II. Contradicciones empíricas y constitucionales en que incurre un supuesto, y hasta ahora desconocido, principio constitucional.
\nEl designio que parece inspirar la posición mayoritaria de construir un principio constitucional de exclusividad jurisdiccional del orden penal de carácter absoluto en la investigación de hechos que puedan ser constitutivos de delito, aplicable al cumplimiento de funciones ajenas a la imposición de penas privativas de libertad, no solo carece de toda fundamentación constitucional, sino que, resulta contradictoria, al menos, con (i) la posibilidad de que el Ministerio Fiscal asuma funciones de instrucción -investigación- de ilícitos penales en el marco del ejercicio de competencias sancionadoras; (ii) el actual desarrollo del derecho constitucional moderno en la construcción de un Estado social y democrático de derecho con funciones prestacionales vinculadas a la condición de víctima de delitos; (iii) la proliferación de normas jurídicas en el derecho internacional y nacional que habilitan -y obligan- a la investigación de hechos delictivos al margen del orden jurisdiccional penal para el cumplimiento de funciones no atributivas de responsabilidad; y (iv) la posibilidad reconocida en el artículo 76 CE de la Constitución de comisiones parlamentarias de investigación de hechos delictivos.
\nLa opinión mayoritaria, a pesar de la contundencia con la que se afirma el supuesto principio constitucional de reserva jurisdiccional para la investigación de hechos que puedan ser constitutivos de delito, no ofrece valoración alguna que revele la intención de adecuarse a la realidad del normal desenvolvimiento de las democracias constitucionales modernas, la cual, como no podía menos de ser, obliga a reconocer que los órganos judiciales penales no tienen el monopolio de la investigación de los delitos ni siquiera en el marco de los procesos penales. Así se deriva de las reiteradas ocasiones en que la propia argumentación de la Sentencia no tiene reparo en reconocer que el Ministerio Fiscal puede asumir competencias instructoras -esto es, propiamente, de investigación de ilícitos penales-.
\nPor ejemplo, se incluyen las siguientes afirmaciones: (i) “tratándose de infracciones penales, la capacidad para investigarlas a partir del momento en que aparecen indicios de que se ha producido un hecho delictivo corresponde, por tanto, a la autoridad judicial y, en su caso, al Ministerio Fiscal (art. 124 CE) auxiliados por la policía judicial en sus funciones de indagación del delito bajo la dependencia de jueces, tribunales y el Ministerio Fiscal (art. 126 CE)” (FJ 5); (ii) “no son posibles en nuestro Estado de Derecho (art. 1.1 CE) actuaciones del poder público directa y específicamente dirigidas a la investigación criminal si no se realizan, bajo la dirección o el control inmediato del Poder Judicial, integrado por Jueces y Magistrados (art. 117.1 CE) y por el Ministerio Fiscal -con autonomía funcional- (art. 124 CE y art. 2.1 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula su Estatuto Orgánico)” (FJ 6); y (iii) “la regulación de las competencias y funcionamiento de la Comisión comporta la atribución a este órgano ad hoc de una función materialmente jurisdiccional, con lo que se invaden unas funciones que, en exclusiva, corresponden a la autoridad judicial (art. 117 CE), en su caso al Ministerio Fiscal (art. 124 CE) y a la policía judicial (art. 126 CE), dado que, como hemos indicado anteriormente, las conductas a las que refiere el ámbito de actuación de la Comisión se encuentran tipificadas en el Código Penal” (FJ 6).
\nLa plasmación legislativa de que el Ministerio Fiscal pueda desarrollar labores de investigación de ilícitos penales tiene lugar en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en la que se otorga el Ministerio Fiscal la exclusividad para esta función investigadora, y en el artículo 5.2 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en el que se posibilita que “para el esclarecimiento de los hechos denunciados o que aparezcan en los atestados de los que conozca, puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar el Fiscal la detención preventiva”. Estas diligencias, por otro lado, gozan de presunción de autenticidad, permiten al fiscal recibir declaración al sospechoso y pueden extenderse por un plazo de seis meses o excepcionalmente hasta los doce.
\nLa existencia de un supuesto principio constitucional de reserva jurisdiccional para la investigación de hechos delictivos con fundamento en el artículo 117 CE, como el defendido por la opinión mayoritaria en la que se sustenta la Sentencia, no permitiría esta posibilidad de instrucción penal bajo la dependencia directa del Ministerio Fiscal relegando a los órganos judiciales a una posición de garantía de los derechos fundamentales. Esta posibilidad, aunque no está expresamente reconocida en el artículo 124 CE, ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional en el ámbito de la responsabilidad penal de los menores (STC 206/2003, de 1 de diciembre. FJ 5) y es propugnada lege ferenda con alcance más general por gran parte de la doctrina jurídica.
\nAl margen de la finalidad resarcitoria que puede ser satisfecha en el marco del propio proceso penal mediante el ejercicio de las acciones civiles, se ha establecido una función prestacional a las víctimas de determinados delitos por parte de las Administraciones públicas, que debe ser ejercida fuera del proceso penal, desconectada de cualquier tipo de pretensión punitiva sobre el eventual responsable de los hechos. Una de las manifestaciones de esa función prestacional ha sido la asunción por parte del Estado de la indemnización de los daños causados por la comisión de delitos de terrorismo, que tuvo una consagración muy temprana en el actual régimen constitucional. Desde el primer reconocimiento del carácter indemnizable de este tipo de daños directamente por parte del Estado se mantuvo la doble previsión de que (i) estas indemnizaciones se tramitarían conforme a las reglas del procedimiento administrativo para su resolución por el Ministerio del Interior; y (ii) para la determinación del nexo causal existente entre las actividades delictivas terroristas y los daños indemnizables por el Estado se estaría a lo que resultara del expediente administrativo instruido al efecto con la posibilidad de revisión de la resolución administrativa siempre que existiera sentencia penal firme que así lo fundamentara (art. 4 y 5 del Real Decreto 484/1982, de 5 de marzo, por el que se desarrolla el Real Decreto-ley 3/1979, de 26 de enero; arts. 4 y 5 del Real Decreto 336/1986, de 24 de enero, por el que se regulan las indemnizaciones a las víctimas de bandas armadas y elementos terroristas; arts. 4 y 5 del Real Decreto 1311/1988, de 28 de octubre, por el que se regulan los resarcimientos a las víctimas de bandas armadas y elementos terroristas; arts. 2 y 3 del Real Decreto 673/1992, de 19 de junio, por el que se regulan los resarcimientos por daños a víctimas de bandas armadas y elementos terroristas; arts. 2 y 4 del Real Decreto 1211/1997, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo; y arts. 5 y 10 de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo).
\nPor otra lado, desde el citado Real Decreto 673/1992, se hizo explícito en esta normativa que la incoación de actuaciones judiciales por razón de los hechos delictivos a que se refieren las indemnizaciones no impediría la iniciación y tramitación del procedimiento administrativo.
\nEn la actualidad, la vigente Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo mantiene la posibilidad de que sean destinatarios de las ayudas y prestaciones aquellas personas que, sin mediar sentencia penal, puedan acreditar la condición de víctima o derechohabiente, la entidad de los daños sufridos, la naturaleza de los actos o hechos causantes y los demás requisitos legalmente exigidos ante el órgano competente de la Administración general del Estado por cualquier medio de prueba admisible en derecho (art. 3 bis.1, párrafo b). Incluso esta Ley prevé (art. 30) la posibilidad de que en la tramitación de estos procedimientos el Ministerio del Interior recabe de los tribunales de justicia los antecedentes, datos o informes que resulten necesarios para su resolución.
\nLas ayudas estatales a la reparación de daños causados por delitos terroristas son compatibles con otras ayudas autonómicas. De ese modo, se han aprobado también diversas normas autonómicas cuyo objeto es la protección de víctimas del terrorismo, en las que igualmente se posibilita considerar acreditada y reconocida la condición de víctima de un delito a partir de la actividad probatoria desarrollada en el procedimiento administrativo al margen de la existencia de un pronunciamiento penal sobre la existencia de esos hechos o su carácter delictivo; en la mayoría de los supuestos, un certificado expedido por la Delegación del Gobierno sobre los hechos producidos o la resolución administrativa dictada por el Ministerio del Interior sobre la condición de víctima (así, Ley 10/2010, de 15 de noviembre, relativa a medidas para la asistencia y atención a las víctimas del terrorismo de Andalucía;
\nLey 4/2008, de 17 de junio, de medidas a favor de las víctimas del terrorismo de Aragón; Ley 4/2017, de 26 de septiembre, de reconocimiento y atención a las víctimas del terrorismo de Castilla y León; Ley 12/1996, de 19 de diciembre, de ayudas a las víctimas del terrorismo de la Comunidad de Madrid; Ley Foral 9/2010, de 28 de abril, de ayuda a las víctimas del terrorismo de Navarra; Ley 1/2004, de 24 de mayo, de ayuda a las víctimas del terrorismo de la Comunidad Valenciana; Ley 6/2005, de 27 de diciembre, de medidas para la asistencia y atención de las víctimas del terrorismo y de creación del Centro Extremeño de Estudios para la Paz; Ley 4/2018, de 10 de abril, de medidas a favor de las víctimas del terrorismo de La Rioja;
\nLey 4/2008, de 19 de junio, de reconocimiento y reparación a las víctimas del terrorismo del País Vasco; y Ley 7/2009, de 2 de noviembre, de ayuda a las víctimas del terrorismo de la Región de Murcia).
\nEn el actual contexto normativo español, además, se regulan otro tipo de actuaciones administrativas que en estas mismas condiciones de ausencia de conexión con un pronunciamiento penal posibilitan, por ejemplo, considerar la condición de víctima de un delito terrorista como circunstancia excepcional a los efectos de la adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza (art. 41 de la Ley 29/2011) o la condición de víctimas de violencia de género o de un delito de trata de seres humanos como circunstancia relevante en la aplicación de la legislación de extranjería a personas en situación de irregularidad migratoria (arts. 31 bis y 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).
