Y en la STC 156/1998, de 13 de junio, señalamos que “al ser constitucionalmente legítimo que en materia de provisión de puestos de trabajo puedan valorarse criterios independientes de los que, en sentido estricto, derivarían del principio de igualdad que consagra el art. 23.2, y encontrarnos, por otra parte, ante un derecho que es de configuración legal (SSTC 24/1990, 25/1990, 26/1990, 149/1990), es al legislador al que corresponde determinar en qué casos pueden tomarse en consideración esos otros criterios; criterios que, como se han indicado, siempre que se encuentren justificados en la mejor prestación de los servicios o en la protección de otros bienes constitucionales y no introduzcan discriminaciones personales constitucionalmente proscritas, serán compatibles con el derecho fundamental que garantiza el art. 23.2 CE.” (FJ 3).En aplicación de dicha doctrina hemos considerado que son conformes con el art. 23.2 CE la previsión de un derecho de adjudicación preferente a favor de aquel que, por razón de su puesto de trabajo, reside en una localidad distinta a la de su cónyuge (SSTC 192/1991, de 14 de octubre, FJ 4; y 200/1981, de 28 de octubre, FJ 3), la decisión de una Administración autonómica de reservar la provisión de determinadas plazas para sus propios funcionarios (STC 156/1998, de 13 de junio, FJ 4) o el amplio margen de valoración característico de los procedimientos de libre designación en relación con las aptitudes de los candidatos para desempeñar un determinado puesto de trabajo (STC 221/2004, FJ 4).Asimismo nuestra jurisprudencia ha señalado que “el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas consagrado en el art. 23.2 CE no sólo integra el derecho de acceso en tales condiciones y sin otro canon que los principios de mérito y capacidad, sino también el derecho al mantenimiento de la condición de funcionario y, en consecuencia, exige que las leyes que regulan el cese en la misma, sean generales, abstractas y, en principio, de similar alcance para todos los funcionarios, sin que puedan existir más diferencias al respecto que aquéllas que tengan una justificación objetiva y razonable” (STC 73/1994, FJ 2).c) Si bien las mencionadas garantías del art. 23.2 CE solo se dispensan a los ciudadanos que acceden a las funciones públicas que se ejercen a través de una relación de servicio con la Administración de carácter estatutario, nuestra jurisprudencia reconoce que el art. 14 CE también garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso al empleo público no funcionarial, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a él que tengan carácter discriminatorio (SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2; 38/2007, de 15 de febrero, FJ 8, y 128/2007, de 4 de junio, FJ 4).
\nProtección que debe entenderse también aplicable a cualesquiera normas y actos que afecten al personal laboral durante la vigencia de la relación laboral que les vincula con la Administración.En suma, ya sea a partir del art. 23.2 CE o del art. 14 CE resulta aplicable un canon parcialmente equivalente de enjuiciamiento, con independencia del carácter funcionarial o laboral del personal afectado, en la medida en que la igualdad que garantiza el art. 23.2 CE en el acceso a las funciones públicas que desempeña el personal estatutario constituye una especificación del principio de igualdad que garantiza el art. 14 CE en el conjunto de las funciones públicas. A partir de ese canon común, quienes tengan la condición de funcionario disfrutan además de la protección que ofrece la garantía de la predeterminación normativa que consagra el art. 23.2 CE.
\n9.
\nUna vez sentado lo anterior podemos aplicar el canon expuesto a la disposición adicional cuarta.a) En el presente caso no se trata de enjuiciar cómo se han aplicado las normas que regulan un determinado procedimiento de integración, sino de examinar la constitucionalidad de una serie de reglas generales y abstractas destinadas a regir un proceso complejo de integración de personal funcionario y contratado en agencias de nueva creación o surgidas de la adaptación de entidades instrumentales existentes. Dichas reglas no precisan los criterios concretos de integración pues todavía necesitan ser concretadas por la Administración en un protocolo, previa consulta y negociación con los órganos de representación del personal y tras recabar el informe de diversos órganos administrativos.
