Del análisis conjunto de los preceptos citados, es posible deducir con facilidad la conclusión de que, en el caso de autos, el presupuesto de hecho del juicio de relevancia pasaba necesariamente por el análisis previo de la póliza del contrato de seguro de defensa jurídica que había suscrito el demandante-asegurado con la compañía aseguradora. El órgano judicial ha omitido toda referencia a dicha póliza así como al examen de su clausulado, ha eludido todo razonamiento de por qué excluye la cláusula de sumisión a arbitraje que, obligatoriamente, debía recoger aquélla cuando, como se desprende del análisis de los preceptos citados, la formalización del convenio arbitral en este tipo de contratos de adhesión se configura formalmente como una cláusula dentro de aquellos contratos.
\nEn consecuencia, según mi criterio, era la póliza del contrato de seguro suscrita la que, de modo directo, debería haber sido el presupuesto de hecho para construir el juicio de aplicabilidad y de relevancia para la resolución del caso, toda vez que, lo que el asegurado reclamaba era el nombramiento judicial de árbitro, con apoyo, según refiere en su demanda, en el artículo 76 e) LCS, pero, también, y esto es lo relevante, en la póliza del contrato de seguro que tenía suscrito con la entidad aseguradora. Para justificar la aplicabilidad y relevancia directa del artículo 76 e) LCS al caso, el órgano judicial debería haber razonado por qué no tenía en cuenta la póliza del seguro suscrita y el clausulado de la misma, lo que no hizo aquél.
\nEn definitiva, la cuestión de inconstitucionalidad debería haber sido inadmitida por no haber justificado debidamente el juicio de relevancia.
\nII) Cuestión de fondo.
\nMi discrepancia con la Sentencia de la mayoría radica en las consideraciones efectuadas en los fundamentos jurídicos 4 y 5, que son los que conducen a la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad y a la declaración de inconstitucionalidad y subsiguiente nulidad del artículo 76 e) de la Ley.
\nCierto es que, como dice la Sentencia de la mayoría, la normativa de la Unión Europea no es parámetro de constitucionalidad para resolver la cuestión y por ello mi argumentación no se apoya en el contenido del artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE, que sólo utilizaré como mera referencia para analizar la constitucionalidad del artículo 76 e). No obstante lo expuesto, sí que partiré en mi análisis del último inciso del citado artículo 203 de la Directiva que dice textualmente lo que sigue: “el contrato de seguro deberá prever el derecho del asegurado para recurrir a tales procedimientos”, en referencia, entre otros, a la posibilidad del procedimiento arbitral, y que, a la consecución de dicho objetivo, responde el contexto normativo en el que figura enmarcado el artículo 76 e) de la Ley 50/1980.
\nEl citado precepto, junto con otros que actualmente configuran la sección novena del título II de la Ley 50/1980, fueron introducidos por la Ley 21/1990, que adaptó al Derecho español la Directiva 1988/357/CEE, luego modificada por la Directiva 2009/138/CEE. Esta sección novena regula una modalidad del contrato de seguro, que es el del “seguro de defensa jurídica”, cuyo objeto se describe en el artículo 76 a) y que, en síntesis, tiene por fin vincular al asegurador a sufragar los gastos en que haya podido incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral, así como a prestarle los servicios de asistencia jurídica que se describen en el precepto.
\nSe trata, además, de un seguro que debe ser suscrito por asegurador y asegurado mediante un “contrato independiente” [art. 76 c)], si bien puede estar incluido en capítulo aparte, dentro de la póliza de otro seguro, como pueda ser el de responsabilidad civil o cualquier otro. Hay que tener en cuenta, como veremos más adelante, que la naturaleza jurídica de esta modalidad contractual, como una expresión más de los denominados “contratos de adhesión”, justifica la legitimidad del establecimiento de una mayor intensidad de la intervención legislativa en este tipo de contratos, precisamente para la preservación del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que la posición de partida de una de ellas, la que ocupa la entidad aseguradora, es prevalente sobre la otra que ocupa el asegurado, que, de aceptar la suscripción de un contrato de estas características, se ve compelido a aceptar y a adherirse a las condiciones generales y particulares que establezca aquella. A lo expuesto habría que añadir que el perfil general del asegurado resulta coincidente con el de un consumidor o usuario de esta modalidad de servicios, por lo que el deber constitucional impuesto por el artículo 51 CE a los poderes públicos para establecer procedimientos especiales que hagan efectiva su defensa, constituye además un principio rector de la actuación de aquéllos, que debe ser tenido en cuenta.
