A tales consideraciones se opone el Abogado del Estado, el cual señala que el hecho de que la devolución pueda hacerse sin la incoación de un expediente no quiere decir que la misma se lleve a cabo sin dar audiencia al interesado y sin el correspondiente recurso pues a la misma le son de aplicación las previsiones legales generales sobre la notificación de la resolución al interesado y el carácter recurrible de las resoluciones, entre otros aspectos.Antes de comenzar nuestro enjuiciamiento hemos de recordar que, conforme a nuestra doctrina, “no basta con postular la inconstitucionalidad de una norma mediante la mera invocación formal de una serie de preceptos del bloque de la constitucionalidad para que este Tribunal deba pronunciarse sobre la vulneración por la norma impugnada de todos y cada uno de ellos, sino que es preciso que el recurso presentado al efecto contenga la argumentación específica que fundamente la presunta contradicción constitucional.
\nEs doctrina reiterada de este Tribunal que la impugnación de normas debe ir acompañada con una fundamentación que permita a las partes a las que asiste el derecho de defensa (en este caso, al Abogado del Estado), así como a este Tribunal, que ha de pronunciar Sentencia, conocer las razones por las cuales los recurrentes entienden que las disposiciones cuestionadas vulneran el orden constitucional” (por todas STC 248/2007, de 13 de diciembre, FJ 1).La aplicación de dicha doctrina, que encuentra su fundamento último en el deber de colaboración con la justicia constitucional que pesa sobre el recurrente, a fin de que éste proporcione los elementos necesarios para la formulación del juicio que le corresponde realizar, determina que no debamos pronunciarnos sobre las impugnaciones relativas a los arts. 58.5 (actual 58.6) y 64.3 (actual 64.4) LOEx pues, respecto de los mismos, más allá de su mera cita, nada se alega con respecto a su eventual inconstitucionalidad.
\nNuestro análisis queda así restringido a lo establecido por el nuevo art. 58.6 LOEx, en cuanto que el mismo dispone que la devolución de aquellas personas que hubieran pretendido entrar ilegalmente en España llevará aparejada la imposición de una prohibición de entrada en territorio español por un período máximo de tres años. Previsión respecto a la cual habremos de determinar si se vulneran las garantías derivadas del art. 24 CE que, conforme a nuestra reiterada doctrina, son aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores, garantías que, también según nuestra doctrina, (por todas, STC 212/2009, de 26 de noviembre, FJ 4), pertenecen a las personas en cuanto tales y que, por tanto, de ellas han de gozar también los extranjeros, con independencia de su situación jurídica en España, en condiciones equiparables a los españoles.El examen de la tacha de inconstitucionalidad denunciada exige, en primer lugar, examinar la naturaleza de la devolución y de la prohibición de entrada a la misma vinculada, a fin de determinar si efectivamente concurre la naturaleza sancionadora denunciada respecto a esta última, para, de ser así, juzgar su compatibilidad con las garantías anteriormente citadas.
\nLa devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional (arts. 25 a 27 LOEx), carencia de requisitos que determina la salida obligatoria del territorio nacional en aplicación del mandato legal contenido en el art. 28.3 b) LOEx.A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido.
\nNo concurre así en la orden de devolución la “función represiva, retributiva o de castigo” (SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3; y 132/2001, de 8 de junio, FJ 3), propia de las sanciones. Dicha resolución administrativa no suprime o restringe derechos pertenecientes a su destinatario “como consecuencia de un ilícito” (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 9), sin perjuicio de que, tal como deriva del art. 20.2 LOEx, habrán de respetarse las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el mismo sentido el art. 22 LOEx reconoce a los extranjeros el derecho de asistencia jurídica gratuita y la asistencia de intérprete en todos los procedimientos administrativos que puedan llevar a su devolución lo que garantiza el derecho de defensa, en particular la formulación de alegaciones y la presentación de recursos, extremo éste expresamente contemplado en el art. 21 LOEx.
\nEn suma, la devolución consiste en una medida que se acuerda por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye tanto el necesario control de los flujos migratorios que tiene como destino nuestro país como el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España.Señalado lo anterior debemos examinar ahora lo dispuesto en el segundo inciso del art. 58.6 LOEx, relativo a la imposición de una prohibición de entrada por un plazo máximo de tres años. En este caso, del propio tenor literal del precepto, el cual afirma que “toda devolución … llevará consigo la prohibición de entrada” es posible deducir que tal prohibición de entrada no forma parte, en sí misma, de la decisión administrativa que se expresa en la orden de devolución y presenta, por ello, una naturaleza diferente, propia de una sanción administrativa impuesta como consecuencia de una concreta conducta, el incumplimiento de las condiciones para la entrada y permanencia en España.
\nPor ello, en el examen de la queja de constitucionalidad suscitada en relación con este inciso -la vulneración del art. 24 CE, por entender que la prohibición se impone en ausencia de expediente administrativo y, por tanto, sin audiencia al interesado que queda colocado en una situación de total indefensión- debemos tener en cuenta que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 140/2009, de 15 de junio, FJ 3)En este caso, fácilmente se advierte que, aun cuando la prohibición de entrada no se adopta en ausencia de todo procedimiento administrativo, en cuanto que va unida a la devolución, la misma no respeta las específicas garantías que, conforme a nuestra doctrina, resultan exigibles a una actuación administrativa de naturaleza sancionadora, como la que ahora examinamos y en la que, si bien no mediante su aplicación literal, han de tenerse en cuenta.
\nAdemás del deber de motivación (STC 21/2008, de 31 de enero, FJ 3), hemos destacado que la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que conforme al art. 24.2 CE, ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que, como manifestación que es del ius puniendi del Estado, debe garantizarse el ejercicio sin trabas de las garantías de defensa de relieve constitucional (SSTC 126/2005, de 23 de mayo, FJ 2; y 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 2 y doctrina allí citada, en relación con las citadas garantías).Al respecto, ya hemos apreciado que la inmediatez del supuesto de hecho que origina el procedimiento de devolución y de su consecuencia, la prohibición de entrada no significan que ésta última pueda adoptarse de plano o en ausencia de todo procedimiento administrativo, pues, tal como acabamos de exponer, nada hay en la normativa aplicable que permita llegar a esa conclusión.
\nNo obstante lo anterior también es claro que la medida de prohibición de entrada que lleva aparejada toda devolución carece, en su condición de sanción, de la apertura y tramitación de un procedimiento contradictorio con las garantías que, conforme a nuestra doctrina, han de reconocerse en toda actividad sancionadora de la Administración.Por ello hemos de concluir que el inciso “Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años” del art. 58.6 LOEx no respeta la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE y, es, por ello, inconstitucional.
\n13.
\nEl último grupo de preceptos impugnados por la Cámara autonómica se refiere a algunas de las medidas de seguridad susceptibles de ser puestas en práctica en los centros de internamiento de extranjeros. En concreto, son objeto de impugnación los apartados 1 y 2 del art. 62 quinquies LOEx, precepto introducido por el art. 1.32 de la Ley Orgánica 14/2003 y que dispone lo siguiente:“Artículo 62 quinquies. Medidas de seguridad1. Las actuaciones de vigilancia y seguridad interior en los centros podrán suponer, en la forma y con la periodicidad que se establezca, inspecciones de los locales y dependencias y siempre que fuera necesario para la seguridad en los centros registros de personas, ropas y enseres de los extranjeros internados.2.
