Tras finalizar el apartado I del preámbulo de la Ley 2/2006 con una amplia referencia a la STC 182/1992, de la que expresamente se extrae la idea de que la competencia gallega para la conservación, modificación y desarrollo del propio derecho civil se extiende a la recepción y formalización legislativa de costumbres y usos efectivamente vigentes en el respectivo territorio autonómico, el apartado II del preámbulo comienza declarando taxativamente que “[l]a presente Ley de derecho civil de Galicia intenta, pues, desarrollar en todos sus aspectos, aquellas instituciones jurídico-privadas que realmente estuvieran vivas en el derecho propio de Galicia. Seguramente existen instituciones que la ley no regula y que tienen méritos propios para ser incorporadas al derecho escrito de Galicia”.
\nEs claro, por tanto, que el legislador concibe que la aprobación de la Ley entronca directamente con el criterio deferente hacia la recepción legislativa del derecho consuetudinario acogido en la STC 182/1992 y que considera que todo el contenido de la Ley se fundamenta por igual en las “instituciones jurídico-privadas vivas en el derecho propio de Galicia”, sin perjuicio de que unas instituciones hubieran estado previamente recogidas ya en la compilación del Derecho civil de Galicia de 1963 (las del derecho agrario) o en la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho civil de Galicia (las del régimen económico) y otras se incorporasen al derecho escrito por primera vez mediante la Ley impugnada (entre las que se encuentran la adopción y la autotutela): en suma, todas por igual se consideran derecho propio y vivo de Galicia.
\nPor tanto, es errónea la conclusión que extrae la Sentencia de que el propio legislador gallego consideraba que estaba innovando el Derecho civil propio: lo que textualmente afirma el legislador gallego en el preámbulo de la Ley 2/2006 es que “intenta … desarrollar en todos sus aspectos aquellas instituciones jurídico-privadas que realmente estuvieran vivas en el derecho propio de Galicia”.
\nPor un lado, desde una perspectiva general, considero que no se puede equiparar la exigencia de que la competencia legislativa autonómica en materia civil se vincule al derecho consuetudinario existente en la Comunidad Autónoma, por un lado, y el requisito de la prueba de la existencia de la costumbre como presupuesto de su aplicación judicial, por otro: dicha equiparación aparece explícita al precisar el canon de constitucionalidad al final del fundamento jurídico 5 y se muestra latente en la aplicación del canon en el fundamento jurídico siguiente. Se trata de dos cuestiones claramente diferenciables que operan en ámbitos muy distintos del ordenamiento jurídico, la distribución de las competencias legislativas y la aplicación judicial de las normas: en un caso se trata de comprobar un cierto grado de conexión del ejercicio de la competencia legislativa autonómica con el derecho consuetudinario de la Comunidad Autónoma, en el otro de probar la existencia y el contenido de la costumbre que se invoca ante el juez y cuyo conocimiento no puede serle exigido (art. 1.3 del Código civil: CC).
\nEs claro que tales exigencias responden a finalidades muy distintas y que, por tanto, los estándares probatorios no tienen que ser equivalentes. Al ejercicio de la competencia autonómica en materia civil por el Parlamento de una Comunidad Autónoma no puede exigírsele con respecto a la conexión con el derecho consuetudinario propio el mismo estándar probatorio que se le exige a un particular que pretende la aplicación judicial de una norma consuetudinaria en un litigio. Debe ser suficiente una base probatoria, reunida mediante referencias doctrinales, jurisprudenciales, notariales, histórico-jurídicas, antropológicas, etnográficas o, incluso, literarias.
