composición personal estable y un grado mayor o menor de organización, sino a la agrupación ocasional o ad hoc de 50 Diputados o 50 Senadores, que se unen al solo efecto de impugnar la validez constitucional de una Ley. La agrupación surge sólo de la concurrencia de voluntades en la decisión impugnatoria y sólo tiene existencia jurídica como parte en el proceso que con esa impugnación se inicia, en el cual los Diputados o Senadores no actúan en rigor como litisconsortes, sino como integrantes de una parte única que, por imperio de la Ley, ha de ser siempre plural. De ahí el que hayan de actuar mediante una representación única que puede ser otorgada, bien a uno de sus miembros, bien a un Comisionado ‘nombrado al efecto’ (art. 82.1 LOTC). No cabe, por tanto, transferir o delegar la facultad de impugnar, ni en el miembro de la agrupación, ni en el Comisionado, pues la parte a la que uno u otro han de representar sólo existe precisamente como parte del proceso para el que se les otorgó la representación y esta parte resulta sólo, como se dice antes, de la concurrencia de voluntades en el propósito impugnatorio” (STC 42/1985, de 15 de marzo, FJ 2).
\nComo se ha avanzado, nuestra doctrina también ha afirmado que la identidad de la parte así configurada, esto es, numérica y nominalmente, derivada de la formalización de la demanda, ha de mantenerse en esos estrictos términos en los incidentes que pudieran producirse en el curso del proceso. Así lo confirmó el ATC 56/1999, de 9 de marzo, con ocasión de la petición de desistimiento en una causa iniciada por un número de Diputados superior a cincuenta, con la peculiaridad de que el incidente de desistimiento no se planteó por los mismos Diputados que en su momento, al iniciarse el proceso, se constituyeron en parte.
\nEn dicho Auto este Tribunal afirmó: “En atención a estos presupuestos, no cabe acceder al desistimiento interesado por un grupo de Diputados numéricamente equivalente a la agrupación promotora pero integrado por parlamentarios que únicamente en parte coinciden con aquéllos. Pues es suficiente reparar, en efecto, que los Diputados que interpusieron el presente recurso de inconstitucionalidad estaban facultados para instar el desistimiento, pero quienes ahora pretenden desistir no son los Diputados que lo promovieron, sin que sea relevante su pertenencia al mismo Grupo Parlamentario en que aquéllos estaban integrados” (ATC 56/1999, FJ 3).
\nLa aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa (que el Auto del que discrepo soslaya, aunque el ATC 56/1999 se cite a meros efectos expositivos, sin entrar a considerar la doctrina antes reproducida, ni siquiera a los solos efectos de refutarla) conduce a la conclusión de que los setenta y un Diputados que otorgaron el poder especial, manifestando con ello su voluntad de recusar, no conforman la parte procesalmente constituida, fruto de la interposición del recurso (esto es, los noventa y nueve Diputados que plantearon el recurso de inconstitucionalidad), razón por la cual dichos Diputados carecen de la capacidad de recusar, pues, al no ser la parte legitimada en el concreto proceso constitucional, no satisfacen la exigencia procesal del art. 218 LOPJ, lo que debió conducir a la estimación del óbice procesal planteado y, en consecuencia, a la inadmisión de la recusación.
\nDiscrepo, pues, de la argumentación del Auto, en cuyo FJ 1 se concluye que no es preciso que el acto procesal de la recusación deba ser suscrito por la totalidad de los parlamentarios recurrentes, a diferencia de lo que ocurre con el desistimiento, de un lado porque la inalterabilidad en la composición de la agrupación de parlamentarios recurrentes, que atiende al fin de favorecer la acción de inconstitucionalidad, no concurre en la recusación; de otro, por la aplicación del principio de interpretación favorable a la efectividad del derecho de acceso al proceso. De modo que se considera que basta con que la recusación sea formalizada por cincuenta Diputados, por ser el número mínimo exigido por los arts. 162.1 a) CE y 32.1 c) LOTC para formular el recurso de inconstitucionalidad, siendo así que tal exigencia estaría cumplida en el presente caso al haber formalizado la recusación setenta y un Diputados.
\nPues bien, por las razones antes expuestas, no puedo compartir este criterio. La recusación es un acto procesal de tanta trascendencia como el desistimiento, pues en ambos casos está afectada la disposición de las partes sobre el objeto del proceso, lo que explica la exigencia establecida de forma tajante e inequívoca en el art. 223 LOPJ, que no consiente interpretaciones contra legem, de que la recusación se formalice temporáneamente y mediante un poder especial que acredite la voluntad inequívoca de la parte de recusar. Por otro lado, resulta impertinente la invocación que se hace en el Auto de la doctrina sobre la interpretación favorable del derecho de acceso al proceso, pues el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) no resulta aplicable al recurso de inconstitucionalidad, donde no se defienden por las partes derechos o intereses propios, siendo la legitimación activa para interponer recursos de inconstitucionalidad por Diputados y Senadores, así como la legitimación de los mismos para recusar, objetiva, como objetivo ha de ser su control por este Tribunal.
\nNo basta, por tanto, que la recusación fuera formalizada por más de cincuenta Diputados, como se sostiene en el Auto del que disiento, pues, como creo haber dejado suficientemente razonado, la condición de parte en el presente caso sólo la tienen los noventa y nueve Diputados del Grupo Popular que plantearon el recurso de inconstitucionalidad, por lo que, para ser válida, la recusación debió ser efectuada por los mismos Diputados, puesto que la parte ha de permanecer inalterada durante la tramitación y las incidencias de todo el proceso constitucional, máxime para efectuar una actuación tan decisiva de la composición del órgano jurisdiccional que ha de decidir como es la recusación.
\nEl Auto rechaza las causas 6, 10 y 16 del art. 219 LOPJ, que también fueron aducidas por los recusantes, rechazo que comparto, pero entiende, sin embargo, que sí concurre la causa 13 de dicho precepto legal, que configura como actividad incursa en recusación: “Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo”.
\nComo la interpretación extensiva de esta causa, además de estar prohibida por la propia jurisprudencia del Tribunal, haría prácticamente inaplicable el mandato contenido en el art. 159.2 CE acerca de que los Magistrados del Tribunal Constitucional han de ser “juristas de reconocida competencia”, lo que presupone una dilatada experiencia pronunciándose sobre asuntos propios del Derecho, más aún en el caso de los profesores de universidad (a los que también expresamente alude el art. 159.2 CE para formar parte del Tribunal), y más específicamente todavía en el caso de los profesores de Derecho constitucional, cuya producción científica está aún más conectada con los asuntos propios de la jurisdicción constitucional, el Auto se preocupa de despejar sobre ello cualquier duda, y así afirma (FJ 8): “debemos descartar en línea de principio que los trabajos científicos de los profesores universitarios, así como de otros juristas, de estudio de normas legales, bien vigentes, bien en contemplación hipotética de normas venideras, puedan apreciarse como casos subsumibles en ninguno de los supuestos de esta causa de recusación. Una aplicación no cautelosa de la norma pudiera dificultar indebidamente el acceso del Tribunal Constitucional de profesores universitarios y otros juristas de reconocida competencia que puedan haber adquirido el prestigio que, ex art. 159.2 CE, permite su selección como Magistrado de este Tribunal. La redacción de tales trabajos científicos, por más que versen sobre normas enjuiciadas por el Tribunal Constitucional, no puede ser causa de recusación”.
\nEstoy completamente de acuerdo. Y así ocurre en Derecho comparado, sin excepción alguna, ya sea respecto del Tribunal Supremo de los Estados Unidos o, en modelos más próximos al nuestro, del Tribunal Constitucional de Italia, donde, por cierto, no se permiten recusaciones de sus miembros salvo en los procesos de enjuiciamiento penal de determinados altos cargos del Estado, procesos allí atribuidos a ese Tribunal, o del Tribunal Constitucional de Alemania donde, expresamente, el art. 18.3 de la Ley de dicho Tribunal excluye como causa de recusación de un Magistrado constitucional “la manifestación de una opinión científica con respecto a una cuestión jurídica que pueda ser relevante para el proceso”.
\nEn coherencia con aquel párrafo del Auto que acabo de transcribir, me parece claro que debería de haberse desestimado la causa de recusación, pues el trabajo del Sr. Pérez Tremps fue un “trabajo científico”, de un “profesor universitario”, elaborado (como se dice en dicho párrafo) “en contemplación” “hipotética” “de norma venidera” (posible reforma inconcreta del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que cuando el trabajo se encargó por el Instituto de Estudios Autonómicos era sólo una hipótesis, abierta, de trabajo en el seno de la actividad intelectual que, sobre ello, aquel Instituto venía desarrollando desde el año 2002).