\nSe podrán utilizar medios de contención física personal o separación preventiva del agresor en habitación individual para evitar actos de violencia o lesiones de los extranjeros, impedir actos de fuga, daños en las instalaciones del centro o ante la resistencia al personal del mismo en el ejercicio legítimo de su cargo. El uso de los medios de contención será proporcional a la finalidad perseguida, no podrán suponer una sanción encubierta y sólo se usarán cuando no exista otra manera menos gravosa para conseguir la finalidad perseguida y por el tiempo estrictamente necesario.3. La utilización de medios de contención será previamente autorizada por el director del centro, salvo que razones de urgencia no lo permitan, en cuyo caso se pondrá en su conocimiento inmediatamente.El director deberá comunicar lo antes posible a la autoridad judicial que autorizó el internamiento la adopción y cese de los medios de contención física personal, con expresión detallada de los hechos que hubieren dado lugar a dicha utilización y de las circunstancias que pudiesen aconsejar su mantenimiento.
\nEl juez, en el plazo más breve posible y siempre que la medida acordada fuere separación preventiva del agresor, deberá si está vigente, acordar su mantenimiento o revocación.”La representación procesal del Parlamento Vasco considera que la habilitación a la autoridad del centro de internamiento para llevar a cabo inspecciones y registros supone, dada la indeterminación del precepto, una intromisión que afecta al contenido esencial del derecho a la intimidad personal de los internos protegido por el art. 18 CE. Igualmente entiende que la posibilidad de utilizar medios de contención física personal o separación preventiva del agresor en habitación individual resultarían contrarios a los arts. 17 en relación con el 25.3 CE, por cuanto implican una sanción que afecta, sin las debidas cautelas, a los derechos de libertad y seguridad consagrados por el primero de los citados; junto a los anteriores alega también la vulneración de los arts. 9.3, por la imprecisa regulación de la figura del aislamiento; 15, por cuanto las medidas de seguridad previstas afectarían a la integridad física y moral de los internos; y 105 CE, por la falta de audiencia en la adopción de una medida de claro carácter sancionador.
\nA las anteriores consideraciones opone el Abogado del Estado que la modificación operada por la Ley Orgánica 14/2003 en esta materia ha pretendido dar mayor seguridad jurídica al régimen de estos centros a fin de que queden cubiertas todas las necesidades regulatorias impuestas por la Constitución, sin que dicha regulación, contemplada en su conjunto, vulnere derecho fundamental alguno.Los aspectos cuestionados en el presente recurso guardan directa relación con derechos fundamentales que hemos entendido (STC 236/2007, FJ 3, y las allí citadas) conectados con la garantía de la dignidad humana como son el derecho a la intimidad personal en el primer supuesto y la libertad personal -con las limitaciones inherentes a la situación de internamiento- así como las garantías del procedimiento sancionador, en el segundo.
\nLas normas controvertidas afectan al ejercicio de derechos de los extranjeros más allá de la limitación del derecho ambulatorio del que según la Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros (art. 60.2) se hallan privados, pues tal es el caso tanto de la posibilidad de acordar registros en sus bienes y personas así como la de adoptar medidas de contención física personal o separación preventiva en habitación individual, por lo que deberemos valorar, en ambos casos, si se da la exigencia de certidumbre y proporcionalidad en la limitación que es exigible a medidas como las examinadas.En ese enjuiciamiento no puede dejar de tenerse en cuenta que el extranjero, cuya situación no es, evidentemente, equiparable a la del interno en un establecimiento penitenciario, se encuentra sometido a un poder público que tiene encomendada una función preventiva y cautelar orientada a la retención y custodia de los extranjeros en tanto en cuanto se sustancia el expediente administrativo correspondiente, razón por la cual también ha de velar por la seguridad y organización adecuadas de los centros de internamiento y de la que surge el correlativo deber del extranjero internado de acatar las normas de régimen interior reguladoras de la vida del establecimiento [art. 62.ter LOEx, en especial apartados b), c) y d)], en cuanto tienen como finalidad asegurar la convivencia en el mismo.
\nExtremos ambos que, sin duda, han de estar sometidos, como de hecho sucede, a normas legales las cuales han de hacer compatibles las dos circunstancias anteriormente referidas con la consideración debida al extranjero en cuanto titular de todos los derechos que corresponden a cualquier ciudadano o persona sin más limitaciones que las establecidas a su libertad deambulatoria (art. 60.2 LOEx) conforme al contenido y finalidad de la medida judicial de ingreso acordada. Origen judicial de la medida de la que se desprende el deber de vigilancia sobre las condiciones en las que se lleva a cabo el internamiento, tal como resulta de lo dispuesto en los arts. 60.3 y 62.6 LOEx. Facultades judiciales concernientes al control de la permanencia de los extranjeros en los centros de internamiento que también se expresan en la vigente Orden de 22 de febrero de 1999, del Ministerio de la Presidencia, por la que se dictan normas sobre el funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros (arts. 2 y 5), orden que, en buena medida, anticipa los contenidos incluidos por el legislador orgánico en los arts. 62 bis a 62 sexies LOEx.
\nDe esta forma, apreciamos que el bien jurídico protegido por las disposiciones ahora cuestionadas es la preservación del orden y la seguridad en el centro de internamiento pues las medidas legalmente previstas pretenden asegurar el cumplimiento de unas reglas generales imprescindibles para regular la convivencia ordenada en el interior de los mismos. Reglas sobre las cuales las ideas de equilibrio y proporcionalidad deben ser proyectadas, ya que la exigencia del orden y seguridad del centro y, por tanto, el deber del extranjero internado de acatar y observar las normas de régimen interior reguladoras de la vida del establecimiento, han de hacerse compatibles con la consideración debida al interno en cuanto titular de todos los derechos que corresponden a cualquier ciudadano o persona sin más excepciones que aquellas que derivan de las limitaciones impuestas en la Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España.
\n14.
\nHechas las anteriores precisiones podemos comenzar el enjuiciamiento del art. 62 quinquies 1 LOEx, el cual permite, siempre que sea necesario para la seguridad en los centros, registros de personas, ropas y enseres de los extranjeros internados, extremo denunciado por el recurrente como contrario al art. 18.1 CE. Así, partiendo de que este precepto constitucional consagra lo que nuestra doctrina ha considerado un derecho inherente a la dignidad de la persona humana, lo que hemos de determinar si las restricciones al mismo que supone el precepto impugnado, y que encuentran su fundamento en la ya aludida finalidad de garantizar el orden y seguridad en los centros, afectan al contenido del mismo que la CE salvaguarda.Como recuerda la STC 70/2009, de 23 de marzo (FJ 2):“[C]onstituye doctrina consolidada de este Tribunal que el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE, estrechamente vinculado con el respeto a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana.
\nAdemás el art. 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, sean éstos poderes públicos o simples particulares (STC 85/2003, de 8 de mayo, FJ 21), el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (STC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5, por todas).”Sin embargo, el derecho fundamental a la intimidad personal consagrado por el art. 18 CE no es absoluto, de suerte que puede ceder ante otros derechos y bienes constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación que haya de experimentar esté fundada en una previsión legal que tenga justificación constitucional, se revele necesaria para lograr el fin legítimo previsto, sea proporcionada para alcanzarlo, y sea además respetuosa con el contenido esencial del derecho (por todas, SSTC 57/1994, de 28 de febrero, FJ 6; 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6; y 25/2005, de 14 de febrero de 2005, FJ 6).Centrada así la cuestión, y teniendo presente que la Constitución no permite los registros arbitrarios ni inmotivados, debemos constatar, en primer lugar, que la intimidad personal es un derecho que puede verse afectado por el mero hecho del ingreso del extranjero en un centro de internamiento, habida cuenta de las necesidades de organización y seguridad del mismo así como que la limitación que establece se encuentra, en principio, “anudada” a la finalidad propia del centro en cuestión.Así pues, la cuestión radica en determinar qué grado de afectación de su derecho constitucional a la intimidad puede verse justificado en razón de la situación del extranjero, teniendo en cuenta que su internamiento, al consistir en una privación de libertad, debe regirse por el principio de excepcionalidad, sin menoscabo de su configuración como medida cautelar.
