Serrano”; añadiendo que, “[e]n definitiva, la AP Sevilla sólo valoró el aspecto material de aplicabilidad del artículo 158 CCivil, pero no el entorno procedimental ni el posible desprecio procesal o falta de equidad en la forma de conducirse jurisdiccionalmente. La AP Sevilla no pudo valorar ni profundizar en las condiciones, previas y coetáneas, en que adoptó la medida cautelar, aspecto de suma trascendencia en el ámbito penal que nos ocupa, por lo que se quedó en la periferia (Auto del juez de Familia/presupuestos generales y competenciales de aplicación en abstracto del artículo 158 CCivil, que posibilitan un contenido inaudita parte), sin adentrarse en las referidas circunstancias anteriores y concomitantes al dictado del auto judicial, como sí es obligado a esta Sala a la hora de valorar la tipicidad de determinadas conductas en el ámbito penal (como sucede en otros tipos delictivos), máxime cuando se está imputando una posible prevaricación de tipo procesal.
\nEstamos ante otros parámetros de especial y obligada exigencia a la hora de posicionarse sobre la injusticia o no de la actuación del Sr. Serrano y su posible encaje penal, para cuya conclusión es necesario ponderar el conjunto de circunstancias objetivas y subjetivas, de procedimiento, de tiempo y lugar, que rodearon la actuación judicial, ab initio y durante el dictado del Auto 247/2010, de fecha 30 de marzo de dos mil diez, por el titular del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla” (fundamento de Derecho primero).En atención a lo expuesto, debe concluirse, tal como también informa el Ministerio Fiscal respecto de este motivo de amparo, que no se ha producido la aducida vulneración del art. 24.1 CE por haber desconocido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, ahora impugnada en amparo, los previos pronunciamientos del orden jurisdiccional civil confirmatorios de la decisión judicial adoptada por el ahora demandante en amparo.
\n10.
\nEl demandante de amparo, en último lugar, aduce que la Sentencia de instancia también habría vulnerado el “derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 de la CE por infracción del derecho fundamental a ser informado de la acusación con quiebra del principio acusatorio produciendo efectiva indefensión e infracción del principio de homogeneidad delictiva, al haber sido condenado … por un delito del que no fue acusado en ningún momento, no guardando homogeneidad delictiva el delito objeto de acusación con el que finalmente fue condenado”. A esos efectos, argumenta que fue condenado en la instancia por un delito de prevaricación por ignorancia inexcusable del que nunca fue acusado, impidiendo una defensa adecuada e imposibilitando la contradicción respecto del grado de diligencia o negligencia observada.
\nSe destaca que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido mayoritariamente que los delitos dolosos y culposos no son homogéneos y que la defensa no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas.a) La doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional acerca de las exigencias derivadas del principio acusatorio ha sido resumida, entre otras, en la STC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2, en los siguientes términos: “entre ellas se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por ‘cosa’ no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, y 225/1997, de 15 de diciembre” (STC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5).
\nLa íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (SSTC 53/1987, de 7 de mayo, FJ 2, y 4/2002, de 14 de enero, FJ 3). De manera que “nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia” (SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3).
\nEllo no obstante hemos afirmado también que la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso (SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4; 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3, y 4/2002, de 14 de enero, FJ 3).En tal sentido, recientemente la STEDH de 5 de marzo de 2013, Caso Varela Geis c.
\nEspaña, ha puesto de manifiesto el papel determinante que en los enjuiciamientos penales tiene el escrito de acusación: “teniendo en cuenta su significación, la persona acusada está oficialmente advertida de la base jurídica y fáctica de las acusaciones en su contra. (Kamasinski contra Austria, 19 de diciembre de 1989 [TEDH 1989, 24], ap. 79, serie A, núm. 168 y Pelissier y Sassi contra Francia [TEDH 1999, 10] GS, núm. 25444/94, ap. 51, TEDH 1999 II). El artículo 6.3 a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado no sólo de la causa de la acusación, es decir, de los hechos que se le imputan y sobre los que se basa la acusación, sino también la calificación jurídica dada a estos hechos, y esto, de forma detallada.