\nUna vez que este Tribunal ha aceptado que la competencia autonómica para la “conservación, modificación y desarrollo” del propio Derecho civil puede dar lugar a una recepción y formalización legislativa de costumbres y usos efectivamente vigentes en el respectivo territorio (SSTC 121/1992, de 28 de septiembre, FJ 2, y 182/1992, de 16 de noviembre, FJ 3) y que, precisamente, “el carácter marcadamente consuetudinario de su Derecho civil foral [de Galicia] constituye una de sus particularidades más relevantes y que informa tal ordenamiento civil” (STC 47/2004, de 25 de marzo, FJ 13), las leyes gallegas que incorporan instituciones jurídico-privadas al derecho escrito han de gozar de la presunción de constitucionalidad que caracteriza a todo acto legislativo y, por lo tanto, si respetan los límites materiales que establece el artículo 149.1.8 CE, esa presunción solo podría desvirtuarse cuando se apreciara una carencia manifiesta de normas consuetudinarias referidas a, o conectadas con, el objeto de regulación. Más aún si se trata de leyes que traen causa de iniciativas legislativas auspiciadas desde foros de expertos, como fue el III Congreso de Derecho civil gallego de 2002, que instó por unanimidad a regular la institución de la autotutela, y esas iniciativas legislativas fueron aprobadas, como ocurrió en el presente caso, en el Parlamento de Galicia por unanimidad.
\nPor otro lado, discrepo del tratamiento que realiza la Sentencia del concreto material probatorio alegado por los representantes de la Comunidad Autónoma en sus escritos de alegaciones. Ese tratamiento, siempre según mi criterio, resulta inadecuado por fragmentario e incompleto. No sorprende que, por esa vía, se alcance la conclusión de que “no se ha acreditado de forma fehaciente por las partes interesadas la existencia de costumbres relativas a una forma específica de adopción u otra institución similar en el territorio gallego al tiempo de la entrada en vigor de la CE”.
\nEn mi opinión, la competencia para aprobar la regulación de la adopción que se contiene en la Ley impugnada se fundamenta de manera suficiente en dos tipos, al mismo tiempo, de instituciones consuetudinarias gallegas. De una parte, representa el desarrollo de costumbres existentes en materia de adopción, en conexión con los usos seguidos con relación a las inclusas y las casas-cuna. Y, de otra, constituye una institución conexa, en los términos de la doctrina constitucional sobre la competencia legislativa autonómica en materia de Derecho civil especial o foral (por todas, STC 156/1993, de 6 de mayo, FJ 6), con el prohijamiento (afillamento) y la perfiliación (perfilatio) y, sobre todo, de la casa y la compañía familiar, institutos todos ellos ya disciplinados en normas integrantes del ordenamiento civil gallego. En efecto, el prohijamiento no es más que una modalidad de adopción. E instituciones familiares tan arraigadas como la casa y la compañía familiar implican el acogimiento en su seno de personas de distintos orígenes, asumiendo las obligaciones inherentes a las relaciones familiares y conformando la más amplia gama de estructuras personales y familiares, y que, junto al derecho de labrar y poseer, la millora, la comunidad a mesa y mantel y las normas consuetudinarias sucesorias, están todas ellas dirigidas a lograr la integridad y continuidad de la casa.
\nLa circunstancia de que la regulación de la adopción plasmada en la Ley impugnada no refleje las especialidades propias de esas instituciones en el Derecho consuetudinario gallego, sino que siga de cerca a los artículos del Código civil, no afecta a la validez de dicha regulación desde la perspectiva jurídico-competencial, pues lo que exige el artículo 149.1.8 CE de acuerdo con la doctrina constitucional es una conexión, no una congruencia plena con las peculiaridades históricas. Por consiguiente, la regulación de la adopción contenida en la Ley 2/2006 revela la necesaria conexión orgánica con el ordenamiento civil gallego, por lo que al legislador autonómico le correspondía la competencia para regularla, en el marco del desarrollo de su derecho propio.