\nDe esta forma, en su ponderación con el conflicto que se genera en supuestos como el presente con esos otros bienes jurídicos -seguridad y orden del establecimiento- igualmente dignos de protección, la medida ha de encontrarse justificada específicamente en atención a la conducta previa del extranjero internado o a las condiciones del centro y ha de llevarse a cabo utilizando los medios necesarios para procurar una mínima afectación de aquel derecho esencial. En otros términos, dichas medidas han de regirse por los principios de necesidad y proporcionalidad y realizarse de manera que se respete la dignidad y los derechos de los extranjeros internados. Esto último resulta especialmente exigible cuando se trate de medidas, como el registro de personas, que, aun debiendo entenderse como regla general limitado a un simple examen, inspección o reconocimiento, se practican directamente sobre ellas, pues han de emplearse los medios que limiten en menor medida la intimidad de los internados, la cual no debe quedar restringida más allá de lo indispensable.Por ello, en cuanto a la finalidad del registro en sí, es indudable que una medida como la prevista en el precepto impugnado puede constituir, en determinadas situaciones, un medio necesario para la protección de la seguridad de un centro de internamiento, garantizando así la convivencia ordenada en el mismo.
\nPor otra parte, en cuanto a la necesidad de la medida para que la limitación al derecho de los extranjeros internados sea admisible resultará preciso que se haya constatado por la Administración que tal medida resulta ser precisa para velar por la seguridad del establecimiento en atención a la concreta situación de éste, circunstancia que se contempla expresamente en el precepto impugnado, de suerte que los registros previstos por el mismo son únicamente posibles ante situaciones en las que se pone en riesgo el mantenimiento de la seguridad en los centros. Del mismo modo, al adoptar tal medida, es preciso ponderar, adecuadamente y de forma equilibrada, de una parte, la gravedad de la intromisión que comporta en la intimidad personal y, de otra parte, si la medida es imprescindible para asegurar la defensa del interés público, expresado en el mantenimiento del orden y la seguridad en el centro, que se pretende proteger.
\nY bien se comprende que el respeto a esta exigencia requiere la fundamentación de la medida por parte de la Administración, pues sólo tal fundamentación permitirá que sea apreciada por el afectado, en primer lugar, teniendo en cuenta el derecho que asiste al interno, conforme al art. 62 quater LOEx, de formular quejas y reclamaciones o de contar con la asistencia de su Abogado [art. 62 bis f) LOEx] y, llegado el caso, por el órgano judicial, al que corresponde el control sobre la medida de ingreso por él acordada, para que pueda valorar la razón que justifique, atendidas las circunstancias del caso, el sacrificio del derecho fundamental (art. 62.6 LOEx). Igualmente, a fin de no incurrir en un exceso en la restricción del derecho fundamental resultará necesaria la comunicación previa o, atendiendo a las circunstancias del caso, simultánea o posterior acerca de la dimensión y la intensidad del registro y de los objetos incautados a partir del mismo, dada la relación existente entre el derecho a la intimidad y el conocimiento por su titular de que existe una injerencia en su ámbito de intimidad, ámbito que es objeto de expresa protección por la propia Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España [art. 62 bis b)].Conforme a cuanto llevamos expuesto, la medida prevista en el art. 62 quinquies 1 LOEx únicamente podrá adoptarse cuando resulte imprescindible ante concretas situaciones que pongan en riesgo la seguridad del establecimiento, viniendo obligada la Administración a justificar en cada caso la adopción de la medida y su alcance, así como a informar al afectado de la dimensión y la intensidad del registro.
\nSolamente de acuerdo con las condiciones antes razonadas las limitaciones al derecho a la intimidad personal del art. 18 CE derivadas del precepto impugnado resultarán ser proporcionadas, atendiendo a la finalidad de mantenimiento del orden y la seguridad en los centros perseguida, por lo que el art. 62 quinquies 1 LOEx no vulnera el art. 18 CE. Esta interpretación se llevará al fallo.
\n15.
\nExaminaremos ahora lo dispuesto en el art. 62 quinquies 2 LOEx en relación con la eventual utilización de medios de contención física personal o separación preventiva del agresor en habitación individual prevista en el mismo, que se reputa contraria a los arts. 17 y 24 CE. Atendiendo a lo alegado por el recurrente debemos pronunciarnos acerca de si las medidas previstas en el citado precepto tienen una función represiva -en cuyo caso, tratándose de una medida restrictiva de derechos que se impone como consecuencia de una infracción de la Ley, sólo podría justificarse, constitucionalmente, como sanción- que resulta ser contraria a los citados preceptos constitucionales, o si, por el contrario, a través del mismo se persiguen otras finalidades justificativas de las que se encuentre ausente la idea de castigo y que permiten, por lo tanto, aplicarlo sin necesidad de observar las garantías constitucionales que rigen la imposición de las sanciones, garantías que el recurrente reputa vulneradas.Lo aquí discutido está evidentemente relacionado con la medida de internamiento del extranjero para proceder a su expulsión (o a su devolución, cuando la misma no se pudiera ejecutar en 72 horas), contemplada actualmente en los arts. 58.5 y 62 LOEx.
\nCon respecto a la misma tenemos declarado que, en cuanto implica una pérdida de libertad debe regirse por el principio de excepcionalidad, limitándose a los casos en que se estime indispensable por razones de cautela o prevención que deben ser valoradas por el órgano judicial, en función de la situación legal y personal del extranjero (STC 115/1987, de 7 de julio; 144/1990, de 26 de septiembre; 12/1994, de 17 de enero; 96/1995, de 19 de junio; 66/1996, 16 de abril; y 182/1996, de 12 de noviembre). Igualmente, hemos reiterado doctrina contenida en la STC 115/1987, relativa a la necesaria resolución judicial motivada en relación con el internamiento del extranjero, en las SSTC 303/2005, de 24 de noviembre, y 260/2007, de 20 de diciembre, en las que se recuerda que las garantías que para la libertad personal se derivan del régimen de control judicial de la medida cautelar de internamiento equivalen, desde el punto de vista material y de eficacia, a las que pueden alcanzarse por medio del habeas corpus.
\nGarantías que, de conformidad con el párrafo segundo del art. 62.1 LOEx, “comprenden la necesaria y previa audiencia del interesado; la exigencia de que sea el Juez de Instrucción competente el que disponga el ingreso en un centro de internamiento mediante un Auto motivado y en el que, sobre la base de una duración máxima de cuarenta días, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes, el Juez podrá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado” (STC 260/2007, FJ 6).Es decir, conforme a nuestra doctrina, el control judicial sobre las condiciones de internamiento es permanente mientras el extranjero se encuentra en un centro de esas características, control judicial que corresponde al Juez de Instrucción del lugar en el que estén ubicados los centros de internamiento a fin de que el mismo conozca de las peticiones y quejas que planteen los internos en lo relativo a sus derechos fundamentales (art. 62.6 LOEx) debiendo ser informada la autoridad judicial de cualquier circunstancia que afecte al extranjero (art. 60.3 LOEx) y pudiendo visitar tales centros cuando conozca algún incumplimiento grave o lo considere conveniente.Sentado lo anterior, hemos de apreciar también que el precepto impugnado delimita los supuestos que determinan la posibilidad de utilizar medios de contención física personal o separación preventiva de los internados y dispone que, en cualquier caso, su uso deberá ajustarse al principio de proporcionalidad, excluyendo expresamente tanto su naturaleza sancionatoria como la posibilidad de mantener las medidas por más tiempo del estrictamente necesario para poner fin a la situación que motivó su adopción.