\nLo anterior no excluye, claro está, que si en la configuración final del procedimiento de integración o en su aplicación se tomaran en consideración circunstancias incompatibles con los principios de mérito y capacidad o se produjeran acepciones o pretericiones ad personam o cualquier otra quiebra relevante que lleve a la preterición de un aspirante, tales irregularidades podrán ser denunciadas por quien se sienta afectado, llegado el caso recabando el amparo de este Tribunal (STC 353/1993, FJ 6).Debemos comenzar afirmando que la doctrina expuesta en el fundamento jurídico 8 b) es aplicable a las normas que regulan la integración de funcionarios públicos en organismos públicos o entidades privadas distintos de los de su destino.
\nTales procesos tienen sobre los funcionarios un impacto similar a las normas que regulan la promoción interna e, incluso, a las que regulan el cese, si por ejemplo las normas de integración impusieran a determinados funcionarios la integración en una agencia en régimen de derecho laboral y el consiguiente pase a la situación administrativa de excedencia que corresponda, etc. En suma, dependiendo de su concreto contenido, las normas reguladoras de la integración de funcionarios en organismos distintos son susceptibles no solo de afectar a la situación jurídica de igualdad de los funcionarios al servicio de la Administración, sino también de incidir en el propio derecho al mantenimiento de la condición de funcionario.
\nPor ello, completando nuestra doctrina sobre la materia debemos ahora declarar que el ámbito de protección del art. 23.2 CE también debe proyectarse sobre los procesos de integración de funcionarios en organismos públicos o entidades privadas distintos de los de su destino.En consecuencia, las leyes que regulen la integración de funcionarios deben ser generales, abstractas y, en principio, de similar alcance para todos los funcionarios, sin que puedan existir más diferencias al respecto que aquéllas que tengan una justificación objetiva y razonable. Solo así se satisfarán las exigencias de predeterminación normativa y de igualdad en la ley que derivan del art. 23.2 CE.Mediante la presente impugnación se ataca la integración en las nuevas agencias tanto de funcionarios como de personal contratado con arreglo a los arts. 23.2 y 14 CE, respectivamente.
\nDe acuerdo con nuestra jurisprudencia nuestro canon de enjuiciamiento consistirá en verificar si los criterios previstos en la disposición adicional cuarta están orientados a la consecución de la situación jurídica de igualdad que consagran los arts. 14 y 23.2 CE así como en comprobar, en la medida en que dichos criterios se refieren a la integración de funcionarios públicos, si esas normas cumplen además con la garantía de la predeterminación normativa que dimana del art. 23.2 CE, teniendo presente a este respecto que, al tratarse de procesos que afectan a quienes ya son funcionarios públicos, la garantía de predeterminación normativa del art. 23.2 CE debe aplicarse con menor rigor e intensidad que en relación con los procedimientos de acceso a las funciones públicas.b) Los recurrentes no alegan ningún indicio o elemento que permita fundamentar el juicio de que los criterios establecidos en la disposición adicional cuarta para la integración del personal funcionario o laboral en las nuevas agencias no sean constitucionalmente adecuados.
\nEn primer lugar, la disposición adicional cuarta cumple suficientemente la exigencia de predeterminación normativa que dimana del art. 23.2 CE, al determinar con carácter general y de forma previa los requisitos de integración de los funcionarios públicos en las nuevas agencias que deberá aplicar la Administración. En segundo lugar, las reglas que se establecen en la disposición adicional cuarta son objetivas, no tienen en cuenta situaciones individuales ni incluyen referencias individualizadas o ad personam y no abren la puerta a la asignación de puestos de trabajo con desprecio de los principios de mérito y capacidad. En definitiva, no se aprecia norma alguna capaz de quebrar la igualdad o que se desvíe de la consecución de la situación jurídica de igualdad de los empleados públicos (funcionarios y contratados) respecto a la integración en las nuevas agencias.
\nPor ello, debemos rechazar la impugnación genérica, por vulneración de los arts. 14 y 23.2 CE, que se formula contra la disposición adicional cuarta.c) De forma específica los recurrentes alegan vulneración del principio de igualdad por el pretendido trato desigual ofrecido a quienes voluntariamente se integren en las nuevas agencias frente a quienes no se integren, o a quienes se integren voluntariamente en unas agencias frente a los que se integren en otras. El canon de la igualdad en la ley dimana tanto del art. 23.2 CE como del art. 14 CE, por lo que resulta aplicable por igual al personal funcionario y al personal contratado. Sin embargo, el reproche debe ser descartado, además de por la insuficiente argumentación en que se sustenta, básicamente porque las normas impugnadas tienen como destinatarios a quienes deciden integrarse en las nuevas agencias, lo que supone un criterio objetivo y no arbitrario y un estatus claramente diferenciado respecto a quienes deciden no hacerlo.
