Es claro que el proceso que se inicia con la Ley general de sanidad ha venido determinado por diversos condicionantes, entre ellos los económicos, dada la necesidad de asegurar la viabilidad de la universalización del derecho a la prestación de asistencia sanitaria financiada con fondos públicos, según las circunstancias económicas y sociales y la legítima libertad de elección de las políticas públicas en cada momento. Así pues, el legislador, de acuerdo con el inherente componente de flexibilidad que caracteriza el marco constitucional, dispone de un amplio margen de configuración con relación al art. 43 CE, en tanto que precepto incluido en el capítulo III del título I CE.Ahora bien, la naturaleza del derecho a la salud como principio rector no implica que el art. 43 CE constituya una norma únicamente programática, vacía de contenido, sin referencias que lo informen, especialmente con relación al legislador, que debe configurarlo en virtud del mandato del art. 43.2 CE para que establezca las prestaciones necesarias para tutelar la salud pública. (STC 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 7; 154/2006, de 22 de mayo, FJ 8, y 14/1997, de 28 de enero, FJ 11). En consecuencia, el art. 43 CE debe ser considerado como un principio rector constitucional dirigido a orientar y determinar la actuación de los poderes públicos (ATC 221/2009, de 21 de julio, FJ 4), expresivo de “un valor de indudable relevancia constitucional” (ATC 96/2011, FJ 5), lo que se traduce en su obligación “de organizar” la salud pública y de “tutelarla a través de las medidas, las prestaciones y los servicios necesarios” (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3). En suma, el desarrollo del art. 43 CE y la articulación del derecho a la protección de la salud requieren que el legislador regule las condiciones y términos en los que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios, respetando el contenido del mandato constitucional.
\nDebe tenerse presente que, dada la ubicación sistemática del art. 43 CE, nos encontramos ante una remisión a la libertad de configuración del legislador ordinario que deriva de lo dispuesto en el art. 53.3 en relación con el art. 43.2 CE.Hemos de analizar si la norma cuestionada, en su aplicación a determinados españoles y a los extranjeros sin autorización de residencia, implica una lesión del art. 43 CE. Conforme al art. 1.2 LGS, el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria es universal, en lo que implica de acceso a las prestaciones sanitarias públicas y en la medida en que no puede excluirse a ninguna persona del derecho a ser atendido. Pero ese derecho se configura y concreta de acuerdo con lo que dispone la Ley, que debe regular las distintas condiciones y términos en los que se accede a las prestaciones y servicios sanitarios.
\nEs posible, en términos constitucionales, la falta de identidad entre el derecho al acceso universal al sistema de salud pública de ese “todos” del art. 43 CE, con que ese acceso a la sanidad pública incluya beneficiarse de un concreto régimen de prestaciones sanitarias gratuitas o bonificadas con cargo a fondos públicos. El que los poderes públicos deban organizar las prestaciones y servicios necesarios para garantizar la protección de la salud, no significa que estas prestaciones hayan de ser necesariamente gratuitas para todos sus potenciales destinatarios. Será la legislación la que en cada momento determine el alcance y la graduación de esa gratuidad, así como de las bonificaciones económicas en las prestaciones sanitarias de acuerdo con las exigencias derivadas de las circunstancias cambiantes, respetando los límites constitucionales.Es cierto que, desde la óptica del principio de universalidad, resulta claro el contraste resultante que se produce entre la nueva regulación de la condición de asegurado y la limitación de la cobertura que resulta de las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 16/2012 y el marco normativo preexistente.
\nSupone un giro en la anterior política de progresiva extensión de la asistencia sanitaria gratuita o bonificada, a partir de la creación del Sistema Nacional de Salud. Sin embargo, ya hemos señalado que la universalización legislativamente proclamada ha sido más bien un objetivo a conseguir, atendiendo a las circunstancias, entre las que ocupan un lugar destacado las económicas (en el mismo sentido, el ya citado ATC 96/2011, FJ 6). La pretensión de universalidad acogida por el art. 43 CE se ha articulado de acuerdo con las previsiones legales existentes en cada momento, sin que hasta el momento haya significado el derecho incondicionado de toda persona residente o transeúnte que se halle en España a obtener gratuitamente todo tipo de prestaciones sanitarias.
\nLa universalidad, en lo que significa como derecho de acceso y la correlativa obligación de los servicios sanitarios del Sistema Nacional de Salud de atender a los usuarios que reclaman atención sanitaria, no puede, en suma, confundirse con un derecho a la gratuidad en las prestaciones y los servicios sanitarios. Esta consecuencia no se deriva de manera inmediata de la Constitución Española, sino que ha de ser, en su caso, apreciada por el legislador atendiendo a las circunstancias concurrentes (en un sentido similar, para el sistema de Seguridad Social, SSTC 41/2013, de 14 de febrero, y 49/2015, de 5 de marzo). Este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente sobre los condicionantes económicos y, en concreto, respecto del modelo de la Seguridad Social (art. 41 CE;
\nSSTC 65/1987, de 21 de mayo, FJ 17; 37/1994, de 10 de febrero, FJ 3, o 78/2004, de 29 de abril, FJ 3). Además, ha señalado que “la sostenibilidad del sistema sanitario público impone a los poderes públicos la necesidad de adoptar medidas de racionalización del gasto sanitario, necesarias en una situación caracterizada por una exigente reducción del gasto público, de manera que las administraciones públicas competentes tienen la obligación de distribuir equitativamente los recursos públicos disponibles y favorecer un uso racional de este Sistema” (ATC 96/2011, de 21 de junio, FJ 6).
\n9.
\nProcede examinar a continuación las quejas relacionadas con la exclusión de determinados españoles de la asistencia sanitaria prestada con cargo a fondos públicos. Se centran en la exclusión de aquellos españoles que no ostentan la condición de asegurado o beneficiario, que, en la medida en que en algunas ocasiones se determina por remisión a una norma reglamentaria, se entiende también contraria a la reserva de ley del art. 43.2 CE.La inconstitucionalidad que plantea la Letrada del Parlamento de Navarra se funda en que el art. 3.3 de la Ley 16/2003 Sistema Nacional de Salud, en la redacción dada por el art. 1.1 del Real Decreto-ley 16/2012, amplía el colectivo que puede acceder a la condición de asegurado, incluyendo a personas que, en principio tampoco tienen vínculo con el sistema de la Seguridad Social (personas que tengan la nacionalidad española o de algún otro estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza, y a los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español) “siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente”, restricción que estima contraria al art. 14 CE en relación con el art. 43 y a la propia reserva de ley que deriva del mismo art. 43.2 CE.Se examina en primer lugar la queja relacionada con la vulneración de la reserva de ley.
\nA tal efecto la STC 111/2014, de 26 de junio, FJ 4, recuerda que “es doctrina reiterada de este Tribunal que la reserva de ley es compatible con la colaboración reglamentaria. Hemos excluido, sin embargo, ‘que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador (STC 83/1984, de 23 de julio, FJ 4, confirmado, por todos, en el fundamento jurídico 14 de la STC 292/2000, de 30 de noviembre). Las habilitaciones o remisiones legales a la potestad reglamentaria deben, según nuestra doctrina allí expresada, restringir el ejercicio de dicha potestad ‘a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley’, criterio ‘contradicho con evidencia mediante cláusulas legales … en virtud de las que se produce una verdadera deslegalización de la materia reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir’ (STC 112/2006, de 5 de abril, FJ 5)”.El nuevo art. 3.3 de la Ley 16/2003 incurre en el vicio denunciado, pues contiene una patente deslegalización que sacrifica la reserva de ley ex art. 43.2 CE, y, por este motivo, debe ser declarado inconstitucional y nulo.
\nLa norma dispone una remisión en blanco para la determinación de un elemento, consistente en un nivel mínimo de ingresos, que constituye el núcleo esencial en torno al que se configura legalmente el derecho de acceso a las prestaciones sanitarias financiadas con fondos públicos para las personas que se encuentran en las situaciones contempladas en el art. 3.3 de la Ley 16/2003. Con la literalidad de la norma es imposible determinar quiénes van a tener dicha condición, dada la ausencia de criterio alguno respecto al límite de ingresos exigible. Eso deja la decisión en manos, no del legislador con la colaboración del reglamento (cosa que, por ejemplo sucedía con el concepto de carencia de recursos económicos del art. 80 LGS en relación con el art. 1 del Real Decreto 1088/1989), sino exclusivamente a disposición de la determinación reglamentaria del Gobierno.
\nDe hecho, el art. 2.1 b) del Real Decreto 1192/2012 dispone que ese límite de ingresos se sitúa en una cuantía inferior a cien mil euros en cómputo anual, sin que tampoco se justifiquen las razones de dicha opción. De esta manera, la norma remite totalmente al reglamento la concreción o la fijación cuantitativa del umbral económico hasta el que se garantiza la cobertura de la gratuidad o la bonificación de las prestaciones sanitarias, sin que se incluya ninguna regla que permita identificar quiénes podrían ostentar la condición de asegurados, lo que a su vez produce una insuficiencia manifiesta en el contenido mínimo exigible a la configuración legal del art. 43 CE.Por lo expuesto, el inciso “siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente” del art. 3.3 de la Ley 16/2003, en la redacción dada al mismo por el art. 1.1 del Real Decreto-ley 16/2012 es inconstitucional y nulo, sin que, por tanto, resulte necesario pronunciarnos sobre la restante tacha de inconstitucionalidad que se le ha formulado.
\n10.
\nDeben examinarse seguidamente los cambios en el régimen de asistencia sanitaria a los extranjeros empadronados, sin autorización de residencia en España.El punto de partida para el examen de esta cuestión ha de ser la distinción tripartita en cuanto a la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros en España (STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 2). Así pues, es posible afirmar que, como se deduce de los pronunciamientos de este Tribunal, existen derechos que, en tanto que inherentes a la dignidad humana, corresponden por igual a españoles y extranjeros. Igualmente existen derechos, como los reconocidos en el art. 23 CE en relación con el 13.2 CE, que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros.
\nFinalmente, un tercer grupo serían aquellos derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.Este sería el caso de la protección de la salud, que, es un derecho de configuración legal, que corresponde regular al legislador respetando los valores y los principios constitucionales, así como el contenido que se desprende del art. 43 CE en lo que atañe a las condiciones de acceso a las prestaciones sanitarias. Es, por tanto, un derecho susceptible de ser modulado en su aplicación a los extranjeros (STC 236/2007, FJ 4, con cita de otras).En suma, conforme a nuestra doctrina, el derecho de los extranjeros a beneficiarse de la asistencia sanitaria será determinado y podrá ser limitado por las normas correspondientes.
\nEl legislador puede tomar en consideración el dato de su situación legal y administrativa en España, y, por ello, exigir a los extranjeros la autorización de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales que “por su propia naturaleza hacen imprescindible el cumplimiento de los requisitos que la misma ley establece para entrar y permanecer en territorio español”.De hecho, el acceso a las prestaciones sanitarias con cargo a los fondos públicos ya estaba vinculado, en la regulación anterior, a una determinada situación jurídica, como era la inscripción en el padrón del municipio de residencia. En efecto, la Ley Orgánica 4/2000, en su redacción original, extendía el derecho de asistencia sanitaria a los extranjeros “que se encuentren en España inscritos en el padrón del Municipio en el que residan habitualmente, en las mismas condiciones que los españoles”.