\nIgualmente, el no impugnado art. 65 quinquies 3 LOEx establece que la adopción de las medidas deberá acordarse por la dirección del centro, salvo razones de urgencia, correspondiendo, en última instancia, a la autoridad judicial que acordó la medida de internamiento pronunciarse acerca de mantenimiento o revocación de las medidas, pues, aun cuando el precepto hace referencia expresa a la separación preventiva nada impide al juez, en virtud del origen judicial del internamiento, decidir también sobre las medidas de contención (en ese sentido, art. 62 6 LOEx y 258 6 del Reglamento de extranjería). Es decir, las medidas enjuiciadas encuentran su justificación, de acuerdo con la propia Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España, en la producción en el centro de una situación en la que existan amenazas para el orden y seguridad en el mismo, directamente derivadas del comportamiento de los extranjeros internados.En este caso, atendiendo a las circunstancias que justifican la adopción de las medidas cuestionadas -actos de violencia o lesiones de los extranjeros, fuga de los mismos, daños en las instalaciones del centro o resistencia al personal del mismo en el ejercicio legítimo de su cargo- nos encontramos ante un supuesto de medidas coercitivas respecto a las que cabe resaltar que su adopción sólo está justificada en supuestos concretos, legalmente definidos en atención a ciertas conductas de los internos que la Administración está obligada a impedir o evitar, pues indudablemente la seguridad y el buen orden del establecimiento se verían alterados caso de producirse la evasión, la violencia en las personas, los daños en las cosas o la desobediencia al personal.
\nDesde esa perspectiva es indudable que la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto, sin que tampoco, en atención a las situaciones a las que pretende hacer frente, pueda ser cuestionada su necesidad. Finalmente, en cuanto a su proporcionalidad, es evidente que los derechos de los internados no son absolutos sino que pueden verse en determinados momentos limitados por razones de seguridad del centro y peligrosidad o agresividad de los en él internados. De esta suerte, la adopción de estas medidas está circunscrita tanto por su finalidad exclusiva, el restablecimiento de la normalidad en el centro, como por su duración limitada, pues sólo subsistirán el tiempo estrictamente necesario para la desaparición de la circunstancia que lo motivó, lo cual corresponde apreciar, en última instancia al juez.
\nTodo ello permite descartar que se vulnere el art. 17.1 CE.Por otra parte, atendiendo a la configuración que de las medidas cuestionadas ha realizado el legislador orgánico hemos de considerar que falta aquí la “finalidad represiva, retributiva o de castigo” que hemos venido destacando como específica de las sanciones (SSTC 239/1988, de 14 de diciembre, FJ 2; 164/1995, de 13 noviembre, FJ 4) pues claramente se aprecia que su finalidad es distinta de la sancionadora ya que no busca la disuasión en la realización de determinados comportamientos o el castigo de los mismos una vez producidos sino únicamente reaccionar frente a conductas susceptibles de poner en riesgo la integridad física de los extranjeros internados, el efectivo cumplimiento de la medida cautelar de internamiento judicialmente impuesta o el orden y la seguridad en el propio centro de internamiento.
\nPor esta razón, cabe entenderlas justificadas por finalidades distintas de la de castigar, que es la propia de las sanciones administrativas, ya que persiguen la simple aplicación del ordenamiento por parte de la Administración, a fin de garantizar tanto la adecuada custodia de los extranjeros internados como el orden y seguridad que, en atención a la finalidad que el centro cumple, ha de imperar en sus instalaciones. Desde otra perspectiva las medidas cuestionadas pretenden limitarse a la coacción imprescindible, esto es, cuando no exista una manera menos gravosa, para asegurar el cumplimiento de los deberes legales que pesan sobre los extranjeros internados en los centros (art. 62 ter LOEx) y en tal sentido el precepto señala expresamente que su uso solamente será posible cuando no exista otro modo de conseguir las finalidades a que antes se ha hecho referencia así como su carácter temporalmente limitado, lo que supone respetar el principio de proporcionalidad entre la gravedad de la conducta contraria al buen orden del centro de extranjeros o a la propia integridad física de los en él internados y la medida adoptada.
\nTodo ello, además, sometido al control judicial.Por todo lo expuesto, la impugnación del art. 65 quinquies 2 LOEx ha de ser desestimada.
\nFallo En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido 1º Estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Parlamento Vasco y, en consecuencia, declarar inconstitucional y nulo el inciso “Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años” del art. 58.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada al mismo por el art. 1.31 de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre.
\n2º Declarar:
\n3º Desestimar el recurso en todo lo demás.
\nPublíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
\nDada en Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil trece.
\nVotos particulares 1. Voto particular que formula el Magistrado don Pablo Pérez Tremps a la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1024-2004 al que se adhieren las Magistradas, doña Adela Asua Batarrita y doña Encarnación Roca Trías, y el Magistrado don Fernando Valdés Dal Ré Con el máximo respeto a la posición mayoritaria de mis compañeros de Pleno debo manifestar mi discrepancia con parte de la fundamentación de la Sentencia, discrepancia que alcanza al fallo de la misma.
\nMis discrepancias, de manera particular, se extienden a los pronunciamientos relativos a la impugnación de la regulación del acceso por parte de la Dirección General de la Policía a los datos de los extranjeros inscritos en el padrón [disposición adicional séptima Ley reguladora de las bases de régimen local (LBRL), introducida por el art. 3.5 de la Ley Orgánica 14/2003], por un lado, y de la regulación de las medidas de seguridad susceptibles de ser puestas en práctica en los centros de internamiento de extranjeros [apartados 1 y 2 del art. 62 quinquies de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEx), introducidos por el art. 1.32 de la Ley Orgánica 14/2003], por otro.
\nSin embargo, como se podrá comprobar, mi discrepancia versa, desde una perspectiva más general, sobre un aspecto que considero nuclear del sistema de garantías diseñado por la Constitución en la protección de los derechos y libertades públicas, que es relegado y desatendido en la posición de la mayoría: la calidad de la ley como exigencia material impuesta al legislador de los derechos fundamentales con el fin de respetar el principio de reserva de ley y el contenido esencial del derecho fundamental concernido (art. 53.1 CE).
\nEn el voto particular que emití en la STC 39/2012, de 29 de marzo, ya destaqué la necesidad de hacer una lectura de las exigencias de la calidad de la ley vinculadas no sólo al respeto al principio de proporcionalidad sino a la necesidad de que se regulen las instituciones o medidas limitativas de derechos fundamentales con un grado de determinación y certeza suficiente para evitar que se genere grave inseguridad o incertidumbre sobre su modo de aplicación efectiva. En esta ocasión tengo nuevamente que insistir en esta idea al hilo de las cuestiones particulares referidas a la regulación del acceso al padrón de habitantes, como actividad limitativa del art. 18.4 CE, y de las medidas de seguridad que se posibilita adoptar en los centros de internamiento de extranjeros, en tanto que restrictivas de los derechos a la libertad (art. 17.1 CE) y la intimidad personal (art. 18.1 CE). En íntima relación con ello, además, en esta ocasión también deberé referirme a los límites de los pronunciamientos de interpretación conforme que puede realizar este Tribunal en su labor de control de la actividad legislativa en materia de los derechos fundamentales.