\nEl alcance de esta disposición debe apreciarse especialmente a la luz del derecho, más general, a un juicio justo, garantizado por el párrafo 1 del artículo 6 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) (véase, mutatis mutandis, Ártico contra Italia, 13 de mayo de 1980, ap. 32, serie A, núm. 37; Colozza contra Italia, 12 de febrero de 1985 [TEDH 1985, 2] , ap. 26, serie A, núm. 89 y Pelissier y Sassi [TEDH 1999, 10] , ya citado, ap. 52). El Tribunal considera que en materia penal es una condición esencial para la equidad de los procedimientos, una información precisa y completa de los cargos contra un acusado, y por lo tanto la calificación jurídica que el tribunal podría llevar a su cargo.” (apartados 41 y 42).En análogo sentido se pronuncian los apartados 61 a 63 de la STEDH de 25 marzo 1999 -caso Pelissier y Sassi c.
\nFrancia-, cuando afirma que es plausible sostener que los motivos de defensa que se habrían podido invocar habrían sido diferentes de los elegidos a fin de rebatir la acción principal. Afirmando que el Tribunal de apelación cuando hizo uso de su derecho incontestado a dar nueva calificación a los hechos que le habían sido sometidos, debía dar la posibilidad a los demandantes de ejercer sus derechos de defensa sobre ese punto de manera concreta y efectiva, y sobre todo a su debido tiempo. Cuestionando que el hecho de que no se haya ofrecido a los demandantes la ocasión de organizar su defensa con respecto a la nueva calificación, ya que solamente la sentencia del Tribunal de apelación les permitió conocer este cambio de calificación, lo que era evidentemente tardío. “Teniendo en cuenta todos estos elementos, el Tribunal concluye que se ha atentado contra el derecho de los demandantes a ser informados de manera detallada de la naturaleza y del motivo de la acusación presentada contra ellos, así como a su derecho a disponer del tiempo y las facilidades necesarias para la preparación de su defensa”.Coincidente con tales postulados el Tribunal Supremo (STS 29 de enero de 1997): “En el desarrollo de esta premisa la jurisprudencia ha establecido mayoritariamente que los tipos dolosos y los culposos no son homogéneos (confr.
\nSSTS 22-3-91; 1-7-93; 16-2-94; 3-11-94; 16-2-94; 20-9-94; 23-10-95 y de 9-2-96). Ahora bien, la valoración de la homogeneidad delictiva debe resolverse atendiendo a las particularidades del caso concreto, sin apriorismos o generalidades, pues es lo acontecido en el procedimiento lo que condicionara el juicio sobre la existencia de indefensión. En ocasiones la modificación del título de condena puede que no suponga la introducción de nuevos elementos, pero altere la perspectiva inicial, cambiando la clave interpretativa de lo acontecido, mermando las posibilidades de defensa al no haber podido combatir plenamente los hechos desde esa nueva óptica. En otras ocasiones es posible que el nuevo título de condena se sustente en hechos que pese a no contemplarse en título de imputación, hayan sido suficientemente debatidos al ser la propia defensa la que se centró en los mismos proponiendo una narración alternativa en el escrito de defensa, en cuyo caso la condena por un delito distinto no generaría indefensión alguna.”b) Debemos ahora examinar los hechos nucleares que sustentaron la instrucción y la acusación y su calificación jurídica, con los que determinaron la condena del demandante para poder verificar si éste pudo conocer los elementos esenciales del delito por el que fue condenado, pudiendo organizar su defensa conforme al mismo.El procedimiento se inició en virtud de querella criminal contra el demandante, por delitos de prevaricación dolosa (art. 446.3 CP), cohecho, violación de secretos, y lesiones (folio 24 tomo I).
\nEl Ministerio Fiscal solicitó la admisión a trámite de la querella únicamente por el delito de prevaricación dolosa (folio 352 tomo I). Por Auto de 19 de octubre de 2010, se acordó admitir a trámite la querella por presunto delito de prevaricación dolosa (folio 354). Por Auto de 27 de abril de 2011, se acordó la continuación del procedimiento por el delito de prevaricación (folio 1246, tomo IV). El Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon acusación por el indicado delito de prevaricación dolosa (folios 1442 y 1449 tomo IV respectivamente). En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal retiró la acusación. Sucintamente -en lo relativo al delito de prevaricación- el relato de hechos contenido en el escrito de acusación -único en el que se pudo sustentar la condena-, consideraba que el demandante se concertó con el que había sido su Abogado en otro procedimiento - además de su amigo-, para sustraer la competencia al Juzgado de Familia y favorecer los intereses del indicado Abogado, ordenando el Juez eliminar pruebas al ser consciente de su ilegítimo proceder.