\nNo pueden utilizarse ambas situaciones como términos a comparar e igualar, pues no se puede dar carácter general y prevalente a unas normas singulares dictadas para un grupo de personas, funcionarios o personal laboral, al servicio de unos determinados entes públicos frente a quienes o no gozan de esta condición y se rigen por otra normativa diferente, o aun gozando de la misma condición deciden no integrarse en aquéllos. Tampoco existe diferencia de trato proscrito por la Constitución si la diferencia de trato obedece al tipo de agencia en el que los empleados públicos se integran. El legislador tiene que atender debidamente la diversidad de situaciones para el buen fin del proceso de reorganización administrativa, lo que obliga a ofrecer tratamientos singulares y distintos por su misma naturaleza a quienes deciden integrarse en unas y otras agencias: todo ello, como afirmamos en la STC 148/1990, de 1 de octubre, FJ 3, “impide establecer entre ellos un igualitarismo jurídico sobre un determinado punto, ignorando las diferencias y desigualdades que en sus amplias y complejas configuraciones jurídicas existen”.Por las mismas razones debemos descartar la pretendida desigualdad -ahora en sentido inverso, esto es, en detrimento de quienes se integren en las nuevas agencias- que se provocará en el futuro, según los recurrentes, debido a la homogeneización de salarios que se derivaría de la letra f) de la disposición adicional cuarta.
\nPor lo demás, dicha letra f) se limita en realidad a establecer que la masa salarial del personal laboral no se verá incrementada como consecuencia de la reordenación regulada en la Ley, sin que los recurrentes hayan razonado suficientemente la pertinencia de la premisa de la que parte su impugnación, esto es, no han acreditado cuándo y cómo se producirá efectivamente la pretendida homogeneización salarial; circunstancia que, desde la perspectiva actual, no deja de ser una mera hipótesis.d) Por último, los recurrentes alegan que la integración de funcionarios en las agencias de régimen especial (arts. 8 y 11 de la Ley 1/2011) es forzosa y, como tal, contraria al art. 23.2 CE, al art. 81 LEEP (esto es, en la actualidad al art. 81 del Real Decreto Legislativo 5/2015) -en consecuencia, al art. 149.1.18 CE- y a la inamovilidad relativa que deriva del art. 103.3 CE.
\nDado que el reproche relativo al art. 103.3 CE ya ha sido abordado en el fundamento jurídico 6 de esta Sentencia, nos centraremos en la alegada vulneración del art. 23.2 CE.Ciertamente, la disposición adicional cuarta declara que “la integración del personal funcionario en una agencia pública empresarial será voluntaria” y deja abierta la posibilidad de que la integración en las agencias de régimen especial no sea voluntaria. La integración no voluntaria de determinados funcionarios en las agencias de régimen especial no constituye más que una posibilidad legal, no un mandato. Como ya hemos indicado al inicio de este fundamento jurídico, las reglas de la disposición adicional cuarta requieren todavía un desarrollo normativo que las concrete.
\nCuando se precisen los términos y criterios de integración, se estará en condiciones de proceder a examinar si las reglas que desarrollan la disposición adicional cuarta vulneran el principio de igualdad que dimana del art 23.2 CE.Por lo demás, incluso aunque la integración fuera forzosa, no constituiría un supuesto de movilidad forzosa: en efecto, la eventual integración forzosa del personal funcionario en las agencias de régimen especial no traería consigo la pérdida de la condición de funcionario de carrera ni afectaría a su estatus, pues, como establece explícitamente el art. 74.1 de la Ley 9/2007, el personal funcionario de las agencias de régimen especial se seguirá rigiendo en todo caso por la normativa aplicable en materia de función pública.Por todo ello, debemos desestimar este motivo de impugnación.
\n10.