\nLa Sentencia solo explora la segunda posible fundamentación de las normas impugnadas. Ciertamente, no niega la existencia de diversas normas consuetudinarias (como no podía ser de otra manera, reconoce expresamente que la casa y la compañía familiar son “los dos pilares básicos” del Derecho propio gallego). Lo que niega es que presenten conexión suficiente con la institución de la adopción: así, afirma que la casa y la compañía familiar “poseen un carácter marcadamente patrimonial, alejado, pues de los fines y fundamento de la adopción”, y que el prohijamiento y la perfiliación están “dirigidas al mantenimiento y continuidad de las pequeñas explotaciones agrícolas, no revelan conexión con la institución de la adopción” y, antes bien, “apuntan a una solución convencional, más próxima a las relaciones de trabajo o sociedad que a la institución objeto de análisis”. Estas afirmaciones de la Sentencia, que resultan determinantes para negar la necesaria conexión de la regulación impugnada con unas instituciones consuetudinarias, denotan una concepción individualista ajena a los Derechos forales y más propia del régimen del Código civil, y no se sustentan en estudio especializado alguno: contradicen el entendimiento mayoritario de los juristas y antropólogos, que las consideran instituciones familiares o relacionadas con estrategias sucesorias y familiares dirigidas a conservar la unidad de la casa.
\nEn cambio, la Sentencia no considera la primera posible fundamentación de las normas impugnadas, la existencia de usos consuetudinarios en materia de adopción. No es este el lugar para enumerar y valorar los elementos alegados por los representantes autonómicos, pues tampoco creo que la función de este Tribunal sea la de actuar como una especie de academia de historia del Derecho, que decide vinculantemente sobre la entidad y el significado de las normas consuetudinarias de los territorios con Derecho civil o foral especial. Me limitaré a reproducir un texto, aportado por el letrado del Parlamento de Galicia, que no atiende ni menciona la Sentencia y que me parece significativo, pues proporciona un testimonio de usos consuetudinarios gallegos en el ámbito de la adopción por alguien que estaba familiarizados con ellos.
\nQuien fuera secretario de Sala de la Audiencia Territorial de La Coruña y posteriormente secretario del Tribunal Supremo, Alfredo García Ramos, escribió lo siguiente en su obra “Arqueología jurídico-consuetudinaria-económica de la región gallega” (Madrid, 1912; reproducción facsímil del Consello da Cultura Galega, Santiago de Compostela, 1989, págs. 26 a 28): “los labradores que carecen de descendencia y los que están en situación apurada, los unos por procurarse una familia artificial y los otros buscando un medio de vida, acuden a las Inclusas y Casas-cunas solicitando expósitos para criarlos en su domicilio … los cuidan, según sus medios, atienden y consideran a los que por el afán de procurarse un sucesor o de obtener un medio de vida tienen bajo su protección prefiriéndolos, y no es exageración, a sus propios hijos ….
\nAlgunas veces -y este es el hecho que importa a mi objeto las mismas personas que criaron o cuidaron a los expósitos, encariñadas con ellos, concluyen por adoptarlos, claro es que sin las formalidades que exige la ley civil, porque las circunstancias de tener descendencia legítima, la edad u otra de las limitativas de la capacidad adoptiva lo impiden; sin embargo, cuando el expósito tiene siete años cumplidos, si los que solicitan su acogimiento reúnen condiciones de moralidad a satisfacción de la Junta administrativa del Hospicio y con los requisitos del art. 22 del reglamento del 14 de Mayo de 1852 para la ejecución de la ley de Beneficencia, se les entregan. Informes que he solicitado, y que debo a los señores secretarios de las Diputaciones citadas, me permiten afirmar que la mayoría de las familias que criaron expósitos acostumbran a quedarse con ellos, acogiéndolos”.
\nLo mismo cabe concluir con respecto a la regulación de la autotutela, pues el fundamento de esta institución coincide con el de la situación de ausencia no declarada judicialmente, regulada ya en la derogada Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho civil de Galicia, ya que tiende a ofrecer una adecuada protección patrimonial a las personas que no están en situación de procurársela por sí mismos, bien por estar ausentes, como en la situación de ausencia no declarada -situación histórica notoria en Galicia-, o bien porque la persona intuye que en el futuro podría no estar en condiciones de gobernarse por sí misma. Se trata -como afirma el Letrado de la Xunta de Galicia- de un “simple paso posterior dado por el legislador gallego, al amparo de su competencia sobre el derecho civil propio, con la finalidad de seguir completando la protección personal y patrimonial de las personas con una nueva institución conexa con otra anterior, como lo es la autotutela en relación a la ausencia no declarada”.