\nEl acusado tuvo una inexcusable prisa y un talante agresivamente injurioso contra la madre. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía indicó que “no ha quedado debidamente acreditado ese posible concierto previo y actuación conjunta preordenando la estrategia y el resultado procesal que valoramos, tal y como sostiene la acusación particular cuando habla de ‘un ardid procesal del Abogado, admitido y consentido por el juez, que da el pasaporte con su resolución para el mecanismo de actuación procesal y se convirtió en patente de corso’”. Y sin embargo, condenó por el delito de prevaricación imprudente. La calificación jurídica del delito de prevaricación culposa apareció por primera vez en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sin que previamente en los mencionados escritos y resoluciones se hiciera alusión al mismo.El redactado del tipo delictivo de prevaricación dolosa (art. 446.3 CP) indica que “el Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta”.
\nMientras que el delito de prevaricación imprudente refiere que “El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta” (art. 447 CP). Desde el prisma de la distinta redacción del título de imputación dictar una “resolución injusta” (art. 446.3 CP) o del título de condena dictar una “resolución manifiestamente injusta” (art. 447 CP), difícilmente puede concluirse que el que fue condenado sufrió merma en sus facultades de defensa, pues pudo alegar y probar que la resolución no era injusta y se terminó considerando que era manifiestamente injusta.Tampoco, atendiendo a las concretas circunstancias que marcaron el discurrir del debate procesal, podemos alcanzar otra conclusión al examinar la parte subjetiva del título de imputación “a sabiendas” o del título de condena “por imprudencia grave o ignorancia inexcusable”.
\nEn tal sentido, tanto la fase de instrucción como en el juicio oral, el debate discurrió sobre la causa que determinó el actuar procesal del acusado, esto es, el por qué se condujo procesalmente del modo en que lo hizo al dictar la “resolución injusta”, descartándose finalmente en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia la existencia de un ardid o concierto y devaluando su culpabilidad a la concurrencia de un desinterés en su actuación, por no efectuar un examen cuidadoso de su competencia o de la pertinencia de un procedimiento tan excepcional. Tal modificación del título de imputación, no puede considerarse que debilitara las posibilidades de defensa, tampoco el demandante justifica de qué modo sufrió merma su defensa, pues a lo largo del procedimiento penal el núcleo en la causa que motivo la actuación del acusado en orden a la asunción de su competencia y de la pertinencia del procedimiento.
\n11.
\nLa vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia por las resoluciones dictadas en casación determina para su restablecimiento la anulación de las resoluciones dictadas en el recurso de casación núm. 2171-2011 (Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012, aclarado por Auto de 20 de noviembre de 2012, por el que se acuerda no haber lugar a admitir a trámite el incidente de nulidad, y las Sentencias núm. 571-2012, de 29 de junio, por las que se estima el recurso de casación y se condena al recurrente por un delito de prevaricación dolosa, respectivamente), sin retroacción de actuaciones (por todas, STC 126/2007, de 21 de mayo), y que se declare la firmeza de la Sentencia de la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía núm. 15/2011, de 13 de octubre, dictada en el procedimiento abreviado número 1-2011.
\n12.
\nLa estimación del amparo determina la improcedencia de la imposición de costas o multa al demandante de amparo, tal como solicita la parte comparecida, habida cuenta de que no cabe apreciar temeridad, mala fe o abuso de derechos en la formulación del recurso, en los términos exigidos por el art. 95.1 LOTC.