\nFinalmente, se impugnan la disposición derogatoria única, por derogar expresamente una norma básica, en concreto el art. 9.2 LEEP (sustituido en la actualidad, con el mismo contenido, por el art. 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015), y, subsidiariamente, la disposición adicional sexta por contradecirla. El contenido singular de esta impugnación obedece a la peculiar redacción de la disposición derogatoria única, la cual deroga los preceptos contenidos en otras normas y cuyo contenido se reproduce en la Ley 1/2011. Los recurrentes consideran que, si se entendiera que la Ley 1/2011 reproduce el contenido del art. 9.2 LEEP (en la disposición adicional sexta), por efecto de la disposición derogatoria única se produciría la derogación de dicho precepto estatal; y, en el caso de que el Tribunal Constitucional estime que no existe una reproducción exacta y que en consecuencia no se produce la referida derogación, solicitan que se declare inconstitucional la norma autonómica por vulnerar aquel precepto estatal.
\nNuestro control seguirá un orden lógico distinto, pues comenzaremos por la disposición adicional sexta y luego abordaremos la disposición derogatoria única.a) La disposición adicional sexta (“Ejercicio de potestades públicas”) establece lo siguiente:“El ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales corresponde exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos establecidos en la legislación en materia de función pública.”La disposición adicional sexta de la Ley 9/2007 y el art. 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, cuyo tenor literal ha sido transcrito en el fundamento jurídico 5, contienen una redacción casi idéntica.
\nLa única diferencia estriba en el inciso final. Mientras el art. 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015 se refiere a “en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca”, la disposición adicional sexta de la Ley 9/2007 habla de “en los términos establecidos en la legislación en materia de función pública”.Constituyendo el art. 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015 una norma básica dictada por el Estado con arreglo al título competencial “bases del régimen de los funcionarios públicos” previsto en el art. 149.1.18 CE, como declara la disposición final primera del Real Decreto Legislativo 5/2015, cualquier norma que una Comunidad Autónoma adopte para su desarrollo debe ser considerada legislación de desarrollo en materia de función pública: esto es precisamente lo que afirma el inciso final de la disposición adicional sexta de la Ley 9/2007.
\nPor lo demás, aunque incorpore el contenido de la norma básica en términos literales, la norma autonómica constituye una norma de desarrollo legislativo de aquélla. Desde esta perspectiva no se aprecia una contradicción material entre dicha disposición y lo que dispone el art. 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, pues a cada Comunidad Autónoma le corresponde efectivamente desarrollar para cada una de las Administraciones públicas de su ámbito territorial la reserva mínima de funciones que ha establecido el Estado con carácter básico.Por todo ello, debe rechazarse la impugnación de la disposición adicional sexta.b) En cuanto a la disposición derogatoria única, nuestro control debe ceñirse al apartado 1, que es contra el que propiamente se dirige la tacha de inconstitucionalidad.
\nEl apartado 1 establece que “[q]uedan sin efecto todos los preceptos contenidos en otras normas y cuyo tenor se reproduce en la presente Ley, así como cuantas normas contradigan o se opongan a lo dispuesto en la misma”.La impugnación de los recurrentes se basa en una interpretación literal del precepto que, ciertamente, tiene un contenido algo peculiar, como reconoce el Letrado del Parlamento de Andalucía. Esa interpretación literal no es correcta, lo que no parecen ignorar los propios recurrentes, que expresamente exponen las razones de su controvertido contenido. En efecto, el contenido de la disposición derogatoria única de la Ley 1/2011 procede de la disposición derogatoria única del Decreto-ley 6/2010, el cual a su vez tenía como finalidad derogar las previsiones del Decreto-ley 5/2010 y sustituirlas por las suyas.
\nLa Ley 1/2011, que supone la conversión del Decreto-ley 6/2010 en Ley, optó por mantener la redacción literal de la referida disposición, aunque en buena técnica legislativa hubiera sido más claro y sencillo derogar lisa y llanamente el Decreto-ley 6/2010. Por todo ello, se puede concluir que mediante la disposición derogatoria única no se pretendía derogar lo previsto en la normativa estatal, ni en concreto en el art. 9.2 LEEP, cuyo tenor literal se reproduce en dos ocasiones a lo largo de la propia Ley 1/2011 (en el art. 1.9 que da nueva redacción al art. 69.3 de la Ley 9/2007 y en la disposición adicional sexta).En cualquier caso, la interpretación que realizan los recurrentes resulta asistemática.