\nI. El acceso a los datos de inscripción padronal de extranjeros por la Dirección General de la Policía:
\nLa previsión contenida en los párrafos impugnados de la disposición adicional séptima LBRL contempla la cesión de datos del padrón de habitantes de personas de origen extranjero a una Administración distinta de la que los recabó y para una finalidad muy diferente de la que inspira la recogida de esos datos -se puede afirmar que incluso opuesta- sin contar con la autorización de su titular. Esta regulación pone de manifiesto una notable limitación del contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales (art. 18.4) que, por afectar sólo a personas de origen extranjero, lleva a la conclusión de que los extranjeros ya no gozan en España del derecho fundamental derivado del art. 18.4 CE en las mismas condiciones que los españoles.
\nEn el mismo pronunciamiento el Tribunal afirmaba que esos límites pueden ser restricciones directas del derecho fundamental mismo o restricciones al modo, tiempo o lugar de ejercicio del derecho fundamental, tratándose, en el primer caso, de una forma de desarrollar el derecho fundamental y, en el segundo, de un modo de fijar la forma concreta en la que cabe “ejercer el haz de facultades que compone el contenido del derecho fundamental en cuestión, constituyendo una manera de regular su ejercicio, lo que puede hacer el legislador ordinario a tenor de lo dispuesto en el art. 53.1 CE” (STC 292/2000, FJ 11). A partir de las anteriores premisas la doctrina de este Tribunal entiende que la Constitución ha querido que sólo la ley pueda fijar los límites al derecho fundamental contenido en el art. 18.4 CE y que esos límites supongan que el derecho fundamental puede ceder pero sólo ante “bienes, e incluso intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que experimenten sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido” (STC 292/2000, FJ 11).
\nTeniendo en cuenta lo expuesto como punto de partida del razonamiento, el problema que aborda la impugnación de la disposición adicional séptima LBRL es el de los límites que introduce la cesión de datos personales recogidos en el padrón al derecho contemplado en el art. 18.4 CE, cuando su titular es un extranjero que, si bien dio su consentimiento para la recogida de datos, no está obligado a dar dicho consentimiento para su cesión a un tercero, en este caso a la Dirección General de la Policía. Sobre esta cuestión también se pronunció la STC 292/2000, afirmando que “el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales (art. 6 LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho fundamental a la protección de tales datos”.
\nEl Tribunal completa su razonamiento afirmando que la cesión de datos a un tercero, para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, que es exactamente el supuesto que nos ocupa, no es automáticamente contrario a las previsiones de la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (LOPD), pero sí supone una “una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que sólo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por Ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites” (STC 292/2000, FJ 13).
\nA partir de ahí, sólo queda aplicar esta doctrina preexistente, que aparentemente no rechaza sino que asume la posición de la mayoría, al precepto que nos ocupa. Tal aplicación, a mi juicio, no puede llevar sino a la conclusión contraria de la que se extrae en el pronunciamiento mayoritario. Y es que, si bien la limitación ahora cuestionada se establece por Ley, de lo cual no cabe duda, discrepo de la justificación de los límites y la proporcionalidad de los mismos que valida el pronunciamiento final.
\nEn primer término, debe decirse que la interpretación conforme que realiza la sentencia no consigue colmar la indeterminación de la norma impugnada, lo que impide garantizar la proporcionalidad e idoneidad de la medida en cuestión. Así, sin ánimo de ser exhaustivo, puede decirse que existen profundas indeterminaciones en relación con el sujeto habilitado para el acceso, así como con la forma, objeto y garantías del acceso. Por ejemplo, se habilita de forma general a la Dirección General de la Policía para acceder a los datos, sin que la norma, ni la interpretación conforme, aclaren si el acceso se permite al titular de ese órgano (el Director General de la Policía) o a cualquier órgano o unidad integrados en dicha dirección, aunque la lectura completa de la norma permite deducir que podrá acceder cualquier miembro de la Dirección General de la Policía, en la medida en que se establece en la propia disposición impugnada que “quedará constancia en la Dirección General de la Policía de cada acceso, la identificación de usuario, fecha y hora en que se realizó, así como de los datos consultados”. Esto supone un amplio universo de sujetos habilitados, lo que va en detrimento de la proporcionalidad de la medida y del mandato de predeterminación de las medidas limitativas de derechos fundamentales.
\nPor lo que hace a la forma de acceso, se deduce que la misma será telemática y directa, sin necesidad de autorización del municipio, y además, según la posición de interpretación conforme de la mayoría, motivada. Sin embargo, no se establecen límites o condiciones al objeto de acceso que puede abarcar la totalidad de los “datos de inscripción padronal de los extranjeros existentes en los padrones municipales”, lo que no sólo incluye su domicilio, objeto fundamental del padrón, sino también su número de pasaporte [art. 16.2 f) LOEx], en defecto de número de identidad de extranjero, con las implicaciones que, como veremos, eso tiene respecto de la identificación de extranjeros en situación de irregularidad administrativa.
\nPor último, aunque la norma prevé que el acceso se realizará con las “máximas medidas de seguridad”, éstas no se concretan, más allá de que quedará constancia de cada acceso, de la identidad del accedente, de la fecha y hora del acceso y de los datos consultados. La posición de la mayoría afirma que el acceso, y la motivación que lo inspira, “estará sujeta a control mediante los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico, en especial, a través del control jurisdiccional contencioso-administrativo, y entiende que habrá de evitarse que se produzca un uso torticero de la facultad de acceso, así como un acceso indiscriminado o masivo. Todas estas previsiones, no obstante, resultan excesivamente indeterminadas e insuficientes. Por dar sólo un ejemplo, no se contempla que el propio afectado pueda conocer que se ha producido el acceso y, en consecuencia, queda indefenso respecto de una medida limitativa de un derecho fundamental ante la que no puede protegerse plenamente en caso de un eventual acceso indebido en su información padronal.
\nEl padrón de habitantes no es sólo un registro administrativo o un fichero automatizado sujeto a la Ley Orgánica de protección de datos. La inscripción en el padrón es, además, para el caso de los extranjeros que se encuentran en España, condición para el ejercicio de diversos derechos que son fundamentales para la definición de su estatuto jurídico y para su integración en nuestra sociedad. Así la posibilidad de prestación de la asistencia sanitaria exige la inscripción en el padrón, el acceso a la educación pública de los menores de edad también, independientemente de la situación de regularidad o irregularidad administrativa de sus progenitores o tutores, así como depende de la inscripción en el padrón el ejercicio del derecho a la participación pública en aquellas dimensiones que completan el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo. Del mismo modo, el padrón también es prueba de estancia continuada en España para una eventual solicitud de regularización por arraigo.
\nEs evidente, por tanto, la conexión entre el ejercicio de derechos y la inscripción en el padrón de habitantes, como lo es también el efecto desincentivador que la posibilidad de cesión de datos a la Policía provoca sobre esa eventual inscripción. La Policía puede tener interés en acceder a los datos del padrón, porque le ofrecen una información más o menos fiable sobre la situación de irregularidad de un extranjero, en el caso de aquellos que se inscriben con su pasaporte en defecto de número de identidad de extranjero, y sobre el domicilio de los mismos, lo que facilita no sólo la incoación de trámites de expulsión, sino su notificación y la localización del extranjero expulsable. Sin embargo, la utilización de los datos del padrón como instrumento de control de flujos entra en abierta oposición con la finalidad del padrón como registro administrativo que se constituye en condición para el ejercicio de derechos. O bien se desconectan ambas finalidades, o bien el análisis de proporcionalidad no puede sustentar la constitucionalidad de la norma impugnada.