\nAsimismo, tenían derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica. Los extranjeros menores de dieciocho años tenían derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles; y las extranjeras embarazadas que se encontraran en España, tendrían derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto (art. 12).Por su parte, el Real Decreto-ley 16/2012 dispone que los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria. Ello reenvía al art. 3 de la Ley 16/2003 que lo vincula a la obtención de la condición de asegurado o beneficiario.
\nSi conforme a este precepto no pudieran adquirir tal condición, el apartado 3 permitía que los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español puedan ostentar tal condición siempre que acreditasen que no superaban el límite de ingresos determinado reglamentariamente y, conforme al apartado 5 “aquellas personas que no tengan la condición de asegurado o de beneficiario del mismo podrán obtener la prestación de asistencia sanitaria mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial”, regulado en el Real Decreto 576/2013, de 26 de julio, por el que se establecen los requisitos básicos del convenio especial de prestación de asistencia sanitaria a personas que no tengan la condición de aseguradas ni de beneficiarias del Sistema Nacional de Salud y se modifica el Real Decreto 1192/2012.Tales normas se completan con el nuevo art. 3 ter, añadido por el art. 1.3 del Real Decreto-ley 16/2012, que, bajo el título “asistencia sanitaria en situaciones especiales”, dispone lo siguiente: “los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades: a) De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica; b) De asistencia al embarazo, parto y postparto.
\nEn todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”. El Real Decreto-ley 16/2012 contempla la asistencia a las embarazadas y equipara a los menores extranjeros en situación irregular con la de los menores españoles (lo que es conforme con el art. 24 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989). Por otro lado, también se presta asistencia en casos de enfermedad grave y accidente, preserva la asistencia en casos de peligro grave y cierto para la salud del afectado y, por tanto, atiende a situaciones de mayor riesgo y de más intensa conexión del derecho a la salud con el derecho a la integridad física (lo que es conforme con línea jurisprudencial de las SSTC 5/2000, de 14 de enero; 119/2001, de 24 de mayo; 220/2005, de 12 de septiembre, y 5/2002, de 14 de enero).
\nLas urgencias a las que se refiere el nuevo artículo 3 ter Ley 16/2003 se entienden prestadas en supuestos de riesgo grave para la salud e incluso para la vida, de manera que conectarían con el contenido mínimo que hace reconocible el mandato imperativo que los poderes públicos deben asegurar y prestar (art. 43 CE) en cualquier circunstancia a cualquier persona con el fin de preservar el derecho fundamental a la vida y la integridad física contenido en el art. 15 CE.Del régimen aplicable se concluye que dentro del margen del legislador de establecer sus prioridades, la norma examinada no responde a una opción arbitraria, sino a la preservación de bienes o intereses constitucionalmente protegidos, como el mantenimiento del sistema sanitario público, sin desconocer las posibilidades del sistema en un momento de intensas complicaciones económicas, observándose, en la distinción entre extranjeros con autorización de residencia y los que carecen de ella, la debida proporcionalidad y dando cumplimiento a las obligaciones internacionales en la materia.Por ello, no es constitucionalmente reprochable que se contemple la asistencia a las embarazadas y la equiparación de los menores extranjeros en situación irregular con la de los menores españoles y lo mismo sucede en el caso de la asistencia en casos de enfermedad grave y accidente.
\nIgualmente ha de advertirse que la norma no excluye el acceso a las prestaciones sanitarias en los restantes supuestos sino que, únicamente, toma el dato de la ausencia o no de residencia legal en España para exigir la correspondiente contraprestación en los términos del ya citado Real Decreto 576/2013.Tampoco se ve afectado el límite relativo al contenido del derecho a la salud delimitado por los tratados internacionales, al que nos remite el art. 13 CE. Conforme a nuestra doctrina, los tratados y convenios internacionales no son, en sí mismos, canon de constitucionalidad de los preceptos recurridos. Las normas legales impugnadas deben ser contrastadas con los correspondientes preceptos constitucionales que proclaman los derechos y libertades de los extranjeros en España, interpretados de acuerdo con el contenido de dichos tratados o convenios.
\nEn consecuencia, “sólo podrá declararse su inconstitucionalidad si aquellas normas con rango de Ley vulneran el contenido constitucionalmente declarado de tales derechos y libertades” (STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 5).Esa circunstancia no concurre aquí. El Pacto de derechos económicos sociales y culturales que aborda la protección de la salud en su artículo 12.1, ha señalado previamente, en su artículo 2.1, que “cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
\nAdemás, su artículo 4 reconoce que los derechos garantizados podrán ser sometidos a limitaciones legales “sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos” y, finalmente, conviene advertir que el artículo 12.1 alude al “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, pero no que las prestaciones en las que ese derecho se materializa hayan de ser, siempre y en todo caso, gratuitas para sus destinatarios.Por su parte, el art. 35 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, remite el derecho de toda persona a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria a las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales.
\nEn ese sentido, en relación con el reconocimiento de prestaciones por parte de los Estados miembros, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que “la necesidad de salvaguardar las finanzas del Estado miembro de acogida justifica en principio la posibilidad de comprobar la regularidad de la residencia en el momento del reconocimiento de una prestación social, especialmente en el caso de las personas procedentes de otros Estados miembros y que no ejercen actividades económicas, ya que tal reconocimiento puede tener consecuencias sobre el nivel global de la ayuda que pueda conceder dicho Estado” (STJUE, Sala Primera, de 14 junio de 2016, y doctrina allí citada).La Carta Social Europea también se refiere en su artículo 13 al derecho a la asistencia médica.
\nEn el apartado 4 de dicho artículo 13 se indica el compromiso de las partes de aplicar este derecho en condiciones de igualdad con sus nacionales a los de las restantes partes contratantes “que se encuentren legalmente en su territorio”. A su vez, el anexo a la Carta Social fija su ámbito de aplicación, indicando que los artículos 1 a 17 sólo comprenden a extranjeros de otras partes contratantes que “residan legalmente o trabajen regularmente dentro del territorio de la parte contratante interesada”.Por último es también necesario advertir que, “en la naturaleza de los principios rectores de la política social y económica que recoge el Capítulo III del Título I de nuestra Constitución hace improbable que una norma legal cualquiera pueda ser considerada inconstitucional por omisión, esto es, por no atender, aisladamente considerada, el mandato a los poderes públicos y en especial al legislador, en el que cada uno de esos principios por lo general se concreta” (STC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 4), de manera que esa inconstitucionalidad por omisión “sólo puede entenderse producida cuando es la propia Constitución la que impone al legislador la necesidad de integrar su texto en aspectos no contemplados por ella” (STC 317/1994, de 28 de noviembre, FJ 4), lo que es patente que no ocurre en este caso.En suma la regulación examinada responde a una lícita opción del legislador que queda dentro de su margen de configuración que le es propio, sin que con ello se vulnere el art. 43 en relación con el art. 13 CE.
\n11.
\nRespecto a las quejas que se formulan al artículo 4.12, deslegalización de la aportación de los usuarios para la financiación de determinadas prestaciones sanitarias, y artículo 4.13, reforma de las aportaciones de los usuarios en la prestación farmacéutica ambulatoria al margen del art. 43 CE, debe partirse de lo dispuesto en el vigente Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, norma que reproduce lo regulado en la Ley 29/2006, de 26 de julio. La mera reproducción de los preceptos impugnados que lleva a cabo el Real Decreto Legislativo 1/2015 junto con el carácter abstracto propio del recurso de inconstitucionalidad nos lleva a concluir que el recurso no ha perdido objeto en este punto, dado que las normas impugnadas continúan materialmente vigentes.
\nLa Ley 29/2006 regula en sus arts. 94 y 94 bis (materialmente coincidentes con los arts. 101 y 102 del Real Decreto Legislativo 1/2015), los supuestos y las cuantías en los que procede la aportación de los usuarios; esto es, una modalidad de “copago”. El artículo 94.1 establece que “[e]l Gobierno revisará periódicamente la participación en el pago a satisfacer por los ciudadanos por la prestación farmacéutica incluida en la cartera común suplementaria del Sistema Nacional de Salud, y los supuestos de financiación íntegra con cargo a fondos públicos”; el apartado 2 establece los criterios de modulación del pago, incluyendo la capacidad de pago [letra a)], la racionalización del gasto público [letra e)].
\nY, finalmente, el artículo 94 bis regula el importe de la aportación por los usuarios y sus beneficiarios.Este Tribunal ha declarado (STC 71/2014, de 6 de mayo, FJ 7) que “cabe considerar como básica la definición del sistema de financiación de la sanidad, lo que incluye tanto la garantía general de financiación pública como, dentro de esta garantía, los supuestos en los que algunas prestaciones comunes que no son básicas (las ‘suplementarias’ y de ‘servicios accesorios’) pueden estar sujetas a una financiación adicional con cargo al usuario del servicio (tasa o ‘copago’). En efecto, la definición de la modalidad de financiación aplicable a las diferentes prestaciones sanitarias, y en qué supuestos procede el pago de aportaciones por sus destinatarios, tiene una incidencia central en la forma de prestación del propio servicio, constituyendo así también un elemento nuclear del propio ámbito objetivo de las prestaciones sanitarias, que en consecuencia debe ser regulado de manera uniforme, por garantizar el mínimo común de prestaciones sanitarias cubierto por financiación pública en todo el territorio nacional (STC 136/2012, FJ 5; con cita de las SSTC 98/2004, de 25 de mayo, y 22/2012, de 16 de febrero, FJ 3)”.Con estos criterios se analizarán las quejas formuladas por los recurrentes en este punto: i) en cuanto a la vulneración de la reserva de ley, es patente que la participación en el coste que deben pagar los usuarios por los medicamentos y productos sanitarios que les proporcione el Sistema Nacional de Salud se regula de conformidad con los criterios recogidos en el Real Decreto Legislativo 1/2015, y antes en la Ley 29/2006, siendo por lo demás habitual la colaboración reglamentaria en esta materia (así, por ejemplo, anexo V.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización); ii) respecto a la segunda, es manifiesto que en el alegato de la Letrada del Parlamento de Navarra late la legítima discrepancia con la modificación del régimen de aportación de los usuarios en el caso de la prestación farmacéutica obligatoria, pero es asimismo claro que, dado el rango normativo utilizado para dicha modificación, no se ha infringido reserva legal alguna, pues el Decreto-ley es una fuente del derecho intercambiable con la ley formal, dentro de los límites constitucionales a los que está sometido.
\n12.