\nEs evidente que una norma autonómica no puede derogar una norma estatal básica, ni de forma directa, ni mediante el expediente de derogar la norma autonómica que la reproduce. Las relaciones entre el ordenamiento jurídico estatal y el autonómico no se rigen por el principio de jerarquía, sino por el principio de competencia. Todo lo más, una norma autonómica puede contradecir una norma estatal básica, incurriendo con ello en inconstitucionalidad mediata, siempre que la norma estatal sea efectivamente básica en el doble sentido, formal y material, requerido por la doctrina constitucional. Pero, como ya hemos indicado, eso no ocurre en el presente caso con respecto al art. 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015.Por todo ello, debe rechazarse la impugnación de la disposición derogatoria única.
\nFallo En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido Desestimar el recurso de inconstitucionalidad.
\nPublíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
\nDada en Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.
\nVotos particulares 1. Voto particular que formula el Magistrado don Pedro José González-Trevijano Sánchez, al que se adhiere el Magistrado don Juan José González Rivas, a la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2733-2011 En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con pleno respeto a la opinión de la mayoría, expreso mi discrepancia con la fundamentación jurídica de la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad mencionado, en los términos que expuse en la deliberación realizada en el Pleno.
\nComo tuve ocasión de señalar, la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, constituye la mayor reforma que se ha hecho de la Administración pública andaluza desde su creación, y es además, en sí misma, una operación de gran envergadura y calado, político y jurídico, dado que viene a permitir la atribución de la gestión ordinaria de las funciones administrativas propias de la Administración pública, a entes instrumentales regidos fundamentalmente por el derecho privado y servidos por personal en régimen de derecho laboral.
\nConstituye así esta norma la manifestación más contundente de un fenómeno que ha sido objeto de abundante debate y crítica por la doctrina más autorizada y por la jurisprudencia administrativa, y que se conoce con el nombre de “huida del Derecho Administrativo”, y que no es sino la tendencia creciente en todas las Administraciones públicas configuradas en torno a modelo del Derecho administrativo de corte continental-napoleónico, de recurrir de manera indiscriminada a órganos, procedimientos y técnicas de Derecho privado para el desarrollo de sus funciones, y que, alegando razones de pretendida “eficacia” en la actuación, pueden eludir de facto o de iure los controles y garantías propios del Derecho administrativo.
\nLa proliferación de este fenómeno, tanto en la Administración del Estado como en la de las Comunidades Autónomas y los entes locales, ha sido reiteradamente denunciada por la doctrina, tanto por los peligros y posibles excesos que conlleva -pues la elusión de los controles puede favorecer la impunidad- como, sobre todo, porque pone en cuestión la propia esencia de la Administración, como organización al servicio de los intereses generales, y del concepto de Derecho administrativo, como corpus jurídico dirigido a someter al principio de legalidad a un sujeto privilegiado -la Administración- que asume el encargo de gestionar los intereses colectivos de la sociedad.
\nEsta fuga viene pues, en última instancia, a quebrar el llamado régime administratif, que nace -en expresión de Garrido Falla- como un tercer camino en el intento de someter los actos de la Administración al Estado de Derecho, equidistante tanto de la Fiskuslehre como del rule of law, y en el cual se reconocen a la Administración determinadas prerrogativas o poderes exorbitantes, pero paralelamente, se somete a esa Administración a una vinculación jurídica más estrecha que a los sujetos privados, y al control de una jurisdicción especializada.
\nLa Constitución española de 1978 no se limita a establecer la organización de los poderes del Estado y a garantizar los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos, sino que consagra también una serie de principios rectores de la acción pública y una serie de garantías y controles del Gobierno y de la Administración. Nuestro Texto fundamental contempla expresamente una reserva constitucional al Derecho administrativo en los artículos 103, 106 y 153, preceptos de los que cabe deducir la imposición de una serie límites al legislador a la hora de someter la actuación administrativa al Derecho privado.
\nNo deja de ser cierto que la Constitución no contiene un criterio con validez general, que señale la frontera entre las actividades de la Administración sujetas necesariamente al Derecho administrativo, y aquellas otras que pueden organizarse y prestarse en régimen de Derecho privado, pero ello tampoco significa que las Administraciones públicas dispongan de una “incondicionada” libertad de elección entre el Derecho administrativo y el Derecho privado, pues la actividad pública constituida por funciones típicamente administrativas, en las que concurre el ejercicio de potestades públicas, ha de ser desarrollada en régimen de Derecho administrativo.