\nFallo En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido Estimar el recurso de amparo interpuesto por don Francisco de Asís Serrano Castro y, en su virtud:
\n1º Declarar que han sido vulnerados los derechos del demandante de acceso al recurso (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
\n2º Restablecerle en sus derechos y, en consecuencia, declarar la nulidad del Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012, aclarado por Auto de 20 de noviembre de 2012, por el que se acuerda no haber lugar a admitir a trámite el incidente de nulidad, y la Sentencia núm. 571/2012, de 29 de junio, dictada en el recurso de casación núm. 2171-2011; y declarar la firmeza de la Sentencia de la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía núm. 15/2011, de 13 de octubre, dictada en el procedimiento abreviado número 1-2011.
\nPublíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
\nDada en Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.
\nVotos particulares 1. Voto particular que formula el Magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos a la Sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 299-2013, al que se adhiere la Magistrada doña Encarnación Roca Trías Con respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros de Sala en la que se sustenta la Sentencia, manifiesto mi discrepancia con parte de la fundamentación jurídica y el fallo de esta. Considero que la demanda de amparo hubiera debido ser íntegramente desestimada.
\nI. Una anómala configuración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), desde la perspectiva del derecho de acceso al recurso.
\nLa jurisprudencia constitucional ha establecido (i) que la decisión judicial de no inadmisión de un concreto motivo de recurso puede implicar una vulneración del art. 24.1 CE, en su concreta dimensión del derecho de acceso al recurso, en el mismo nivel que las decisiones judiciales en que se inadmite un recurso; y (ii) que esa decisión de no inadmisión resultará lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva cuando incurra en algún defecto de motivación con relevancia constitucional, consistente en incongruencia, arbitrariedad, irracionabilidad, error patente o sea una decisión no fundada en derecho.
\nLa STC 149/2015, de 6 de julio, FJ 3, afirma que el art. 24.1 CE protege “a los ciudadanos frente a decisiones que rechacen la admisión de los mismos [recursos]; pero lo hace cuando esas decisiones son arbitrarias en la aplicación del Derecho, irrazonables o incurren en errores fácticos patentes (ATC 271/2008, de 15 de septiembre, FJ 2); una protección que, en los mismos términos, se da también frente a pronunciamientos judiciales de esas características que admitan indebidamente un recurso. Según hemos dicho en alguna ocasión, del mismo modo que ´la inadmisión irrazonable o arbitraria de un recurso legalmente previsto … lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva … también la admisión de un recurso que legalmente no procede puede infringir el art. 24.1 de la Constitución´ (STC 187/1989, de 13 de noviembre, FJ 2)”.
\nLa opinión mayoritaria en la que se sustenta la Sentencia no ha proyectado en este caso un análisis sobre el razonamiento judicial de inadmisión para comprobar si se había incurrido en algún defecto de motivación con relevancia constitucional. Por el contrario, partiendo de la afirmación de que la mera no inadmisión de un concreto motivo de recurso, cuando resulta procedente la inadmisión, implica un “exceso de jurisdicción”, ha entrado directamente a hacer una interpretación y aplicación de los requisitos de admisión del recurso de casación penal por la vía del art. 849.1 LECrim para verificar si en este caso era o no procedente la admisión de ese concreto motivo de recurso de casación.
\nCon ello, a mi juicio, se ha postergado el análisis del extenso y amplio razonamiento formulado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para justificar su no inadmisión.
\nLa opinión mayoritaria en la que se sustenta la Sentencia parece así dar lugar a una novación jurisprudencial mutando un parámetro de control constitucional de larga raigambre y consenso en la jurisprudencia del Tribunal y en la doctrina. Bajo la invocación del art. 24.1 CE, el Tribunal Constitucional asumiría una supuesta función de interpretación directa de instituciones no directamente vinculadas con derechos sustantivos no intermediada por un eventual defecto constitucional de motivación del órgano judicial. Mi deseo es que esta aparente mutación jurisprudencial no tenga continuidad por la perturbadora confusión de planos que implica entre el ejercicio de la función del control constitucional del deber judicial de motivación, propia de la jurisdicción de amparo ejercida por el Tribunal Constitucional, y la función de interpretación y aplicación que corresponde al Poder Judicial, con el Tribunal Supremo en su cúspide.