\nSin embargo, y de modo contradictorio, el Auto concluye en que sí concurre la causa de recusación. Y ello lo sustenta en dos motivos. El primero es la afirmación tajante de que el trabajo del Sr. Pérez Tremps no fue un trabajo científico o académico: “Rechazado que el trabajo del Magistrado Pérez Tremps, cuando aún no lo era, pudiera calificarse de estudio científico teórico” (FJ 8). ¿Por qué, hay que preguntarse, si antes, en la definición que el propio Auto realiza de los trabajos científicos se encuadra perfectamente el realizado por el Sr. Pérez Tremps? ¿Por qué, si el Tribunal Constitucional cuando analizó detenidamente ese mismo trabajo, teniendo en cuenta su naturaleza y finalidad, es decir, lo mismo que ha tenido en cuenta ahora, ya dijo en el Auto 18/2006, de 24 de enero (FJ 4), exactamente lo contrario, esto es, que el trabajo del Sr.
\nPérez Tremps “se mueve exclusivamente en el campo de la contribución académica, racional, doctrinal y teórica sobre diversas opciones y posibilidades de tratamiento jurídico que ofrece el marco constitucional y estatutario sobre la acción exterior y europea de las Comunidades Autónomas”, añadiéndose, por sí aún quedaran dudas (FJ 5 de ese mismo Auto 18/2006, de 24 de enero), lo siguiente: “Y es que un trabajo académico como el ya analizado y descrito no puede justificar una sospecha fundada de parcialidad, incluso si su tesis coincidiera con la que luego es defendida por alguna de las partes. Precisamente el trabajo académico, cuando merece tal calificativo -como lo merece el trabajo analizado-, se caracteriza por suponer la participación en una discusión racional desde una perspectiva que se somete a debate y consideración de la comunidad científica.
\nPor ello nunca es definitivo en sus conclusiones, ya que implícitamente admite posiciones en contra y queda abierto a su modificación ante argumentos más razonables o mejor justificados. Tal naturaleza abierta, e intelectualmente sometida a debate, no sólo no choca, sino que entronca con el fundamento mismo de la idea de imparcialidad”?
\nEn el Auto del que discrepo no se dan razones de esta flagrante contradicción con lo afirmado en el Auto 18/2006, de 24 de enero. ¿Será porque el trabajo se cobró? Habría que negarlo, primero porque la afirmación del Auto del que discrepo rechazando que sea un trabajo científico no se fundamenta en ello, y segundo porque ese cobro ya lo conocía perfectamente el Tribunal cuando dictó el Auto 18/2006 (antecedentes 5 y 9 y FJ 1 del mismo). Por lo demás, es obvio que un trabajo científico no deja de serlo porque se cobre. ¿Sería porque en el Auto 18/2006 se examinó la causa 16 del art. 219 de la LOPJ y ahora otra distinta, la 13 de dicho artículo? Habría que negarlo igualmente, primero porque en el propio Auto 18/2006 se enlaza esa cláusula 16 con la 13 (FJ 3) y segundo porque las afirmaciones del Auto 18/2006 acerca de la naturaleza científica del trabajo del Sr. Pérez Tremps se hacen con carácter general, aplicables a la imparcialidad de los Magistrados del Tribunal Constitucional, imparcialidad que afecta a todas las causas de recusación.
\nPor ello, la clave del Auto del que discrepo cabe encontrarla en otro argumento que se utiliza, único que, aparentemente, intenta salvar la contradicción antes señalada, interna del Auto y externa respecto de nuestro anterior Auto 18/2006: el de que este trabajo, cuya naturaleza científica difícilmente puede negarse por lo que acabo de exponer, supuso una participación, aunque indirecta, en el proceso de emanación del Estatuto de Autonomía de Cataluña aprobado por Ley Orgánica 6/2006. Y así, en el FJ 8 del Auto del que discrepo, después de afirmarse que los trabajos científicos, realizados incluso “en contemplación de normas venideras”, no pueden ser causa de recusación, se dice: “Ahora bien, distinto tratamiento corresponde a los trabajos, estudios o dictámenes emitidos a instancia de instituciones u órganos implicados en el procedimiento de elaboración de la norma que pueda llegar a ser objeto de un proceso constitucional”.
\nConcluyéndose después en que éste es el caso, pues de las actuaciones de la pieza del incidente de suspensión se deriva que el trabajo sí constituyó una participación indirecta en el proceso de reforma estatutaria, y, en consecuencia (mismo FJ 8), que el trabajo del Sr. Pérez Tremps “versó sobre un objeto y se realizó con un objetivo tales, que resultaría contrario a lo razonable el negar la existencia de una intervención indirecta en la elaboración de la Ley Orgánica 6/2006, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, respecto de cuya impugnación en el recurso de inconstitucionalidad debe pronunciarse”.
\nA la vista de este razonamiento hay que decir, en primer lugar, que el “objeto” y “objetivo” del trabajo (reflexiones jurídicas acerca de una concreta materia ante la hipótesis de una posible reforma estatutaria y examen de la corrección constitucional de diversas alternativas sobre ello, en el ámbito estricto de la acción exterior y de la participación europea) ya fueron tenidos en cuenta y examinados por el Auto 18/2006 [antecedente 7 a) y FJ 4] al analizar el trabajo (donde sólo las últimas seis páginas de las treinta y ocho que tiene, se dedican a consideraciones de lege ferenda, y todas ellas constitucionalmente fundadas), su propio título (“La acción exterior y la participación europea ante una posible reforma del Estatuto de Catalunya”) y, sobre todo, la finalidad del mismo explicada en la “Presentación” del libro donde se publicó, rechazándose que ello pudiese afectar a la imparcialidad del Magistrado don Pablo Pérez Tremps, concluyéndose entonces (FJ 4 de aquel Auto) que en dicho trabajo: “no se hace referencia a ninguna propuesta articulada de reforma estatutaria promovida por actor político alguno ni, por tanto, evalúa la adecuación a la Constitución de una propuesta de reforma que temporalmente, como señala el Ministerio Fiscal, no existía entonces ni había empezado a concretarse en el ámbito político, por más que varios de los partidos políticos que concurrieron a las elecciones autonómicas de noviembre de 2003 propugnasen en sus programas electorales la reforma estatutaria, como es notorio que lo habían hecho en anteriores citas electorales … Lo expuesto nos hace concluir, desde el punto de vista meramente fáctico, que no ha sido probado en este incidente que la colaboración académica que del … recusado se recabó esté incardinada en el proceso de una reforma estatutaria concreta, ni tampoco que constituya un análisis técnico- jurídico para verificar la adecuación a la Constitución de las distintas partes del articulado de la iniciativa de reforma estatutaria ni, por tanto ,se puede compartir la afirmación hecha en el escrito de alegaciones del demandante conforme al cual el Excmo. Sr. Pérez Tremps ha colaborado activamente en el proceso que culmina en la elaboración del texto concreto de la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña”.
\nEn segundo lugar, además de ello debe constatarse que de la prueba practicada en el incidente de recusación que concluyó con el Auto del que discrepo no se desprende ningún elemento fáctico nuevo que no hubiera podido ser tenido en cuenta por el Auto 18/2006 y que acreditase que aquella participación se dio. Por el contrario, esa prueba lo que viene es a confirmar lo dicho en el Auto 18/2006, es decir, a dejar aún más claro, si cabe, que la participación no tuvo lugar.
\nEl Auto del que discrepo entiende que una serie de datos obtenidos en la prueba fundamentan tal participación. Así, de un lado (FJ 8) alude a “los elementos ya destacados del contenido del encargo y de los términos del contrato” (elementos que describe en el FFJJ 4 y 5). Pues bien, respecto de ello ha de señalarse que, como consta en las actuaciones, el trabajo se encarga al Sr. Pérez Tremps, en su condición, entonces, de Catedrático de Derecho constitucional, por el entonces Director del Instituto de Estudios Autonómicos de Cataluña, mediante carta de 26 de noviembre de 2003, en la que se le pide la realización de un trabajo jurídico (que allí se denomina, indistintamente, “dictamen” o “estudio”) acerca de “los aspectos relacionados con la acción exterior y la participación europea”, en el marco del programa de estudios prospectivos que, desde el año 2002, venía desarrollando el Instituto sobre la posibilidad de logar, mediante una hipotética reforma estatutaria, y “dentro del marco constitucional”, la “mejora del autogobierno” de Cataluña.
\nEn tales términos se formula el encargo en la citada carta, a la que se acompaña un breve Informe, elaborado por el propio Instituto, explicativo de las ideas básicas constitucionales que podrían permitir aquella mejora en el ámbito concreto de la acción exterior y la participación europea, y acerca de las cuales debería opinar, jurídicamente, el estudio que se pide. Nada nuevo, pues, viene a añadir esta carta de encargo a los hechos que el Tribunal ya conocía cuando dictó el Auto 18/2006.