\nNo termino de comprender cómo, siendo el objeto de la Ley foral impugnada la regulación de prestaciones económicas y asistenciales vinculadas a la condición de víctimas de determinados delitos -en este caso de actos de motivación política provocados por grupos de extrema derecha o funcionarios públicos- y, por tanto, muy emparentado con la normativa desarrollada por la citada Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo, la opinión mayoritaria no toma en consideración los pronunciamientos constitucionales sobre la aplicación de esta normativa.
\nUna muy reciente jurisprudencia constitucional analizó con motivo de numerosos recursos de amparo la constitucionalidad de la negativa del Ministerio del Interior a abonar las diferencias indemnizatorias que posibilitaba la disposición adicional primera de la Ley 29/2011 a los beneficiarios de las víctimas mortales de la violencia de organizaciones terroristas paraestatales con el argumento de que consideraban acreditada la pertenencia de los fallecidos a la organización terrorista ETA por lo que se cumplía el supuesto previsto en el artículo 8 del convenio europeo sobre indemnización a las víctimas de delitos violentos de 1983, que establece que “se podrá reducir o suprimir la indemnización si la víctima o el solicitante participa en la delincuencia organizada o pertenece a una organización que se dedica a perpetrar delitos violentos”.
\nEsta jurisprudencia constitucional estableció que, en defecto de la posibilidad de sustanciar un procedimiento penal para determinar un hecho indubitadamente constitutivo de delito como es la integración en banda armada de una persona fallecida como presupuesto excluyente para hacer beneficiarios a sus familiares de la reparación estatal establecida legalmente, no había ninguna objeción constitucional alguna para que pudiera considerarse acreditado ese hecho a partir de la actividad probatoria -en ese caso informes de inteligencia policial- desarrollada en el marco del procedimiento administrativo que tenía por objeto determinar el derecho a esa prestación asistencial (así, AATC 30/2017 a 34/2017, de 27 de febrero).
\nUna posición como la mantenida por la opinión mayoritaria y reflejada en la Sentencia sobre la existencia de un supuesto principio constitucional de reserva jurisdiccional del orden penal en la investigación de delitos determinaría que quedase vedada la posibilidad de que la Administración pública pudiera desarrollar esta labor prestacional sin que previamente hubiera existido un pronunciamiento de la jurisdicción penal sobre la existencia del hechos y su carácter delictivo.
\nEsta posición, a la que no se acompaña razón justificativa alguna sobre este punto, es abiertamente contradictoria con la jurisprudencia constitucional recientemente sentada en los citados AATC 30/2017 a 34/2017, en que no se objetó la constitucionalidad de que (i) la investigación de hechos delictivos se desarrollara por parte del Ministerio del Interior, (ii) esa investigación no lo fuera a los solos efectos de determinar el nexo causal entre unos hechos y la condición de víctima que posibilitaba el reconocimiento de determinados derechos, sino a los efectos de determinar una atribución de responsabilidad en la comisión de un delito de integración en banda armada, y (iii) esa investigación atributiva de responsabilidad en la comisión de hechos delictivos al margen del orden jurisdiccional penal lo fuera con fines desfavorables y limitativos de derechos prestacionales.
\nLa opinión mayoritaria parece apuntar en alguno de los pasajes de la argumentación a una dicotomía, desde la perspectiva de la vigencia de la supuesta reserva jurisdiccional del orden penal en la investigación de hechos delictivos, entre (i) aquellas investigaciones que tienen la sola función de determinar el nexo causal entre unos hechos y la condición de víctima a los efectos de posibilitar el reconocimiento de determinados derechos y (ii) las que tiene por objeto desarrollar una genuina labor de investigación de hechos calificados como delitos con fines atributivos de responsabilidad.
\nAsí, por ejemplo, se afirma que “no hay inconveniente alguno, en términos constitucionales, en la configuración de una actividad administrativa tendente a la acreditación de hechos a los que se vincula la producción de un resultado dañoso para, a partir de ahí, articular los correspondientes mecanismos de reparación o compensación en favor de los perjudicados. El nexo causal entre hecho y daño se configura como presupuesto de un sistema asistencial fijado en favor de determinadas personas, netamente diferenciado de la depuración de eventuales responsabilidades penales por dichos hechos. Así, las actuaciones públicas que procuran la protección de las víctimas y su asistencia no han de orientarse prioritariamente a la investigación de posibles ilícitos penales, ni a la identificación y eventual castigo de sus autores, sino, más precisamente, a la fijación del nexo causal entre determinados hechos, la producción del resultado dañoso y la situación de necesidad o atención de la que se hace merecedora determinada persona, en tanto que ha sufrido las consecuencias de los mismos” (FJ 4).
\nNo obstante, es categórica la afirmación -que no deja lugar a muchas dudas- de que “el hecho de que la fijación de hechos delictivos por parte de la referida Comisión tenga lugar a los solos efectos del resarcimiento de las víctimas, no elimina las eventuales consecuencias penales de tales hechos ni modifica el carácter jurisdiccional de las funciones de investigación y averiguación referidas” (FJ 6).
\nLa afirmación de que solo resultaría constitucionalmente vedada la posibilidad de investigación de hechos al margen del orden jurisdiccional penal cuando tenga como finalidad “una genuina labor de averiguación de hechos calificados como delictivos”, aparte de su carácter etéreo, no excluye la contradicción con la existencia de obligaciones en el Derecho internacional y en el Derecho nacional que imponen este tipo de investigaciones a través de comisiones técnicas de expertos en casos de accidentes e incidentes, por ejemplo, en el ámbito de la aviación civil, ferroviaria o marítima.
\nEn el ámbito marítimo, el artículo 94.7 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del mar, hecho en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, impone a los Estados que efectúen una investigación en relación con cualquier accidente marítimo o cualquier incidente de navegación en alta mar de gravedad en el que se haya visto implicado un buque que enarbole su pabellón. Por su parte, la Directiva 2009/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, por la que se establecen los principios fundamentales que rigen la investigación de accidentes en el sector del transporte marítimo, establece en su artículo 4 que los Estados miembros garantizarán, con arreglo a sus respectivas legislaciones y, en su caso, a través de la colaboración con las autoridades responsables de la investigación judicial, que las investigaciones de seguridad: (a) se lleven a cabo con independencia de las investigaciones penales o de otra índole realizadas paralelamente para determinar la responsabilidad o atribuir la culpa, y (b) no puedan verse indebidamente impedidas, suspendidas o retrasadas a causa de tales investigaciones.
\nEl artículo 1.2 de esta Directiva, además, incide en que “las investigaciones que se lleven a cabo en virtud de la presente Directiva no perseguirán la determinación de responsabilidad, ni la atribución de culpa. No obstante, los Estados miembros garantizarán que el organismo o entidad de investigación no se abstenga de informar plenamente acerca de las causas del siniestro o incidente marítimo porque de sus resultados pueda inferirse determinada culpa o responsabilidad”.
\nEn desarrollo de estas obligaciones, el artículo 265 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de puertos del Estado y de la marina mercante, regula la comisión permanente de investigación de accidentes e incidentes marítimos, reiterando que, (i) si bien la investigación no perseguirá la determinación de responsabilidad, ni la atribución de culpa, el hecho de que del resultado de las investigaciones pueda inferirse determinada culpa o responsabilidad, no exime de informar plenamente acerca de las causas del accidente o incidente marítimo (apartado 2); y (ii) se ha de desarrollar con independencia de las investigaciones penales o de otra índole realizadas paralelamente para determinar la responsabilidad o atribuir la culpa y no puedan verse indebidamente impedida, suspendida o retrasada a causa de tales investigaciones (apartado 3).
\nDe manera semejante, en el ámbito de la aviación civil, el Reglamento (UE) 996/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, sobre investigación y prevención de accidentes e incidentes en la aviación civil, también establece la obligación de investigación de accidentes aéreos, que no perseguirán en ningún caso la determinación de culpabilidades o responsabilidades y se realizarán al margen y sin perjuicio de cualesquiera procedimientos judiciales o administrativos destinados a determinar culpabilidades o responsabilidades (art. 5.5). En desarrollo de esta normativa, el artículo 13 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de seguridad aérea, establece la comisión de investigación de accidentes e incidentes de aviación civil. Igualmente, en el ámbito ferroviario, se regula de manera análoga la obligación de investigación de accidentes graves en la Directiva 2004/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, sobre la seguridad de los ferrocarriles comunitarios. Ha sido traspuesta en la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, cuyo artículo 72 regula la comisión de investigación de accidentes ferroviarios.
\nPor tanto, una posición como la mantenida por la opinión mayoritaria reflejada en la Sentencia sobre la existencia de un supuesto principio constitucional de reserva jurisdiccional del orden penal en la investigación de delitos, incluso limitado a los casos de “genuina labor de averiguación de hechos calificados como delitos”, determinaría que quedase vedada la posibilidad de que la Administración pública española, en cumplimiento de compromisos internacionales y de normativa de la Unión Europea, pueda desarrollar, por ejemplo, la labor de investigación técnica que respecto de accidentes e incidentes en los ámbitos marítimos, de aviación civil o ferroviario tienen encomendada la comisión permanente de investigación de accidentes e incidentes marítimos, la comisión de investigación de accidentes e incidentes de aviación civil y la comisión de investigación de accidentes ferroviarios, respectivamente.