\nExaminaremos ahora las tachas relacionadas con la vulneración de las competencias de la Comunidad Foral de Navarra en las que, a juicio de la Letrada del Parlamento, incurre en el art. 2.5 del Real Decreto-ley 16/2012.La primera de ellas es la relativa a que, para la aprobación de la cartera de servicios complementaria de una Comunidad Autónoma, resulte preceptiva “la garantía previa de suficiencia financiera de la misma en el marco del cumplimiento de los criterios de estabilidad presupuestaria”, lo que limitaría la capacidad de desarrollo legislativo de las bases estatales derivado del art. 53 de la Ley Orgánica de reintegración y amejoramiento del régimen foral de Navarra (LORAFNA) y las especialidades que para Navarra se desprenden de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
\nEl Abogado del Estado ha defendido que la mencionada garantía responde a las exigencias del art. 135.1 CE y se ajusta a la doctrina constitucional en materia de estabilidad presupuestaria.Esta queja no puede ser atendida, ya que no es posible apreciar la vulneración que se denuncia.La exigencia de que las Comunidades Autónomas acrediten condiciones de suficiencia financiera en el marco del principio de estabilidad presupuestaria deriva directamente del art. 135 CE, al disponer que “todas las Administraciones Públicas adecuarán sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria”. Según la STC 157/2011, de 18 de octubre, FJ 3 “estamos, pues, ante un mandato constitucional que, como tal, vincula a todos los poderes públicos y que por tanto, en su sentido principal, queda fuera de la disponibilidad -de la competencia- del Estado y de las Comunidades Autónomas”.
\nPor otra parte, la STC 215/2014, de 18 de diciembre, FJ a), recuerda que “la imposición de límites presupuestarios a las Comunidades Autónomas no sólo ‘encuentra su apoyo en la competencia estatal de dirección de la actividad económica general (ex art. 149.1.13), estando su establecimiento ‘encaminado a la consecución de la estabilidad económica y la gradual recuperación del equilibrio presupuestario’, sino que ‘encuentra su fundamento en el límite a la autonomía financiera que establece el principio de coordinación con la Hacienda estatal del art. 156.1 CE’, sobre todo, al corresponderle al Estado ‘la responsabilidad de garantizar el equilibrio económico general’” [STC 134/2011, de 20 de julio, FJ 8 a)], límites de la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas “que han de reputarse constitucionales cuando se deriven de las prescripciones de la propia Constitución o de la ley orgánica a la que aquélla remite (art. 157.3 CE)’ [STC 134/2011, de 20 de julio, FJ 10]”.
\nEn todo caso, dicha garantía se vincula, en el caso concreto, a la necesidad de establecer los recursos adicionales necesarios para la implantación de la ya mencionada cartera complementaria de servicios así como a su no inclusión en la financiación general de las prestaciones del Sistema Nacional de Salud.Tampoco es admisible, a estos efectos, la invocación de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 2/2012, que establece su aplicación en Navarra “según lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, conforme a lo dispuesto en el Convenio Económico entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra”. En cuanto a la referencia al Convenio, porque no contiene normas sobre la cuestión y, sobre la cita del art. 64 LORAFNA, la STC 148/2006, de 11 de mayo, FJ 7, ya dejó sentado que la autonomía de gasto de la Comunidad Foral se encuentra limitada materialmente por los principios de coordinación con la hacienda estatal y de solidaridad entre todos los españoles que derivan del art. 156.1 CE, e igualmente resaltó el contenido esencialmente tributario del Convenio económico, que no contiene normas especiales relativas a su autonomía de gasto.
\nSentó así un criterio que sigue siendo plenamente aplicable, según el cual “la aprobación de la Ley general de estabilidad presupuestaria por parte de las Cortes Generales (Ley 18/2001, de 12 de diciembre) y de su Ley complementaria (Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre) tampoco han introducido cambios en este sentido, puesto que las alusiones contenidas en ambos casos a que su aplicación en la Comunidad Foral de Navarra se llevará a cabo conforme a lo establecido en el art. 64 LORAFNA no se traducen en una vinculación menos intensa a las obligaciones derivadas de ambos textos, sino en una participación más directa de la Comunidad foral (básicamente a través de la comisión coordinadora integrada por representantes de la Administración del Estado y la Administración foral) en su aplicación”.
\nConclusión ratificada en el fundamento jurídico 8 de la misma cuando se indica que “así, la alusión a que las relaciones entre ambas Administraciones se establecerán conforme a la naturaleza del régimen foral tiene su ámbito natural de proyección en el ejercicio de las competencias y, singularmente, en la vertiente participativa bilateral o multilateral, y no en el alcance de las competencias del Estado (singularmente las básicas) y de la Comunidad foral”. Por tanto, el régimen de convenio económico no opera como una excepción al marco competencial aplicable, tal como ya ha recordado la doctrina del Tribunal Constitucional [así, SSTC 31/2016, de 3 de marzo, FJ 3, y 171/2014, de 23 de octubre, FJ 6 a), en relación con el sistema de atención a la dependencia y a las normas aplicables a los límites de endeudamiento de las entidades locales, respectivamente].La segunda queja de índole competencial que se formula al art. 2.5 se relaciona con el apartado 7 del nuevo art. 8 quinquies de la Ley 16/2003, el cual dispone que “las comunidades autónomas asumirán, con cargo a sus propios presupuestos, todos los costes de aplicación de la cartera de servicios complementaria a las personas que tengan la condición de asegurado o de beneficiario del mismo”.
\nSegún la Letrada del Parlamento Foral, este precepto obliga a las Comunidades Autónomas a asumir todos los costes de aplicación de la cartera de servicios complementarios prohibiéndoles la introducción de aportaciones de los usuarios en las prestaciones complementarias que se puedan establecer en el ámbito autonómico. Sin embargo, como apunta el Abogado del Estado, no es esa la consecuencia que se desprende del tenor literal del precepto que, en coherencia con el reconocimiento de que las Comunidades Autónomas podrán incorporar en sus carteras de servicios una técnica, tecnología o procedimiento no contemplado en la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud, se limita a exigir que la misma sea sufragada “con cargo a sus propios presupuestos”, o, lo que es lo mismo, con cargo a los recursos que al efecto disponga la Comunidad Autónoma que, evidentemente, pueden venir dados, entre otros, por el producto de las prestaciones patrimoniales de carácter público que, en el ámbito sus competencias, establezca la Comunidad Foral.
\n13.
\nResta finalmente por enjuiciar la cuestión relativa a la cesión de información tributaria sin consentimiento del interesado para su incorporación a la tarjeta individual sanitaria, así como la cesión de datos tributarios en el caso de la Hacienda pública de Navarra establecidas respectivamente en el artículo 4.14 y en la disposición adicional tercera, con los argumentos reproducidos en los antecedentes 2 h) y 3 e) que resumen los argumentos de la Letrada del Parlamento de Navarra y del Abogado del Estado.La queja formulada al artículo 4.14 no puede ser admitida, por los siguientes argumentos:a) El art. 11.2 a) de la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (LOPD) admite el poder de disposición de determinados datos sin el consentimiento de la persona afectada siempre y cuando dicha cesión esté autorizada por una ley.
\nDe acuerdo con el art. 53.1 CE, el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo, del título I, solo podrá regularse por ley, por lo que hay que deducir que si bien los límites al derecho a consentir la cesión de datos para fines distintos para los que fueron recabados está sometido a reserva de ley, no se requiere de ley orgánica. Esta condición se cumple dada la naturaleza del Real Decreto-ley impugnado.b) Frente a lo que en su queja afirma la Letrada del Parlamento de Navarra, el dato que se cede no es estrictamente tributario, sino que es el relativo al nivel de aportación que corresponde a los usuarios conforme a la escala prevista inicialmente en el art. 94 bis.5 de la Ley 29/2006, introducido por el art. 4.13 del Real Decreto-ley 16/2012 (reproducido en el art. 102.5 del Real Decreto Legislativo 1/2015).c) En la cesión concurre una finalidad legítima que consiste en la obtención de la información y los datos necesarios para hacer posible la materialización efectiva del modelo universal de salud pública que prevé la contribución progresiva de los ciudadanos asegurados o de sus beneficiarios del Sistema Nacional de Salud, según su nivel de renta, a las prestaciones sanitarias y farmacéuticas.
\nLa cesión se limita exclusivamente a los datos necesarios para poder determinar si el interesado se encuentra en cada uno de los supuestos previstos en los apartados a) a c) del art. 94 bis.5 de la Ley 29/2006 (actualmente art. 102.5 del Real Decreto Legislativo 1/2015). En este mismo sentido este dato será el único necesario para determinar el nivel de aportación o devolución que proceda, en relación con quienes tengan la condición de pensionista conforme a lo dispuesto en los apartados 5 d) y 6 del citado art. 94 bis [arts. 102.5 d) y 6 del Real Decreto Legislativo 1/2015]. En consecuencia, la comunicación de datos limitada a la mera indicación del tramo de entre los tres previstos en que se halla el usuario, se encuentra amparada por el art. 11.2 a) LOPD, en conexión con el art. 94 ter de la Ley 29/2006 (art. 103 del Real Decreto Legislativo 1/2015).d) No se produce la vulneración de las competencias de Navarra en materia tributaria y financiera que se reprocha a la disposición adicional tercera, por establecerse unas obligaciones de cesión de datos tributarios que no se contemplan en la legislación foral.
\nDicha norma regula un aspecto instrumental para la realización de lo sustantivo, la aportación de los usuarios en la financiación de las prestaciones de la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud, que es de indiscutible competencia estatal (STC 136/2012, FJ 5). Por lo demás, la normativa tributaria de la Comunidad Foral no se ve directamente afectada, pues el Real Decreto-ley 16/2012 se limita a modificar la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria (disposición final cuarta), correspondiendo lógicamente a Navarra en uso de sus competencias derivadas del art. 45 LORAFNA, la modificación de su propia normativa tributaria, cosa que efectivamente se produjo mediante la Ley Foral 10/2012, de 15 de junio, de medidas tributarias dirigidas a incrementar los ingresos públicos.
\nFallo En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido 1º Declarar inconstitucional y nulo el inciso “siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente” del art. 3.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en la redacción dada al mismo por el art. 1.1 del Real Decreto-ley 16/2012.
\n2º Desestimar el recurso en todo lo demás.
\nPublíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
\nDada en Madrid, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.
\nVotos particulares 1. Voto particular que formula el Magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré a la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 4123-2012, y al que se adhiere la Magistrada doña Adela Asua Batarrita Como tuve ocasión de expresar durante las deliberaciones del presente proceso constitucional, disiento de la decisión finalmente adoptada. Al amparo de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y con pleno respeto al sentir de la mayoría del Tribunal, expreso mi discrepancia con el fallo y la fundamentación jurídica de la Sentencia dictada que, a mi juicio, debió declarar la nulidad, al menos parcial, del Real Decreto-ley 16/2012 por una manifiesta vulneración de dos de los requisitos de obligado cumplimiento por la legislación de urgencia (art. 86.1 CE). Me refiero, de un lado, al presupuesto que habilita al Gobierno para dictar una norma con fuerza y rango de ley y, de otro, a los límites materiales que no pueden ser transgredidos en el ejercicio de este poder legislativo excepcional. No obstante y en la medida en que la Sentencia ha avalado la constitucionalidad del citado Real Decreto-ley, me parece de todo punto pertinente dejar igualmente constancia de una segunda divergencia, relativa ahora a la declaración de constitucionalidad del art. 1.3 de la norma impugnada que limita el acceso de los extranjeros “no registrados ni autorizados como residentes en España” a las prestaciones sanitarias. En mi opinión y por las razones que expondré en su momento, este pasaje debió de ser calificado inconstitucional y nulo, al margen del escrutinio recaído sobre el art. 86.1 de nuestra Carta Magna.