\nEn cuanto al contrato celebrado, hay que señalar, en primer lugar, que el hecho de que lo suscribiera el Consejero de Relaciones institucionales y participación de la Generalidad de Cataluña no desvirtúa, sino que confirma que el encargo lo hizo el Instituto de Estudios Autonómicos, ya que dicho contrato, como en el mismo queda claro, se celebra precisamente por el Sr. Pérez Tremps, de un lado, y por el propio Instituto, de otro, actuando éste último a través del aludido Consejero, sencillamente porque, al estar adscrito administrativamente el Instituto a esa Consejería (como en el contrato se reconoce), es éste el órgano con competencia para contratar respecto de las actividades de aquél. En segundo lugar, que los términos que el contrato emplea para describir el trabajo encomendado no cambian en nada el contenido del encargo en su día efectuado, más aún, repiten las mismas expresiones ya utilizadas en la carta de 26 de noviembre de 2003 (relativas al origen, objeto, finalidad y naturaleza de dicho encargo), adjuntándose al contrato el mismo Informe que con aquella carta se envió.
\nY por último, que el hecho de que tal contrato se celebrase el 8 de marzo de 2004 no viene a demostrar en modo alguno que fuese ésa la fecha del encargo, pues quedó probado, como se ha visto, que esa fecha es la de la carta de 26 de noviembre de 2003, hecho que no queda desvirtuado porque, como suele ser usual en los organismos públicos, la contratación de un trabajo encargado en noviembre de 2003 se formalice en marzo de 2004. Por lo demás, que ese contrato “se califique como contrato menor de consultoría y asesoramiento” no cambia tampoco la naturaleza del encargo, elaboración de un estudio de carácter jurídico, pues todos los organismos públicos utilizan, para este género de trabajos, ese tipo de contrato administrativo.
\nA mi juicio, pues, tampoco de los términos del contrato se desprende ningún hecho relevante que desvirtúe la base fáctica que fue tenida en cuenta por el Auto 18/2006. Más aún, de la prueba practicada en el incidente se deriva una confirmación más (por si no bastaba la carta) de que el trabajo se encomendó en noviembre de 2003, antes de que estuviese en marcha ninguna concreta reforma estatutaria. Efectivamente, en las actuaciones de la pieza está aportado un documento (al que el Auto no alude) en el que consta que, como respuesta a la solicitud de información efectuada por un Diputado del Parlamento de Cataluña, el Consejero Primero de la Generalidad remitió con fecha 16 de febrero de 2006 al Presidente de la Cámara, quien a su vez se la hizo seguir al Portavoz del Grupo Parlamentario Popular en Cataluña, la relación de los trabajos encargados por el Instituto de Estudios Autonómicos. En dicha relación se especifica que diversos estudios, entre ellos el elaborado por el Sr. Pérez Tremps, “fueron encomendados a los respectivos autores en el mes de noviembre de 2003 por el Gobierno anterior”. El momento en que se realiza el encargo está, pues, bastante claro.
\nEl siguiente dato que utiliza el Auto para fundar la recusación (FJ 8) es: “la intervención del Director de Estudios Autonómicos ante el Parlamento de Cataluña en la sesión de 4 de junio de 2004 [sic; debe ser la de 6 de mayo de 2004, a la que también se alude en el FJ 6], reveladora del papel asumido por la institución que presidía en el asesoramiento de la preparación de la reforma, y del objetivo de las participaciones de los cualificados científicos contratados al respecto”.
\nDicha intervención, tal como se transcribe en el FJ 5 del Auto del que discrepo, lo fue en estos términos: “se han encargado diez trabajos … diez trabajos de diez profesores de fuera de Cataluña sobre los aspectos más polémicos, más complicados de la reforma del Estatuto, un poco, esencialmente, para que nos ilustren, nos den su parecer, y también, evidentemente, para buscar complicidades por parte de estos autores, que realmente son gente de mucho peso”.
\nCon todo respeto a los Magistrados que con su voto han apoyado el Auto que estima la recusación, extraer de estas declaraciones un dato en que fundar la participación del Sr. Pérez Tremps en la elaboración de la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña resulta, cuanto menos, sorprendente. En primer lugar, porque esas expresiones, incluida la palabra “complicidad”, sólo vienen a mostrar lo que piensa en ese momento dicho Director, no, obviamente, lo que pudiese pensar el autor del trabajo al asumir el encargo. No pueden imputarse al Sr. Pérez Tremps intenciones o juicios emitidos por un tercero. Pero es que, además, ese Director no fue el que hizo el encargo, sino el Director anterior, en un momento en que el Instituto de Estudios Autonómicos dependía de un Gobierno (de CiU) bien distinto del que, posteriormente, puso en marcha la reforma estatutaria (Gobierno “tripartito”) y nombró como nuevo Director del Instituto al que realiza esas declaraciones. Por último, mal puede extraerse de ahí un fundamento de participación del Sr. Pérez Tremps en la redacción de la proposición de ley de reforma del Estatuto, cuando resulta, como después veremos, que de la prueba se desprende, nuevamente, lo contrario, esto es, que el trabajo del Sr. Pérez Tremps no fue tenido en cuenta para elaborar la aludida proposición parlamentaria de reforma, como consta en la documentación obrante en las actuaciones a la que más adelante me referiré.
\nLos siguientes y últimos datos (que trato conjuntamente por su evidente conexión) que utiliza el Auto (FJ 8) para fundar la participación del Sr. Pérez Tremps en la elaboración de la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña y, por ello, para estimar la recusación, son: “b) La comunicación de 19 de julio de 2004 del Director del Instituto de Estudios Autonómicos dirigida al Parlamento de Cataluña, remitiendo las memorias explicativas y las propuestas normativas relativas a los capítulos sobre las relaciones de la Generalidad con la Unión Europea y la acción exterior de la Generalidad. Esta comunicación se produjo en plena fase de elaboración de la proposición de ley, con la que se iniciaba formalmente la elaboración legislativa del que al final del itinerario devino en la Ley Orgánica 6/2006, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, comunicación reveladora de una intervención asesora del Instituto de Estudios Autonómicos no prevista en el marco formal de los trabajos parlamentarios. c) La presentación de los trabajos de los técnicos directamente en el Parlamento de Cataluña, según diligencia de 1 de julio de 2004, que revela un dato de proximidad temporal de los mismos con el iter formalmente legislativo, expresivo de la vinculación concreta de los trabajos con el objetivo parlamentario en trance”.
\nEsa presentación de los trabajos en el Parlamento de Cataluña (el estudio del Sr. Pérez Tremps, se repite en otro lugar del Auto, FJ 5, “tuvo entrada en el Parlamento de Cataluña el 1 de julio de 2004”) lo único que prueba es que dicho trabajo se envió, efectivamente a dicho Parlamento, como también se enviaron otros estudios, artículos científicos, libros y documentos de toda clase que el Instituto había ido recopilando en su actividad de reflexión académica sobre el marco constitucional al que debería atenerse una hipotética reforma estatuaria, examinando diversas posibilidades jurídicas que ante ello se abrirían; todo ello en el marco de un programa que, según consta en las actuaciones de la pieza del incidente de recusación, venía desarrollando el Instituto desde su creación, pero más intensamente desde el año 2002.
\nEsta labor de envío de antecedentes por parte de instituciones públicas al Parlamento de Cataluña (en este caso para mayor ilustración de la Ponencia parlamentaria redactora de la proposición de Ley de reforma estatuaria) cuando se están elaborando las iniciativas legislativas (e incluso cuando se están tramitando una vez elaboradas) no es extraña, como parece dar a entender el Auto del que discrepo, sino completamente usual, no sólo en los Parlamentos autonómicos, sino también en las Cortes Generales. Este trabajo del Sr. Pérez Tremps pudo haber ilustrado a la Ponencia parlamentaria de la misma manera que todos los demás libros, estudios o comentarios de jurisprudencia constitucional que el Instituto les remitió, así como los informes, libros, datos jurisprudenciales y legislativos que a la Ponencia suministraron los servicios jurídicos de la propia Cámara.
\nCreo, pues, que a los efectos de la recusación, éste es un dato banal.
\nMás importancia tiene el otro dato que se utiliza en el Auto del que disiento: la remisión por el Instituto de Estudios Autonómicos al Parlamento de Cataluña de “las memorias explicativas y las propuestas normativas” relativas al tema del que el Sr. Pérez Tremps se ocupó en su trabajo. Como se dice expresamente en el texto de la Propuesta de reforma elaborada por la Ponencia parlamentaria titulado “Primera lectura mayo de 2005” (documento que consta en las actuaciones), dicha Ponencia ha contado con la colaboración del Instituto de Estudios Autonómicos para la elaboración de la Propuesta y a tal efecto éste le ha remitido incluso propuestas de redacción: justamente, en la materia que nos ocupa, “la memoria explicativa y las propuestas normativas” ya aludidas enviadas al Parlamento el 19 de julio de 2004.