\nEl artículo 76.1 CE establece que “el Congreso y el Senado, y, en su caso, ambas Cámaras conjuntamente, podrán nombrar Comisiones de investigación sobre cualquier asunto de interés público. Sus conclusiones no serán vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado de la investigación sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas”. Es fácil constatar que, al amparo del artículo 76 CE, muchas de las comisiones parlamentarias de investigación constituidas en el Congreso y en el Senado han tenido y tienen por objeto hechos de evidente contenido delictivo. Solo citaré algunos ejemplos limitados al Congreso: (i) la comisión de investigación sobre el accidente ferroviario ocurrido en Santiago el 24 de julio de 2013, creada el 9 de octubre de 2017, cuyo objeto es investigar y esclarecer las causas del accidente del tren Alvia en Angrois, respecto del que se siguen las diligencias previas núm. 4069-2013 por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Santiago de Compostela; (ii) la comisión de investigación relativa a la presunta financiación ilegal del Partido Popular, creada el 5 de abril de 2017, cuyo objetos son hechos respecto de los que hay numerosos procesos penales pendientes y ya ha recaído la Sentencia -no firme- de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional núm. 20/2018, de 24 de mayo, dictada en el rollo de sala 5/2015; (iii) la comisión de investigación sobre el 11 de marzo de 2004, creada el 24 de mayo de 2004, cuyo objeto era esclarecer la verdad acerca de los acontecimientos anteriores y posteriores a los atentados del 11 de marzo de 2004 en Madrid, cuyos autores fueron condenados en la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional núm. 65/2007, de 31 de octubre, dictada en el rollo de sala núm. 5-2005, y en las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 503/2008, de 17 de julio de 2008, dictada en el recurso de casación 10012-2008; (iv) la comisión de investigación sobre la gestión de los fondos presupuestarios asignados a la Dirección General de la Guardia Civil por su Director General, creada el 18 de febrero de 1994, que fue condenado por Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de febrero de 1998 y por las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1999.
\nFuera del amparo del artículo 76 CE, que se limita al reconocimiento constitucional de las comisiones de investigación en el marco de las Cortes Generales, los reglamentos de las cámaras legislativas autonómicas también han contemplado la posibilidad de establecer este tipo de comisiones, que también han tenido como objeto en ocasiones la investigación de hechos delictivos.
\nCabe recordar, por su carácter paradigmático, la investigación del hundimiento del buque petrolero “Prestige” el 13 de noviembre de 2002 frente a las costas gallegas. El carácter delictivo de este accidente no puede hoy ponerse en duda tras las sentencias condenatorias dictadas por la Audiencia Provincial de A Coruña de 13 de noviembre de 2013, en el procedimiento abreviado 38-2011, y por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 865/2015, de 14 de enero de 2016, en el recurso de casación núm. 1167-2014. Este accidente, por su carácter grave, dio lugar, en los términos ya señalados anteriormente, a una investigación desarrollada por la entonces comisión permanente de investigación de siniestros marítimos, que concluyó en el informe de 6 de mayo de 2003.
\nAdemás del proceso penal y de esta investigación técnica, el Pleno del Parlamento de Galicia aprobó la creación de una comisión de investigación sobre la catástrofe del petrolero “Prestige” el 3 de diciembre de 2002. A pesar de esta pluralidad de investigaciones de hechos delictivos por órganos no jurisdiccionales, cuando la jurisprudencia constitucional analizó la constitucionalidad del acuerdo del Pleno del Parlamento de Galicia de 11 de marzo de 2003, por el que se disolvía anticipadamente esta comisión merced a sendos recursos de amparo parlamentario, no solo no apreció ningún impedimento constitucional a su desarrollo desde la perspectiva de la separación de poderes, sino que se estimaron los amparos y se anuló el citado acuerdo de disolución anticipada (así, SSTC 226 y 227/2004, de 29 de noviembre).
\nEn conclusión, una posición como la mantenida por la opinión mayoritaria que se refleja en la Sentencia sobre la existencia de un supuesto principio constitucional de reserva jurisdiccional del orden penal en la investigación de delitos resulta contradictoria con la previsión del artículo 76 CE y determinaría que quedase vedada la posibilidad de constituir comisiones de investigación en las asambleas legislativas autonómicas, en la medida en que no fuera posible encontrar para ellas un amparo constitucional en el citado precepto constitucional.
\nIII. Un supuesto principio constitucional obstativo del derecho a la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición.
\nEl derecho de las víctimas a la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición hace tiempo que dejó de ser soft law y ha pasado a formar parte integrante del Derecho internacional y regional europeo de los derechos humanos. En el Voto particular formulado en este mismo recurso por la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón se hace un exhaustivo recorrido por los principales documentos de Naciones Unidas y las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la verdad. Igualmente, considero oportuno citar el informe de la oficina del Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos de 9 de enero de 2006, titulado “estudio sobre el derecho a la verdad” (E/CN 4/2006/91), en el que se expone de manera muy detallada la base jurídica e histórica del derecho a la verdad, su ámbito de aplicación material y su contenido desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos.
\nEn todo caso, creo necesario destacar una cuestión de principio: este derecho no es un mero derecho para situaciones de transición. No es un derecho para países en desarrollo. No es solo un derecho para víctimas de atroces dictaduras. No es solo un derecho para víctimas de grupos guerrilleros. Es un derecho de cualquier tipo de víctimas de delitos de violaciones graves de los derechos humanos.
\nEl dialogo entre tribunales de derechos humanos, independientemente de su carácter nacional, regional o internacional, es una garantía en el proceso deliberativo y la responsabilidad compartida en la construcción y avance de los derechos humanos. La retroalimentación entre tribunales permite una sinergia que difícilmente responde al tradicional paradigma de una relación de cascada entre ordenamientos. Hace tiempo que se ha superado la vieja idea de que la amplitud cuantitativa y cualitativa del reconocimiento de los derechos fundamentales sigue un esquema piramidal. Hoy ya no es posible asumir que el Derecho internacional de los derechos humanos es el mínimo común de los derechos regionales de los derechos humanos y estos, a su vez, de los derechos nacionales. Esta nueva horizontalidad en la construcción de los derechos humanos implica que, superada cualquier perspectiva de jerarquía y subordinación, los tribunales nacionales de derechos humanos -y este Tribunal Constitucional lo es- asuman de una manera activa la responsabilidad de participación en ese diálogo. En este contexto, tomando en consideración que, de manera reiterada y por diversos miembros del Pleno del Tribunal, entre los que me cuento, se trajo a la deliberación la evidente vinculación del contenido de la Ley foral impugnada con el derecho a la verdad, no es comprensible que la opinión mayoritaria en la que se sustenta la Sentencia no haya considerado necesario hacer ninguna reflexión sobre el particular.
\nLa decisión de centrar todo el debate sobre la constitucionalidad de la Ley foral impugnada en el alcance de la reserva de jurisdicción del orden penal comportaba la exigencia deóntica de analizar las alternativas para garantizar el derecho a la verdad en contextos en que, por cualesquiera razones, el orden jurisdiccional penal se ve imposibilitado de cumplir la función de averiguación y conocimiento de hechos delictivos. La solución aportada por la opinión mayoritaria equivale a decir que no hay solución alternativa. Esta posición -inspirada, a mi juicio, en una concepción lexicográfica sobre el ejercicio de la potestad jurisdiccional penal tan rígidamente formalista como errónea- impide satisfacer las garantías del derecho a la verdad en estos contextos. Aunque solo sea por esta razón, no me parece aceptable. Echo de menos una argumentación sobre la ponderación de los intereses constitucionales en conflicto y, sobre todo, una explicación sobre el radical sacrificio que esta solución supone de legítimos derechos y expectativas de las víctimas a la verdad y a recibir el apoyo prestacional del Estado que intentaba garantizar la norma foral impugnada.
\nPodría llegar a comprender un esquema de argumentación sobre ciertos contextos en los que pueda no haber llegado todavía el momento de reconocer el derecho de las víctimas a la verdad. Podría compartir que en el marco del reconocimiento del derecho a la verdad de las víctimas no pueden desatenderse derechos fundamentales, como el derecho al honor y a la dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia, de las personas respecto de las que se hagan imputaciones atributivas de responsabilidad. Podría aceptar la necesidad de que cualquier pretensión de establecer una verdad jurídica se subordine a un control jurisdiccional por las importantes garantías que para cualquier ciudadano tiene la tutela dispensada por los órganos judiciales y por la rotundidad con que este principio se proclama en la Constitución.
\nLa actual construcción del derecho de las víctimas a la verdad en contextos en que, por razones de tiempo, de amnistía u otros, el orden jurisdiccional penal se ve imposibilitado de poder cumplir la función que le es propia de conocer de los hechos delictivos genera, ciertamente, una necesidad de reflexión. En el informe de la oficina del Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos de 9 de enero de 2006, titulado “estudio sobre el derecho a la verdad” (E/CN 4/2006/91), se advierte que “pueden surgir problemas si los autores se identifican en el marco de un mecanismo extrajudicial, como puede ser una comisión de la verdad, ya que no todos los procesos de búsqueda de la verdad aplican las debidas garantías procesales” (§ 39).
\nEn salvaguarda de estos intereses, el documento de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 8 de febrero de 2005 aprobatorio del “conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” (E/CN 4/2005/102/Add.1), establece en el principio noveno, como garantías relativas a las personas acusadas, que “antes de que una comisión identifique a los autores en su informe las personas interesadas tendrán derecho a las siguientes garantías: (a) La comisión deberá tratar de corroborar la información que implique a esas personas antes de dar a conocer su nombre públicamente; (b) Las personas implicadas deberán haber sido escuchadas o, al menos, convocadas con tal fin, y tener la posibilidad de exponer su versión de los hechos en una audiencia convocada por la comisión mientras realiza su investigación, o de incorporar al expediente un documento equivalente a un derecho de réplica”.