\nLa jurisprudencia constitucional ha sido muy constante en sustentar que el control que se puede desarrollar desde la perspectiva del art. 24.1 CE en relación con las decisiones sobre admisibilidad de los recursos de casación es, si cabe, más limitado, “porque la resolución judicial que se enjuicia es del Tribunal Supremo, a quien le está conferida la función de interpretar la ley -también, evidentemente, la procesal-, con el valor complementario que atribuye a su jurisprudencia el Código civil. La STC 37/2012, de 19 de marzo, FJ 4, declara que ‘toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (artículo 123.1 CE), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el artículo 1.6 del Código civil, y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales’” (así, STC 7/2015, de 22 de enero, FJ 2).
\nEn ese sentido, mi opinión es que la jurisprudencia constitucional debe seguir la tradicional senda de limitarse a un control externo en que, respetando el ámbito constitucional reservado al Tribunal Supremo de ser el máximo intérprete del ordenamiento jurídico excepto en cuestiones de derechos fundamentales, solo verifique una eventual vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva derivada de que se haya incurrido en defectos de motivación con relevancia constitucional.
\nEn el presente caso ha quedado acreditado que (i) la acusación particular mantuvo durante la primera instancia que la conducta del ahora recurrente era constitutiva de un delito de prevaricación judicial doloso, cuando había sido condenado por un delito de prevaricación judicial imprudente; (ii) la acusación particular formuló recurso de casación alegando como primer motivo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), por considerar que se había infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, como serian el art. 158.4 del Código civil y el art. 87.ter.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, argumentando que la conclusión de condenar por una simple prevaricación culposa choca con el texto literal del artículo 158 del Código civil y con todas las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales, concluyendo que el acusado “actuó a sabiendas de que tal instrumento legal no era adecuado para las circunstancias de aquella causa, y que con su utilización se estaba burlando … al juez competente” y que “[p]or tanto, la acusación particular considera con todo respeto que se debe casar la Sentencia 15 de 13.10.2011 dictando otra que sentencie al acusado por un delito de prevaricación dolosa”; (iii) el demandante de amparo impugnó dicho motivo, instando su inadmisión por no citarse ningún precepto penal sustantivo como infringido; y (iv) la Sentencia de casación, en relación con este concreto motivo, argumentó que si bien la impugnación no era del todo precisa, ya que se designa como precepto penal sustantivo uno del Código civil y una norma de la Ley Orgánica del Poder Judicial atributiva de las competencias de los juzgados de violencia contra la mujer, eso “no supone que no podamos analizar la impugnación y darle el contenido preciso que resulta de la argumentación del motivo en lo que refiere el error en la aplicación de los precepto que designa. Entiende, y es el fundamento de su queja, que se debió de calificar de dolosa la prevaricación que el tribunal de instancia ha declarado imprudente y si no lo ha hecho, afirma en el recurso, ha sido por una defectuosa interpretación de los artículos del Código civil y de la Ley Orgánica del Poder Judicial que designa.
\nConsecuentemente, su razón de recurrir es clara y así ha sido entendido por la defensa” (fundamento de Derecho primero).
\nPues bien, en atención a lo expuesto, la decisión judicial de no inadmitir este motivo de casación ante la ausencia de la concreta cita de los preceptos penales sustantivos que se decían infringidos no se advierte que haya vulnerado el art. 24.1 CE, ya que, en mi opinión, no ha incurrido en ningún defecto de motivación con relevancia constitucional. La motivación expuesta por el Tribunal Supremo para, aun reconociendo la ausencia de la cita de los preceptos penales sustantivos, entrar a analizar el fondo de lo alegado en ese motivo de casación, responde, tal como se hacía expreso en la sentencia de casación, por un lado, a que quedaba clara la voluntad impugnativa de la acusación particular y, por otro, a que también del desarrollo de ese motivo se ponía de manifiesto que la infracción de ley que se achacaba a la Sentencia de instancia consistía en haber calificado la conducta del ahora demandante de amparo como prevaricación culposa en vez de prevaricación dolosa, excluyendo con ello cualquier posibilidad de indefensión.