\nPoniendo un ejemplo más concreto, si la finalidad de la cesión de datos es incoar un expediente de expulsión, entonces no deberíamos admitir que los datos del padrón fueran también condición de prueba del arraigo, porque ambas finalidades son incompatibles, lo que hace que la cesión, en este caso sea desproporcionada teniendo en cuenta las consecuencias sobre la situación de extranjeros efectivamente integrados en España. Del mismo modo, tampoco puede exponerse a los menores a una situación de exclusión de la escolarización obligatoria -en tanto que contenido esencial del derecho fundamental a la educación del que, como ya ha reiterado este Tribunal, gozan también los extranjeros en situación irregular (por todas, STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 8)- porque sus progenitores o tutores, en situación de irregularidad, opten por no inscribirse en el padrón ante el riesgo de ser sometidos a expediente de expulsión y localizados con datos obtenido de esa inscripción.
\nNo es que haya que colocar en una balanza, por un lado, la política de control de flujos -y las medidas legislativas que las articulan- y, por otro, las políticas de integración social de los inmigrantes -y las leyes que las arbitran-, aunque finalmente se trata en parte de eso. Es que hay que realizar el análisis de proporcionalidad que nuestra jurisprudencia previa nos impone sin perder de vista el contexto en que funciona el padrón municipal y su influencia en la situación de integración de los extranjeros y sus familias. Si las medidas normativas de control de flujos no son adecuadas y presentan fallos, no se puede hacer de un instrumento que, en principio, lo es de integración, un mecanismo de soldadura de aquellos fallos.
\nConsidero que superaría adecuadamente el test de proporcionalidad una cesión de datos destinada, por poner varios ejemplos, a la actualización del registro central de extranjeros, a realizar comunicaciones administrativas, a localizar personas de origen extranjero por solicitudes realizadas por sus consulados o embajadas, o a llegar al conocimiento de que existe un domicilio para evitar el internamiento en un centro de internamiento de extranjeros. Sin embargo, en ningún caso sería admisible la cesión de datos que permitan deducir la condición de regularidad o irregularidad de una persona, elemento que, no es que no sea tenido en cuenta en la posición de la mayoría sino que, más bien al contrario, parece ser la base que sustenta la legitimidad constitucional de la medida al amparar la finalidad de la misma y vincularla a la lucha contra la inmigración irregular. Debe recordarse que la norma impugnada permite a la Policía acceder a los “datos de inscripción padronal”¸ sin especificar más, que esos datos no sólo incluyen el domicilio, y que la sentencia no realiza, en su interpretación, ninguna salvedad al respecto.
\nII. Las medidas de seguridad en los centros de internamiento de extranjeros:
\nEn relación con esta previsión legal, la posición de la mayoría consiste en considerar que no vulnera el art. 18.1 CE siempre que se interprete en el sentido de que únicamente podrá adoptarse estas medidas cuando resulte imprescindible ante concretas situaciones que pongan en riesgo la seguridad del establecimiento, estando obligada la Administración a justificar en cada caso la adopción de la medida y su alcance, así como a informar al afectado de la dimensión y la intensidad del registro. La justificación para alcanzar esta solución de interpretación conforme ha sido la de considerar que sólo en estos casos resultarán ser proporcionadas las limitaciones al derecho a la intimidad personal que comportan estas medidas, atendiendo a la finalidad de mantenimiento del orden y la seguridad en los centros perseguida.
\nComparto con la posición mayoritaria las insuficiencias constitucionales del precepto. Discrepo, sin embargo, en que dichas insuficiencias puedan ser salvadas por la vía de una interpretación conforme. La falta de calidad de ley es tan abrumadora en este caso que hubiera debido determinar una declaración inconstitucionalidad del precepto por vulneración del art. 18.1 CE. La garantía de la previsión legal es sólo uno de los condicionantes de la constitucionalidad de la limitación de este derecho fundamental. Sin embargo, esta garantía no queda limitada al hecho de que una ley habilite la medida, sino que es preciso, conforme a exigencias mínimas de calidad de la ley y de respeto al contenido esencial del derecho -como mandato dirigido al legislador de los derechos fundamentales- (art. 53.1 CE), que en esa regulación el legislador predetermine, como primer obligado a realizar la ponderación de derechos o intereses en pugna, los supuestos, las condiciones y las garantías en que procede la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales.
\nLa posibilidad de que ese mandato de predeterminación respecto de elementos esenciales vinculados a la proporcionalidad de la limitación del derecho fundamental quede deferido a un eventual desarrollo reglamentario no sólo no satisface las elementales exigencias de la reserva de ley sino que, además, es especialmente grave en supuestos como el presente en el que las medidas, sin perjuicio de un eventual control judicial posterior, son de aplicación directa por parte de la Administración pública.
\nAsí, en relación con la inspección de locales y dependencias, la norma lo único que determina es que podrán realizarse “en la forma y con la periodicidad que se establezca”. Pues bien, no habría objeción constitucional respecto de esta regulación en tanto que los locales y dependencias a inspeccionar no fueran lugares de desarrollo de la intimidad en los términos señalados en la STC 89/2006, de 27 de marzo. Sin embargo, en relación con la inspección de habitaciones de pernoctación (sean individuales o compartidas), conforme con lo establecido en la citada STC 89/2006, FJ 3, si bien no pueden considerarse domicilio, sí son espacios de intimidad protegidos por el art. 18.1 CE y, por tanto, le alcanzan las garantías establecidas en dicho precepto. De ese modo, atendiendo al tenor literal de esta regulación, que ni siquiera establece una relación de causalidad entre la inspección y un fin constitucional relevante, tiene razón el Parlamento recurrente al señalar que este precepto tiene tal grado de indeterminación respecto de las situaciones en que procedería la inspección y la regulación de las circunstancias en que cabe acudir a ellas que no se puede considerar que cumpla las exigencias derivadas del art. 18.1 CE.
\nEl mero hecho de que ni siquiera se aprecie el carácter excepcional de la medida cuando tenga por objeto las habitaciones del centro -ya que parece dar a entender que puede hacerse de manera sistemática (se habla de periodicidad y, por tanto, no se vincula a una causa concreta de necesidad)- hubiera sido suficiente para determinar la completa inconstitucionalidad del precepto en lo relativo a dependencias de desarrollo de intimidad personal, al obviarse la regulación de un presupuesto esencial como es la identificación del interés constitucional o fin legítimo que se persigue. Esta insuficiencia no puede ser salvada por vía interpretativa negando la posible sistematicidad de la medida e imponiendo una relación de causalidad con el mantenimiento del orden y la seguridad en los centros perseguida. Hubiera sido exigible, en aras a la citada exigencia de calidad de la ley, que más allá de la determinación del fin constitucionalmente relevante, justificativo de la limitación del derecho fundamental, se concretaran y delimitaran otras condiciones y garantías esenciales en lo relativo a la autorización y justificación, comunicación al interno, eventual presencia en su realización, modo de ejecutarse, levantamiento de actas respecto de los hallazgos, comunicación de resultados al Juzgado, etc.
\nEn conclusión, esta concreta previsión de inspección de locales y dependencias es contraria al art. 18.1 CE, en lo que pueda referirse o aplicarse a dependencias de pernoctación en las que se desarrolla ámbito de intimidad al no excluir, ya de partida, actos de afectación a la intimidad arbitrarios e inmotivados y, por tanto, no establecer una regulación respetuosa con el principio de proporcionalidad y predeterminación legal de las medidas restrictivas de derechos fundamentales.
\nEn conclusión, esta concreta previsión sobre registros de personas, enseres y ropas también es contraria al art. 18.1 CE al no regular con el necesario detalle elementos esenciales que garanticen que la aplicación de la medida se vaya a realizar de manera respetuosa con el principio de proporcionalidad. Nuevamente, estas insuficiencias no quedan salvadas por el hecho de que en la posición de la mayoría se recuerde la necesidad de que la Administración está obligada a justificar en cada caso la adopción de la medida y su alcance, así como a informar al afectado de la dimensión y la intensidad del registro, toda vez que se trata de aspectos que junto con otros responden a elementales exigencias de la calidad de la ley que debía haber afrontado el legislador.