\nI. Sobre la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad y la justificación de dicha concurrencia en el supuesto concreto.
\nEs esta una aproximación metodológica que en modo alguno es dable compartir a la luz, precisamente, de un examen, mínimamente superficial, de los términos de la fundamentación, por la parte recurrente, de la violación del art. 86.1 CE. Aun cuando probablemente la sistemática del escrito de demanda incurre en alguna deficiencia en el orden de exposición de los requisitos a los que ha de atenerse el dictado de toda norma de urgencia, el apartado 2, que se abre con el título “Inconstitucionalidad del Real Decreto-ley por infracción del art. 86 de la Constitución”, se estructura en dos subapartados: “a) infracción de los límites materiales que establece la CE para la utilización del decreto-ley” y “b) El presupuesto de hecho habilitante: la existencia de una extraordinaria y urgente necesidad” (subrayados en el texto). A su vez, los razonamientos de este segundo punto, que es el que aquí interesa, se desarrollan a lo largo de casi 10 páginas (pp.15-24).
\nUna lectura ni apresurada ni predeterminada por óbices de parte evidencia sin margen alguno para la incertidumbre que las valoraciones formuladas acerca de la concurrencia del presupuesto habilitante tienen un carácter general, estando destinadas a fundamentar la inexistencia de ese presupuesto por la norma impugnada en su globalidad. El escrito, en efecto, pasa revista a los motivos que pudieren justificar el efectivo cumplimiento de este requisito, examinando con el debido detalle las fuentes de conocimiento que, conforme a una bien conocida doctrina de este Tribunal (entre otras, SSTC 29/1989, de 31 de mayo, FJ 4; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 4; y 11/2001, de 17 de enero, FJ 4), pueden y deben manejarse para identificar las razones explicativas de la extraordinaria y urgente necesidad; a saber: la exposición de motivos de la norma, el debate parlamentario de convalidación y, en fin, la memoria que se hubiese elaborado. Más aún, conforme se hace constar en el escrito, la parte recurrente solicitó del Congreso de los Diputados el expediente del Real Decreto-ley, petición que, como no podía ser de otro modo, fue atendida. Efectuado ese análisis, la conclusión que se extrae no puede ser más clara en relación al objeto de la impugnación: “Ni en el texto del Real Decreto-ley, ni en sus antecedentes, ni en el debate parlamentario, existe explicación alguna sobre la existencia de circunstancia alguna que impidiera la tramitación de esta reforma sanitaria siguiendo un procedimiento parlamentario. La implantación del nuevo sistema se demora más de tres meses, las medidas que se adoptan no modifican inmediatamente la situación jurídica preexistente, se ha publicado una corrección de errores que ha modificado sustancialmente diversos preceptos y disposiciones fundamentales del Real Decreto-ley, para justificar algunas medidas se hace referencia incluso a reivindicaciones históricas o a informes que hay que elaborar, lo que unido todo ello al hecho de que se haya negado la tramitación de la reforma como proyecto de ley expresamente solicitada, llevan a la conclusión de que el presupuesto de la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad exigido en el artículo CE no se ha justificado” (pág. 23).
\nDesde luego, se podrá cuestionar el fondo de los argumentos aportados para fundamentar la queja vertida; pero lo que no resulta en modo alguno razonable es reducir los términos en los que la parte recurrente plantea su alegato, referidos al Real Decreto-ley 16/2012 en su integridad.
\nEl segundo recordatorio, a su vez, se concreta en que, cuando la parte recurrente efectúa una impugnación parcial de un real decreto-ley, en lugar de total, tal como la Sentencia hace constar que acontece en el caso a examen, el control sobre el concurso del tan mencionado presupuesto habilitante ha de resultar congruente con el objeto de la censura, debiendo examinarse las dos dimensiones que definen el propio control de constitucionalidad desde esa singular perspectiva: la formal (identificación de los motivos alegados) y la sustantiva (conexión de sentido o relación de adecuación). En semejante hipótesis, el control de constitucionalidad no puede dar por buenas las argumentaciones globales ni para avalar la explicitación (dimensión formal) ni para reconocer la conexión de sentido (dimensión material).
\nLa Sentencia de la que discrepo se ha apartado de la doctrina de este Tribunal tan sumariamente recordada. En primer lugar y contrariando de manera ostensible la delimitación objetiva de la impugnación relativa al art. 86.1 CE, el escrutinio de la vertiente formal de la concurrencia del presupuesto habilitante no procede a un análisis pormenorizado de las razones determinantes de la regulación de las materias tratadas por los plurales preceptos recurridos, limitándose a traer a colación, por una parte, las dos grandes finalidades a las que obedece, con carácter general, la reforma del Sistema Nacional de Salud (existencia de una situación de grave dificultad económica y necesidad de hacer frente a los “retos actuales de la asistencia sanitaria”) y, por otra, la opción en favor de la vinculación de la condición de beneficiario a la de asegurado.
\nLas genéricas referencias a los informes emitidos por el Tribunal de Cuentas y al derecho comunitario enunciadas por la exposición de motivos de la norma de urgencia evidencian el tratamiento global desde el que se aborda esta primera vertiente. Cierto es que este tratamiento se modera en términos escasamente significativos con la alusión a las modificaciones introducidas en el acceso a la prestación sanitaria de los extranjeros [último párrafo, FJ 4 a)]; pero es más cierto que la Sentencia renuncia a analizar con el obligado detalle si, respecto de los preceptos que entiende expresamente recurridos, el Gobierno ha ofrecido una explicación clara, precisa y razonada de la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad.
\nPor este lado, la Sentencia de mi disentimiento contradice la premisa que delimita el análisis de la vulneración del art. 86.1 CE. La lectura del fundamento jurídico 5 a) confirma sin sombra de duda esta primera conclusión.
\nEn este orden de consideraciones e instalando mi razonamiento en el, a mi juicio, errado punto de partida del examen del presupuesto habilitante, la Sentencia de mi discrepancia intenta justificar nuevamente esa relación de congruencia con fundamento en las genéricas motivaciones formuladas en las fuentes de conocimiento para la reforma del Sistema Nacional de Salud. Por decirlo en sus propias palabras, la opción adoptada por el Gobierno de modificar la delimitación del ámbito subjetivo de la asistencia sanitaria mantiene una conexión de sentido “con los problemas que se persigue solucionar y la situación económica deficitaria que se pretende controlar” o, en otros términos, “entre la situación de urgencia, derivada de las dificultades por las que atraviesa el sistema sanitario público, y la medida adoptada, en cuanto que persigue la reducción de los gastos que se financian con cargo a dicho sistema y se relacionan, por tanto, con su sostenibilidad” [FJ 5 b)]. No es ésta, sin embargo, una afirmación que pueda compartirse.
\nLa línea argumental de la Sentencia se basa, como se viene de exponer, en una alusión genérica a la situación de crisis económica o, como hace constar la exposición de motivos de la norma impugnada, “a una situación de grave dificultad económica” del Sistema Nacional de Salud (apartado I). Esta hipótesis podría acaso considerarse reforzada por las explicaciones que la propia exposición de motivos hace respecto de los problemas derivados de la aplicación del derecho comunitario de compensación sanitaria así como con la invocación de los informes del Tribunal de Cuentas sobre la indebida asunción del coste de la asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud de determinadas personas (apartado II). Ninguno de estos argumentos, sin embargo, -la crisis económica, la aplicación del derecho comunitario y las recomendaciones del Tribunal de Cuentas- ofrecen argumentos concretos para justificar las razones de los preceptos que reforman el ámbito subjetivo del Sistema Nacional de Salud -que son los únicos que, en el decir de la Sentencia, constituyen el objeto de la impugnación ex art. 86.1 CE- y que afectan a dos concretos colectivos: los españoles mayores de 26 años que dispongan de un nivel de renta que habrá de determinarse reglamentariamente y los extranjeros sin permiso de residencia.
\nPor lo pronto y en relación con las dificultades económicas y la necesidad de racionalizar los costes, las fuentes de conocimiento no ofrecen ni estimación ni explicación siquiera, incluso somera y general, del impacto y de la cuantía de la reducción del gasto que pueden generar esas concretas medidas así como del modo en que podría garantizarse a su través la solvencia del sistema sanitario público. En cuanto a la segunda razón alegada, relativa a la coordinación de nuestro sistema con el derecho comunitario, su aplicación no es predicable ni de los españoles mayores de 26 años con determinados niveles de renta ni, menos aún, de los extranjeros no comunitarios. El legislador de urgencia no ha hecho esfuerzo alguno para elaborar la relación de congruencia entre las medidas adoptadas y las finalidades que las mismas han de cumplir, sin que pueda servir, como argumenta la Sentencia de mi disenso, el ahorro económico, que, como ya se ha hecho constar, no aparece concretado.
\nPor lo demás, y no es lo de menos, esta ausencia de justificación sobre la adecuación entre la situación de extraordinaria necesidad y la regulación establecida es especialmente censurable si se valora la naturaleza de la norma impugnada. Conforme razonara la STC 119/2011, de 5 de julio, a propósito de una utilización indebida del derecho de enmienda en el procedimiento legislativo, la desatención a los “límites constitucionales bajo el paraguas de la urgencia normativa no deja de ser una lesión constitucional por mucho que pueda parecer conveniente coyunturalmente” (FJ 7). Una política legislativa comprometida con la calidad democrática del ejercicio de los poderes normativos viene obligada a evitar esa lesión.
\nII. Sobre la vulneración de los límites materiales del art. 86.1 CE, en particular la prohibición de “afectar a los derechos de los ciudadanos reconocidos en el Título I CE”.
\nTras resumir la doctrina de este Tribunal recaída en relación con el ámbito sustantivo que no puede ser sobrepasado por la legislación de urgencia, la Sentencia de la que disiento, en su fundamento jurídico 6, desestima esta nueva queja, analizando la aplicación del presente límite material, de dimensión constitucional, en relación con los tres derechos que, en su decir, son los invocados en la demanda: derecho a la salud (art. 43 CE), establecimiento de cargas tributarias de acuerdo con la capacidad económica (art. 31.1 CE) y protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE).
\nNinguna objeción me merecen los razonamientos enderezados a descartar que la norma de urgencia no haya respetado, al entrar a regular los derechos mencionados en los arts. 31.1 y 18.4 del texto constitucional, los límites materiales enunciados en el art. 86.1 CE, tal y como los mismos han sido interpretados por este Tribunal. No es ésta, sin embargo, una conclusión que pueda compartir en modo alguno respecto del derecho a la salud. Más aún, también discrepo del razonamiento que sustenta la conclusión.
\nSin perjuicio de ofrecer de inmediato las razones de esta discrepancia, lo primero que llama la atención es la poco comprensible falta de correspondencia argumental entre la respuesta de la Sentencia a la queja y la elaboración de la queja. Pero más allá de este dato, de tono muy menor, lo que en verdad llama la atención es el sumario argumento que fundamenta la desestimación; a saber: el derecho a la salud consagrado en el art. 43 CE, dada su ubicación sistemática en el texto constitucional, “no ostenta las características de derecho cuya regulación por decreto-ley impide el art. 86.1 CE” [párrafo segundo, FJ 6 a)].