\nEsta decisión, por tanto, no puede ser calificada de arbitraria, ya que, se esté de acuerdo o no con la misma, se sustenta en un proceso de razonamiento sobre la preponderancia de la voluntad impugnativa frente a otras exigencias derivadas del formalismo jurídico. Por otra parte, este razonamiento no puede ser calificado como irrazonable, toda vez que hace explícitas las premisas fácticas y jurídicas de las que parte y las conclusiones a las que llega sin incurrir en ningún tipo de salto lógico que haga irreconocible el proceso argumental o lo sitúe de una manera patente fuera de los criterios de razonamiento jurídico comúnmente aceptados por la comunidad jurídica.
\nEn consecuencia, en la medida en que se estaba ante una mera discrepancia de legalidad ordinaria sobre el grado de flexibilidad con el que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo debía interpretar los requisitos formales de admisibilidad de un concreto motivo de casación, pero sin que se hubiera puesto de manifiesto que en dicha decisión se hubiera incurrido en ningún defecto de motivación con relevancia constitucional, debería de haberse desestimado la aducida vulneración del art. 24.1 CE en lo que a este particular se refiere, respetando de ese modo la función y posición constitucional que tiene el Tribunal Supremo como máximo interprete y aplicador del ordenamiento jurídico en materia que no sean los derechos fundamentales.
\nII. El interminable debate sobre las garantías constitucionales para la agravación de condenas en segunda instancia derivadas de una controversia sobre la concurrencia de un elemento subjetivo del delito.
\nSoy consciente de que la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esa concreta cuestión no resulta de fácil aplicación por los órganos judiciales penales de segunda instancia en atención a la concreta regulación legal del sistema de recurso penal. Esa dificultad se ve agravada en el caso de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo habida cuenta de que el recurso de casación penal, hasta la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha debido cumplir una función revisora de segunda instancia alejada de la especial configuración legal que es propia del carácter extraordinario del recurso de casación. Hay que reconocer que si ha sido importante el esfuerzo de clarificación y delimitación de esta doctrina por parte del Tribunal Constitucional desde la ya lejana STC 167/2002, de 18 de septiembre, aún más lo ha sido el de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su concreta aplicación discriminando aquellas cuestiones que, por ser exclusivamente jurídicas y no fácticas, no podían ser objeto de revisión peyorativa.
\nNo comparto el razonamiento utilizado para llegar a la primera conclusión, ya que la cuestión controvertida en la segunda instancia no tenía ninguna relación con aspectos de valoración probatoria de pruebas personales relativos a la conformación del relato de hechos probados en la instancia. La sentencia de casación es concluyente en no modificar ninguno de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia ni tampoco en revalorar o revisar cualquier tipo de actividad probatoria de naturaleza personal. La controversia siempre estuvo ubicada en una cuestión interpretativa respecto de los ámbitos de aplicación de la prevaricación judicial imprudente y dolosa. Así fue puesto de manifiesto de manera explícita por la Sentencia de casación en su fundamento jurídico cuarto cuando se afirma que el único ámbito de aplicación posible del delito de prevaricación imprudente es “el de desatención grave de la oficina judicial causal a una actuación judicial manifiestamente injusta, lo que no es el caso de autos”. No obstante, el hecho de que la controversia en la segunda instancia versara sobre la posibilidad de considerar dolosa, y no imprudente, la conducta prevaricadora del recurrente fue suficiente para que, tal como decidió el Tribunal Supremo, se le garantizara la posibilidad de dirigirse al tribunal de casación.
\nPor lo que se refiere a los requisitos que debe cumplir la intervención de un acusado en la segunda instancia para colmar las exigencias derivadas del derecho de audiencia, la STC 105/2016, de 6 de junio, ha establecido que no resulta preciso que exista un interrogatorio stricto sensu y que, ante la ausencia de una previsión legal, una intervención al final de la vista para pronunciarse sobre los motivos del recurso resulta especialmente respetuosa con el derecho de defensa, ya que esa intervención da la oportunidad al acusado de exponer todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa, sirviendo a su derecho a ser oído personalmente y al derecho de defensa contradictoria (SSTC 181/1994, de 20 de junio, FJ 3; 13/2006, de 16 de enero, FJ 4, y 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 2); y ha concluido que la celebración de una vista pública en la que “los acusados han podido ser oídos personalmente por el Tribunal de segunda instancia, han podido confrontar los elementos de juicio que van a ser tomados en consideración por el órgano judicial y han podido responder a lo planteado allí cubre las exigencias de audiencia al acusado como posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal (STC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7)” (FJ 7).