\nEn este caso mi discrepancia se produce no tanto con el razonamiento que niega la naturaleza sancionadora de estas medidas, sino nuevamente con que no se haya dado cumplimiento a las exigencias de la calidad de la ley al regular medidas que indubitadamente, y aunque no tengan carácter sancionador, son limitativas del derecho a la libertad. Ciertamente, la regulación de estas medidas concreta los supuestos en que resulta posible acudir a las mismas -evitar actos de violencia o lesiones de los extranjeros, impedir actos de fuga, daños en las instalaciones del centro o ante la resistencia al personal del mismo en el ejercicio legítimo de su cargo-. Igualmente, cabe apreciar que se establecen determinados límites a su modo de ejecución y a su finalidad conforme al principio de proporcionalidad y que se regula tanto la autorización como el control de las medidas. Ahora bien, de nuevo, la regulación carece del necesario detalle impuesto por la exigencia de reserva de ley y la obligación de ponderación del legislador en la regulación de medidas limitativas de derechos fundamentales.
\nLa lectura del precepto pone de manifiesto que la norma impugnada regula dos medidas coercitivas: contención física personal y separación preventiva. Pues bien, la naturaleza especialmente restrictiva que tiene la medida de separación preventiva y su carácter marcadamente cercano a una sanción de aislamiento hubiera exigido concretar mucho más cuál de todos los supuestos enunciados en la norma son los que habilitan a acudir a esa medida e incluso delimitar algunos de los requisitos de la concreta forma de ejecución. Sin embargo, más allá de ello, lo que considero que es definitivo para sostener la inconstitucionalidad del precepto, en el sentido alegado por el Parlamento recurrente, es que no se establece una limitación temporal absoluta a esta situación de separación preventiva.
\nEsta falta de previsión supone una vulneración de lo dispuesto en el art. 17.1 CE en tanto que implicaría una medida susceptible de ser indeterminada, al quedar sólo condicionada con la idea de que durará “lo estrictamente necesario”, lo que es manifiestamente insuficiente en garantía de este derecho fundamental. Esta insuficiencia sólo muy parcialmente queda solventada con la previsión del art. 62 quinquies 3 LOEx, que exige el control judicial inmediato de la medida para su mantenimiento o revocación, toda vez que también esa eventual decisión judicial de mantenimiento carece de una previsión legal expresa respecto a un eventual tiempo máximo objetivable, dejándolo a la interpretación de un concepto jurídico indeterminado.
\nEn conclusión, la ausencia de una regulación de elementos esenciales que garanticen que la aplicación de las medidas de coerción se va a realizar de manera respetuosa con el principio de proporcionalidad y, muy especialmente, la carencia de una limitación temporal máxima absoluta para la medida de separación preventiva hubieran debido de ser determinantes para que también se declarara la inconstitucionalidad de este precepto.
\nMadrid, a treinta y uno de enero de dos mil trece.
\nIdentificación Órgano Pleno Magistrados Don Pascual Sala Sánchez, don Ramón Rodríguez Arribas, don Pablo Pérez Tremps, don Francisco José Hernando Santiago, doña Adela Asua Batarrita, don Luis Ignacio Ortega Álvarez, don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré y don Juan José González Rivas.
\nNúmero y fecha BOE [Núm, 49 ] 26/02/2013 Tipo y número de registro Recurso de inconstitucionalidad 1024-2004 Fecha de resolución 31/01/2013 Síntesis y resumen Síntesis Descriptiva Interpuesto por el Parlamento Vasco con respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local; de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común y de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.
\nSíntesis Analítica Derecho a la protección de datos; garantías del procedimiento administrativo sancionador y competencias en materia de procedimiento administrativo: interpretación conforme de los preceptos legales relativos a la comunicación interadministrativa de datos, el acceso a los datos del padrón y los registros de personas y bienes de los extranjeros internados (SSTC 292/2000 y 236/2007). Voto particular.
\nResumen Se enjuicia la constitucionalidad de diversos preceptos de la Ley de extranjería que regulan: la comunicación y la cesión de datos de carácter personal de extranjeros tanto por transportistas como por las Administraciones públicas; las especialidades en los procedimientos administrativos de extranjería (comparecencia personal en diversos trámites administrativos y causas de inadmisión de la solicitud); los efectos de la devolución que se equiparan a la expulsión; y las medidas de vigilancia y seguridad en los centros de internamiento de extranjeros (medidas de registro y contención física personal o separación preventiva).
\nSe estima parcialmente el recurso. La Sentencia declara inconstitucional y nula, por tratarse de una sanción administrativa impuesta sin las debidas garantías procesales, la disposición contemplada en la Ley Orgánica 4/2000 que establecía que la devolución del extranjero, lleva aparejada la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.
\nLa Sentencia interpreta conforme a la Constitución los siguientes preceptos: la medida de registro prevista en la Ley Orgánica 4/2000 como medida de actuación de vigilancia y seguridad interior de los centros de internamiento de extranjeros, declarando que únicamente procede cuando resulte imprescindible ante concretas situaciones que pongan en riesgo la seguridad del establecimiento, se justifique la medida y su alcance y se informe al afectado de la dimensión e intensidad del mismo. De igual forma, indica la Sentencia que la colaboración por parte de las Administraciones públicas dentro de su ámbito competencial, en la cesión de datos relativos a las personas que serán consideradas interesadas en los procedimientos regulados en la Ley 4/2000, es constitucional cuando se realice de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de protección de datos. En cuanto al acceso a los datos de los extranjeros existentes en los padrones municipales, es conforme a la Constitución, cuando dicho acceso se realice con una serie de garantías: el dato sea pertinente con el ejercicio de la potestad pública, se motive y justifique formalmente el acceso y se garantice la protección de dato de carácter personal.
\nPor otra parte, la Sentencia considera constitucional la obligación de los transportistas de la remisión de información relativa a los pasajeros que vayan a ser trasladados y el acceso a la información y la colaboración entre Administraciones públicas en la cesión de datos relativos a las personas.
\nLa sentencia cuenta con un voto particular discrepante.