\nCon un alegato semejante, en el que la conclusión y el argumento se encuentran fundidos, la Sentencia se instala en la preocupante senda abierta por este Tribunal en fechas recientes, preferentemente aplicable en relación con derechos sociales, consistente en reinterpretar una anterior doctrina de manera silenciosa, entendida la expresión en un doble sentido: sin anunciar el cambio y sin aprestar los motivos justificativos del propio cambio.
\nDe conformidad con una constante inteligencia constitucional, iniciada ya en la época fundacional, este Tribunal ha descartado las interpretaciones restrictivas del límite material establecido por el art. 86.1 CE, que pudieron haber estado amparadas tanto por el sentido gramatical del verbo afectar (“menoscabar, perjudicar o influir desfavorablemente”) como por la comprensión práctica del término en el ordenamiento privado (imposición de un gravamen u obligación). Y, en su lugar, optó por una interpretación más vinculada a cánones de índole contextual y finalista; por una interpretación que, en el fondo, atiende al sistema de poderes y contrapoderes constitucionalmente instituidos y a la conveniencia de no impedir al Ejecutivo el uso de un instrumento que puede ser útil y necesario para la gobernación del país en situaciones de relativa imprevisibilidad.
\nLa prohibición de afectación no define, pues, un campo vedado a la actividad legislativa del Gobierno; su función, bien otra, es actuar como límite interno tanto de la estructura de la norma como del contenido normado por la disposición legal de urgencia. De ahí, los dos condicionantes que, siempre de acuerdo a la uniforme doctrina de este Tribunal, delimitan el ámbito normativo del decreto-ley: de un lado, se permiten las ordenaciones singulares, pero quedan proscritas las ordenaciones generales y, de otro, se consienten las regulaciones sobre los elementos accidentales o secundarios de los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos mencionado en el título I, pero se prohíben aquellas otras que alteren sus elementos estructurales o sustanciales (entre otras muchas, SSTC 111/1983, de 2 de diciembre; 60/1986, de 20 de mayo; 3/1988, de 21 de enero, y 182/1997, de 28 de octubre).
\nLo anterior reseñado, es obligado dejar constancia de que, hasta la actualidad, ninguna resolución de este Tribunal ha procedido a excluir del ámbito de aplicación de la cláusula de “no afectación” los principios rectores enunciados en el capítulo III, título I, CE; o, por expresar la misma idea desde la otra vertiente, este Tribunal, en su ya dilatada trayectoria jurisdiccional, no ha limitado la operatividad de dicha cláusula a los derechos, deberes y libertades consagrados -parece ser ese el alcance de la Sentencia de mi discrepancia- en el capítulo II, de ese mismo título I.
\nUna modificación de tanta intensidad como la ahora defendida en la presente resolución hubiera demandado, de seguro, un relevante desarrollo argumentativo. Y no solo ni tanto por llevar asociada un cambio o, al menos, una reinterpretación en la doctrina hasta ahora mantenida por este Tribunal. Esa exigencia viene fundada, además y señaladamente, por los efectos restrictivos que ese cambio o reinterpretación producen en la protección de los derechos y principios constitucionales o, lo que es igual, por los efectos expansivos de un poder normativo de carácter excepcional. La preferencia expresada por la Sentencia a favor de la eliminación de trabas al ejercicio de este poder, pretiriendo la opción enderezada a salvaguardar las posiciones jurídicas de los ciudadanos, se distancia, sin justificación alguna, de la tutela y preservación de la cláusula social (art. 1.1 CE), debilitando la calidad democrática de nuestro sistema de monarquía parlamentaria.
\nLas consideraciones que siguen pretenden ofrecer las razones por las que, de un lado, el derecho a la salud no puede quedar excluido de la prohibición de afectación ex art. 86.1 CE y, de otro, determinados preceptos del Real Decreto-ley 16/2012, al no respetar el límite material enunciado en ese pasaje constitucional, debieron de ser declarados inconstitucionales y nulos. Y ello, incluso aceptando a efectos meramente dialécticos la tesis sobre la concurrencia del presupuesto formal sustentada por la Sentencia de mi disentimiento.
\nLa comprobación del soslayo de estas dos ideas por la Sentencia de mi divergencia no ofrece dificultades; antes al contrario, es una tarea bien sencilla. En la misma se define el derecho a la protección de la salud contenido en el art. 43 CE como un derecho prestacional “de configuración legal”, trayendo al caso una expresión formulada por la jurisprudencia constitucional en relación con la asistencia jurídica gratuita y empleada hasta la fecha en ese contexto (entre otras muchas, SSTC 16/1994, de 20 de enero; 12/1998, de 15 de enero; 183/2001, de 17 de septiembre; 95/2003, de 22 de mayo; 217/2007, de 8 de octubre 118/2014, de 8 de julio y, en fin, 124/2015, de 8 de junio). Pero al asumir tal concepto obvia buena parte de la doctrina construida en torno al derecho a la asistencia jurídica gratuita, aplicable de manera paradigmática también a este otro derecho, al derecho a la salud.
\nLa doctrina de este Tribunal ha venido haciendo constar, en efecto, que la conexión entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita de quienes carecen de recursos económicos para litigar (art. 119 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) fundamenta la tesis de que el art. 119 CE consagra un derecho constitucional de carácter instrumental respecto del derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 CE. De otro lado, también ha afirmado que corresponde al legislador delimitar el contenido y las concretas condiciones de ejercicio del derecho a la asistencia jurídica gratuita, “atendiendo a los intereses públicos y privados implicados y a las concretas disponibilidades presupuestarias” (STC 90/2015, de 11 de mayo, FJ 3), asumiendo que tal libertad de configuración legal, aunque es amplia, no es absoluta y no permite excluir de su disfrute a los extranjeros en situación irregular. La ya citada STC 95/2003 sostiene “la conexión instrumental entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita y el derecho a la tutela judicial efectiva” (FJ 3), reconociendo la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva por parte de los extranjeros, “con independencia de su situación jurídica” (FFJJ 5 y 6). A la misma conclusión llegará, igualmente, la STC 236/2007, de 7 de noviembre (FJ 13).
\nLa Sentencia de la que discrepo prescinde de traer a la argumentación la totalidad de los razonamientos que acaban de ser expuestos y que son perfectamente trasladables al caso. Al estilo del derecho a la asistencia jurídica gratuita, también el derecho a la salud recogido en el art. 43 CE se sitúa extramuros del núcleo de los derechos fundamentales y cívicos que se contienen en las secciones primera y segunda del capítulo II del título I. Pero desarrolla una relación de instrumentalidad de un derecho tan fundamental como el consagrado en el art. 15 CE, que proclama que “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”.
\nEsta conexión instrumental se esboza en los AATC 239/2012, de 12 de diciembre, FJ 5; 114/2014, de 8 de abril, FJ 8; y 54/2016, de 1 de marzo, FJ 5, que declaran expresamente que el derecho a la salud y el derecho a la integridad física de las personas afectadas por la exclusión del sistema sanitario, “así como la conveniencia de evitar riesgos para la salud del conjunto de la sociedad, poseen una importancia singular en el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera consideración de un eventual ahorro económico que no ha podido ser concretado”. De su lado, el ATC 239/2012 reconoce además que el Tribunal ya ha tenido en cuenta “la vinculación entre el principio rector del art. 43 CE y el art. 15 CE que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral, en el sentido de lo reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todos, asunto VO c.
\nFrancia de 8 de julio de 2004)” y que “los intereses generales y públicos, vinculados a la promoción y garantía del derecho a la salud, son intereses asociados a la defensa de bienes constitucionales particularmente sensibles”.
\nPero, más allá del esbozo, la conexión adopta un reconocimiento expreso si se acude, tal y como dispone con carácter obligatorio el art. 10.2 CE, a los convenios internacionales de derechos humanos firmados por España y a la interpretación jurisprudencial que de ellos hacen los órganos competentes. Sin ir muy lejos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende que la ausencia de cuidados médicos apropiados de la que resulta la muerte de una persona vulnera el art. 2 (derecho a la vida) del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH; STEDH en el asunto Valentín Câmpeanu c. Rumanía, 17 de julio de 2014); que un Estado falta a sus deberes positivos de proteger la vida de sus ciudadanos (art. 2 CEDH) cuando no se legisla ni se toman medidas prácticas para protegerles y proporcionarles información de los riesgos para su salud a los que les exponen determinadas actividades (STEDH en el asunto Brincat y otros c.
\nMalta, 24 de julio de 2014); que se vulnera la prohibición de someter a tratos inhumanos y degradantes (art. 3 CEDH) cuando se acuerda la expulsión de una persona extranjera dependiente de un tratamiento médico cuya interrupción le colocaría en riesgo de asumir grandes sufrimientos físicos y reducir su esperanza de vida (STEDH asunto D. c Reino Unido de 2 de mayo de 1997, jurisprudencia revisada después y pendiente de la solución que debe dar la Gran Sala al asunto Paposhvili c. Belgica num. 41738/10); que se vulnera el derecho a la vida (art. 2 CEDH) cuando se niega la gratuidad de una asistencia médica o unas prestaciones farmacéuticas a las que el sujeto tiene derecho por reconocimiento legal o judicial (SSTEDH asuntos Nitecki c.
\nPolonia, de 21 de marzo de 2002, y Panaitescu c. Rumanía de 10 de abril de 2012), así como cuando el Estado no responde a las obligaciones positivas de protección de la salud y de prestación de una adecuada asistencia sanitaria que derivan de ese precepto allí donde esas obligaciones son exigibles (SSTEDH en los asuntos Oyal c. Turquía, de 23 de marzo de 2010, Mehmet Sentürk y Bekir Sentürk c. Turquía, de 9 de abril de 2013, Asiye Genc c. Turquía de 27 de enero de 2015, entre otras).
\nPor tanto, la conexión entre el derecho a la salud y a la asistencia sanitaria que actúa como garante de la salud individual y colectiva y el derecho a la vida y la integridad física no puede ser negado, ni puede ser obviado sin más, si atendemos a la obligación de interpretar tanto el art. 15 de la Constitución española como el art. 43 del mismo texto a la luz de los convenios y tratados de derechos humanos de los que España es parte, siendo uno de los básicos el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales interpretado por el Tribunal de Estrasburgo. Ninguna razón jurídica se opone al reconocimiento de esta noción de conexión o de indivisibilidad de los derechos, máxime cuando la jurisprudencia de este Tribunal lo ha hecho ya con el derecho a la asistencia jurídica gratuita, como se ha apuntado, y con el derecho al medio ambiente (STC 16/2004, de 23 de febrero, en la que se citan, entre otras, la conocida STEDH de 19 de febrero de 1998, asunto López Ostra c.