\nDe ese hecho lo único que, en principio, se deriva con absoluta nitidez es que tales “propuestas” son del Instituto, no, obviamente, del Sr. Pérez Tremps. Tampoco prueba nada el hecho (ajeno a la voluntad del autor del estudio y sólo imputable al Instituto, que elabora el documento presentado a la Ponencia parlamentaria) de que en tales propuestas de redacción haya cierta similitud con expresiones contenidas en el trabajo del Sr. Pérez Tremps, porque dicho trabajo, y los términos allí utilizados, no tenían nada de original, ya que, de un lado, como el propio autor reconoce expresamente en el texto de ese estudio cuando posteriormente se publicó, allí sólo repite tesis y fórmulas jurídicas que ya tenía publicadas en trabajos anteriores desde 1998, y de otro, parecidas o idénticas expresiones pueden encontrarse en trabajos realizados o publicados por otros muchos constitucionalistas, administrativistas o internacionalistas que han tratado la misma materia de estudio que abordó el Sr.
\nPérez Tremps en su trabajo. Precisamente sobre estos extremos ya se pronunció el ATC 18/2006 (FJ 4) al examinar este mismo trabajo, descartando que ello afectase a la imparcialidad del Magistrado y desestimando, en consecuencia, la recusación entonces presentada.
\nPero es que, aparte de todo ello, resulta que en las actuaciones está probado, expresamente, que el trabajo del Sr. Pérez Tremps no fue utilizado por el Instituto para formular “la memoria explicativa y las propuestas normativas” a las que el Auto alude para fundamentar precisamente la “participación indirecta” del Sr. Pérez Tremps en la redacción del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Consta en las actuaciones la relación de trabajos encargados por el Instituto en su programa de trabajo sobre la hipótesis de una posible reforma del Estatuto, relación que se envió a la Cámara como respuesta a una petición parlamentaria y a la que más atrás ya me he referido. En aquella relación no sólo se decía que el trabajo del Sr. Pérez Tremps fue encargado “en noviembre del 2003 por el Gobierno anterior”, sino que también se señalaban los trabajos que habían sido “utilizados para formular propuestas del IEA a la ponencia parlamentaria sobre la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña”: entre ellos no está el del Sr. Pérez Tremps. Es decir, queda claro que dicho trabajo ni siquiera se utilizó para elaborar esa “propuesta” del Instituto, en la que, sorprendentemente, el Auto del que disiento se basa para justificar la participación del Sr. Pérez Tremps. No es preciso que me extienda más sobre este punto.
\nPor ello, a mi juicio, no cabe entender, de ninguna manera, que se dé en este caso la causa de recusación 13 del art. 219 LOPJ. Ha de tenerse en cuenta, además, que las causas de recusación han de interpretarse de manera restrictiva, como reiteradamente ha venido declarando la jurisprudencia constitucional (por todos AATC 383/2006 y 394/2006, donde se cita y se mantiene la doctrina constante de este Tribunal al respecto).
\nPero es que, aunque hipotéticamente se aceptase, a efectos meramente dialécticos, que el Sr. Pérez Tremps participó en la fase prelegislativa de la iniciativa de reforma (lo que no ocurrió, como creo haber demostrado), tampoco por ello podría haber incurrido en la citada causa de recusación. El asunto está meridianamente resuelto en la STC 5/2004, de 16 de enero, donde se examinó la recusación del Presidente del Tribunal Supremo, en su calidad de Presidente de la Sala Especial del art. 61 LOPJ, por haber participado, como Presidente del Consejo General del Poder Judicial, en la emisión de dictamen sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Partidos Políticos, Ley que precisamente habría de aplicar la Sala que presidía. En esa Sentencia, este Tribunal entendió que de ninguna manera aquella intervención afectaba a su imparcialidad, y que por ello no cabía apreciar la recusación. Aunque la causa de recusación entonces alegada era la 9 y no la 13 del art. 219 LOPJ, las declaraciones que se contienen en la STC 5/2004 lo son con carácter general, acerca de la imparcialidad del juez, y por lo mismo aplicables a todas las causas de recusación, pues “siendo las causas de recusación medidas legales dirigidas a garantizar la imparcialidad judicial, es a la luz del contenido de dicha garantía institucional como deben ser interpretadas dichas causas (AATC 226/2002, de 20 de noviembre y 61/2003, de 19 de febrero)” (ATC 18/2006, de 24 de enero, FJ 2).
\nPues bien, en aquella STC 5/2004 se dijo que para poder apreciar la imparcialidad del juez “es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas … que permitan temer que, por cualquier relación jurídica o de hecho con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto en la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico” (FJ 2). Y se continúa diciendo (FJ 4) que la intervención dictaminadora del Presidente del Tribunal Supremo en aquél caso “se trata, por tanto, de una opinión manifestada cuando la norma … se hallaba aún en fase de anteproyecto; esto es, antes de que hubiera ni Ley ni proyecto, y, obvio es, antes de que incoara proceso alguno al amparo de la misma Ley finalmente aprobada, en definitiva, el referido informe versó sobre un texto que no había sido aún aprobado como proyecto de Ley por el Consejo de Ministros (art. 5 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), ni había sido sometido aún a tramitación parlamentaria.
\nEn este sentido este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar, a los efectos que ahora interesa, que no es lo mismo la opinión emitida respecto de un anteproyecto de Ley, destinado a una compleja tramitación ulterior, que la emitida respecto a una Ley objeto de una pretensión impugnatoria (ATC 226/2002, de 20 de noviembre, FJ 6). A lo que ha de añadirse que el informe se circunscribe en relación con el mencionado anteproyecto de Ley al ámbito material que ex art. 108.1 e) LOPJ compete al Consejo General del Poder Judicial, según se indica expresamente en los antecedentes del mismo, y que en él se efectuaría una valoración abstracta y genérica desde una perspectiva constitucional del contenido del anteproyecto de Ley, como permite apreciar la lectura de dicho informe y la de los párrafos del mismo que se transcriben en la demanda de amparo”.
\nAñadiéndose “que la valoración abstracta y genérica que sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de partidos políticos se contiene en el informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial en modo alguno cabe entenderla, como ya se acaba de resaltar, como una toma previa de postura respecto a los concretos motivos y argumentos, entonces lógicamente desconocidos, en los que la parte demandada en el proceso a quo fundó la supuesta inconstitucionalidad de dichos preceptos de la Ley Orgánica, ni, por consiguiente, que el Excmo. Sr. don Francisco José Hernando Santiago se hubiera formado criterio sobre las dudas de constitucionalidad que al ahora demandante de amparo suscitaban diversos preceptos de la Ley de partidos políticos, como consecuencia de su participación en la elaboración de dicho informe”.
\nDe esta STC 5/2004 se deriva:
\nPues bien, el trabajo del Sr. Pérez Tremps es un trabajo jurídico-constitucional. Se le encarga y lo realiza antes de ser Magistrado del Tribunal Constitucional. No versa sobre un anteproyecto de ley (en nuestro caso “proposición de ley”); menos aún sobre un proyecto de ley y menos aún sobre una ley. Es anterior, por tanto, a la existencia de ninguna propuesta (proposición de ley) concreta y articulada de reforma. Y no se refiere a la totalidad de las materias que un Estatuto de Autonomía puede contener, sino sólo a una parte, mínima en relación con el conjunto de la materia estatutaria, y menor en relación con la importancia del resto de esa materia. En este sentido, es un dato absolutamente revelador que, respecto del ámbito material acerca del cual versaba el trabajo, los recurrentes del Estatuto ante este Tribunal sólo impugnen tres artículos (de los diecisiete que a dicha materia dedica el Estatuto), y más relevante aún que esos tres artículos sean una ínfima parte (el 2,3 por ciento) de los 127 artículos del Estatuto que en su recurso se impugnan. No puede dejar de subrayarse, en relación con esto, la evidente desproporción entre el resultado del Auto (apartamiento del recusado del examen de la totalidad del recurso) y la supuesta participación (que ya se ha argumentado que no se dio) en el 2,3 por 100 del objeto del recurso.