\nEl principio de eficacia que consagra el art. 103 CE es sin duda un criterio de actuación que no debe subestimarse. La propia Constitución lo sitúa a la cabeza de los principios que deben guiar la función administrativa al servicio de los intereses generales. Pero la eficacia no constituye un valor absoluto, ante el que hayan de ceder todos los demás, pues el sometimiento pleno a la legalidad, “a la ley y al derecho”, como afirma expresamente el art. 103.1 CE, es el principio sustantivo sobre el que se ordena nuestro sistema administrativo. Ese sometimiento no es a cualquier derecho, sino al Derecho administrativo, y va acompañado de una serie de instrumentos que lo protegen: la igualdad ante la ley, la seguridad jurídica, la interdicción de arbitrariedad, el control del gasto público, etc. En definitiva, todos aquellos que se engloban bajo la búsqueda del interés general.
\nEn este contexto, la Ley 1/2011 [art. 68.1 b)] tiene como principal novedad la modificación del concepto de “agencias públicas empresariales”, para abrir a las mismas la posibilidad de realizar actividades de “promoción pública, prestaciones y de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, sean o no susceptibles de contraprestación, sin actuar en régimen de libre mercado”, y en ejecución “de competencias propias o de programas específicos de una o varias Consejerías”. Y todo ello, en régimen de Derecho administrativo o de Derecho privado “según su particular gestión empresarial así lo requiera”, salvo en las cuestiones relacionadas con la formación de voluntad de sus órganos y con el ejercicio de potestades administrativas que tengan atribuidas, que se someterán al Derecho administrativo (artículo 69.2, segundo párrafo).
\nLa enunciación que acaba de transcribirse -y las varias macro-agencias que la propia Ley contempla- abren una posibilidad cierta de transferencia de la gestión ordinaria de la Administración de la Junta de Andalucía a estas denominadas agencias públicas empresariales, mediante el diseño de un sistema administrativo que viene a conceder preferencia a entidades que, aún bajo formas de personificación pública, actúan fundamentalmente en régimen de derecho privado y con personal sometido a derecho laboral.
\nResulta oportuno recordar aquí, por ejemplo, el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que, en Sentencia de 25 de febrero de 2011, recaída en relación con el Decreto 324/2009, por el que se aprueba el estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía, vino a señalar que “efectivamente, la fuga del derecho administrativo, tan criticada doctrinalmente, se viene produciendo en las últimas décadas de manera silenciosa y muchas veces oculta en normas auto-organizativas que … no se someten a los filtros previos a los que se sujetan otras normas ejecutivas de menor transcendencia para el desarrollo y funcionamiento de la vida administrativa.… La doctrina científica e instituciones como el Defensor del Pueblo insisten en que la mayor eficacia y agilidad en la gestión de los servicios públicos a través de formas jurídico privadas, no puede suponer un quebranto en las garantías de los derechos de los ciudadanos.
\nEl riesgo de merma de esos derechos se plasma en la cada vez mayor asunción por parte de entes públicos instrumentales, bajo formas privadas, de actuaciones y servicios públicos sin el pleno control de las normas administrativas y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que precisamente tiene por función esencial revisar la actuación de la Administración. No puede olvidarse que tales entes instrumentales siguen teniendo, con independencia de su forma jurídica, naturaleza de poderes públicos (STC 35/1983, de 11 de mayo) y por ello están sometidos a los principios constitucionales a los que se debe escrupulosamente ajustar la Administración: arts. 9.3, 53.1, 103,1 y 6, 105.e) de la Constitución, entre otros”.
\nEl propio legislador andaluz parece, por otra parte, contradecirse a sí mismo, cuando, por ejemplo, en la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía, establece en términos categóricos que las entidades locales “no podrán crear agencias públicas empresariales para el ejercicio de actividades administrativas” (artículo 35.1). Es decir, en el mismo ordenamiento andaluz se excepciona a la Administración autonómica de la prohibición que impone a las Administraciones locales, y no sólo eso, sino que convierte a la agencia pública empresarial en el eje para la gestión ordinaria de las actividades administrativas de la Comunidad Autónoma.