\nEspaña). Si se ha admitido que ciertos daños ambientales, como el ruido, incluso cuando no pongan en riesgo la salud de las personas, pueden atentar contra el derecho al respeto de su vida privada y familiar, y sin duda atentan contra el derecho a la integridad física y moral cuando “la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas” (STC 16/2004, de 23 de febrero, FJ 4), ninguna razón hay para negar que los riesgos para la salud derivados de una determinada política pública, pueden asimismo afectar al derecho a la integridad física y moral y, eventualmente, al propio y fundamental derecho a la vida de los individuos. El razonamiento es equivalente.
\nDe las anteriores afirmaciones se infiere que la interdicción de afectar por medio de un decreto-ley “a los derechos de los ciudadanos reconocidos en el Título I CE” se proyecta indefectiblemente al derecho a la salud, sin necesidad de entrar a valorar si se trata de un derecho fundamental, un principio rector, un valor de relevancia constitucional o una mera orientación dirigida al legislador. Poco importa cómo se defina o conceptualice el derecho a la salud, porque, por encima de todas esas consideraciones, se halla la conexión instrumental e innegable que se deriva del recurso interpretativo al art. 10.2 CE entre los arts. 43 y 15 de la Constitución, recurso que supone que cualquier afectación normativa del derecho a la asistencia sanitaria y a la salud ha de proyectarse, necesariamente, sobre el derecho a la vida y la integridad física y moral de los individuos.
\nDesde esta básica conclusión, la cuestión que de inmediato es necesario plantear y dar respuesta es de fácil formulación, consistiendo en discernir si el Real Decreto-ley 16/2012 ha observado o no las condiciones que definen la estructura y el contenido normado de las disposiciones legales dictadas con carácter excepcional por el Gobierno, al amparo de una situación de extraordinaria y urgente necesidad.
\nPor lo pronto, no resulta discutible que la estructura de esta norma de urgencia carece de una vocación de regular de forma general el derecho a la salud. Así se deduce, sin esfuerzo alguno, del simple cómputo de los preceptos objeto de modificación de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que es, sin sombra de duda, la disposición que, con carácter prevalente, contiene el régimen general del derecho consagrado en el art. 43 CE. Pero además de proscribir las ordenaciones generales, la cláusula de “no afectación” también prohíbe las regulaciones de los elementos esenciales de los derechos, prohibición que no ha sido respetada por la norma de urgencia a examen.
\nHaciendo alarde de un incomprensible desconocimiento de la doctrina de este Tribunal, la exposición de motivos del decreto-ley cuestionado ofrece la prueba más evidente de la transgresión por su contenido normativo de la proscripción de entrar a regular elementos esenciales del derecho protegido por la tan citada cláusula de “no afectación”. Sin reparo alguno, en efecto, el preámbulo afirma que “las medidas que se aplican en el presente real decreto-ley tienen como objetivo fundamental afrontar una reforma estructural del Sistema Nacional de Salud…” (penúltimo párrafo, apartado II); esto es, una reforma esencial, sustantiva, básica, fundamental o principal del derecho a la salud.
\nPor lo demás, un examen de las concretas modificaciones introducidas por la tan citada norma de urgencia en la ya mencionada Ley 16/2003 corrobora la voluntad del legislador excepcional de alterar algunos de los pilares más estructurales y estructuradores del derecho a la salud. En concreto y, al menos, los tres siguientes: i) el ámbito subjetivo de aplicación de la asistencia sanitaria en España (artículo 1 y disposición transitoria primera); ii) el ámbito objetivo de los servicios del Sistema Nacional de Salud (artículo 2 y disposición transitoria segunda) y iii) la contribución económica de los beneficiarios en el sostenimiento de los medicamentos y productos sanitarios (disposición transitoria tercera).
\nEn atención a las razones expuestas, la Sentencia de la que discrepo debió declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los preceptos de la norma de urgencia reguladores de elementos esenciales del derecho a la salud.
\nIII. Sobre la infracción por el Real Decreto-ley 16/2012 del art. 43 CE en lo relativo a la modificación del sistema de protección de la salud del que venían disfrutando los extranjeros sin permiso de residencia.
\nEn relación con este control, mi disenso se centra exclusivamente en la cuestión relativa a la infracción del art. 43 CE llevada a cabo por la norma impugnada a resultas de la modificación del sistema de protección de la salud del que venían disfrutando, hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley 16/2012, los extranjeros sin permiso de residencia en España. Esa modificación -y se trata de una constatación necesaria de todo punto para entender el núcleo de mi discrepancia- es claramente regresiva en la medida en que excluye del sistema de prestación sanitaria pública y gratuita a los citados extranjeros, salvo a los menores y a las mujeres embarazadas y en situación de post-parto y en los supuestos de urgencias médicas.
\nNo estará de más comenzar por recordar que el art. 3.1 a) de la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud en su versión anterior, remitía al art. 12 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEx) que, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, reconocía el derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles a los extranjeros que se encontrasen en España, siempre que estuvieran inscritos en el padrón del municipio en el que tuvieran su domicilio habitual. La disposición final tercera del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, apresta una nueva redacción del art. 12 LOEx, que dispone que los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria. Por este lado, se ha producido una inversión del anterior reenvío, debiendo ahora acudirse al art. 3 de la Ley 16/2003, que también queda modificada por el Real Decreto-ley 16/2012, en los términos cuyo regularidad constitucional se discute, y que redefine la condición de asegurado.
\nEsta redefinición pretende lograr que el Sistema Nacional de Salud no asuma la asistencia sanitaria de personas que ya la tienen cubierta bien por sus instituciones de seguridad social en origen (en el caso de los ciudadanos comunitarios), bien por esquemas de seguros privados. Pero dicha redefinición lleva aparejada como consecuencia inmediata la exclusión del Sistema Nacional de Salud de los extranjeros sin permiso de residencia, con la salvedad de las excepciones apuntadas.
\nPor tanto, la regulación es claramente regresiva y este Tribunal debería haber realizado, tarea que sencillamente elude, un esfuerzo de motivación para explicar las razones que pueden dotar de la obligada cobertura constitucional a la reversibilidad de los ámbitos subjetivo y objetivo de un derecho social ya alcanzado, como acontece con la universalidad del sistema sanitario público. Vale la pena citar aquí una de las primeras Sentencias del Tribunal en la que, refiriéndose a las conquistas de la mujer en materia de derechos laborales, se argumentaba que “dado el carácter social y democrático del Estado de Derecho que nuestra Constitución erige y la obligación que al Estado imponen los arts. 9.2 y 35 de la Constitución de promover la condiciones para que la igualdad de los individuos y los grupos sean reales y efectivas y la promoción a través del trabajo, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón del sexo, debe entenderse que no se puede privar al trabajador sin razón suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas” (STC 81/1982, de 21 de diciembre, FJ 3).
\nCierto es que en el presente caso no estamos ante un supuesto de discriminación por razón de género en el contexto laboral; pero es más cierto que nos encontramos ante una manifiesta expresión de reversibilidad de un derecho social que, como ya he apuntado y de inmediato he de razonar con más detalle, exige un esfuerzo de motivación a la hora de adoptar determinadas medidas normativas. Así se deduce de los tratados internacionales firmados por España que, en virtud del art. 96 CE, forman parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico, algunos de los cuales, precisamente los relativos de derechos humanos, han de actuar como pauta interpretativa obligatoria de los derechos contenidos en el título I CE.
\nLa cuestión no es si el legislador (en este caso el Gobierno ejerciendo funciones de legislador de urgencia) puede imponer el pago de los servicios sanitarios públicos o no. Desde luego, puede hacerlo y de hecho lo hace también para los españoles a través del mecanismo de copago, sin que a ello obste la redacción del art. 43 CE, que no impone un determinado modelo de prestación pública sanitaria, como bien explica la ponencia. La cuestión es si, una vez previsto un sistema universal y gratuito (sea la gratuidad absoluta o relativa) o de altas bonificaciones públicas de acceso a las prestaciones sanitarias destinadas a asegurar un adecuado derecho a la salud, puede excluirse de ese modelo a determinado colectivo cuyos integrantes deberán pagar por los servicios públicos, como si de un prestador privado de servicios sanitarios se tratase, o deberán dirigirse directamente a un servicio privado de salud. Yendo algo más allá en el razonamiento, el tema esencial, el que nos coloca de verdad ante el dilema de la constitucionalidad de la medida que aquí se discute, es si la exclusión de un determinado colectivo puede basarse en un criterio como el origen nacional o la condición administrativa vinculada a la residencia legal, circunstancias éstas que ninguna conexión tienen con la capacidad económica que, al menos a priori, debería ser la condición determinante para exigir o no el pago de determinados servicios.
\nPara dar respuesta a esta interrogante, la Sentencia expone una argumentación de la que discrepo radicalmente y que acude a la clásica, e inoperante aquí, distinción tripartita en materia de titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros en España, remitiéndose a nuestra jurisprudencia previa y en particular al fundamento jurídico 4 de la STC 236/2007. En este pronunciamiento se reconoció que el art. 13 CE autoriza al legislador a establecer restricciones y limitaciones a algunos derechos, “pero esta posibilidad no es incondicionada por cuanto no podrá afectar a aquellos derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad de la humana que, conforme al art. 10.1 CE, constituye fundamento del orden político español”, ni “adicionalmente, al contenido delimitado para el derecho por la Constitución o los tratados internacionales suscritos por España” (STC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4). De nuestra jurisprudencia se deduce que éste sería el régimen jurídico de derechos tales como el derecho al trabajo (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4), el derecho a la salud (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3), el derecho a percibir una prestación de desempleo (STC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2) y también, aunque con matizaciones, el derecho de residencia y desplazamiento en España (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; 242/1994, de 20 de julio, FJ 4; 24/2000, de 31 de enero, FJ 4).
\nPartiendo del argumento expuesto, la Sentencia concluye que, “conforme a nuestra doctrina, el derecho de los extranjeros a beneficiarse de la asistencia sanitaria será determinado y podrá ser limitado por las normas correspondientes”. El legislador puede tomar en consideración el dato de su situación legal y administrativa en España, y, por ello, exigir a los extranjeros la autorización de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales que “por su propia naturaleza hacen imprescindible el cumplimiento de los requisitos que la misma ley establece para entrar y permanecer en territorio español” (FJ 10). Pero, de nuevo, obvia que el fundamento jurídico 4 de la STC 236/2007, de 7 de noviembre, afirma que “la libertad del legislador se ve asimismo restringida por cuanto las condiciones de ejercicio que establezca respecto de los derechos y libertades de los extranjeros en España sólo serán constitucionalmente válidas si, respetando su contenido esencial (art. 53.1 CE), se dirigen a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida”.
\nDe este modo, puede calificarse de inconcluso el razonamiento de la Sentencia. Pudiendo estar eventualmente de acuerdo con la idea de que es posible establecer restricciones y limitaciones a las condiciones de ejercicio por los extranjeros de algunos derechos, entre ellos el derecho a la salud, en su vertiente del derecho a la asistencia sanitaria gratuita, la cuestión pendiente y no resuelta adecuadamente por nuestra jurisprudencia previa es discernir si la limitación del derecho en cuestión, en este caso la que se establece en el Decreto-ley 16/2012, es constitucionalmente admisible.