\nPero es que, además, me resulta difícilmente comprensible que un estudio jurídico, encargado y realizado antes de ser Magistrado constitucional, pueda estimarse como causa de recusación de dicho Magistrado, en un proceso, además, de control abstracto de la ley, donde la legitimación para impulsarlo es, por principio, objetiva, y no encuadrable por ello en el ejercicio subjetivo del derecho a la tutela judicial, sino en el ejercicio de un interés objetivo en la depuración del ordenamiento, por lo que ni siquiera le es aplicable el derecho al juez imparcial (ni, en consecuencia, la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca de ese derecho), cumpliendo aquí la imparcialidad sólo una dimensión estricta de garantía constitucional del proceso que no puede encuadrarse en el derecho al juez imparcial.
\nPor ello, cuando el art. 80 LOTC se remite, para la recusación de los Magistrados constitucionales, a lo dispuesto, sobre esa materia, para los jueces ordinarios en la Ley Orgánica del Poder Judicial, dicha remisión ha de interpretarse, necesariamente, con las consiguientes modulaciones y adaptaciones que se derivan de la singular naturaleza y funciones del Tribunal Constitucional, un órgano jurisdiccional que no permite sustituciones de sus miembros (a diferencia de lo que sucede en los Tribunales ordinarios) y que, en el control abstracto de la ley, no dirime conflictos entre partes que defiendan ante él derechos o intereses propios, sino pretensiones sólo encaminadas a la depuración objetiva del ordenamiento.
\nEn Madrid, a cinco de febrero de dos mil siete.
\nEn el momento de dar cuenta del contenido de las actuaciones de este asunto, como Ponente, al Pleno del Tribunal, puse de relieve que en el escrito de alegaciones presentado por la Generalidad de Cataluña se mencionaba mi nombre como autor del estudio “Evolución de la aplicación de los principios contenidos en la Carta Europea de Autonomía Local por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo” y sometí a la consideración del Pleno su alcance, sin que ninguno de sus miembros expresase la más mínima duda sobre la procedencia de mi intervención y actuación como Ponente.
\nDe lo cual dejo constancia en Madrid, a siete de febrero de dos mil siete.
\nEn mi personal criterio la recusación debió ser desestimada, como ya lo fue la recusación anteriormente planteada contra el mismo Magistrado con igual soporte fáctico en el ATC 18/2006. Dos son las razones, sintéticamente expuestas de entrada, que fundamentan mi discrepancia. De un lado, la recusación se basa en la realización por el Magistrado recusado de un estudio, informe o dictamen jurídico, que, como ya quedó dicho en el ATC 18/2006, constituye un estudio académico, que, como tal, no puede sustentar sospechas objetivas y fundadas y, por ende, legítimas de parcialidad. De otro, la mayoría efectúa una interpretación de la causa de abstención y recusación prevista en el art. 219.13 LOPJ que en modo alguno puedo compartir, pues no toma en cuenta ni el fundamento de la imparcialidad, tal y como ha venido siendo interpretado por la jurisprudencia de este Tribunal y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ni las especialidades de los procesos constitucionales de control de leyes, con el resultado de forzar una interpretación extensiva de las causas legales de abstención y recusación contraria a las exigencias del ejercicio de la jurisdicción constitucional y al modelo de integración personal del Tribunal Constitucional ordenado en el art. 159 de la Constitución.
\nEsta es la razón por la que en el ATC 18/2006, FJ 3, declaramos con precisión y contundencia que, “salvo que se desvirtúe el contenido de la garantía de imparcialidad, no puede pretenderse la recusación de un Juez por el mero hecho de tener criterio jurídico anticipado sobre los asuntos que debe resolver”, pues el conocimiento del Derecho es precisamente el presupuesto para ejercer la función jurisdiccional con libertad de criterio y de forma fundada. Asimismo recordamos en dicho Auto que “por imperativo constitucional sólo pueden ser nombrados Magistrados del Tribunal Constitucional quienes reúnan la condición de ‘juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional’ (art. 159.2 CE), por lo que no es poco común ni puede extrañar que, antes de integrarse en el colegio de Magistrados, en el ejercicio de sus respectivas profesiones de procedencia, sus miembros se hayan pronunciado voluntaria u obligadamente sobre materias jurídicas que, finalmente, pueden llegar a ser objeto directo o indirecto de la labor de enjuiciamiento constitucional que tienen legalmente atribuida”.
\nPor lo mismo en nuestro posterior ATC 380/2006, de 24 de octubre, denegamos la abstención de un Magistrado de este Tribunal Constitucional en el proceso de enjuiciamiento de una ley solicitada con fundamento en el hecho de que el despacho profesional del que era socio-director antes de acceder a la condición de Magistrado había participado en litigios objetivamente relacionados con el proceso a quo del que la cuestión de inconstitucionalidad traía causa (causa 13 del art. 219 LOPJ). Señalamos allí que “de admitirse que pudiera ser causa de abstención y recusación una relación como aquélla a la que hace referencia el escrito de abstención, la consecuencia sería hacer imposible el acceso a la magistratura constitucional de juristas que hayan acreditado como abogados la reconocida competencia exigida por el art. 159.2 CE, pues será, por principio, muy difícil que dicha competencia no se haya aquilatado con su implicación profesional en los más diversos sectores del ordenamiento, para cuya defensa desde este Tribunal quedarían inhabilitados de admitirse que precisamente esa experiencia profesional se traduce en un prejuicio excluyente de toda imparcialidad” (FJ único).
\nNada tiene que ver este caso de abstención, y el de recusación de que aquí se trata, con los de la abstención formulada por una Magistrada de este Tribunal y aceptada en nuestros AATC 6/2006, 7/2006, 27/2006, de 17 y 31 de enero de 2006, citados en el FJ 7 del Auto de la mayoría, por haber emitido dictamen, en ejercicio de anterior cargo público, sobre anteproyectos de leyes después impugnados o sobre conflictos de competencia ulteriormente formalizados ante este Tribunal (con base en las causas 13 y 16 del art. 219 LOPJ). Ni con los de la abstención hecha valer por el propio Magistrado recusado, y también lógicamente estimada justificada (AATC 177/2005, 429/2005 y 430/2005, de 6 de mayo y 13 de diciembre), por haber emitido dictamen sobre el pleito o causa (art. 219.6 LOPJ). Por el contrario, en nuestro caso, no hay dictamen sobre anteproyecto de ley, ni sobre pleito o causa, conforme acepta el Auto de la mayoría.
\nPor ello, nunca es definitivo en sus conclusiones ya que implícitamente admite posiciones en contra y queda abierto a su modificación ante argumentos más razonables o mejor justificados. Tal naturaleza abierta, e intelectualmente sometida a debate, no sólo no choca sino que entronca con el fundamento mismo de la idea de imparcialidad” (ATC 18/2006, FJ 5). Precisamente esta idea de imparcialidad es la que ha llevado a algunos países de nuestro entorno jurídico-constitucional a excluir de entre las actividades que pueden dar lugar a la recusación de los Magistrados de los Tribunales Constitucionales por haber estado en conexión con la causa la “manifestación de una opinión científica sobre una cuestión jurídica que puede ser relevante para el proceso” (parágrafo 18.3.1. de la Ley reguladora del Tribunal Constitucional alemán).
\nEl Auto de la mayoría entiende ahora que el trabajo examinado implica la “existencia de una intervención indirecta en la elaboración de la Ley Orgánica 6/2006, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña” (FJ 8), de modo que puede sustentar de forma razonable las sospechas de parcialidad conforme a la causa contemplada en el art. 219.13 LOPJ. Para llegar a tal conclusión, la mayoría establece la distinción entre “los trabajos científicos de profesores universitarios, así como de otros juristas, de estudio de normas legales, bien vigentes, bien en contemplación hipotética de normas venideras”, no incardinables “en línea de principio” en la causa de recusación 13 del art. 219 LOPJ, y, de otra parte, “los trabajos, estudios o dictámenes emitidos a instancia de instituciones u órganos implicados en el procedimiento de elaboración de la norma que pueda llegar a ser objeto de un proceso constitucional y con la finalidad de obtener el ajuste de la misma a la Constitución”, a los que corresponde “distinto tratamiento” (FJ 8).
\nA diferencia de aquéllos, estos trabajos de profesores universitarios no poseerán la condición de científicos. A partir de tal argumentación, el Auto considera relevante, a efectos de decidir si el trabajo analizado del Magistrado recusado ha significado una intervención en el procedimiento de elaboración de la Ley Orgánica 6/2006, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, subsumible en el art. 219.13 LOPJ, determinar si “en las circunstancias en que se produjo era discernible en el plano fáctico, y no tanto en el de los formalismos legales que no serían, en su caso, el elemento clave desde la óptica de la garantía de la imparcialidad, la existencia de un iter concreto de reforma del Estatuto de Cataluña y de la participación en él del Instituto de Estudios Autonómico como institución asesora de esa reforma” (FJ 8).