\nFrente a ello, la Sentencia de la que discrepo niega la conexión de la regulación de la autotutela con la situación de ausencia no declarada judicialmente, con argumentos singulares, afirmando apodícticamente, por un lado, que en esta última institución no estaría en juego el principio de la autonomía de la voluntad ni el libre desarrollo de la personalidad y, por otro, que su relación más directa se produce con instituciones administrativas que también poseen las Comunidades Autónomas que carecen de Derecho civil (registros de instrucciones previas, declaraciones de voluntad anticipada y consentimiento por sustitución) o, incluso, con la asistencia social. De nuevo se trata de un entendimiento reduccionista de la conexión con instituciones arraigadas, pues la naturaleza, rectamente entendida, de la autotutela reside en la finalidad tuitiva de la persona y de su patrimonio, que son dos de los ejes del Derecho civil gallego.
\nY las consideraciones vertidas sobre la pretendida naturaleza administrativa o asistencial de la regulación gallega de la autotutela están completamente fuera de lugar: en primer lugar, porque la discusión sobre el encuadramiento material de la regulación controvertida solo sería relevante si la Comunidad Autónoma de Galicia careciera de competencias legislativas en esas otras materias, lo que no es el caso; en segundo lugar, porque las partes coinciden en el encuadramiento material de los preceptos impugnados y la propia Sentencia ha dado por bueno ese encuadramiento en su fundamento jurídico 4, sin que proceda arrojar dudas sobre ese encuadramiento cuando se trata de relacionar la regulación de la autotutela con las instituciones consuetudinarias gallegas; en tercer lugar, porque una regulación similar sobre la autotutela se incluye pacíficamente en el Código civil de Cataluña y, por tanto, se fundamenta sin discusión en la competencia legislativa autonómica en materia civil.
\nTeniendo en cuenta la doctrina establecida sobre el alcance de las competencias autonómicas en la recientísima STC 95/2017, de 6 de julio, referida a la regulación contenida en el Código civil de Cataluña sobre la propiedad temporal y la propiedad compartida (Sentencia que, por cierto, no se menciona en parte alguna de la Sentencia objeto de mi disentimiento), por simple coherencia este Tribunal debía haber reconocido igualmente a Galicia la competencia para regular las instituciones de la adopción y la autotutela. En efecto, baste recordar que en la STC 95/2017 se reconoció la competencia de Cataluña para regular las figuras jurídicas de la propiedad temporal y la propiedad compartida por su conexión con la enfiteusis y la sustitución fideicomisaria, conexión que en absoluto es más fuerte que la que presentan las instituciones de la adopción y la autotutela con determinadas figuras tradicionales del derecho gallego, a las que ya me he referido.
\nMás aún, el Tribunal Constitucional admitió en 1993 la constitucionalidad de una norma aragonesa sobre la adopción, que no conservaba ni modificaba un derecho consuetudinario preexistente, sobre la base de la existencia de “una relación entre la adopción y el Derecho propio de Aragón que legitima constitucionalmente la regulación que se contiene en la Ley impugnada, que no puede considerarse ajena o desvinculada del Derecho civil foral, sino más bien como una norma que se incardina en el Derecho familiar y sucesorio de Aragón”. Conexión o incardinación que entonces se concibió de forma muy laxa: “para demostrarlo basta, en efecto, con advertir que la actual Compilación aragonesa ordena relaciones e institutos jurídicos respecto de los cuales el status familiae del adoptado aparece en indiscutible conexión.