\nPor su parte, el art. 2.2 de la Ley 30/1992, dispone que las entidades de derecho público, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas, tienen la consideración de Administraciones públicas y están sometidas a la propia Ley cuando ejerzan potestades administrativas. El precepto consagra pues una reserva expresa al Derecho administrativo para el ejercicio de potestades administrativas, que pone en cuestión la posibilidad de sometimiento generalizado a derecho privado, de las entidades jurídico-públicas que tienen atribuido el ejercicio de potestades administrativas.
\nA mi juicio, y sin prejuzgar cuál habría debido ser el sentido del fallo, la Sentencia de la que discrepo debería -al menos- haberse planteado una legítima duda sobre la constitucionalidad de una ley que apuesta por una gestión generalizada de las competencias ordinarias de la Administración de la Junta de Andalucía a través de entidades instrumentales de naturaleza empresarial, que cumplen funciones propias de las Administraciones públicas, mediante la regulación de una figura híbrida que, a través de una confusa referencia a la doctrina de los actos separables, no viene sino a elaborar en favor de estas entidades una especie de “traje a medida”, que pretende aunar las ventajas de la atribución de potestades propias del poder público, sin los inconvenientes de la sujeción plena a las garantías del Derecho público, y, con ello, a remodelar las instituciones hasta hacerlas irreconocibles. La mera referencia apodíctica al art. 103.1 CE, que se realiza en el fundamento jurídico 5 c), resulta a todas luces insuficiente y obvia el necesario examen doctrinal que, en mi opinión, debería haberse realizado.
\nPor todo ello emito mi Voto particular.
\nMadrid, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.
\nIdentificación Órgano Pleno Magistrados Don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, doña Adela Asua Batarrita, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Juan José González Rivas, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Ricardo Enríquez Sancho y don Antonio Narváez Rodríguez.
\nNúmero y fecha BOE [Núm, 312 ] 30/12/2015 Tipo y número de registro Recurso de inconstitucionalidad 2733-2011 Fecha de resolución 19/11/2015 Síntesis y resumen Síntesis Descriptiva Interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados respecto de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía.
\nSíntesis Analítica Principios de seguridad jurídica y de legalidad de la Administración, derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas; competencias sobre función pública: constitucionalidad de los preceptos legales que establecen el régimen de actuación de la Administración de la Junta de Andalucía. Voto particular.
\nResumen Se enjuicia la constitucionalidad de la totalidad de Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, así como de los preceptos que regulan, entre otros aspectos, la creación de agencias públicas empresariales, las atribuciones de los funcionarios y sus condiciones de movilidad.
\nSe desestima el recurso. Por un lado, la Sentencia rechaza que la Ley impugnada implique un vaciamiento de funciones de los servicios centrales y periféricos de la Administración, pues el Estatuto de Autonomía no impone un límite a la creación de entidades instrumentales dependientes de la Administración autonómica sino que, como norma de organización interna, la autoriza a dotarse de una estructura periférica propia. Por otro lado, se afirma que tampoco se ha alterado la prelación de principios de actuación de la Administración andaluza. El legislador autonómico, en la tarea de reordenación del sector público, dispone de un margen de configuración para otorgar primacía a ciertos principios en detrimento de otros de carácter técnico o instrumental.
\nAsimismo, la Sentencia desestima las impugnaciones dirigidas contra varios preceptos en particular. En primer lugar, se declara que la disposición que regula las atribuciones de los funcionarios no contraviene el estatuto básico del empleado público sino que pretende garantizar su efectivo cumplimiento. En este sentido, la normativa básica reserva al personal funcionario el ejercicio de ciertas funciones de manera genérica y atribuye a las leyes autonómicas la fijación de las modalidades de ejercicio. En segundo lugar, tampoco afecta la normativa básica las condiciones de movilidad de los funcionarios; el sistema de adscripción funcional establecido no prevé remoción o cambio de puesto de trabajo y, por tanto, no es un caso de movilidad forzosa. En tercer lugar, la regulación del personal de las agencias andaluzas respeta la preferencia constitucional por el régimen funcionarial; el precepto impugnado determina que en dichas agencias pueden prestar servicios dos tipos de personal, funcionarial y contratado, pero no establece una preferencia por ningún régimen laboral. En cuarto lugar, se descarta la vulneración del derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas, ya que el procedimiento de integración en las nuevas agencias cumple con el requisito de predeterminación normativa y las reglas que rigen dicho procedimiento son objetivas.