\nLa mayoría entiende ahora que lo que en enero de 2006 calificó de trabajo académico ha perdido tal naturaleza, dado que el trabajo fue encargado por una institución que asesoró sobre la reforma estatutaria que culminó en la aprobación de la Ley Orgánica 6/2006 -el Instituto de Estudios Autonómicos- y dado que dicho trabajo se habría realizado con el objetivo de fundamentar la constitucionalidad de la misma. Esta parece ser la razón de decidir, aunque un tanto abruptamente la argumentación del FJ 8 establezca como premisas lo que deberían ser conclusiones del desarrollo argumental. Tras describir la actuación profesional del Excmo. Sr. don Pablo Pérez Tremps como Catedrático de Derecho constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid la mayoría rechaza sin mayor argumentación que su trabajo “pudiera calificarse de estudio científico teórico”. Y si bien reconoce que no constituyó una “intervención directa en el procedimiento de elaboración de la norma”, aprecia que sí puede calificarse de 'intervención indirecta' en el mismo esto es, “en el iter formalmente legislativo” que desembocó en la aprobación de la Ley Orgánica 6/2006 y, por ende, en la causa 13 del art. 219 LOPJ.
\nPor consiguiente, no puede sostenerse ahora que la realización del trabajo del Magistrado recusado por encargo del Instituto de Estudios Autonómicos y su retribución por la Generalidad de Cataluña, así como las palabras de presentación de la publicación y el marco genérico de posible reforma estatutaria futura en el que se inserta, constituyan hechos nuevos, desconocidos o no acreditados previamente.
\nA partir de aquí la mayoría concluye: “Ese conjunto documental, unido a los elementos ya destacados del contenido del encargo y de los términos del contrato, fundan la apreciación de que el trabajo del Magistrado Sr. Pérez Tremps versó sobre un objeto y se realizó con un objetivo tales, que resultaría contrario a lo razonable negar la existencia de una intervención indirecta en la elaboración de la Ley Orgánica 6/2006, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, respecto de cuya impugnación en el recurso de inconstitucionalidad debe pronunciarse” (ibid.).
\nMi personal y siempre respetuosa discrepancia versa tanto sobre la valoración del conjunto documental probatorio, como sobre la apreciación que sobre el mismo alcanza la mayoría relativa al “objeto” y al “objetivo” del trabajo del Magistrado recusado y la consecuencia que extrae según la cual sería irrazonable negar la existencia de dicha intervención indirecta en la elaboración de la Ley Orgánica 6/2006, objeto de la pretensión impugnatoria del recurso de inconstitucionalidad que debemos decidir.
\nEn mi criterio, los nuevos elementos de prueba expuestos ni individualmente considerados ni en su conjunto pueden servir para modificar la calificación que mereció en nuestro anterior ATC 18/2006 el estudio realizado por el Magistrado recusado, que, como, me parece, es patente, solo puede derivar de su propio contenido.
\nAl contrario, consta en la prueba que el estudio del Magistrado recusado fue encargado el 26 de noviembre de 2003 por el anterior Director del Instituto de Estudios Autonómicos, fijándose ya en ese encargo las directrices después incorporadas como documento anexo al contrato, aunque, como es habitual en este tipo de encargos por instituciones públicas, dicho contrato se firmara mas tarde, el 8 de marzo de 2004, próxima ya la finalización y entrega del trabajo encargado a la vista de la fecha en que el Magistrado recusado presentó al Instituto de Estudios Autonómicos la autodenominada “minuta de honorarios”, el 10 de mayo siguiente. En efecto, esa fue la fecha de entrega del trabajo según se desprende de la documentación del Departamento de relaciones institucionales y participación aportada a esta pieza de recusación por el Magistrado recusado.
\nObra en la documentación aportada a esta pieza de recusación el listado -de la Dirección General de Relaciones Institucionales del Departamento de Relaciones institucionales y participación- de estudios, trabajos técnicos, documentos e informes que los Departamentos del Gobierno, las empresas públicas y los organismos que de ellos dependen han encargado a personas ajenas a la Administración durante los dos últimos años, por qué motivo y con qué coste (documento de 22 de febrero de 2006, con sello de salida 4.666); listado que el Presidente del Parlamento de Cataluña traslada al Portavoz Adjunto del Grupo Parlamentario Popular en respuesta a su pregunta escrita dirigida al Consejo Ejecutivo, tramitada con el núm. 314-10797/07 y admitida a trámite por la Mesa del Parlamento el 2 de diciembre de 2005 (Boletín Oficial del Parlamento de Cataluña 260, de 13 de diciembre de 2005), documento que a su vez había sido remitido al Presidente del Parlamento por el Conseller Primer de la Generalidad de Cataluña (registro de entrada 36.371, de 22 de febrero de 2006).
\nDe dicho listado de estudios resulta, de un lado, que el estudio del Catedrático Pérez Tremps no fue el único encargado sobre el tema de las relaciones exteriores de la Comunidad Autónoma; así, existieron otros estudios encargados posteriormente a conocidos Catedráticos de Derecho y otros expertos juristas, entre ellos los referenciados con los títulos “Autonomia, procés d’integració europeu i projecció exterior de Catalunya (25 anys d´EAC)”, “Informe sobre el contigut i abast de les competències de la Generalitat en relació a la participació de Catalunya a Europa”, e “Informe sobre el contingut i abast de les competències de la Generalitat en relació a l’acciò exterior de la Generalitat de Catalunya”; resulta también, según se dice en nota a pie de página, que el trabajo del Dr.
\nPérez Tremps, encargado en concepto de “publicación”, le fue encomendado en “el mes de noviembre de 2003 por el Gobierno anterior”; finalmente que, como se señala en otra nota a pie de página de dicho listado, fueron los dos últimos trabajos cuyos títulos han quedado reproducidos y encargados como “ponencias” los utilizados, junto con otros muchos, “para formular propuestas de l´IEA a la ponència parlamentària sobre la reforma de l´EAC”, y no el del Catedrático Pérez Tremps.
\nTan contundente manifestación deja carente de fundamento fáctico sostener que el estudio realizado por el Magistrado recusado se incardinó en el iter de la reforma del Estatuto de Cataluña, se vinculó “con el objetivo parlamentario en trance”, o supuso una “intervención indirecta en la elaboración de la Ley Orgánica 6/2006, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña” (FJ 8).
\nPor consiguiente, no existen razones para modificar las conclusiones fácticas alcanzada en el ATC 18/2006, FJ 4: se trata de un trabajo académico, no incardinado en el proceso de reforma estatutaria.
\nSostiene la mayoría que la introducción por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de la causa de recusación contemplada en el núm. 13 del art. 219 LOPJ -“haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo”-, obedece al objetivo de aumentar las exigencias de imparcialidad de Jueces y Magistrados, llegando a afirmarse que el legislador habría configurado las exigencias de ajenidad del recusado con el proceso “en grado superlativo”. Desde su perspectiva, esta causa de recusación tendría un “marcado carácter objetivo” al no requerirse que mediante dicha relación directa o indirecta con la causa, “se revele una formación de criterio en el Magistrado”. Más allá de “la realidad de su desconexión con las partes y con el objeto del proceso”, el legislador exigiría un Juez imparcial “en su imagen, eliminando cualquier sombra al respecto” (FJ 8).
\nPara llegar a esta conclusión, el Auto de la mayoría efectúa una interpretación de la causa de recusación, cuya concurrencia estima justificada en el presente caso, que se separa de la que ha venido realizando este Tribunal sobre las causas de recusación anteriormente previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se ha distinguido por su inequívoco carácter riguroso y estricto, ajustado siempre al fundamento constitucional de la garantía de imparcialidad, pues -hemos dicho con reiteración- esas causas legales, que son tasadas, no son sino los medios para asegurarla (ATC 226/2002, de 20 de noviembre, FJ 1). El Auto recoge nuestra doctrina en su FJ 3 y en el examen de la causa 10 del art. 219 LOPJ.
\nPero desafortunadamente la abandona en su aplicación a la causa 13 del citado precepto legal (FJ 8) donde por vez primera, se efectúa una interpretación de una causa legal de recusación ajena al fundamento de la garantía de imparcialidad; esto es, ajena a la idea de que la finalidad de la imparcialidad reside en asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional sea conforme a la ley y al ordenamiento jurídico, lo que supone que la “libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho” (FJ 3 del Auto que viene de reproducir el FJ 2 de la STC 5/2004).
\nSólo desconectando el tenor literal de la causa 13 del art. 219 LOPJ del fundamento de la imparcialidad puede sostenerse que dicha causa no requiere una toma de postura en el Magistrado, “una formación de criterio en el Magistrado” en el asunto objeto del proceso o en otro relacionado con él (FJ 8 del Auto) mediante su intervención directa o indirecta en el mismo.