\nPor tanto, sobre la base de los razonamientos sintéticamente enunciados apunto ya la tesis de que, en tales casos, no sólo es razonable sino que además así lo impone el texto constitucional, los poderes públicos y, de modo particular el legislativo, deban establecer medidas que tiendan a la protección de los derechos e intereses legítimos, en este caso de los asegurados en cuanto consumidores y usuarios de servicios que son, así como que algunas de aquellas medidas se encaminen al reconocimiento de determinados derechos al asegurado, que modulen la posición dominante inicial del asegurador durante la vida de la relación contractual.
\nPor consiguiente, he de anticipar ya que, desde mi particular posición, el principio de autonomía de la voluntad no puede regir en toda su plenitud dentro de esta modalidad contractual, precisamente porque las posiciones iniciales de las partes no se encuentran en una situación de equiparación. A mi modo de ver, el legislador puede matizar aquella libertad contractual y establecer determinados límites a los derechos de una de las partes, la que representa la entidad aseguradora, en beneficio de la que ocupa inicialmente una posición contractual más desventajosa, que en este caso, es la del asegurado.
\nEs, por ello, evidente que, en estos contratos, las partes no pactan en igualdad de condiciones; para la que se adhiere al contrato, la autonomía de su voluntad queda limitada a la mera “libertad de contratar”, es decir a decidir si acepta o no la suscripción del contrato, pero carece de auténtica “libertad de contratación”, es decir, se ve impedida de poder influir de manera decisiva en el contenido y regulación de la relación jurídica que entabla.
\nEstas modalidades contractuales encierran un contenido integrado por un clausulado que aparece enmarcado en un documento, la póliza, que engloba unas condiciones generales y particulares, a las que el adherente, que no se encuentra en idéntica posición jurídica que la de la Entidad Aseguradora, queda sujeto a un régimen jurídico cuyo principal riesgo para aquél es el de la existencia de posibles abusos por parte del oferente, habida cuenta de que los adherentes, generalmente consumidores que carecen de los conocimientos jurídicos necesarios, necesitan de una especial protección que, de alguna manera, restablezca el equilibrio entre las partes del contrato y garantice la efectividad de los derechos que les son reconocidos. Precisamente, tal reconocimiento de la realidad contractual justifica que el legislador deba tener en cuenta estas consideraciones y, por ello, que establezca, como así lo hizo con la modificación introducida en 1990, una serie de medidas en la Ley de contrato de seguro, tendentes a corregir esa desigualdad y a evitar eventuales abusos graves por parte de las aseguradoras en el ámbito contractual de referencia.
\nPues bien, es de este entorno socio-jurídico del que debiera haber partido el Tribunal para realizar el enjuiciamiento constitucional que ha solicitado el órgano cuestionante, teniendo en cuenta, además, que la principal preocupación del legislador, luego de la aparición de esta modalidad de contratación por adhesión, ha sido la de ofrecer mecanismos para la adecuada protección de los consumidores, como parte más débil y necesitada de protección.
\nEn mi opinión, la constatación de que, en este concreto marco de las relaciones contractuales, no existe punto inicial de equilibrio ni igualdad entre las partes y de que, por tanto, surge la necesidad de salvaguardar la posición de una de ellas, la que se adhiere al clausulado de la póliza y necesariamente debe aceptar el conjunto de las mismas, constituye un interés legítimo que es preciso preservar, lo que justifica la intervención del Estado y la necesidad de que pueda limitar, con criterios de proporcionalidad, el principio de libertad contractual y de libre prestación del consentimiento que, por otro lado, debe regir, de modo general, en las relaciones inter privatos.
\nA tal finalidad responden ambos preceptos citados, como también el artículo 76 f) LCS, que no se cita, ni en el Auto de planteamiento, ni tampoco en la ponencia, pero que, a mi entender, debería haber sido esencial para la resolución de este proceso, porque es el que cierra el marco normativo de intervención del Estado en la salvaguarda del principio de equilibrio entre las partes dentro del contrato de referencia. En efecto, este artículo dice en su párrafo primero que “la póliza del contrato de defensa jurídica habrá de recoger expresamente los derechos reconocidos al asegurado por los dos artículos anteriores”, que son los dos derechos que he destacado anteriormente, es decir, de una parte, el de la libre elección por el asegurado de abogado y de procurador en los términos anteriormente enunciados, y, de otro, el derecho “de someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro”, que es precisamente el recogido en el artículo 76 e).