\nA esa misma conclusión ha llegado la STEDH de 20 de septiembre de 2016, caso Hernández Royo c. España, al rechazar que una condena en segunda instancia vulnerara el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, una vez verificado que uno de los demandantes acudió a la vista de segunda instancia, junto a su representante, pero no deseó intervenir, en una conclusión que es coincidente con la que sostuvo este Tribunal en la STC 152/2011, de 17 de octubre, FJ 7.
\nEn el presente caso, la Sentencia de casación en su antecedente de hecho séptimo hace expreso que “[e]l magistrado imputado en los hechos asistió a la vista del recurso de casación ocupando un lugar en el estrado junto a su abogado defensor con el que comunicó y en algún momento expuso su opinión sobre el contenido de su defensa y de los recursos planteados”. Igualmente, en el auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo afirma que la “presencia fue solicitada por la propia defensa y autorizada por la Sala y la misma no se limitó a ocupar un lugar entre el público sino que se dispuso su ubicación en estrados, junto a su defensa (…). Su lugar en estrados, con el atuendo de quien ostenta la condición de Letrado, le autorizaba a expresar lo que le conviniera en el recurso revisor de su condena planteado por la acusación particular, como lo hizo. En efecto, el recurrente en nulidad que asistió a la vista de casación en los términos señalados intervino en la vista de la casación para reiterar lo que ya había dicho su defensa, que sus resoluciones -las que eran objeto de la condena-, habían sido confirmadas en dos ocasiones por la Sección competente de la Audiencia Provincial a quien correspondía la revisión en el recurso de apelación” (fundamento de Derecho segundo).
\nEn atención a la jurisprudencia expuesta, y atendiendo a la naturaleza de la cuestión controvertida, considero que la única conclusión posible era la de que el Tribunal Supremo dio cumplimiento a la garantía de audiencia del recurrente. No solo se dio la posibilidad efectiva al demandante de amparo de intervención en la vista a través de su abogado, por la posición física que ocupaba junto al mismo durante todo su desarrollo, permitiendo la comunicación sin ningún tipo de limitación; sino que, además, intervino directa y personalmente en la vista dirigiéndose al órgano judicial para alegar lo que a su derecho convenía en atención al debate que se estaba desarrollando. Por tanto, también debió concluirse que no se había producido la vulneración aducida del art. 24.2 CE en este particular, lo que unido al rechazo de los demás motivos de amparo hubiera debido determinar su íntegra desestimación.
\nMadrid, a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis.-Juan Antonio Xiol Ríos.-Encarnación Roca Trías.-Firmado y rubricado.
\nIdentificación Órgano Sala Primera Magistrados Don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Santiago Martínez-Vares García y don Juan Antonio Xiol Ríos.
\nNúmero y fecha BOE [Núm, 285 ] 25/11/2016 Tipo y número de registro Recurso de amparo 299-2013 Fecha de resolución 17/10/2016 Síntesis y resumen Síntesis Descriptiva Promovido por don Francisco de Asís Serrano Castro en relación con la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que le condenó por un delito de prevaricación judicial doloso.
\nSíntesis Analítica Vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso), a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia: condena impuesta en casación sin cumplirse los requisitos procesales exigibles y fundada en una nueva valoración de un elemento subjetivo del injusto. Voto particular.
\nResumen El recurrente en amparo, Magistrado de un juzgado de primera instancia especializado en el conocimiento de los asuntos propios del derecho de familia, entró a conocer sobre la prolongación de la estancia vacacional de un menor con su padre, a petición de su abuelo, ampliando el periodo de vacaciones que ya había sido establecido por un juzgado de violencia sobre la mujer, que conocía del proceso de divorcio de sus progenitores. Esta medida fue adoptada sin dar traslado al Ministerio Fiscal ni audiencia a la contraparte. El ahora demandante fue condenado en instancia por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por un delito de prevaricación culposa. En casación, fue condenado por un delito de prevaricación dolosa por el Tribunal Supremo.