\nPrecisamente esa toma de postura es la que nuestra jurisprudencia ha venido exigiendo para considerar objetivamente fundadas las sospechas o recelos de parcialidad apoyados en las distintas causas legales de recusación, considerando relevante para determinar su existencia, entre otros criterios -detallados en el FJ 7 del Auto a propósito de la causa 10 del art. 219 LOPJ- su relación temporal con el proceso, pues no es lo mismo el dictamen o la opinión emitida “respecto de un anteproyecto de Ley, destinado a una compleja tramitación ulterior, que la emitida respecto de una Ley objeto de una pretensión impugnatoria” (STC 5/2004, FJ 4, con cita del ATC 226/2002, FJ 6).
\nEn el Auto de la mayoría deja de ser relevante que nada en el estudio realizado por el Magistrado recusado revele una toma de postura sobre el objeto de la pretensión impugnatoria del recurso de inconstitucionalidad núm. 8045-2006 que hiciera temer que dicho Magistrado pudiera utilizar como criterio de juicio consideraciones ajenas a la Constitución, guiadas por una inclinación anímica favorable o contraria a una parte o bien a una determinada resolución del recurso de inconstitucionalidad; también es irrelevante para la mayoría, en la apreciación de la concurrencia de la causa de recusación 13 del art. 219 LOPJ, que en el momento en que el encargo del estudio tuvo lugar ni siquiera se hubiera iniciado formalmente el proceso legislativo de reforma estatutaria y que no se pronunciara sobre borrador o propuesta de texto normativo alguno, inexistente en aquel momento.
\nSi al rechazar la recusación sustentada en la causa 10 del art. 219 LOPJ la mayoría considera “decisivo” para estimar no comprometida la imparcialidad del Magistrado recusado el momento de elaboración de su estudio, “que se refiere a las primeras orientaciones de la entonces futura reforma estatutaria”, “unido a que su emisión no es sino el ejercicio de una actividad propia de un Catedrático de Derecho constitucional” (FJ 7), para la estimación de la recusación con base en la causa 13 es relevante, en cambio, el desempeño de esa actividad y bastante la conexión temporal remota sobre la que se soporta la argumentación del Auto a fin de concluir que el Magistrado recusado ha intervenido indirectamente en la elaboración de la Ley Orgánica 6/2006 y, por tanto, no es ajeno a la causa.
\nA partir de esta nueva interpretación de la mayoría un juez puede ser apartado del conocimiento de un asunto en garantía de su debida imparcialidad cuando, no obstante poder afirmarse su desconexión con las partes y con el objeto del proceso, como se reconoce en el FJ 7 del Auto de la mayoría, “existan elementos objetivos que puedan justificar una apariencia de parcialidad”. En este caso, ese nuevo elemento objetivo, distinto a la ajenidad del juez a las partes y al proceso y a su indeclinable sumisión estricta a la Constitución y a la ley, es el estudio o dictamen cuya realización en el momento señalado -“las primeras orientaciones de la entonces futura reforma estatutaria”- hace incurrir, según la mayoría, al Magistrado recusado en la causa 13 del art. 219 LOPJ.
\nNo sin incurrir en cierta contradicción se razona en el FJ 8 del Auto: “El estudio realizado supone una toma de postura acerca de los límites constitucionales sobre la asunción de competencias por la Comunidad Autónoma de Cataluña, lo que constituye un elemento objetivo que razonablemente permite la suspicacia de la parte recusante acerca de la imparcialidad con la que el Magistrado recusado está en condiciones de abordar el enjuiciamiento de la norma impugnada”. A continuación se dice: “Ahora bien, dado que la causa de recusación no exige, para subsumir en ella los hechos, que la participación profesional en el asunto objeto del proceso u otro semejante haya determinado una toma de postura sobre él, bastará con constatar, como así se desprende del material probatorio acopiado en este incidente, que pueda existir una duda razonable sobre la imparcialidad”. Y se concluye: “Lo determinante es, exclusivamente, si una parte del proceso tiene motivo, sopesando racionalmente todas las circunstancias, para dudar de la falta de prevención y de la posición objetiva del Magistrado”.
\nOcurre, en definitiva, que los nuevos elementos objetivos que, según la interpretación del Auto, pueden justificar la apariencia de parcialidad no son otros que las dudas subjetivas de los recusantes, dudas que no precisarán ya apoyarse en datos objetivos que tengan relación con el fundamento de la garantía de la imparcialidad judicial para estimarse justificadas y legítimas, sino que será suficiente con que sean razonables. Si todo se cifra en la sospecha que pueda abrigar una parte y ésta, como en el presente caso, está integrada por representantes políticos, se corre el riesgo de abrir la puerta a sospechas sustentadas en la adscripción ideológica que quiera hacerse de todos los Magistrados de este Tribunal atendiendo, por ejemplo, al dato de su procedencia intelectual o al signo de la formación política que haya apoyado su designación.
\nCon tal fundamentación se produce una innegable mutación de nuestra plenamente asentada doctrina y de nuestro firme canon de enjuiciamiento del derecho y la garantía de la imparcialidad judicial, que permanentemente ha exigido el atenimiento a razones objetivas en los estrictos términos señalados, que justifiquen las sospechas de parcialidad, al apreciar las causas de abstención y recusación.
\nQue la interpretación realizada por la mayoría pudiera tener sentido en el marco de la jurisdicción ordinaria y de los pleitos que en ella se sustancian es cuestión ajena a este proceso constitucional. Pero no lo es tomar en consideración las especialidades del proceso constitucional de control de leyes en la interpretación de las causas de recusación, tal y como este Tribunal ha venido haciéndolo en las diferentes decisiones dictadas al respecto con el fin de procurar el adecuado equilibrio entre los distintos intereses constitucionales en juego: la garantía y el deber de imparcialidad de los Magistrados, el derecho al juez constitucionalmente predeterminado y la salvaguarda del ejercicio de la jurisdicción constitucional.
\nNo se trata, desde luego, de eludir la aplicación a esta jurisdicción de las causas concretas de recusación establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial con carácter general. Pero sí de recordar que la remisión a la aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Poder Judicial que contempla el art. 80 de nuestra Ley Orgánica no puede interpretarse en un sentido mecánico y absoluto, sino en concordancia con la especificidad de esta jurisdicción constitucional y de sus fines propios. Y esa interpretación conforme con nuestra singularidad institucional no es preciso que venga autorizada por una disposición normativa expresa, sino que de la misma naturaleza de las cosas se deduce limpiamente que el propio art. 80 LOTC, lejos de imponer la aplicación acrítica de las leyes que disciplinan el ejercicio de la jurisdicción ordinaria, en realidad habilita a este Tribunal para conformar su régimen procesal propio mediante el recurso a dichas leyes en lo que puedan servirle para el recto ejercicio de la jurisdicción constitucional y con el alcance y contenido que ese servicio demanda.
\nMuy singularmente, el régimen de recusaciones y abstenciones que es propio del Poder Judicial ofrece un buen ejemplo de la necesidad de una traslación matizada al ámbito de la jurisdicción constitucional de los instrumentos y categorías procesales diseñados para la ordinaria. Y así, mientras en el recurso de amparo puede tener todo su sentido un modelo de recusación equivalente en todos sus puntos al contemplado en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el terreno del control abstracto de la ley existen poderosas razones para atender a su singularidad y defender el cumplimiento de los fines propios de la jurisdicción constitucional en materia de control de la ley y preservación del orden constitucional de competencias. Así lo hemos entendido en nuestro reciente ATC 380/2006, ya citado, y en el posterior ATC 456/2006, de 14 de diciembre, respecto de cuestiones de inconstitucionalidad en su condición de procesos estrictamente objetivos en los que en ningún caso pueden hacerse valer derechos o intereses legítimos de parte y en los que la jurisdicción de este Tribunal se limita estrictamente a asegurar que la actuación del legislador se mantiene dentro de los límites establecidos por la Constitución mediante la declaración de nulidad de las normas legales que violen esos límites. El Auto de la mayoría se separa también de esa línea jurisprudencial.
\nSabido es que en el proceso constitucional de control de leyes no existen partes en sentido estricto, que representen intereses personales o subjetivos, sino que la controversia se produce entre instituciones, o fracciones cualificadas de las mismas, que representan al poder público y que tienen legitimación para intervenir en los procesos constitucionales en la medida en que representan dicho interés en la defensa y mantenimiento de la supremacía normativa incondicionada de la Constitución, y nunca un interés personal subjetivo en la resolución de la controversia. Es la suya, en definitiva, una legitimación institucional, al servicio de la depuración del Ordenamiento y en la que el interés de parte no puede, por definición, alcanzar a confundirse con un mero interés subjetivo.