\nLlegados a este punto y teniendo en cuenta el presupuesto del que se parte en este particular espacio de las relaciones contractuales, la pregunta a contestar podría formularse del siguiente tenor: ¿Puede sostenerse una vigencia plena del principio de autonomía de la voluntad, que lleve, en este ámbito, a la posibilidad de preservar a toda costa la tesis de la libertad absoluta entre las partes, hasta el punto de que, como consecuencia de los conflictos de intereses que puedan surgir durante la vigencia del contrato, las partes deban solventar sus diferencias acudiendo, sólo de común acuerdo, al sistema alternativo arbitral de solución de sus diferencias?. La respuesta afirmativa a esta cuestión ha sido la que ha sostenido la mayoría del Tribunal, por haber entendido que el precepto cuestionado ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en la medida en que, para una de las partes, la asegurada, era un derecho subjetivo reconocido por el legislador, mientras que para la otra, la de la entidad aseguradora, era un deber de obligado cumplimiento impuesto ex lege.
\nA mi modo de ver, que disiente del de la mayoría del pleno, hay que partir de una respuesta negativa a la pregunta formulada, porque entiendo que la cuestión suscitada guarda íntima conexión con el planteamiento doctrinal antes expuesto sobre el desequilibrio inicial que se aprecia en las posiciones de las partes, dentro de los contratos de seguro de defensa jurídica, en tanto modalidades específicas de los contratos de adhesión. A mi juicio, la posibilidad de introducir por parte del legislador determinadas medidas limitativas al principio de autonomía de la voluntad, que tiendan a restablecer el equilibrio entre las partes halla, con carácter general, su justificación en la necesidad de preservar los derechos e intereses legítimos de la parte que se ve obligada a aceptar, si quiere suscribir un contrato de esta naturaleza, las condiciones que le ofrece la contraparte. Considero, pues, que el legislador está facultado para arbitrar aquellas medidas, en forma de reconocimiento de determinados derechos a la parte asegurada, que modulen y limiten la posición inicial de ventaja que encarna la entidad aseguradora.
\nAhora bien, la respuesta a esta pregunta inicial abre la puerta a una segunda cuestión, que cabe formular en este caso del siguiente modo: ¿hasta qué punto tal posibilidad de limitación de derechos o de las facultades de la Aseguradora establecida por el legislador, puede llegar al extremo de la restricción de alguno de sus derechos fundamentales, en este caso de su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE?, dado que, como ha destacado la doctrina reiterada de este Tribunal que se recoge en la Sentencia, el obligado sometimiento a arbitraje de la aseguradora cuando el asegurado pretenda ejercitar su derecho ex lege a someter a esta forma de resolución de conflictos sus diferencias con aquella, vulnera el derecho de esta última a la tutela judicial efectiva.
\nPara resolver esta pregunta, es preciso atender a la regla del principio de la proporcionalidad de los sacrificios y a la determinación de si es posible hallarnos en un supuesto de limitación de derechos fundamentales que responda a los tres requisitos que suponen, en acuñada doctrina de este Tribunal, la aplicación del mencionado principio.
\nA mi entender, la restricción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la entidad aseguradora, recogida, además de en el artículo 76 e), sobre todo en el siguiente artículo 76 f) LCS, obedece a un fin constitucionalmente legítimo, ya enunciado anteriormente, como es el de defender y proteger al asegurado en cuanto consumidor o usuario de un servicio que le cubre de un determinado riesgo, así como, también, el de restablecer el inicial desequilibrio de las partes en este tipo de contrato de seguro, en el que el asegurado parte de una situación inicial de desventaja con relación a la contraparte, la entidad aseguradora. Tal restablecimiento se lograría con el reconocimiento de dos derechos al primero, uno de los cuales era el de poder acudir a un mecanismo alternativo al judicial para la solución de sus conflictos, como era el del arbitraje.
\nEl reconocimiento de dicho derecho, a mi modo de ver, era adecuado al fin perseguido, habida cuenta de que constituía un instrumento ágil y rápido para la solución de los conflictos, generalmente económicos como era el de autos, entre ambas partes. Piénsese, al respecto, que, en muchas ocasiones, las diferencias entre la entidad aseguradora y el asegurado deben ser solventadas en muy breve tiempo, ante la premura que imponen los plazos procesales para el ejercicio de acciones o de recursos judiciales y el sistema arbitral responde, precisamente, a esta necesidad.