\nAsí ocurre, significadamente, con la regulación tanto ‘De las relaciones entre ascendientes y descendientes’ (Título II del Libro Primero), como ‘De las relaciones parentales y tutelares’ (Título III del mismo Libro) y lo mismo cabe predicar de la disciplina del ‘Derecho de sucesión por causa de muerte’ (Libro II), regulaciones, unas y otras, en las que la Compilación se refiere, expresa o tácitamente, a la posición jurídica (derechos y obligaciones) de los ‘hijos y descendientes’, normativa esta, por lo tanto, que bien puede decirse complementada o integrada (esto es, desarrollada) por la que introduce la Ley que hoy enjuiciamos, Ley, por consiguiente, que no puede tacharse de inconexa respecto del ordenamiento que viene así a innovar parcialmente” (STC 88/1993, de 12 de marzo, FJ 3).
\nDebe subrayarse que, con los elementos citados, este Tribunal apreció una “indiscutible conexión”.
\nLa Sentencia de la que discrepo puede, por tanto, generar la impresión de que este Tribunal aplica distintas varas de medir cuando examina las conexiones de las legislaciones autonómicas en materia civil con las instituciones consuetudinarias de los territorios con Derecho civil foral o especial.
\nY en este sentido emito mi Voto particular.
\nMadrid, a dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.
\nIdentificación Órgano Pleno Magistrados Don Juan José González Rivas, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Antonio Narváez Rodríguez, don Alfredo Montoya Melgar, don Ricardo Enríquez Sancho, don Cándido Conde-Pumpido Tourón y doña María Luisa Balaguer Callejón.
\nNúmero y fecha BOE [Núm, 308 ] 20/12/2017 Tipo y número de registro Recurso de inconstitucionalidad 2845-2007 Fecha de resolución 16/11/2017 Síntesis y resumen Síntesis Descriptiva Interpuesto por el Presidente del Gobierno respecto de los artículos 27 a 45 de la Ley del Parlamento de Galicia 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia.
\nSíntesis Analítica Competencias sobre derecho civil: nulidad de los preceptos legales autonómicos que regulan la adopción y la autotutela. Votos particulares.
\nResumen Se enjuicia la constitucionalidad de varios preceptos de la Ley del Parlamento de Galicia 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia, relativos a la adopción y la autotutela.
\nSe estima el recurso y se declaran inconstitucionales y nulos los preceptos controvertidos. La Sentencia aplica la doctrina sentada en las SSTC 121/1992, de 28 de septiembre y 88/1993, de 12 de marzo, entre otras, que establece que la Constitución extiende la garantía de foralidad a las normas civiles consuetudinarias preexistentes a la entrada en vigor de la Constitución y que el desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales permite regular instituciones conexas con las ya reguladas dentro de una actualización o innovación de los contenidos de la Compilación, sin que esto signifique una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae. En el presente caso, no se ha acreditado por las partes interesadas que las instituciones analizadas cumplan estos requisitos.
\nEn relación con la adopción, no se ha acreditado de forma fehaciente la existencia de costumbres relativas a una forma específica de adopción u otra institución similar en el territorio gallego al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución. El hecho de que la normativa autonómica reproduzca la normativa estatal en la materia no excluye su inconstitucionalidad al tratarse de materias en las que la Comunidad Autónoma carece de competencias. Por lo que respecta a la autotutela –institución que permite a una persona designar un tutor en previsión de su eventual incapacidad–, se observa su falta de conexión con las instituciones familiares y sucesorias tradicionales de Galicia, así como con la situación de ausencia no declarada, y si bien se considera que la regulación más próxima sería la de las declaraciones de voluntad anticipadas, no se aprecia la relación de las mismas con el derecho civil escrito de Galicia, ni con sus costumbres o principios tradicionales.
\nFinalmente, la Sentencia establece la limitación temporal pro futuro de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, no afectando por tanto a adopciones firmes en la fecha de publicación de la Sentencia ni a las disposiciones sobre autotutela ya otorgadas en escritura pública.
\nLa Sentencia cuenta con dos votos particulares discrepantes, uno de ellos suscrito por tres Magistrados.