\nPor tanto, la propia controversia jurídica es ajena totalmente a la idea de pretensión de hacer valer un derecho subjetivo o interés legítimo. También desde esta relevante perspectiva, la mayoría debería haber tenido en cuenta que las conexiones objetivas suficientes para fundar una sospecha legítima de parcialidad con apoyo en la causa 13 del art. 219 LOPJ deben ser inexcusablemente estrictas, más aún si a lo dicho se añade desde el prisma conceptual propio de la imparcialidad objetiva que, siendo el origen del conflicto de público conocimiento previo porque públicas son la Constitución y las leyes, carece de sentido exigir al juez constitucional el imprescindible alejamiento del thema decidendi que demanda la imparcialidad objetiva del juez ordinario.
\nLa singularidad del proceso constitucional de control de la ley obliga asimismo a intensificar la prudencia en la utilización, como sospecha, sombra o apariencia de parcialidad, de la recepción legislativa de ideas u opiniones expresadas por Magistrados del Tribunal Constitucional antes de serlo, en el desempeño, en este caso, de las actividades propias de un Catedrático de Derecho constitucional. No es posible desconocer que el procedimiento legislativo democrático es un proceso formalmente configurado que garantiza la participación general, el debate y la manifestación de todas las opiniones, de modo que el resultado de ese procedimiento, la ley, es siempre expresión de la voluntad general, en la que finalmente se reducen a unidad todas las voluntades particulares que han concurrido en su formación, también las discrepantes.
\nLa naturaleza misma del proceso legislativo impide su equiparación con el proceso judicial, en el que la aplicación de la ley, su concreción, se efectúa a favor o en contra de los intereses de alguna de las partes. También a este respecto es radicalmente distinta la naturaleza del proceso constitucional y la del proceso judicial ordinario, pues si en éste se persigue la aplicación de la ley en la resolución de una controversia entre intereses particulares, en aquél lo perseguido es la aplicación de la Constitución en defensa de su propia indemnidad, que es también el único interés perseguido por quienes pueden instar el ejercicio de la jurisdicción constitucional en virtud de una legitimación de la que sólo disfrutan en razón de una posición institucional cualificada.
\nDesde esta perspectiva, incluso aunque un estudio o dictamen hubiera podido tener algún tipo de incidencia en el marco de un proceso legislativo, cuestión que, como creo haber razonado y probado en las consideraciones anteriores, no ha resultado acreditada en este proceso de recusación, no resulta posible sostener que su relación con la ley puede sustentar sospechas de parcialidad, pues ello supone desfigurar los mecanismos democráticos de configuración de la voluntad general y olvidar que entre quien impugna una ley en defensa de la Constitución y quien colabora en la elaboración de la ley cuidándose de acomodarla en el marco de la Constitución no media en realidad un interés distinto, sino el común en la defensa de la Constitución y en la garantía de la constitucionalidad de las leyes.
\nEntre el estudio y la ley se interpone siempre la voluntad general, esto es, una cesura jurídica que impide establecer conexiones entre cualquier tipo de intervención previa o durante el proceso legislativo y la ley como objeto del proceso constitucional, a los efectos de fundar sospechas de parcialidad. Este es el fundamento de que la Ley del Tribunal Constitucional alemán en su parágrafo 18.3.2 establezca que la participación en el proceso legislativo no puede fundar la causa de recusación consistente en haber intervenido en el objeto del pleito.
\nEn conclusión, las especialidades del proceso de control constitucional de leyes, así como el fundamento mismo de la garantía de imparcialidad, deberían haber conducido a formular una interpretación estricta de la causa de recusación contemplada en el art. 219.13 LOPJ, lo que, sin duda, hubiera conducido, como en las ocasiones anteriores que han quedado señaladas, a la desestimación de la recusación instada.
\nLa Constitución no ha integrado a este Tribunal en la estructura del Poder Judicial, formalizando así una diferencia orgánica y estructural muy expresiva de la especificidad de los cometidos de ambas jurisdicciones, a la que también sirve un régimen de integración personal separado del modelo de carrera judicial y construido sobre la base de mandatos temporales conferidos por determinados órganos constitucionales del Estado a favor de juristas de reconocida competencia. La opción del constituyente por un Tribunal Constitucional no judicial responde sin duda a los fines de la necesaria legitimación democrática del órgano llamado a fiscalizar la validez jurídica de las concretas expresiones normativas de la voluntad popular, expresada por unas Cortes Generales que designan a ocho Magistrados constitucionales y ante las que responden y de la que derivan su legitimidad democrática las otras dos instituciones llamadas a designar a los otros cuatro Magistrados.
\nLa recusación de la que aquí se discrepa pone en cuestión la continuidad de ese modelo al hacer difícilmente conciliables las exigencias de imparcialidad requeridas ahora por la mayoría con la condición de la reconocida competencia profesional exigida por la Constitución para que puedan acceder a esta magistratura o lo hagan con plenitud de idoneidad en el enjuiciamiento de las leyes -no incurriendo de continuo en la causa de abstención y recusación del art. 219.13 LOPJ- quienes no sean Jueces de carrera, ya que hemos descartado que los cargos públicos cuyo desempeño impide juzgar asuntos objeto de pleitos o causas tengan que ver con el ejercicio de la función jurisdiccional, pues aunque en la posición de juez se forma criterio, el así adquirido nunca lo es en detrimento de la debida imparcialidad (ATC 80/2005, FJ 4).
\nUn jurista de reconocida competencia que no haya tenido ocasión de pronunciarse sobre los más diversos sectores del ordenamiento o acerca de las cuestiones más controvertidas del régimen de ordenación del poder público no es, sencillamente, otra cosa que un imposible. Una concepción de la imparcialidad tan escasamente compatible con la implicación intelectual y profesional en las grandes cuestiones y debates del Derecho público sólo puede propiciar el acceso a esta jurisdicción de juristas de competencia acaso presumible, pero nunca contrastada, con el riesgo de defraudar la exigencia constitucional del obligado prestigio profesional y de perfilar la composición de este Tribunal con arreglo a un modelo que, de haber sido el querido por el constituyente, le habría llevado a prescindir de la diferencia tan señaladamente marcada en cuanto al modo característico de acceso a la misma entre esta jurisdicción constitucional y la ordinaria. .
\nEn este sentido emito mi Voto.
\nMadrid, a nueve de febrero de dos mil siete.
\nI. El Auto de referencia parte del examen, como no podía ser de otra forma, de los óbices procesales a la admisión del incidente de recusación aducidos por algunas de las partes que se opusieron a esta (Generalidad de Cataluña y Parlamento de Cataluña) en el sentido de que no existió acuerdo previo de los Diputados que instaron la recusación, de que los Diputados que otorgaron el poder no ratificaron la recusación formulada y se limitaron a facultar para instarla a partir de ese momento, y de que el poder especial para recusar por último aportado no fue otorgado por la totalidad de los integrantes de la Agrupación de Diputados que había interpuesto el recurso de inconstitucionalidad.
\nComparto el rechazo de los dos primeros óbices y la fundamentación jurídica que la sustenta. Considero, sin embargo, que debería haberse estimado el tercero, esto es, el relativo a que el poder especial para recusar aportado por el Comisionado Parlamentario no fue otorgado por la totalidad de los Diputados que integraron la Agrupación de Diputados que interpuso el recurso de inconstitucionalidad de que dimana la pieza de recusación.
\nEn efecto. Pase -y es mucho pasar en una materia, como después se verá, de interpretación restrictiva- porque el escrito de recusación presentado por el Comisionado no fuera acompañado, como debía, de ningún documento en que se expresara la voluntad de los Diputados de recusar al Magistrado Pérez Tremps y también porque el propio escrito de recusación solo fuera firmado por el referido Comisionado. Pero lo que resulta insalvable es que, concedido a la parte un plazo de diez días para subsanar los defectos apreciados, se aportara una copia de la escritura en la que solo setenta y uno de los noventa y nueve Diputados que habían constituido la Agrupación que interpuso el recurso de inconstitucionalidad -a los que se unieron otros tres como si se tratara de una Agrupación elástica donde lo importante fuera solo la decisión política adoptada de recusar por un Partido Político y no la de la Agrupación en su integridad- otorgaban al Comisionado poder especial para recusar.
\nY es que lo importante aquí no es el hecho de que se aportara o no un poder especial, sino el mucho más relevante de la constancia de la voluntad recusatoria de todos y cada uno de los Diputados que se constituyeron en parte actora, porque la legitimación para recusar la ostentan las partes y solo las partes (art. 80 LOTC en relación con los arts. 218 LOPJ y 101 LEC) y en el presente proceso constitucional la parte actora no es el Partido Político ni el Grupo Parlamentario, sino la Agrupación de los -en este caso- noventa y nueve Diputados que interpusieron el recurso de inconstitucionalidad.