\nPor otro lado, es cierto que el reconocimiento de este derecho al asegurado, que se traduce en subsiguiente deber de obligado cumplimiento a la otra parte, priva de la tutela judicial a la entidad aseguradora, en la medida en que, como se expone en la sentencia, las posibilidades de impugnación en la vía judicial no alcanzan, salvo las excepciones previstas en el artículo 41 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, a las cuestiones de fondo suscitadas, pero, con ser cierta esta limitación, no se cierra el derecho a la tutela efectiva y a la defensa de sus derechos e intereses legítimos a la entidad aseguradora, que, en todo caso, y a través del sistema de arbitraje, se configura también como mecanismo alternativo de resolución de sus conflictos, al trasladar a un árbitro, tercero imparcial, la decisión sobre la controversia suscitada. No se genera una real y efectiva indefensión en la medida en que, previamente al laudo, es posible llegar a un acuerdo entre las partes, y en todo caso, si este tercero debe emitir un pronunciamiento en forma de laudo arbitral, deberá hacerlo de modo motivado, o en los términos convenidos por las partes (art. 37.4 Ley de arbitraje).
\nFinalmente, a mi juicio, la medida adoptada por el legislador resultaba también proporcionada a los fines e intereses constitucionalmente protegidos, que han sido expuestos con todo detalle en apartados anteriores, a los que habría que añadir, además, los derechos de los asegurados en cuanto consumidores y usuarios de las actuaciones derivadas de su defensa jurídica en los procedimientos y de la especial protección que el artículo 51 CE impone a los poderes públicos, para establecer procedimientos efectivos en su defensa y protección. Hay que tener en cuenta que, en la generalidad de supuestos que se suscitan en la realidad social, las diferencias entre entidades aseguradoras y asegurados en la aplicación de este contrato de seguro tienen un contenido económico (honorarios de profesionales designados, cuantías de las reclamaciones etc…) y que la posibilidad de acudir a fórmulas de arbitraje ha permitido en los 27 años de andadura legislativa que ha tenido el precepto declarado inconstitucional y nulo, no sólo una agilización de la solución de conflictos con las entidades aseguradoras, sino, lo que es mucho más importante para los asegurados en cuanto consumidores de servicios que son, el efecto derivado de reducir sus gastos de reclamación, toda vez que, a partir de la expulsión del ordenamiento jurídico del artículo 76 e) LCS, la tutela de sus derechos e intereses legítimos se va a ver mermada, habida cuenta de que no va a quedarles más remedio, si la entidad aseguradora no se muestra conforme, que tener que acudir a la vía judicial para dirimir sus controversias, con el coste económico que ello conlleva.
\nAdemás, en cierta medida la propia tutela judicial que le queda al asegurado, puede verse también afectada, toda vez que puede desincentivar el inicio de actuaciones judiciales, en la medida en que puede suceder que la cuantía económica de las controversias, puesta en relación con los costes que le puedan suponer al asegurado la defensa de sus intereses, haga que resulte disuasorio el ejercicio de acciones judiciales. De otro lado, ante la necesidad de tomar una rápida decisión sobre ejercitar una acción o interponer un recurso e instarlo así de la entidad aseguradora y oponerse ésta a dar satisfacción al asegurado, tener que acudir a los Tribunales para hacer efectivo, con cargo al seguro de defensa jurídica concertado, el ejercicio de aquellas iniciativas procesales, puede convertir en vano el esfuerzo del asegurado por la defensa de sus intereses. El artículo 76 e) LCS, permitía, vía arbitraje, solventar de modo rápido y sencillo este tipo de problemas procesales porque el árbitro podría haber determinado si era procedente o no la pretensión del asegurado.
\nPor todo ello, entiendo que el fallo de esta cuestión de inconstitucionalidad debiera haber sido desestimatorio y, en este sentido, emití mi parecer contrario al de la mayoría en el Pleno del Tribunal, que ahora formalizo en este Voto particular.
\nMadrid, a once de enero de dos mil dieciocho.
\nIdentificación Órgano Pleno Magistrados Don Juan José González Rivas, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Antonio Narváez Rodríguez, don Alfredo Montoya Melgar, don Ricardo Enríquez Sancho, don Cándido Conde-Pumpido Tourón y doña María Luisa Balaguer Callejón.
\nNúmero y fecha BOE [Núm, 34 ] 07/02/2018 Tipo y número de registro Cuestión de inconstitucionalidad 2578-2015 Fecha de resolución 11/01/2018 Síntesis y resumen Síntesis Descriptiva Planteada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con respecto al artículo 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro.