\nY en esa determinación no ayuda, sino que confunde, la idea presente en la STC 236/2007 y repetida hasta la saciedad después, de que cabe una gradación en la conexión entre derechos y dignidad humana (art. 10 CE) que justifica la mayor o menor injerencia legal en los mismos; en particular cuando se trata de configurar su titularidad por parte de los extranjeros. Esa gradación es sencillamente imposible y no se puede defender desde un planteamiento universalista de los derechos humanos, de los derechos fundamentales, porque todos son igualmente determinantes para garantizar la dignidad humana, sin distinciones ni gradaciones. Y es que para determinar si la exclusión de los inmigrantes sin permiso de residencia del sistema público sanitario es compatible con el reconocimiento del derecho a la salud, resulta más razonable admitir que, pudiendo introducirse límites al ejercicio de los derechos, es preciso que los mismos estén previstos en ley, sean necesarios en una sociedad democrática y sean proporcionales al fin que persiguen, tal y como se apunta en el fundamento jurídico 4 de la STC 236/2007, y en la línea del canon a que somete el Tribunal Europeo de Derechos Humanos las medidas limitativas de derechos sujetas a su supervisión.
\nEn primer término porque a la medida le falta la mínima coherencia con la finalidad pretendida, o al menos declarada, que es garantizar la sostenibilidad del sistema, al no haber tenido en cuenta la capacidad económica de aquellos a quienes se excluye. Quien carece de medios económicos para subvenir a sus necesidades sanitarias ni va a pagar la asistencia en el servicio público, ni va a derivar a un servicio privado, terminando en numerosas ocasiones por hacer uso del servicio público de urgencias, que sí está previsto independientemente de la situación económica y de la condición administrativa del usuario. En el ATC 239/2012, de 12 de diciembre, FJ 5, el Pleno del Tribunal Constitucional reconoció esta posibilidad, así como la dificultad de cuantificar en términos económicos los perjuicios asociados al mantenimiento de los extranjeros “irregulares” en el marco del sistema público sanitario.
\nEsta idea abunda en nuestro argumento: si no fue posible para el Estado, representado en el procedimiento incidental que resolvió el ATC 239/2012, cuantificar el perjuicio económico derivado del hecho de que la Comunidad Autónoma del País Vasco mantuviera a los extranjeros sin permiso de residencia en el sistema de salud ¿cómo puede calificarse la medida de exclusión coherente y proporcionada con la finalidad de estabilidad financiera del modelo de prestación sanitaria pública? Es sencillamente imposible y el argumento de la Sentencia se basa en un simple voluntarismo o, si se prefiere, en un acto de fe con las afirmaciones proclamadas por el legislador de urgencia.
\nAdemás, la medida normativa cuya constitucionalidad se cuestiona deja fuera del sistema de prestaciones públicas sanitarias a un colectivo particularmente vulnerable por su condición administrativa y por su situación económica, un colectivo en riesgo de exclusión social, sin tener en cuenta que su falta de recursos económicos les dejará extramuros de cualquier fórmula de asistencia sanitaria, poniendo en riesgo su salud y su integridad física. Quizá ese riesgo no sea grave, porque en esos casos pueden acudir a la asistencia de urgencia; pero esta valoración sólo puede contrastarse a posteriori, cuando el daño en la salud ya se haya producido, daño éste que, en muchas ocasiones, puede ser ya irreversible.
\nEs en este punto donde conviene recordar las obligaciones positivas de los Estados derivadas del art. 2 del Convenio de Roma. El Tribunal de Estrasburgo viene manifestando de manera tan reiterada como constante -y esta Sentencia parece olvidarlo- que el mencionado pasaje del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales insta a los Estados firmantes no sólo a abstenerse de provocar la muerte de manera intencional e ilegalmente, sino que además les obliga a tomar medidas apropiadas para salvaguardar el derecho a la vida de las personas que se sitúan bajo su jurisdicción, por lo que no puede excluirse que actos y omisiones de las autoridades en el ámbito de la política de salud puedan, en ciertas circunstancias, comprometer su responsabilidad conforme al artículo 2 (entre otras, las SSTEDH Powell c.
\nReino Unido, 4 de mayo de 2000, y Nitecki c. Polonia de 21 de marzo de 2002). En consecuencia, la decisión de excluir a determinado colectivo del sistema de prestaciones sanitarias gratuitas, aunque resulte una opción posible dentro de la determinación de la política nacional de salud y por justificado que pueda estar desde el ámbito de la eficiencia económica del modelo, puede comprometer la responsabilidad del Estado conforme al art. 2 CEDH en los términos descritos. Un informe del año 2011 de la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (L’accès aux soins de santé des migrants en situation irrégulière dans 1’ États membres de l’Union européenne/ Migrants in an irregular situation: access to healthcare in 10 European Union Member States) ha puesto de relieve los riesgos reales de la exclusión y su impacto en los derechos a la vida y la integridad física de las personas migrantes.
\nPor otra parte, el Comité Europeo de Derechos Sociales, encargado de vigilar el cumplimiento de la Carta Social Europea (vigente en España desde su publicación en el “BOE” de 26 de junio de 1980), en las Conclusiones XX-2 referidas a España y datadas en noviembre del año 2014, al hilo de su valoración del Real Decreto-ley 16/2012, recuerda al Estado español cuáles son sus obligaciones positivas en relación con el acceso a la salud de los inmigrantes cualquiera que sea su estatuto jurídico, y apunta que la exclusión de los adultos extranjeros “irregulares” del sistema sanitario podría ser contrario al art. 11 de la Carta revisada de 1996.
\nUn argumento adicional debe ser expuesto. Aceptando con un propósito puramente dialéctico que la decisión de excluir a todos los extranjeros sin permiso de residencia del sistema público sanitario, independientemente de su capacidad individual para procurarse una asistencia sanitaria básica, responde a una finalidad legítima y es proporcional a la consecución de tal finalidad, hubiera sido exigible que el legislador -en este caso el Gobierno que se atribuye la potestad legislativa- hubiera aportado una motivación reforzada en sustento de la asunción de la medida en liza. Y ello, por tratarse de una medida regresiva a la que es aplicable la doctrina del Comité del Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales que, en su condición de órgano encargado de vigilar el cumplimiento del Pacto, del que es parte España y que es norma vigente de nuestro ordenamiento desde su publicación en el “BOE” de 30 de abril de 1977, ha señalado, en su observación núm. 14, la necesidad de que los Estados aporten una justificación de las medidas regresivas.
\nLo hace en los siguientes términos: “§ 32. Al igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud. Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte”. Ninguna justificación de este tipo concurre en este caso, de modo que el Gobierno ha contravenido de manera manifiesta la doctrina predicable de un tratado internacional del que es parte, doctrina que se proyecta sobre la interpretación del art. 43 CE.
\nDesatendiendo los dictados del tratado, se desatienden los límites que se oponen a la injerencia en el precepto constitucional.
\nPor lo demás, y no es lo de menos, no es aceptable el argumento, esgrimido también en la Sentencia, de que el “acceso a las prestaciones sanitarias con cargo a los fondos públicos ya estaba vinculado, en la regulación anterior, a una determinada situación jurídica, como era la inscripción en el padrón del municipio de residencia” (FJ 10). La situación contemplada no era excluyente del ejercicio del derecho, con independencia de que algunas prácticas administrativas inadecuadas impidiesen el acceso de los extranjeros a la inscripción en el padrón, fuera cual fuera su situación administrativa. La inscripción en el padrón se conformaba como mero requisito formal, preordenado a la mejor gestión y organización de los servicios sanitarios públicos, pero no como una condición de ejercicio del derecho.
\nPor último, no estará de más recordar que el art. 10. 2 CE es un mandato de ajuste mínimo a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos que no debe servir de argumento para no expandir más allá el alcance de los derechos, o para justificar una reversión en el estándar de protección de los derechos reconocidos en nuestra Constitución. El art. 10.2 CE confiere una base de mínimos a partir de la cual los poderes públicos pueden elevar el estándar de protección constitucional de los derechos fundamentales. Pero lo que no es razonable es que la reducción de los estándares de garantía pretenda fundamentarse con la cobertura del art. 10.2 CE. Que los estándares internacionales de protección de los derechos humanos no impongan una serie de medidas positivas a los Estados en un ámbito, no justifica la reducción de los estándares internos para ajustarse a los mínimos internacionales.
\nPor este conjunto de razones, entiendo que la Sentencia debió declarar la inconstitucional y nulidad del art. 3 ter de la Ley 16/2003, en la redacción establecida por el art. 1.3 del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril.
\nY en este sentido emito mi Voto particular.
\nMadrid, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.
\nA mi juicio, hubiera debido estimarse la impugnación relativa al art.1.1 y, por conexión, la del art. 1.2, la de la disposición transitoria primera y la de la disposición final tercera, pues considero que, en relación con estos preceptos, no existe la debida conexión de sentido entre la situación de urgencia que, según el Gobierno, justifica dictar el Decreto-ley y las medidas que los referidos preceptos establecen. Por este motivo, respecto de los preceptos indicados, no puede, a mi juicio, considerarse que concurra la extraordinaria y urgente necesidad que exige el art. 86.1 CE para que el Gobierno pueda dictar este tipo de normas.
\nEl art. 1.1 tiene como objeto modificar el art. 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y efectuar una nueva regulación de la condición de asegurado. Esta nueva regulación determina que queden excluidos de la asistencia sanitaria prestada con fondos públicos por el Sistema Nacional de Salud los extranjeros en situación de irregularidad migratoria (salvo que sean menores de edad o si son mayores edad la asistencia sanitaria sea urgente o sea asistencia durante el embarazo, parto o postparto) y los españoles y extranjeros que residan legalmente en España que no tengan la condición de asegurado o beneficiarios -por no encontrarse en ningún de los supuestos que según el artículo 3.2 de esta norma determinan esta condición- y cuenten con unos ingresos anuales superiores a 100.000 € (Real Decreto 1192/2012 en relación con el nuevo art. 3.3 de la Ley 16/2003).
\nLa opinión mayoritaria en la que se sustenta la Sentencia considera que esta nueva definición de la condición de asegurados y beneficiario del Sistema Nacional de Salud y la consiguiente exclusión de los colectivos a los que se acaba de hacer referencia de la asistencia sanitaria prestada con cargo a fondos públicos es una medida adecuada para hacer frente a la situación de urgencia y necesidad en la que el Gobierno justifica el dictar el Real Decreto-ley, al apreciar que esta regulación tiene como finalidad “concretar, en aras al ahorro de costes y a la mejora de la eficacia del sistema, los sujetos que tienen la condición de asegurados del Sistema Nacional de Salud”. Por ello se sostiene que existe “la conexión de sentido entre la situación de urgencia, derivada de las dificultades por las que atraviesa el sistema sanitario público, y la medida adoptada, en cuanto persigue la reducción de los gastos que se financian con cargo a dicho sistema y se relaciona, por tanto, con su sostenibilidad”.