\nEstas garantías pueden no ser suficientes. No tengo inconveniente en admitir que la conformación de comisiones de la verdad como alternativa al cumplimiento de la función clásica del Poder Judicial de intervenir -directa o indirectamente- en establecer con todas las garantías procesales una verdad jurídica ofrece el riesgo de la marginación de funciones constitucionales tradicionalmente reservadas a los órganos judiciales y de la sustracción de los derechos procedimentales que garantiza su intervención. Por eso creo que el Tribunal Constitucional español ha perdido una inmejorable ocasión para contribuir a ese esfuerzo regional e internacional en la construcción del derecho a la verdad intentando aportar una respuesta que superara estas objeciones.
\nLa preocupación de la opinión mayoritaria por la necesidad de respetar el principio de reserva de jurisdicción del orden penal en la averiguación de delitos hubiera sido un buen punto de partida para una reflexión más general sobre el papel del Poder Judicial en esta materia, en lugar de traducirse en una conclusión absoluta de rechazo. Podría haberse explorado o, al menos, avanzado, en la idea de una intervención indirecta de los órganos judiciales en la declaración de la verdad jurídica por parte de la comisión creada por la Ley foral impugnada, a través de la función de revisión y control que pueden ejercer tanto sobre los actos de la Administración pública como de los particulares. Quizá hubiera sido posible, como defendí en las profusas deliberaciones, aportar una solución constitucional interpretativa para resolver las objeciones que se alzan contra las pretensiones de establecer una verdad jurídica por la comisión, de tal suerte que quedara salvaguardada la posibilidad de la impugnación judicial de sus decisiones por quienes tuvieran un interés legítimo para ello.
\nPodrían haberse superado así, entrando en un terreno propicio a la ponderación jurídica, tanto las objeciones constitucionales relativas a la reserva jurisdiccional como las relacionadas con el déficit de garantías individuales de carácter procedimental. Estas observaciones, que trataban de llamar la atención sobre un mundo jurídico ignorado por la sentencia, no han merecido ninguna referencia en ella: esta es una de las razones por las que formulo el Voto particular.
\nIV. Epílogo.
\nLa Constitución española de 1978 es el producto de un complejo proceso político para propiciar la transición hacia un régimen democrático desde una larga y dura dictadura militar. Un elemento fundamental en el consenso fundador de la nueva democracia española radicó en la aprobación del Real Decreto-ley 10/1976, de 30 de julio, sobre amnistía, y de la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía. En aquel momento, la amnistía supuso una institución clave para despejar la incertidumbre de futuro y eliminar o resarcir los efectos derivados de las sanciones impuestas por la comisión de los delitos amnistiados. Entonces se desatendió acompañarla con medidas de reconocimiento de los derechos de las víctimas de los delitos amnistiados.
\nEl incipiente reconocimiento del derecho al resarcimiento y prestaciones estatales a las víctimas de la violencia terrorista durante el régimen constitucional de 1978 no se extendió ni subjetiva ni temporalmente a las víctimas de los delitos amnistiados en 1977. La preocupación por el reconocimiento del derecho de estas víctimas se retomó ya bien avanzado el actual régimen constitucional, pero de una manera poco integral. La Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo, y la vigente Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo, ampliaron su aplicación temporal a los hechos acaecidos desde el 1 de enero de 1968 y 1 de enero de 1960, respectivamente. Con ello se posibilitó su potencial aplicación a determinadas víctimas de los delitos amnistiados en 1977. No obstante, su limitación a las víctimas de delitos terroristas determinaba que, por la propia naturaleza de estos delitos, solo era susceptible de aplicación, en su caso, a las víctimas de los delitos amnistiados cometidos por organizaciones opositoras al régimen.
\nLa Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura -popularmente conocida como Ley de la memoria histórica- retomó la preocupación por el resarcimiento a las víctimas de los delitos amnistiados en 1977. Se reconoce el derecho al cobro de una indemnización en favor de personas fallecidas en defensa de la democracia durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1968 y 31 de diciembre de 1977 (art. 10). De nuevo, consideraciones temporales, objetivas y su limitación a víctimas de la defensa de la democracia impedían apreciar en esta norma un suficiente tratamiento integral del reconocimiento de los derechos de la totalidad de las víctimas y de la totalidad de los delitos amnistiados.
\nLa Ley foral impugnada en el presente recurso de inconstitucionalidad nacía también con la vocación de abordar en parte el reconocimiento de los derechos de algunas de las víctimas de los delitos amnistiados en 1977, al establecer como ámbito de aplicación la reparación de los daños personales causados en el contexto de violencia de motivación política desde el 1 de enero de 1950. Cualquier esfuerzo para hacer efectivo el derecho a la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de las víctimas de los delitos amnistiados en 1977 forma todavía hoy parte esencial pendiente de la culminación del consenso constituyente en superación de una desatención que, tantos años después, debe ser superada en aras de la normal convivencia democrática. La declaración de inconstitucionalidad de esta norma no debe alejar la posibilidad de reforzar el pacto constitucional.
\nHay que superar los elementos de preocupación derivados de que la declaración de inconstitucionalidad (i) se ha basado en la creación de un novedoso principio que, en mi opinión, carece de fundamento constitucional; (ii) se hace contra la evidencia de la existencia de obligaciones internacionales de investigación extrajudicial de hechos delictivos no atributivas de responsabilidad; (iii) está en contradicción con el derecho a la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de las víctimas; y, además, (iv) elude entrar en diálogo con recientes decisiones de este Tribunal que, para negar la actualización de la indemnizaciones en supuestos de víctimas mortales de delitos de terrorismo de grupos paraestatales ya durante el presente régimen constitucional, posibilitan acreditar, al margen de un proceso penal y mediante informes de inteligencia policial en procedimientos administrativos, la condición de responsable de un delito de pertenencia a un grupo terrorista de las víctimas. Esta acumulación de circunstancias, a buen seguro, merece una profunda consideración en la futura jurisprudencia del Tribunal.
\nMadrid, a veinte de julio de dos mil dieciocho.
\nEn los Votos particulares, igualmente discrepantes, emitidos a esta Sentencia por otros colegas del Pleno, se hace una descripción muy detallada de la normativa internacional, nacional y autonómica que responde a los mismos fines que la Ley Foral 16/2015, ahora declarada inconstitucional y nula en su mayor parte, por lo que, al igual que ellos, comparto en su plenitud la idea de que la finalidad de esta Ley no es otra que la de procurar la reparación de víctimas causadas por la acción de los colectivos que se indican en su rúbrica inicial. Sin embargo, no me voy a extender en este punto porque, con detallada exposición y rigurosa precisión técnica, así se ha recogido en los votos particulares de mis colegas, a los que me remito y hago mías también las consideraciones que se hacen en ellos sobre los fines reparadores a los que responden aquellas normas convencionales y legales.
\nPor ello, desearía ahora centrar mi argumentación en el extremo que, a mi modo de ver, constituye el núcleo esencial de mi posición discrepante y que me llevó a la decisión de votar en contra de la tesis mayoritaria.
\nA este respecto, la Sentencia destaca que, en la Ley impugnada, “[s]e ha venido a establecer un procedimiento de investigación sustraído al Poder Judicial…” y que “[s]e interfiere así con el sistema de justicia penal constitucionalmente configurado y se menoscaba el principio de reserva de jurisdicción consagrado en el art. 117 CE, vinculado al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitución les atribuye”. (FJ 6).
\nA mi modo de ver, estos términos taxativos no son del todo exactos y, de ese planteamiento inicial de inexactitud, deriva la línea de argumentación posterior de toda la Sentencia, que no me parece convincente. En mi opinión, ligar, sin más, el desarrollo de la “investigación” de un hecho criminal al ejercicio de la jurisdicción supone incurrir en un error que ha sido determinante para la decisión final de este recurso. En realidad, si la investigación de un hecho criminal fuera, en sí misma, equivalente al ejercicio de la jurisdicción (art. 117.1 CE), la primera consecuencia sería la de que el Ministerio Fiscal no podría investigar hechos presuntamente delictivos, aunque constitucionalmente esta Institución aparezca regulada en el título VI del Poder Judicial y figure legalmente como integrada funcionalmente en dicho Poder Judicial (ex art. 2.1 de su Estatuto Orgánico), pues es claro que los fiscales no tienen, dentro de sus altas misiones constitucionales, las estrictamente jurisdiccionales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, que son las que el artículo 117.3 CE atribuye al ejercicio de la potestad jurisdiccional.
\nPor otro lado, en la tesis que, con apoyo en el artículo 117 CE, sostiene la Sentencia, la policía judicial tampoco podría disponer de competencias investigadoras, ni siquiera bajo la supervisión de jueces y fiscales, toda vez que tal labor no sería susceptible de encajar en esa simbiosis argumental que une investigación de hechos penales a jurisdicción penal. Sólo el juez de instrucción, en la concepción que contemplaba en sus inicios la vetusta Ley de enjuiciamiento criminal de 1882, en cuanto juez inquieto que se presentara en el lugar del delito y recogiera las piezas de convicción bajo la fe del secretario judicial, resultaría conforme al concepto de investigación de hechos delictivos que parece reflejar la Sentencia. Toda actuación investigadora de la policía sería a pura prevención, a la espera de la llegada del juez, que habría de ejercer su “jurisdicción investigadora” al examinar, por ejemplo, el “cuerpo del delito” en el lugar de los hechos, levantando la correspondiente acta.
\nA mi parecer, el modelo constitucional de proceso penal no se ajusta a ese patrón, más propio del siglo XIX que de nuestros días, del que resta, eso sí, el esqueleto legislativo de un texto que, con el merecido respeto al progreso en garantías que significó en su momento la iniciativa de don Manuel Alonso Martínez, a día de hoy soporta un peso mayor del que merecen sus años. El modelo constitucional de investigación es el que impone la necesidad de preservar los derechos fundamentales sustantivos y procesales que pueden verse comprometidos en el curso de una indagación criminal. En ese modelo, desde luego, las investigaciones penales no las pueden llevar a cabo cualesquiera sujetos. Del artículo 126 CE (único precepto de los que menciona la Sentencia que se refiere a la investigación de delitos) se desprende que la Constitución contempla una restricción subjetiva en el ejercicio de las facultades investigadoras en el seno de los procesos criminales. Así suele ser en todas partes. Los funcionarios públicos que aprecien la posible existencia de indicios racionales de criminalidad en una acción u omisión sólo tienen iniciativa para dar el tanto de culpa a la autoridad pública que, en cada sistema procesal, esté configurada con ese específico cometido de investigarlo.