\nSíntesis Analítica Principio de exclusividad jurisdiccional y derecho a la tutela judicial efectiva: nulidad del precepto que prescinde de la voluntad de una de las partes en el sometimiento a arbitraje cualquier controversia que pueda suscitarse en relación con el contrato de seguro. Votos particulares.
\nResumen Se enjuicia la constitucionalidad del precepto de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, que traspone una Directiva de la Unión Europea y establece el derecho en favor del asegurado a recurrir al procedimiento de arbitraje en caso de conflicto sobre el contrato de seguro de asistencia de defensa jurídica.
\nSe declara la nulidad del precepto cuestionado. La sentencia declara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues en la medida en que el recurso frente al arbitraje impide un control judicial de fondo y la Ley de contrato de seguro prescinde de la voluntad del asegurador para someter la controversia a arbitraje, le impide el acceso a la jurisdicción de los juzgados y tribunales de justicia, que son los únicos que, ante la falta de voluntad concurrente de los litigantes, tienen encomendada constitucionalmente la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Por último, la sentencia afirma que la norma nacional concilia las obligaciones del Estado en el seno de la Unión con las exigencias de la tutela judicial efectiva, puesto que la instauración del procedimiento de arbitraje no precisa cuál debe ser y cómo debe funcionar el mismo.
\nLa sentencia cuenta con tres votos particulares discrepantes, uno de ellos suscrito por dos magistrados.
\nReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores Artículo 82.3 (redactado por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto), VP I Ley 60/2003, de 23 diciembre, de arbitraje En general, VP I, VP II, VP III Título VII, VP III Artículo 9.1, VP III Artículo 9.2, VP III Artículo 37.4, VP III Artículo 40, f. 4 Artículo 41, VP III Artículo 45, ff. 3, 4 Tratado de funcionamiento de la Unión Europea —TFUE— hecho en Lisboa, de 13 de diciembre de 2007 Artículo 114, VP II Artículo 169.1, VP II Artículo 169.1 apartado 2, VP II Artículo 169.3, VP II Artículo 169.4, VP II Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009. Seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) Artículo 203, ff. 1, 3, 5, VP II, VP III Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto. Protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social En general, VP I Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 5 de febrero de 1963 (Van Gend & Loos c. Países Bajos, asunto 26/62) En general Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de julio de 1964 (Costa c. E.N.E.L., asunto C-6/64) En general Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1970 (Internationale Handelsgesellschaft mbH c. Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel c. Einfuhr, asunto C-11/70) En general § 3 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de diciembre de 1971 (Politi c. República Italiana, asunto 43/71) En general Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de julio de 1972 (Comisión c. Italia, asunto C-48/71) En general Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978 (Amministrazione delle Finanze dello Stato c. SpA Simmenthal, asunto C-106/77) En general Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1980 (Comisión c. Bélgica, asunto C-149/79) § 19 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 2 de julio de 1996 (Comisión c. Gran Ducado de Luxemburgo, asunto C-473/93) En general Conceptos constitucionales Conceptos materiales Visualización Carencia de jurisdicción para controlar la adecuación de los actos de los poderes públicos nacionales al Derecho de la Unión EuropeaCarencia de jurisdicción para controlar la adecuación de los actos de los poderes públicos nacionales al Derecho de la Unión Europea, ff. 3, 5, VVPP II, III
\nDerecho a la tutela judicial efectivaDerecho a la tutela judicial efectiva, ff. 4, VP I, II, III Juicio de relevancia inconsistenteJuicio de relevancia inconsistente, VVPP I, II, III Objeto de la cuestión de inconstitucionalidadObjeto de la cuestión de inconstitucionalidad, ff. 2, 5, VP II Principio de exclusividad jurisdiccionalPrincipio de exclusividad jurisdiccional, ff. 3, 4, VVPP I, II, III Votos particulares, formulados tresVotos particulares, formulados tres Arbitraje obligatorioArbitraje obligatorio, ff. 3, 4, VVPP I, II, III Contrato de segurosContrato de seguros, ff. 1 a 5 Principio de autonomía de la voluntadPrincipio de autonomía de la voluntad, f. 3, VVPP I, II, III Protección del consumidorProtección del consumidor, f. 4, VVPP I, II, III Transposición de directivas de la Unión EuropeaTransposición de directivas de la Unión Europea, f. 5, VP II Arriba Ayúdenos a mejorarUtilice este formulario para notificar al Tribunal Constitucional una posible errata encontrada en el texto de la resolución.
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