\nEn general, f. 4 Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local En general, ff. 1, 8 Artículo 10, f. 9 Artículo 15, f. 8 Artículo 16, f. 8 Artículo 16.3 (redactado por la Ley 4/1996, de 10 de enero), ff. 8, 9 Artículo 16.3 (redactado por la Ley Orgánica 14/2003 de 20 de noviembre), f. 8 Artículo 17, f. 9 Artículo 17.1, f. 8 Artículo 55, f. 9 Disposición adicional séptima, párrafos 1, 2, f. 9 Disposición adicional séptima (redactada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 9, VP Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad Artículo 5.5, f. 9 Artículo 11.1 a), f. 9 Artículo 12.1 A) c), f. 9 Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la función estadística pública En general, f. 8 Ley 3/1991, de 10 de enero. Competencia desleal En general, f. 1 Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana Artículo 9, f. 10 Artículo 11, f. 10 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común En general, ff. 1, 10 Artículo 4, ff. 7, 8 Artículo 38.4, f. 10 Disposiciones adicionales quinta a octava, f. 10 Disposición adicional decimonovena (redactada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 10 Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990. Ratificado por Instrumento de 23 de julio de 1993 En general, f. 6 Artículo 4, f. 6 Artículo 6, f. 6 Artículo 26, f. 6 Artículo 26.1 b), f. 6 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social Artículo 36, f. 8 Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos En general, f. 4 Ley 4/1996, de 10 de enero. Modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, en relación con el padrón municipal En general, f. 8 Ley 42/1997, de 14 de noviembre. Ordenadora de la Inspección de trabajo y seguridad social Artículo 9.2, f. 8 Orden del Ministerio de la Presidencia de 22 de febrero de 1999. Normas de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros
\nArtículo 2, f. 13 Artículo 5, f. 13 Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. Protección de datos de carácter personal En general, ff. 4, 7 a 9, VP Artículo 4, f. 6 Artículo 4.1, ff. 4, 7 Artículo 4.2, ff. 4, 7 Artículo 4.5, f. 6 Artículo 5, ff. 6, 7 Artículo 5.4, ff. 4, 7 Artículo 5.5, f. 4 Artículo 6, VP Artículo 6.1, ff. 4, 8 Artículo 6.2, f. 8 Artículo 11, ff. 7, 8 Artículo 11.1, f. 4 Artículo 11.2 a), ff. 4, 7 a 9 Artículo 11.5, ff. 6, 7 Artículo 21, f. 8 Artículo 21.1, f. 4 Artículo 22.2, f. 9 Artículo 24.1, f. 4 Artículo 24.2, f. 4 Disposición adicional segunda, f. 9 Disposición adicional segunda, apartado 2, f. 8 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social En general, ff. 1, 4, 6, 7, 9, 11, 13, 15 Artículo 3, f. 4 Artículo 4.1, f. 10 Artículo 12, f. 9 Artículo 12 (redactado por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril), f. 9 Artículo 16.2 f), VP Artículo 20.2, ff. 11, 12 Artículo 21, f. 12 Artículo 21.1, f. 11 Artículo 22, f. 12 Artículos 25 a 27, f. 12 Artículo 28.3 b), f. 12 Artículo 31.3, f. 11 Artículo 57.4, f. 11 Artículo 58.2 b), f. 12 Artículo 58.5, ff. 12, 15 Artículo 58.6, f. 12 Artículo 58.6 inciso 2, f. 12 Artículo 60.2, f. 13 Artículo 60.3, ff. 13, 15 Artículo 62 (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 15 Artículo 62 bis b) (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 14 Artículo 62 bis f) (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 14 Artículo 62 quater (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 14 Artículo 62 quinquies, apartado 1 (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 14, VP Artículo 62 quinquies, apartado 2 (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 15, VP Artículo 62 quinquies, apartado 3, VP Artículo 62 quinquies, apartados 1, 2 (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 13, VP Artículo 62 ter (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 15 Artículo 62 ter, apartados b), c), d) (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 13 Artículo 62.1 párrafo 2 (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 15 Artículo 62.6 (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), ff. 13 a 15 Artículos 62 bis a 62 sexies (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 13 Artículo 64.3 (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 12 Artículo 64.4, f. 12 Artículo 65 quinquies 2, f. 15 Artículo 65 quinquies 3, f. 15
\nArtículo 66, f. 6 Artículo 66 apartado 1 (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 6 Artículo 66 apartado 1, párrafo 2 (redactado por la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre), f. 6 Artículo 66 apartado 2, párrafo 2 (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 6 Disposición adicional tercera (redactada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 10 Disposición adicional tercera, apartado 1 (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 10 Disposición adicional tercera, apartado 1 inciso 1 (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 10 Disposición adicional tercera, apartado 1 inciso final (redactada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre), f. 10 Disposición adicional tercera, apartado 1 inciso final (redactado por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre), f. 10 Disposición adicional cuarta, apartados 1, 4, 7, 8, f. 11 Disposición adicional cuarta (redactada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 10 Disposición adicional cuarta (redactada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre), f. 11 Disposición adicional cuarta (redactado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 10 Disposición adicional cuarta, apartado 1 epígrafes a), d), g), h) (redactada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre), f. 11 Disposición adicional cuarta, apartado 2 (redactado por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre), f. 11 Disposición adicional quinta (redactada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 7 Disposición adicional quinta (redactada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre), f. 7 Disposición adicional quinta, párrafo 2 (redactada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre), f. 7 Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. Reforma parcial de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social En general, f. 1 Directiva 2001/51/CE del Consejo, de 28 de junio de 2001. Se completan las disposiciones del artículo 26 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 En general, f. 6 Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones Artículo 20.3, f. 8 Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre. Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y de las Leyes 7/1985, 30/1992 y 3/1991 En general, ff. 1, 8, 13 Artículo 1 apartado 31, ff. 1, 12 Artículo 1 apartado 32, ff. 1, 13, VP Artículo 1 apartado 34, ff. 1, 12
\nArtículo 1 apartado 35, ff. 1, 3, 6 Artículo 1 apartado 38, ff. 1, 10 Artículo 1 apartado 39, ff. 1, 10 Artículo 1 apartado 40, ff. 1, 3, 7 Artículo 3 apartado 3, ff. 1, 3, 8 Artículo 3 apartado 5, ff. 1, 3, 8, VP Artículo 4, f. 10 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria Artículos 93 a 95, f. 8 Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del catastro inmobiliario Artículos 51 1 53, f. 8 Artículos 51 a 53, f. 8 Directiva 2004/82/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004. Obligación de los transportistas de comunicar los datos de las personas transportadas En general, f. 6 Artículo 6, f. 6 Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre. Regulación de la expedición del documento nacional de identidad y sus certificados de firma electrónica Artículo 5, f. 10 Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos Artículo 6.2 b), f. 9 Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social En general, ff. 1, 6, 7, 9 a 12 Artículo 31 bis, f. 11 Artículo 59, f. 11 Artículo 59 bis, f. 11 Artículo 68.3, f. 11 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 Artículo 17, f. 6 Artículo 258.6, f. 15 Ley Orgánica 10/2011, de 27 de julio. Modificación de los artículos 31 bis y 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social En general, f. 1 Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del sistema nacional de salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones En general, f. 9 Disposición final tercera, f. 9 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional federal alemán, de 11 de marzo de 2008 En general, VP Conceptos constitucionales Conceptos materiales Conceptos procesales Visualización Cesión de datos entre Administraciones públicasCesión de datos entre Administraciones públicas, f. 7 Contenido del derecho a la protección de datos personalesContenido del derecho a la protección de datos personales, f. 4 Derecho a la protección de datos personalesDerecho a la protección de datos personales, ff. 3 a 9 Derechos fundamentales de los extranjerosDerechos fundamentales de los extranjeros, ff. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9
\nGarantías constitucionalesGarantías constitucionales, ff. 11, 12 Habeas dataHabeas data, f. 4 Límites a la protección de datos personalesLímites a la protección de datos personales, f. 5 Voto particular, formulado unoVoto particular, formulado uno Centros de internamiento de extranjerosCentros de internamiento de extranjeros, ff. 13 a 15, VP Devolución de extranjerosDevolución de extranjeros, f. 12 ExtranjeríaExtranjería, ff. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 Padrón municipalPadrón municipal, ff. 7 a 9 Procedimiento administrativo sancionadorProcedimiento administrativo sancionador, ff. 11, 12 Medidas de seguridadMedidas de seguridad, ff. 13 a 15, VP Arriba Ayúdenos a mejorarUtilice este formulario para notificar al Tribunal Constitucional una posible errata encontrada en el texto de la resolución.
\nUbicación de la errata En general Preámbulo Antecedentes Fundamentos Fallo Votos Particulares Extractos Ficha Técnica Índices Descripción Ayúdenos a mejorarUtilice este formulario para notificar al Tribunal Constitucional un posible nuevo descriptor semántico.
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