\nEn efecto, ha de tenerse en cuenta que, en el ámbito del proceso penal, ni la investigación, en sí misma, ni la dirección jurídica de esta son tareas de índole jurisdiccional. De hecho, en la inmensa mayoría de los ordenamientos procesales de los Estados de nuestro entorno cultural no son los jueces quienes investigan, sino la policía judicial bajo la dirección jurídica de la Fiscalía, cualquiera que sea la integración orgánica de esta institución en la estructura constitucional de cada Estado. En tales sistemas, el juez, actuando como tercero plenamente imparcial (que no está implicado en el buen fin de las tareas tendentes al esclarecimiento de los hechos), ejerce su jurisdicción cuando “juzga” contradictoriamente, de acuerdo con las alegaciones de las partes, acerca de la legalidad de la investigación llevada a cabo por otras autoridades públicas (Ministerio Fiscal y policía judicial), impidiendo que los materiales ilícitamente obtenidos por estas se incorporen al acervo probatorio.
\nLa “garantía judicial” de la investigación se ejerce, por ello y en esencia, a través de las llamadas “reglas de exclusión” de las que se sirve el órgano judicial (juez de garantías) para cerrar el acceso al juicio oral de los elementos de convicción obtenidos por la policía o el fiscal (en el ejercicio de sus funciones investigadoras y de preparación de la acción penal) que no hayan sido obtenidos con las garantías constitucionales y legales pertinentes. La garantía judicial supone un juicio ex post sobre la legalidad de la investigación llevada a cabo por autoridades no judiciales.
\nEn tales sistemas los que no deben investigar son precisamente los jueces, ya que se ha de preservar su imparcialidad objetiva, esto es, su ajenidad al éxito de la tarea indagatoria. La garantía judicial ex post consiste en el llamado “juicio de acusación”, mediante el cual los jueces controlan el sustento fáctico y jurídico de la acusación que el fiscal pretende formular, de modo que sólo accedan a juicio oral las acusaciones que estén suficientemente fundadas, esto es, las que se basen en una prueba de cargo que, por su suficiencia y su perfecto acomodo a la legalidad, sea idónea para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Esa función sí es jurisdiccional e implica juzgar, de acuerdo con las pretensiones y alegaciones contradictorias formuladas. Y ese modelo, generalmente implantado en nuestro entorno cultural, es perfectamente acorde con nuestro modelo constitucional de derechos fundamentales y de garantías constitucionales y procesales.
\nDe este modo, la investigación penal no supone per se el ejercicio de la jurisdicción porque no implica, en sí misma, juzgar ni hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE), sino realizar las indagaciones precisas para encontrar los elementos de convicción que puedan servir para decidir acerca del ejercicio de la acción penal. Como esos elementos de convicción pueden llegar a transformarse en prueba (y con esa prueba puede llegar a enervarse la presunción de inocencia, con la consiguiente condena) es preciso que las autoridades que realizan la investigación cumplan, en su obtención, con todas las garantías exigidas por el ordenamiento jurídico. El cumplimiento de tales garantías está sujeto a tutela judicial. De este modo, el juez “juzga” contradictoriamente sobre la legalidad de una investigación en la que él mismo (como tercero imparcial) no está comprometido. Pero investigar no es, en sí mismo, juzgar. Que ambas funciones (investigadora y jurisdiccional) estén unidas en nuestro ordenamiento procesal vigente, siendo ejercidas por una misma figura (el juez de instrucción), no es lo habitual en el contexto internacional, siendo exclusivamente una opción del legislador ordinario que, como ha señalado este mismo Tribunal, no es la única posible.
\nA esa garantía judicial ex post se suman, eso sí, manifestaciones de “garantía judicial” que, por el particular rango de los derechos que están en juego, tienen carácter ex ante. En tales casos puntuales, es la propia Constitución la que exige autorización judicial previa para las intromisiones en el domicilio, en la correspondencia o en las comunicaciones. En esos supuestos, como en los otros, no se trata de que la garantía judicial consista en que sea el juez quien realice esas intromisiones por sí mismo (investigando los hechos), sino en que vele por la constitucionalidad y la legalidad de tales actos de injerencia, en este caso mediante un control que se verifica ex ante, sustanciándose mediante una autorización previa debidamente motivada.
\nPor ello, frente a lo que señala la sentencia, no es nada anómalo, ni en modo alguno resulta contrario a la Constitución, que se atribuyan funciones investigadoras a quienes no ejercen jurisdicción. La equiparación investigación-ejercicio de la jurisdicción, de la que parte la sentencia, no puede en ningún caso ser la clave para abordar y resolver el problema que plantea este recurso de inconstitucionalidad.
\nA mi modo de ver, la cuestión constitucional suscitada por la impugnación de esta Ley Foral 16/2015, alude a otro interrogante distinto, que habría podido enunciarse del siguiente tenor: ¿Es posible disponer legalmente la realización de determinadas investigaciones que, con un discurrir en muchos casos paralelo a las penales, pretendan esclarecer hechos previstos en la ley como delitos, con el objetivo de alcanzar fines no sancionadores, sin que estén provistas aquellas actuaciones de garantías suficientes?, entendiendo, a mi modo de ver, por garantías suficientes las que debieran caminar en un doble sentido: De una parte, contemplando un escenario de intervención judicial de control ex ante o ex post, para preservar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas por aquellas investigaciones. Y, de otro lado, determinar con claridad las garantías legales imprescindibles para asegurar que no se produzcan interferencias inaceptables con procesos penales ya finalizados, que se estén sustanciando o que puedan llegar a iniciarse, como consecuencia de aquellas indagaciones.
\nEntiendo, así, que una reflexión más profunda sobre la esencia constitucional de los procesos penales y del papel que la garantía judicial tiene en ellos, habría llevado al Tribunal a la idea de que la investigación sobre hechos con posible relevancia penal no necesariamente forman parte del ejercicio de la jurisdicción, en el sentido en que así lo expresa el artículo 117.3 CE. En el proceso penal español, al margen de la supervivencia histórica del sistema de investigación criminal a cargo del juez de instrucción, no es esta, en los términos constitucionales expresados, una manifestación genuina del ejercicio de la jurisdicción, que se circunscribe a la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en todo tipo de procesos, incluido, obviamente, el proceso penal. (ii) La segunda idea que estimo fundamental es la siguiente: Investigar en el seno de un proceso penal no es lo mismo que indagar sobre un hecho criminal fuera del proceso penal, por lo que una investigación (histórica, periodística, técnica, científica o incluso, parlamentaria, como así ha sucedido y sucede en la actualidad en el seno de las Cortes Generales o de algunos parlamentos autonómicos) de hechos que puedan ser constitutivos de delito no tiene por qué ser realizada por ninguno de esos sujetos (policía, Ministerio Fiscal, jueces y tribunales), que son aludidos en el artículo 126 CE, ni tampoco para los fines que persigue el propio proceso penal.
\nLa investigación que puedan llevar a cabo historiadores, periodistas, peritos científicos o parlamentarios, con los fines que son propios de sus actividades profesionales o representativas, para lo que podrán indagar en archivos, consultar datos, realizar cálculos o llegar a determinadas conclusiones, está dentro de la Constitución y amparada por esta, todo ello, claro está, dentro de los límites correspondientes y con las garantías que el texto constitucional y las leyes exigen; esto es lo realmente decisivo porque las investigaciones sobre hechos criminosos que no tengan relevancia penal siempre existirán, en función de los fines extrapenales que aquellas persigan. Y en este contexto es en el que hay que situar a la Ley Foral 16/2015.
\nEl problema que plantea esta Ley, y que, a mi modo de ver, ha sido eludido por la Sentencia, sobre la base de construir una forzada equiparación entre investigación de hechos criminales y jurisdicción, es el de los límites que tienen este tipo de investigaciones extrapenales. Sentado, pues, que no es la “investigación” una potestad jurisdiccional y que lo importante son las reglas de garantía que resultan desconocidas o postergadas, entiendo que nuestra atención habría debido centrarse en determinar qué reglas y garantías eran constitucionalmente exigibles, en atención a los fines heterogéneos que la Ley navarra atribuía a esta comisión de “Reconocimiento y Reparación” de víctimas y si la propia Ley respetó tales garantías y limitaciones. Sobre esta cuestión, que habría requerido una deliberación mucho más extensa, sólo haré unas breves consideraciones.
\nHay que partir, en este punto, de que la propia Sentencia aprobada por la mayoría admite que una ley pueda crear y regular el funcionamiento de una comisión administrativa, que tenga como objetivo el de determinar el presupuesto de hecho de una tutela puramente resarcitoria o asistencial de personas que hayan sufrido daños derivados de la comisión de infracciones penales cometidas por determinados colectivos. Aun existiendo en nuestro país un sistema procesal penal que contempla la acumulación de acciones penales y civiles en un mismo proceso, también es preciso reconocer que, en la práctica forense, hay supuestos en los que no es posible llegar en el iter procedimental hasta el resultado final de una sentencia que fije los hechos, delimite las responsabilidades penales y establezca un resultado condenatorio, porque aquellos finalicen sin poder determinar los presupuestos necesarios para afirmar que una persona resulte acreedora, como víctima, de un resarcimiento como el que contempla la ley impugnada. Por ello, en otro cauce que no tiene por qué ser jurisdiccional sino incluso administrativo, podrán realizarse investigaciones sobre hechos criminosos con el único objetivo final de determinar el presupuesto de hecho previo al reconocimiento de la condición de víctima y el resarcimiento correspondiente.