\nLa Sentencia cuenta con un Voto particular discrepante suscrito por dos Magistrados.
\nDecreto de la Junta de Andalucía 324/2009, de 8 de septiembre. Aprueba el Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía En general , VP Comunidad Autónoma de Andalucía. Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía Artículo 35.1, VP Decreto-ley de la Junta de Andalucía 5/2010, de 27 de julio. Aprueba medidas urgentes en materia de reordenación del sector público En general, f. 10 Decreto-ley de la Junta de Andalucía 6/2010, de 23 de noviembre. Medidas complementarias del Decreto-ley 5/2010, de 27 de julio, que aprueba medidas urgentes en materia de reordenación del sector público En general, f. 10 Disposición derogatoria única, f. 10 Comunidad Autónoma de Andalucía. Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía En general, ff. 1, 3, 10, VP En general (redactada por la Ley 6/2014 de 30 de diciembre), f. 2 Artículo 1.1, ff. 1, 4 Artículo 1.2. diez, ff. 1, 5, 7 Artículo 1.2. doce, ff. 1, 7 Artículo 1.2. nueve, ff. 1, 5, 6, 10 Artículo 3, ff. 1, 2, 8 Artículo 4, ff. 1, 2, 8 Artículo 5, ff. 1, 2, 8 Artículo 6, ff. 1, 2, 8 Artículo 7, ff. 1, 2, 8 Artículo 8, ff. 1, 2, 8, 9 Artículo 9, ff. 1, 2, 8 Artículo 10, ff. 1, 2, 8 Artículo 11, ff. 1, 2, 8, 9 Artículo 12, ff. 1, 2, 8 Artículo 18, ff. 1, 2, 8 Artículo 19, ff. 1, 2, 8 Artículo 20, ff. 1, 2, 8 Artículo 21, ff. 1, 2, 8 Artículo 22, ff. 1, 2, 8 Artículo 23, ff. 1, 2, 8 Artículo 24, ff. 1, 2, 8 Artículo 68.1 a), f. 5 Artículo 68.1 b), f. 5, VP Disposición adicional cuarta, ff. 1, 8, 9 Disposición adicional cuarta, apartado 1, f. 8 Disposición adicional sexta, ff. 1, 10 Disposición derogatoria única, ff. 1, 10 Ley del Parlamento de Andalucía 6/2014, de 30 de diciembre. Presupuesto de la Comunidad Autónoma para el año 2015 En general, f. 2 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas En general, f. 5 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público En general, f. 5 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público En general, f. 2 Artículo 9.2 , ff. 5, 10 Artículo 81, f. 9 Artículo 81.2, f. 6 Artículo 84.3, f. 6 Disposición final primera, ff. 5, 10 Conceptos constitucionales Conceptos materiales Identificadores Visualización Competencias en materia de función públicaCompetencias en materia de función pública, f. 10 Derecho a acceder a las funciones públicasDerecho a acceder a las funciones públicas, Respetado, f. 8 Igualdad en el acceso a la función públicaIgualdad en el acceso a la función pública, f. 8
\nLibertad de configuración del legisladorLibertad de configuración del legislador, f. 4 Principio de eficaciaPrincipio de eficacia, VP Principio de igualdadPrincipio de igualdad, ff. 8, 9 Principio de legalidad administrativaPrincipio de legalidad administrativa, f. 4, VP Principio de seguridad jurídicaPrincipio de seguridad jurídica, f. 4 Principios administrativosPrincipios administrativos, f. 4 Voto particular, formulado unoVoto particular, formulado uno, f. 1 Adscripción de personalAdscripción de personal, ff. 5 a 9 Funcionarios públicosFuncionarios públicos, f. 1 Impugnación de la adscripción de puestos funcionarialesImpugnación de la adscripción de puestos funcionariales, ff. 5 a 9 Integración de personalIntegración de personal, ff. 8, 9 Movilidad funcionarialMovilidad funcionarial, f. 6 Personal laboralPersonal laboral, f. 5 Régimen estatutarioRégimen estatutario, ff. 3, 4, 7 AndalucíaAndalucía Arriba Ayúdenos a mejorarUtilice este formulario para notificar al Tribunal Constitucional una posible errata encontrada en el texto de la resolución.
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