\nComo he adelantado no comparto esta conclusión. A mi juicio, en este caso para considerar que existe la conexión de sentido entre la medida adoptada y la situación de urgencia que legitima su adopción no basta con apreciar que a través de la misma se pueden reducir gastos, pues las razones por las que el Gobierno ha considerado “imprescindible regular, sin más demora la condición de asegurado” no es que la asunción del coste de la asistencia sanitaria que se presta a esos colectivos no puede ser asumida por el sistema, dadas las dificultades económicas por las que atraviesa, sino que se invocan razones muy distintas. Estas razones, según el preámbulo del Real Decreto-ley impugnado, son, por una parte, que el Tribunal de Cuentas ha puesto “de manifiesto que el Sistema Nacional de Salud está asumiendo, con cargo a sus presupuestos, la asistencia sanitaria de personas que la tienen ya cubierta, bien por sus instituciones de seguridad social en origen, bien por esquemas de seguros privados, lo cual está erosionando enormemente su capacidad financiera e impidiendo que sus gestores puedan seguir realizando mejoras en los servicios”.
\nJunto a ello se alude a los problemas suscitados en relación con el reconocimiento del derecho de asistencia sanitaria a ciudadanos de la Unión Europea. Según se afirma, las Comunidades Autónomas “han extendido el derecho de cobertura sanitaria de forma muy diversa y sin tener en cuenta la legislación europea en materia de aseguramiento, poniendo en riesgo la solvencia del propio Sistema Nacional de Salud y abocándolo a procedimientos de infracción por parte de la Comisión Europea que reclama la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato” y también se hace referencia a los problemas que suscita la aplicación del régimen comunitario de compensación sanitaria. Por todo ello, según se afirma en el preámbulo del Real Decreto-ley, “[s]e impone … una clarificación armonizada de la condición de asegurado, a efectos de la prestación de servicios sanitarios y sociosanitarios, de tal forma que ésta quede vinculada de forma efectiva a la financiación por impuestos y al carácter de solidaridad social que el esquema progresivo de los mismos tiene en nuestro país” (apartados II y III del preámbulo del Real Decreto-ley 16/2012).
\nY razones muy similares fueron las aducidas por la ministra en el debate de convalidación del Real Decreto-ley ahora impugnado en las que, como se recoge en el fundamento jurídico 4 de la Sentencia, se hace expresa referencia a la necesidad de evitar el llamado “turismo sanitario”.
\nDe ahí que para que pueda apreciarse la necesaria conexión de sentido entre la medida adoptada -la definición de la condición de asegurado y beneficiario- y la situación de urgencia que la justifican -evitar el llamado “turismo sanitario” y que el Sistema Nacional de Salud tenga que asumir el coste de la asistencia sanitaria de personas que ya la tienen cubierta en sus países de origen- sería preciso que mediante la nueva regulación de la condición de usuario que el art. 1.1 del Real Decreto 16/2012 efectúa pudieran solventarse alguno de estos problemas. Sin embargo, la reforma que lleva a cabo este concreto precepto (el art. 1.1) no establece ninguna previsión sobre tales extremos, pues no adopta ninguna medida que esté destinada a cumplir ninguna de esas finalidades.
\nLa única medida que se deriva de la nueva regulación es la exclusión de los dos colectivos anteriormente señalados [los extranjeros en situación de irregularidad migratoria y la de aquellos españoles o extranjeros que residen legalmente en España que, por no encontrarse en ninguna de las circunstancias que prevé el nuevo art. 3.2 de la Ley 16/2003, no tienen la condición de asegurado o beneficiario del Sistema Nacional de Salud y superan el límite de ingresos que reglamentariamente se establezca (actualmente 100.000 €)] y, como es evidente, esta medida no es adecuada para corregir ni los problemas originados por el “turismo sanitario” ni soluciona los problemas que pueden plantear la asistencia sanitaria a las ciudadanos comunitarios, pues los asistencia sanitaria que se prestaba a los colectivos ahora excluidos no planteaba ninguno de esos problemas.
\nPor todo ello considero que, aunque el presente caso el Gobierno justifique la adopción de este Real Decreto-ley en la graves dificultades económicas por las que atraviesa el Sistema Nacional de Salud, esta justificación de carácter general de la situación de extraordinaria y urgente necesidad que le legitima para adoptar esta norma no permite entender que la exclusión de los referidos colectivos de la asistencia sanitaria prestada con fondos públicos sea una medida que, aunque pueda conllevar un ahorro económico para el Sistema Nacional de Salud, tenga conexión de sentido con la situación de urgencia declarada. Ha de tenerse cuenta que, en este caso, el Gobierno no solo no ha alegado que las razones que le llevan a modificar la condición de asegurado sea reducir gastos, sino que, lo que a estos efectos es más importante, ha fundamentado este cambio normativo en una medidas completamente distintas y que nada tienen que ver con el coste económico que la prestación sanitaria a los colectivos excluidos tienen para el sistema. Por ello, la nueva regulación de la condición de asegurado, al no adecuarse a los fines que según el propio Gobierno ha de cumplir esta regulación -ni tiende a evitar el turismo sanitario ni corrige los problemas que pueda suscitar la prestación de asistencia sanitara a los ciudadanos comunitarios- carece de la necesaria conexión de sentido con la situación de urgencia definida.
\nLa circunstancia de que la medida adoptada, al contribuir “al ahorro de costes y a la mejora de la eficiencia del Sistema” puede coadyuvar a la consecución de los fines genéricos que justifican la adopción de este Real Decreto-ley, que es la razón en la que la opinión mayoritaria en la que se sustenta la Sentencia justifica que se cumple el requisito de la conexión de sentido, no es, en mi opinión, argumento bastante para considerar cumplida la referida exigencia. El juicio que a estos efectos realice este Tribunal no puede sustituir, como se ha afirmado reiteradamente, el juicio político del Gobierno, y en este caso el Gobierno ha declarado que la finalidad pretendida con la modificación del régimen jurídico que regula condición de asegurado del sistema de seguridad social era solventar unos problemas que la regulación de la condición de asegurado que establece este Real Decreto-ley no entra a resolver.
\nPor todo ello considero que hubiera debido declararse la inconstitucionalidad y nulidad del art. 1.1 del Decreto-ley 16/2012, por el que se modifica el art. 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y, además, por conexión, la del art. 1.2, la de la disposición transitoria primera y la de la disposición final tercera que modifica el art. 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. La declaración de nulidad de esta disposición final, aunque no la solicita el Parlamento recurrente, hubiera sido esencial para no crear un vacío jurídico en relación con los derechos a la asistencia sanitaria de los extranjeros, que hubiera conllevado la declaración de inconstitucionalidad del referido precepto si mi tesis hubiera prosperado.
\nDebe tenerse en cuenta que si se hubiera anulado el art. 1.1 del Real Decreto-ley 16/2012, no se llevaría a cabo la modificación del art. 3 de la ley 16/2003 y, en consecuencia “reviviría” la redacción anterior de esta norma que reconocía el derecho a la asistencia sanitaria en los términos establecidos en el art. 12 de la Ley de extranjería; precepto que, antes de su modificación por la disposición final 3 de este Decreto-ley, establecía que tenían derecho a la asistencia sanitaria los extranjeros inscritos en el padrón municipal. Por ello, al existir una clara conexión entre el art. 1.1 y la disposición final tercera de este Decreto-ley (conexión que se reconoce expresamente en el apartado III de la exposición de motivos del Real Decreto-ley) hubiera habido que declarar inconstitucional también la referida disposición final.
\nAgotado así el razonamiento formal, me interesa ahora subrayar, finalmente, que el Real Decreto-ley, como medida legislativa de carácter excepcional, está sujeto no solo al control jurídico por parte de este Tribunal, sino, muy señaladamente, al control político por parte del Parlamento, a quien corresponde su convalidación, y de la opinión pública. Por esto resulta esencial que el Gobierno exprese correctamente la situación de extraordinaria y urgente necesidad en que funda la necesidad de su intervención como legislador extraordinario. No es aceptable, especialmente ante medidas de la importancia de la que he venido enunciando, una desviación en la expresión de la urgencia alegada respecto de la que hipotéticamente podría justificar una medida de tal naturaleza. Este defecto, calificado tradicionalmente en el lenguaje propio del Tribunal como “falta de conexión de sentido”, tiene, en este caso, un significado cuya especial importancia salta a la vista.
\nEl segundo motivo que considero que debería haber llevado a estimar el recurso de inconstitucionalidad, en lo relativo a la completa privación de la asistencia sanitaria al colectivo de extranjeros en situación de irregularidad migratoria -con las excepciones ya reiteradas de la asistencia en casos de minoría de edad, atención de urgencia y en situación de embarazo, parto y postparto-, es que esta modificación legislativa vulnera el art. 43 CE, por suponer un sacrificio desproporcionado del derecho a la protección de la salud de este colectivo.
\nLas razones por las que discrepo con la opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia sobre este particular son enteramente coincidentes con las expuestas en el apartado “III. Sobre la infracción por el Real Decreto-ley 16/2012 del art. 43 CE en lo relativo a la modificación del sistema de protección de la salud del que venían disfrutando los extranjeros sin permiso de residencia” del Voto particular formulado por el Magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré al que me adhiero.
\nMadrid, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.
\nIdentificación Órgano Pleno Magistrados Don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, doña Adela Asua Batarrita, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Juan José González Rivas, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Ricardo Enríquez Sancho y don Antonio Narváez Rodríguez.
\nNúmero y fecha BOE [Núm, 196 ] 15/08/2016 Tipo y número de registro Recurso de inconstitucionalidad 4123-2012 Fecha de resolución 21/07/2016 Síntesis y resumen Síntesis Descriptiva Interpuesto por el Parlamento de Navarra en relación con diversos preceptos del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones.
\nSíntesis Analítica Límites de los decretos-leyes, derecho a la salud y competencias sanitarias, derecho a la protección de datos de carácter personal: nulidad del precepto legal que remite en blanco al reglamento la determinación del nivel de ingresos que no deben superar quienes, sin tener vínculo alguno con el sistema de Seguridad Social, aspiren a acceder a la condición de asegurados. Votos particulares.
\nResumen Se enjuicia la constitucionalidad de diversos preceptos del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, que estipulan los requisitos para adquirir la condición de asegurado, determinan la cartera común básica de servicios asistenciales, crean un fondo de garantía asistencial y modifican el régimen de prestación farmacéutica.
\nSe estima parcialmente el recurso. La Sentencia declara la inconstitucionalidad del precepto que restringe el acceso a la condición de asegurado del Sistema Nacional de Salud a las personas que, sin tener un vínculo con el sistema de la Seguridad Social, superen un límite de ingresos determinado reglamentariamente. Tal previsión vulnera la reserva de ley contenida en la Constitución para la tutela de la salud, ya que se realiza una remisión en blanco a una norma reglamentaria para determinar un elemento esencial para acceder a las prestaciones sanitarias financiadas con fondos públicos.
\nSe desestima el recurso en todo lo demás. La Sentencia concluye que se ha cumplido el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad para que el Gobierno pueda ordenar la materia mediante decreto-ley y, además, no se ha excedido de los límites materiales de este instrumento normativo ni se ha vulnerado la reserva de ley orgánica para la regulación del derecho a la protección de datos personales. Finalmente, también afirma que el resto de previsiones no infringen el deber de tutela de la salud y que no se han conculcado las competencias de autonómicas a este respecto.
\nLa Sentencia cuenta con dos Votos particulares discrepantes, uno de ellos suscrito por dos Magistrados.
\n