\nEste Tribunal ha aceptado recientemente, en su Auto 30/2017, de 27 de febrero, que se pueda denegar la indemnización a la familia de la víctima de un atentado cuando, respecto de esta y a través de elementos de convicción incorporados a un expediente administrativo ulteriormente controlado en sede judicial contencioso-administrativa, se llegó a la conclusión de que había sido miembro integrante de una organización terrorista, en un supuesto en que el proceso penal seguido contra aquel no pudo determinar esa pertenencia, por haber fallecido con anterioridad a la finalización de aquél, precisamente a causa del atentado cuya ampliación del resarcimiento indemnizatorio reclamaba su familia.
\nEn el Auto de referencia, al plantearse el problema de si la decisión administrativa denegatoria de la ampliación indemnizatoria, ratificada en la vía judicial, por la pertenencia a una organización terrorista del fallecido, contravenía o no lo investigado en el proceso penal precedente, que no había llegado a concluir por su muerte, vino a declarar, a mi modo de ver acertadamente, que: “Lo que se plantea aquí no es, por tanto, si el procedimiento administrativo subsiguiente ha respetado o no un pronunciamiento previo de inocencia emanado de los Tribunales penales, sino si en defecto de procedimiento penal es posible afirmar, a los solos efectos de resolver sobre la indemnización pretendida, un determinado comportamiento del sujeto causante de la indemnización que, eventualmente, pudiera tener transcendencia penal; en este caso, su pertenencia a la organización terrorista ETA. Por tanto, el procedimiento administrativo no se puede en ningún caso calificar de “secuela directa”, o “consecuencia necesaria” del proceso penal previo”. (FJ 5).
\nEn el caso enjuiciado por el referido Auto la concesión del resarcimiento indemnizatorio dependió de la existencia de un hecho criminal que no pudo ser acreditado en el proceso penal correspondiente, pero tal circunstancia no impidió que, en el seno de otro procedimiento, administrativo en el caso de autos, se realizara una cierta actividad investigadora, tendente a acreditar la realidad de dicho hecho, sin que de ello se derivara vulneración alguna del orden constitucional (en este caso, del derecho a la presunción de inocencia). Así pues, con fines puramente extrapenales, pueden investigarse y llegarse a acreditar hechos constitutivos de delito fuera del proceso penal, con sujeción a una garantía judicial que consiste en la revisión de lo resuelto por el órgano administrativo competente, incluida, como es obvio, la constitucionalidad y legalidad de los materiales aportados al proceso, para acreditar el hecho controvertido; materiales que pueden resultar de una investigación que consista, a título de mero ejemplo, en la indagación de los contenidos de un archivo administrativo o de testimonios extraídos de la hemeroteca, para encontrar los documentos pertinentes con los que poder sustentar el reconocimiento de la condición de víctima y de su derecho a ser indemnizada.
\nPues bien, a mi parecer, la Ley Foral 16/2015 impugnada tendría que haber sido examinada desde una perspectiva constitucional distinta a la abordada por la Sentencia. En concreto, debería haber sido enjuiciada desde la óptica de que, al margen de otras finalidades que pudieran derivarse de algunos de sus preceptos (los objetivos que delimitaba el art. 1.2 de la Ley), el fin primordial de la norma impugnada era el puramente resarcitorio o asistencial a personas o familiares de personas, especialmente respecto de hechos que ni han sido, ni son, ni pueden llegar a ser objeto de esclarecimiento en un proceso penal, además de los que, en su día, sí fueron objeto de un proceso con condena penal. Y, a partir de este inicial presupuesto y de la investigación de hechos criminales a realizar por la comisión de reconocimiento y reparación del artículo 3, determinar si la norma legal podía afectar a derechos fundamentales o a garantías de terceros (por ejemplo, permitiendo la identificación de posibles responsables de hechos que, en su día, no fueron enjuiciados ni sujetos a proceso), o si, analizando el conjunto de atribuciones que aquella confería a la comisión, aquel se limitaba a permitir únicamente la fijación de los presupuestos fácticos de los posteriores reconocimientos como víctimas.
\nEl punto realmente crucial en el examen de constitucionalidad era pues este. En mi opinión, no cabe descartar, sin más, como hace implícitamente la Sentencia, la existencia de las denominadas “comisiones de la verdad” en una democracia avanzada, a los efectos de esclarecer hechos eventualmente criminales que, por el juego de la prescripción, la amnistía o cualquier otra circunstancia, no puedan ya ser esclarecidos y determinados en el seno de una investigación penal, cuando es lo cierto que podrían tener, en algunos casos, la máxima trascendencia social, además de la personal y humana de cada víctima.
\nA mi entender, en el caso de autos la labor de este Tribunal era la de determinar los estándares de garantía (que probablemente habrían de aproximarse a las exigencias epistemológicas y jurídicas que rigen en los procesos penales) constitucionalmente exigibles para verificar que, en el caso de la comisión de reconocimiento y reparación de la Ley Foral 16/2015, cumpla la función social que puede justificar su existencia, abordando igualmente la catalogación que una regulación de ese tipo ha de tener en nuestro orden de distribución de competencias, lo que la sentencia no ha hecho. De ahí mi parecer discrepante con la misma, más allá del resultado final al que se haya llegado en el fallo, respecto del que no puedo aventurar ahora cuál hubiera sido mi decisión, de acuerdo o discrepancia con el mismo, si el juicio de constitucionalidad de la Ley hubiera discurrido por este eje discursivo y resolutorio que he expuesto en estas líneas.
\nY en este sentido emito mi Voto particular.
\nMadrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
\nLa Sentencia estima en su mayor parte el recurso interpuesto contra la Ley Foral 16/2015, de 10 de abril, de reconocimiento y reparación de las víctimas por actos de motivación política provocados por grupos de extrema derecha o funcionarios públicos, pues considera que vulnera los artículos 117 y 126 CE, en la medida en que la comisión de reconocimiento y reparación regulada en su artículo 3 investigaría hechos que son constitutivos de delito, cuya investigación (y no solo su enjuiciamiento) correspondería a los órganos jurisdiccionales y, en su caso, al Ministerio Fiscal y, bajo la dirección de los anteriores, a la policía judicial.
\nEn mi opinión, el enjuiciamiento que lleva a cabo la Sentencia no tiene en cuenta el contexto jurídico internacional, estatal y autonómico en el que se inserta la Ley impugnada, al que me referí con detenimiento en la deliberación, y no aprecia correctamente su finalidad, que no es otra que la reparación de las víctimas. En consecuencia, incurre en el error de atribuirle de manera determinante una finalidad que no tiene, la averiguación de hechos delictivos, lo que conduce a una declaración de inconstitucionalidad y nulidad, que no comparto. A continuación expongo las razones de mi discrepancia.
\nEl principal instrumento jurídico-internacional a este respecto son los “principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, aprobados por una resolución de la Asamblea General de la Naciones Unidas en diciembre de 2005. En estos principios se afirma que “una persona será considerada víctima con independencia de si el autor de la violación ha sido identificado, aprehendido, juzgado o condenado”, y se señala que “los Estados concederán reparación a las víctimas por las acciones u omisiones que puedan atribuirse al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario”. Todo este cuerpo de principios y directrices está en el origen de las “Comisiones de la Verdad” establecidas en Estados que han pasado por experiencias dictatoriales, de guerra civil o de apartheid. Es evidente que la Comisión de Reconocimiento y Reparación que establece la Ley Foral impugnada, y sobre la que recaen las graves tachas de inconstitucionalidad que la Sentencia aprecia, toma rasgos de esas “Comisiones de la Verdad”.
\nEntre otros derechos, se reconoce “el derecho a obtener una declaración de reparación y reconocimiento personal a quienes durante la Guerra Civil y la Dictadura padecieron los efectos de las resoluciones a que se refieren los artículos anteriores” (art. 4). Esta previsión ha sido desarrollada por el Real Decreto 1791/2008, de 3 de noviembre, que establece el procedimiento y el organismo competente para expedir dicha declaración (División de Tramitación de Derechos de Gracia y otros Derechos, dependiente del Ministerio de Justicia). En suma, un órgano administrativo es competente para averiguar hechos que en su día pudieron ser constitutivos de delitos. Ese órgano administrativo tiene potestades similares a las de la comisión navarra de reconocimiento y reparación.
\nSegún el artículo 7 del citado Real Decreto 1791/2008, “la tramitación y resolución de este procedimiento seguirá lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con las siguientes especialidades: a) En la instrucción del expediente, el instructor podrá solicitar de los órganos, organismos públicos y resto de entidades de derecho público de la Administración General del Estado así como de cualesquiera otras entidades o instituciones privadas, aquella información que pueda ser necesaria para la resolución del procedimiento. Estos órganos, organismos y entidades o instituciones tendrán la obligación de facilitar la información requerida en el plazo máximo de dos meses desde la recepción de la solicitud, mediante certificaciones, extractos, informes o copias autenticadas de los documentos, de acuerdo con sus propias normas organizativas”.
\nEl artículo 3.6 de la Ley Foral contiene una disposición muy similar: “Todas las entidades públicas y personas privadas relacionadas con el cumplimiento de los objetivos de la Comisión habrán de prestarle la colaboración que les sea requerida. A este respecto, suministrarán, en tiempo y forma, todos los datos y la colaboración del personal técnico que les sean requeridos y, en caso de que sean citadas, comparecerán personalmente o mediante representante autorizado ante la Comisión para responder directamente a los requerimientos de información. La Comisión podrá mantener las relaciones que estime necesarias con cualquier autoridad o sus agentes, así como intercambiar informaciones y recibir las colaboraciones de organismos y entidades públicas o privadas”.