\nSe otorga el amparo. La Sentencia declara que hubo una formalización defectuosa del recurso de casación, pues la parte acusadora no citó el precepto del Código penal que contempla la prevaricación y esta omisión debería haber sido causa de inadmisión del recurso. Además, se afirma que se incumplió el requisito procesal de celebrar vista pública para valorar una prueba personal ─ el testimonio del encausado ─ cuando se trata de revisar la condena. Por ello, se declaran vulnerados el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso al recurso, y el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, y se confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia.
\nLa especial trascendencia constitucional del recurso de amparo reside en la manifiesta negativa del deber de acatamiento de la doctrina constitucional por parte de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en relación con las condenas o agravaciones de penas en segunda instancia.
\nLa Sentencia cuenta con un Voto particular discrepante suscrito por dos Magistrados.
\nEn general, VP Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de mayo de 1980 (Artico c. Italia) § 32, f. 10 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de febrero de 1985 (Colozza c. Italia) § 26, f. 10 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de diciembre de 1989 (Kamasinski c. Austria) § 79, f. 10 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de marzo de 1999 (Pélissier y Sassi c. Francia) § 51, f. 10 § 52, f. 10 § 61 a 63, f. 10 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de marzo de 2009 (Igual Coll c. España) En general, f. 7 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2011 (Lacadena Calero c. España) En general, ff. 7, 8 § 47, f. 8 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de diciembre de 2011 (Valbuena Redondo c. España) En general, f. 7 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2012 (Serrano Contreras c. España) En general, ff. 7, 8 § 38, f. 8 § 40, f. 8 § 41, f. 8 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de noviembre de 2012 (Vilanova Goterris y LLop García c. España) En general, ff. 7, 8 § 35, f. 8 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de marzo de 2013 (Varela Geis c. España) § 41, f. 10 § 42, f. 10 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de octubre de 2013 (Nieto Macero c. España) En general, f. 7 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de octubre de 2013 (Román Zurdo y otros c. España) En general, f. 7 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 12 de noviembre de 2013 (Sainz Casla c. España) En general, f. 7 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de enero de 2015 (Arribas Antón c. España) § 46, f. 2 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de marzo de 2016 (Porcel Terribas y otros c. España) En general, f. 7 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de marzo de 2016 (Gómez Olmeda c. España) En general, f. 7 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 2016 (Hernández Royo c. España) En general, VP Conceptos constitucionales Conceptos materiales Conceptos procesales Visualización Derecho a la presunción de inocenciaDerecho a la presunción de inocencia, Vulnerado, ff. 9, 11 Derecho a la tutela judicial sin indefensiónDerecho a la tutela judicial sin indefensión, Vulnerado, ff. 6, 9 Derecho a ser informado de la acusaciónDerecho a ser informado de la acusación, Respetado, ff. 1, 3, 10 Derecho a un proceso con todas las garantíasDerecho a un proceso con todas las garantías, Vulnerado, ff. 7, 8, 11
\nDerecho al recurso penalDerecho al recurso penal, Vulnerado, ff. 4, 5, 11, VP Intangibilidad de sentencias firmesIntangibilidad de sentencias firmes, ff. 1, 9 Negativa judicial al acatamiento de la doctrina constitucionalNegativa judicial al acatamiento de la doctrina constitucional, f. 2 Voto particular, formulado unoVoto particular, formulado uno Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos HumanosDoctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ff. 7, 8, VP PrevaricaciónPrevaricación, f. 1, 3, 5, 6, 9 a 11, VP Condena penal en casación sin vista públicaCondena penal en casación sin vista pública, ff. 7, 8, VP Exceso de jurisdicciónExceso de jurisdicción, f. 5 Nueva valoración de la prueba personal sin inmediaciónNueva valoración de la prueba personal sin inmediación, ff. 6, 8, VP Revisión de condena ante un tribunal superiorRevisión de condena ante un tribunal superior, ff. 6, 8, VP Sentencia condenatoria en segunda instanciaSentencia condenatoria en segunda instancia, ff. 6, 8, VP Arriba Ayúdenos a mejorarUtilice este formulario para notificar al Tribunal Constitucional una posible errata encontrada en el texto de la resolución.
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