\nEn general, ff. 2, 6 Disposición final vigesimosegunda, f. 6 Ley del Parlamento de Galicia 3/1997, de 9 de junio. La familia, la infancia y la adolescencia En general, ff. 2, 6, VP I Artículo 30, f. 2 Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil En general, ff. 1, 2 Decreto de la Junta de Galicia 42/2000, de 7 de enero. Refunde la normativa reguladora vigente en materia de familia, infancia y adolescencia En general, f. 2 Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores En general, f. 2 Ley del Parlamento de Galicia 3/2001, de 28 de mayo. Reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes En general, f. 7 Ley del Parlamento de Galicia 4/2001, de 31 de mayo. Regula la mediación familiar En general, VP I Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica En general, f. 7, VP I Ley 41/2003, de 18 de noviembre. Protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código civil, de la Ley de enjuiciamiento civil y de la normativa tributaria con esta finalidad En general, VP I Comunidad Autónoma de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia En general, ff. 2, 5, VP I, VP II Título II, VP I Título II, artículos 27 a 41, f. 1 Título III, VP II Título III, artículos 42 a 45, ff. 1, 8 Título VI, VP I Preámbulo, ff. 4, 6, VP I, VP II Preámbulo, apartado I, VP II Preámbulo, apartado II, VP II Artículo 1, f. 5 Artículo 6 (redactado por la Ley del Parlamento de Galicia 3/2011, de 30 de junio), f. 2 Artículo 25 (redactado por la Ley del Parlamento de Galicia 3/2011, de 30 de junio), f. 2 Artículo 26 (redactado por la Ley del Parlamento de Galicia 3/2011, de 30 de junio), f. 2 Artículos 27 a 41, ff. 6, 8 Artículos 27 a 45, ff. 1, 3, 8 Artículo 35, f. 1 Artículo 36, f. 1 Artículo 37, f. 1 Artículo 40.2, f. 1 Artículo 41.1, f. 1 Artículo 42, f. 1 Artículos 42 a 45, f. 7 Artículo 43, f. 1 Artículo 44, f. 1 Artículo 51, VP I Artículo 157, VP I Artículo 203, f. 7, VP I Artículo 204, f. 7, VP I Artículos 209 a 213, f. 7, VP I Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero, por el que se regula el Registro nacional de instrucciones previas y el correspondiente fichero automatizado de datos de carácter personal En general, f. 7, VP I Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional En general, VP II Ley 54/2007, de 28 de diciembre. Adopción internacional
\nEn general, f. 2 Ley del Parlamento de Galicia 3/2011, de 30 de junio. Apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia En general, ff. 2, 6 Exposición de motivos, f. 6 Preámbulo, parágrafo II, f. 2 Artículo 73, f. 2 Artículo 75, f. 2 Disposición adicional tercera, f. 2 Comunidad Autónoma de Cataluña. Ley 19/2015, de 29 de julio, de incorporación de la propiedad temporal y de la propiedad compartida al libro quinto del Código civil de Cataluña En general, VP I, VP II Conceptos constitucionales Conceptos materiales Identificadores Visualización Competencias en materia de adopciónCompetencias en materia de adopción, f. 6 Competencias en materia de incapacidadCompetencias en materia de incapacidad, f. 7 Competencias en materia de legislación civilCompetencias en materia de legislación civil, ff. 4, 5 Efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidadEfectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad, f. 8 Votos particulares, formulados dos Votos particulares, formulados dos AdopciónAdopción, f. 6 Conversión de la costumbre en Derecho legisladoConversión de la costumbre en Derecho legislado, ff. 4, 5 Derechos foralesDerechos forales, ff. 4, 5 Prueba de los usos y costumbresPrueba de los usos y costumbres, ff. 4, 5 GaliciaGalicia, f. 1 Arriba Ayúdenos a mejorarUtilice este formulario para notificar al Tribunal Constitucional una posible errata encontrada en el texto de la resolución.
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