\nAdemás, la Ley 52/2007 contempla amplias facultades de la Administración pública para identificar y localizar a aquellas víctimas que se encuentran desaparecidas.
\nLa Ley 52/2007, no solo se ocupa de las víctimas de la guerra civil, también prevé indemnizaciones especiales para las personas fallecidas en defensa de la democracia durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1968 y 31 de diciembre de 1977 (art. 10) o para quienes sufrieron prisión como consecuencia de los supuestos contemplados en la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía (art. 7).
\nAsí, el artículo 4 del Reglamento de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo (aprobado por el Real Decreto 671/2013, de 6 de septiembre) permite acreditar la condición de víctima por dos procedimientos: el primero, por sentencia firme que reconozca el derecho a ser indemnizado en concepto de responsabilidad civil por los hechos y daños contemplados en el ámbito de aplicación de la Ley; y el segundo, “sin mediar tal sentencia, [cuando] se hubiesen llevado a cabo las oportunas diligencias judiciales o la incoación de los procesos penales para el enjuiciamiento de los delitos, en cuyo caso la condición de víctima o derechohabiente, la entidad de los daños sufridos, la naturaleza de los actos o hechos causantes y los demás requisitos legalmente exigidos podrán acreditarse ante la Administración General del Estado por cualquier medio de prueba admisible en derecho”.
\nLas mencionadas medidas legislativas no serían constitucionalmente viables según el razonamiento simplificador que realiza la Sentencia de lo que significa averiguar o determinar unos hechos con una finalidad exclusivamente reparadora y asistencial, en el sentido de que solo la policía judicial (art. 126 CE) podría investigar bajo la dirección de jueces y fiscales (art. 124 CE) y que solo el poder judicial podría juzgar esos hechos (art. 117 CE), y que solo entonces, una vez fijada la condición de víctima en una resolución penal firme, los poderes públicos estarían constitucionalmente facultados, en su caso, para emprender acciones reparadoras con respecto a esas personas. Como se aprecia, ninguno de los procedimientos administrativos previstos en las citadas normales legales se agota en una simple verificación de una previa actividad judicial, que es la única función que el Abogado del Estado sostiene en su impugnación que podría llevar a cabo la Comisión de Reconocimiento y Reparación y lo que, en último término, la Sentencia reprocha a dicha comisión: no meramente que proceda a reconocer la condición de víctima y a fijar los modos de reparación del daño causado, “sino que ello se haga a resultas de una investigación y fijación extrajudiciales de hechos que pudieran ser delictivos y cuya verificación quedaría acreditada”.
\nLa declaración de inconstitucionalidad y nulidad parcial de la Ley Foral 16/2015 se fundamenta en la atribución a la Comisión de Reconocimiento y Reparación de una finalidad o de una potestad determinante que, a mi juicio, aquella Ley no contempla. La Ley Foral no atribuye a la Comisión “la potestad de investigar y apreciar por sí mismo, al margen del Poder Judicial y sin vocación alguna a la institución del proceso, hechos en apariencia delictivos”. Su objetivo es la reparación de las víctimas por actos de motivación política provocados por grupos de extrema derecha o funcionarios públicos, para lo que previamente las autoridades competentes deberán identificarlas de alguna manera con los datos disponibles o que se puedan obtener a través de procedimientos administrativos compatibles con los principios y normas del Estado de Derecho. Lo que es “indispensable” y “presupuesto del reconocimiento de la condición de víctima” no es “una cierta indagación sobre la autoría”, como sostiene la Sentencia, sino un cierto esclarecimiento de los hechos, en la medida necesaria para establecer la condición de víctima de una persona; tarea que, como tal, no es ajena a la esfera de funciones propias de la Administración, como se pone de manifiesto en diversos sectores de su actividad, y acreditan suficientemente los ejemplos mencionados más arriba.
\nUna interpretación sistemática de la Ley Foral, a la luz del contexto jurídico internacional, estatal y autonómico arriba aludidos, debería haber bastado para alcanzar la conclusión de que la Ley Foral no persigue la averiguación de hechos delictivos para la determinación de sus autores, sino que, a la inversa, parte de unos hechos objetivamente delictivos para identificar a las víctimas. La Ley Foral incorpora una disposición que, a este respecto, resulta clave para su correcta interpretación y que, inexplicablemente, la Sentencia soslaya en su juicio de inconstitucionalidad. El artículo 3.1 afirma que la fijación e investigación de los hechos se hará con base en instrumentos internacionales homologados, como el protocolo de Estambul, “al margen de toda interferencia en el plano penal”, a lo que añade: “En caso de que no existiera una sentencia aclaratoria sobre la autoría de los hechos, se determinará de forma veraz y coherente una interpretación que esclarezca lo sucedido y así se determinen las personas beneficiarias de los derechos contemplados en esta ley foral”.
\nPor lo tanto, con mejor o peor técnica jurídica expresamente se señala que la averiguación de los hechos, en primer lugar, procederá únicamente cuando no exista una sentencia aclaratoria sobre la autoría de esos hechos; en segundo lugar, que no perseguirá determinar la autoría de los hechos, ni siquiera “una cierta indagación sobre la autoría”, como le imputa la Sentencia, sino solo “una interpretación que esclarezca lo sucedido”; y, por último, que todo ello tiene el solo objetivo de determinar “las personas beneficiarias de los derechos contemplados en esta ley foral”.
\nEn efecto, en los referidos supuestos no existe posibilidad alguna de que la jurisdicción penal determine algún día la autoría de los hechos o sus consecuencias penales, por lo que la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la Ley aboca a un callejón sin salida, a una situación incompatible con el Derecho internacional humanitario y con el carácter social del Estado de Derecho que proclama la Constitución (art. 1.1): una situación de imposibilidad para los poderes públicos de reparar a las víctimas de unos hechos graves de motivación política ocurridos en el pasado con el argumento de que esos hechos no se pueden esclarecer penalmente y tampoco administrativamente, a los efectos limitados de identificarlas y determinar su condición de víctimas.
\nLa legislación de amnistía cierra el paso a que en el futuro se produzcan consecuencias jurídicas desfavorables para los responsables de las conductas delictivas realizadas en un determinado periodo de tiempo de nuestra historia, pero de ahí no deriva un pretendido “derecho al olvido”, ni impide que el Estado o las Comunidades Autónomas puedan desplegar una acción administrativa de reparación moral y económica de quienes las sufrieron, pudiendo acreditarse los hechos, en la medida de lo necesario para la identificación de las víctimas, fuera del proceso penal, por los medios generalmente admitidos en Derecho.
\nMadrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
\nLa Sentencia declara la inconstitucionalidad parcial de la Ley Foral 16/2015, de 10 de abril, de reconocimiento y reparación de las víctimas por actos de motivación política provocados por grupos de extrema derecha o funcionarios públicos. Para ello argumenta que dicha Ley vulnera el artículo 117 CE al determinar que la comisión de reconocimiento y reparación regulada en su artículo 3 investigue hechos que son constitutivos de delito, lo que sólo correspondería a los órganos jurisdiccionales y, en su caso, al Ministerio Fiscal y a la policía judicial. Señala la Sentencia que lo que se discute no es que se reconozca la condición de víctima, sino que sea la comisión la que lleve a cabo una indagación y verificación de hechos, en principio, delictivos. Entiende que la potestad de declarar la existencia de hechos constitutivos de delito y de determinar su autoría corresponde, en exclusiva, a los jueces y tribunales en el ejercicio de la función jurisdiccional, sin que sea posible que en nuestro Estado de Derecho estas actuaciones se puedan realizar más que bajo la dirección o el control inmediato del Poder Judicial y por el Ministerio Fiscal. En consecuencia, considera que se suplanta al Poder Judicial en la averiguación del delito y en el descubrimiento del delincuente, con el riesgo añadido de conculcar derechos fundamentales de todos cuantos pudieran verse sometidos o expuestos al escrutinio de la Comisión y a su fijación de los hechos.
\nMi discrepancia con la Sentencia aprobada por la mayoría se basa en lo que considero un análisis erróneo de esta norma, que, en ningún caso, pretende suplantar al poder judicial en la persecución y castigo de los delitos, sino simplemente, determinar la condición de víctima mediante la comprobación de los hechos alegados en las solicitudes.
\nDe ahí que la norma no sea contraria al artículo 117 CE, cuyo apartado tercero atribuye en exclusiva a los juzgados y tribunales determinados por las leyes la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en todo tipo de procesos. Aunque ello es cierto, de ahí no deriva que, en relación con cualesquiera hechos que puedan ser constitutivos de delito, sólo los jueces y tribunales, así como el Ministerio Fiscal, puedan realizar labores de investigación con la colaboración de la policía judicial (art. 126 CE). Lo que sí, indudablemente, corresponde a los órganos jurisdiccionales es el ejercicio del ius puniendi del Estado en el ámbito penal, pero eso no significa que solo los órganos jurisdiccionales puedan llevar a cabo tareas de investigación de hechos que resulten presuntamente delictivos.
\nAsí, por ejemplo, en la Cortes Generales y en las Asambleas autonómicas se constituyen frecuentemente comisiones de investigación dirigidas, en muchos casos, a investigar y dilucidar hechos que, prima facie, podrían ser constitutivos de delito (como casos de corrupción en determinados partidos políticos), con objeto de exigir las correspondientes responsabilidades políticas, y que, en el caso de las Cortes Generales, están expresamente contempladas en el artículo 76.1 CE, con una salvedad análoga a la que se establece en el artículo 3.1 de la Ley Foral en cuanto a la salvaguarda de las competencias de los tribunales y de sus resoluciones. En la misma línea de actuación, las Administraciones públicas efectúan en muchas ocasiones investigaciones acerca de hechos ocurridos en su seno, o en relación con su parcela de actividad, que pudieran ser contrarios a las normas administrativas o que presentan claros visos de irregularidad, pudiendo llegar a constatar la existencia de indicios de criminalidad (las inspecciones de la Agencia Tributaria son un claro ejemplo), en cuyo caso, se procede a dar traslado al Ministerio Fiscal o al órgano jurisdiccional competente de las investigaciones realizadas para que puedan llevar a cabo la tarea que les incumbe en exclusiva de ejercer el ius puniendi del Estado.
\nEsta misma situación se puede dar en el seno de una empresa privada, cuando el empleador investigue conductas de algún empleado que pudieran merecer una actuación disciplinaria, y se encuentre con hechos que constitutivos de delito. Tampoco son extrañas las investigaciones llevadas a cabo lícitamente por investigadores privados o por periodistas, en el ejercicio de su labor, sobre hechos que pudieran ser constitutivos de delito (de hecho, más de un caso de corrupción de los que han acabado en condena penal, han traído causa de una labor periodística de investigación previa). Incluso las fuerzas de orden público realizan investigaciones para comprobar el carácter delictivo de ciertos hechos, antes de dar cuenta a los órganos jurisdiccionales.
\nPues bien, esa concepción maximalista de la jurisdicción penal que desarrolla la Sentencia, en el sentido de que sólo aquélla puede llevar a cabo labores de averiguación de hechos delictivos, es insostenible, porque, aparte de que no podría tener lugar ninguna de las actuaciones de investigación a las que me he referido en cuanto hubiera el más mínimo atisbo de delito, ello supondría, a los efectos que aquí interesan, que, salvo que haya una sentencia penal previa, nunca se podría indemnizar a las víctimas de hechos ocurridos en el pasado, con lo cual, sería inconstitucional todo el sistema de indemnización y reconocimiento a las víctimas de la guerra civil, del franquismo y del terrorismo, respecto de hechos que ya no pueden ser perseguidos por la jurisdicción penal, sea debido a la prescripción del delito o a otras circunstancias.
\nNo se puede perder de vista, en este sentido, que, según su artículo 2.1, la Ley Foral impugnada se dirige a reparar los daños graves sufridos en el contexto de violencia de motivación política desde el 1 de enero de 1950. Siendo ello así, si nos atenemos al discurso articulado en la Sentencia, nunca podrían ser reparados los daños producidos por hechos respecto de los cuales haya prescrito la acción penal, ni aquellos que quedaron regulados en la Ley de amnistía de 1977. Es decir, que una inmensa mayoría de víctimas no podrían obtener el reconocimiento y la reparación porque los órganos jurisdiccionales penales se verían impedidos de actuar en tales supuestos, ya que la Ley Foral se refiere a hechos que no serían perseguibles penalmente.
\nTampoco cabe soslayar un dato esencial que la Sentencia de la que discrepo parece relativizar o ignorar: aquí no hay persecución penal de una actuación determinada, sino que, ante la solicitud de reparación de personas que se consideran víctimas en los términos definidos en la Ley, es necesario realizar una investigación de unos hechos que resulta imprescindible para poder determinar la efectiva condición de víctimas de los solicitantes, aspecto con el que dicha investigación presenta una relación mediata. No se trata de descubrir al delincuente; no es esa la finalidad de la investigación (la Ley Foral ni menciona este extremo). Y, por supuesto, a pesar de lo que se afirma en la Sentencia, no se trata de hacerlo ni al margen del Poder Judicial, ni con suplantación de la función jurisdiccional de averiguación de los delitos, ni a pesar de que haya una sentencia judicial previa; la Ley Foral contiene una previsión específica en tal sentido, al disponer en su artículo 3.1 que la investigación de los hechos se hará “al margen de toda interferencia en el plano penal”.
\nY cuando el artículo 3.1 dispone que “en caso de que no existiera una sentencia aclaratoria sobre la autoría de los hechos, se determinará de forma veraz y coherente una interpretación que esclarezca lo sucedido y así se determinen las personas beneficiarias de los derechos contemplados en esta Ley Foral”, no quiere decir, como señala la Sentencia, que se apodera a la comisión para realizar más averiguaciones y llegar a nuevas conclusiones sobre hechos que fueron ya objeto de resolución judicial firme, sino que lo que la Ley Foral quiere decir, aunque sea con defectuosa enunciación técnica, es que, si no hay una sentencia judicial previa en la que resulten constatados los hechos denunciados, la comisión tendrá que interpretar esos hechos para esclarecer lo sucedido.
\nComo he apuntado anteriormente, la labor de investigación que, según la Sentencia de la que disiento, sólo pueden llevar a cabo los órganos jurisdiccionales del orden penal, están efectuándola desde hace tiempo tanto el Ministerio del Interior como las comisiones de memoria histórica que se han constituido en todo el territorio español. A modo de ejemplo, se pueden citar, en primer lugar, el supuesto de las indemnizaciones establecidas en el artículo 10 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura. Las solicitudes se instruyen por la denominada comisión de evaluación que, de acuerdo con el artículo 7 del Real Decreto 1803/2008, de 3 de noviembre (por el que se regulan las condiciones y el procedimiento para el abono de las indemnizaciones reconocidas en la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, a favor de personas fallecidas o con lesiones incapacitantes por su actividad en defensa de la democracia), “realizará de oficio las actuaciones que estime pertinentes para la comprobación de los hechos o datos alegados.
\nA tal efecto, a fin de esclarecer los hechos causantes del fallecimiento o de las lesiones y contribuir a la determinación del nexo causal, se podrán recabar asimismo los antecedentes, datos o informes que pudieran constar en los servicios policiales, autoridades gubernativas y órganos jurisdiccionales, así como en otros registros donde pudiera haber quedado constancia de los mismos”. Lo mismo ocurre con las indemnizaciones contempladas en la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo, pues, según el artículo 51 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 671/2013, de 6 de septiembre), el Ministerio del Interior, en la instrucción de los procedimientos a que den origen las solicitudes de indemnización de las víctimas, “podrá recabar del Instituto Nacional de la Seguridad Social del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa los datos correspondientes al reconocimiento de pensiones extraordinarias por delitos de terrorismo que afecten al solicitante.
\nIgualmente, podrá solicitar la información que precise para sustanciar de forma adecuada el procedimiento”, y, asimismo, “podrá solicitar a las autoridades policiales, a las autoridades consulares, al Ministerio Fiscal, a los órganos jurisdiccionales, a los órganos autonómicos competentes en materia de atención a víctimas del terrorismo, así como a las autoridades sanitarias, con el consentimiento previo del interesado, la información que precise para sustanciar de forma adecuada el procedimiento”.
\nEn suma, de admitirse la tesis sustentada en la Sentencia, todas estas actuaciones tendentes a la concesión de indemnizaciones previstas en leyes estatales no podrían llevarse a cabo en ningún caso porque no contemplan la intervención de los órganos jurisdiccionales del orden penal en la determinación de los hechos que se encuentran en el origen del derecho de las víctimas a solicitarlas; hechos que, al igual que ocurre aquí, tienen la condición de delitos.
\nQuiero llamar también la atención acerca de la preocupación de la Sentencia por el hecho de que en la investigación y fijación de los hechos por parte de la Comisión de Reconocimiento y Reparación se identifiquen como posibles autores de los mismos a personas determinadas o a otras cuya identidad resulte determinable a partir de lo actuado, “con la infracción de las mínimas garantías procesales exigibles”, y con el riesgo “de conculcar derechos fundamentales de todos cuantos pudieran verse sometidos o expuestos al escrutinio de la Comisión y a su ‘fijación… de los hechos’”, todo ello sin intervención de los órganos jurisdiccionales.
\nY al optar por esta línea argumental, la Sentencia se desarrolla eludiendo por completo el examen de la cuestión desde la perspectiva de los derechos humanos y de la noción del “derecho a la verdad”, desarrollada dentro de ellos, como derecho de las víctimas y de las sociedades a conocer la realidad de lo sucedido, y que se asienta sobre una serie de principios asumidos en el seno de Naciones Unidas, enfoque del que la Sentencia ha prescindido. A tal efecto, es importante recordar las actuaciones esenciales que se han desarrollado en torno al “derecho a la verdad” bajo el impulso de Naciones Unidas y, especialmente, por el Consejo de Derechos Humanos.
\nAsimismo, independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, se reconoce el derecho imprescriptible de las víctimas y sus familias a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima (principio 4), incumbiendo a los Estados adoptar las medidas adecuadas para hacer efectivo el derecho a saber, que pueden incluir las medidas necesarias para garantizar el funcionamiento independiente y eficaz del Poder Judicial así como procesos no judiciales que complementen la función del Poder Judicial, refiriéndose específicamente al beneficio que para las sociedades que han experimentado esas situaciones pueden suponer la creación de una comisión de la verdad u otra comisión de investigación con objeto de establecer los hechos relativos a esas violaciones como manera de cerciorarse de la verdad e impedir la desaparición de pruebas (principio 5).
\nEn particular, se establecen las garantías que debe reunir la creación de las comisiones de investigación, apoyada en amplias consultas públicas y con el objeto particular de garantizar el reconocimiento de partes de la verdad que anteriormente se negaban (principio 6), garantías entre las que se encuentran el establecimiento mediante procedimientos que garanticen su independencia, imparcialidad y competencia (principio 7), la definición clara de su mandato para evitar conflictos de competencia, de acuerdo con el principio de que la finalidad de las comisiones no consistirá en reemplazar a la justicia, tanto civil o administrativa como penal, si bien queda claro, entre otros aspectos, que estarán facultadas para investigar todas las formas de violación de los derechos humanos y del derecho humanitario, y que sus investigaciones se referirán a todas las personas acusadas de presuntas violaciones de los derechos humanos y/o del derecho humanitario, tanto si las ordenaron como si las cometieron, si fueron autores o cómplices, y tanto si se trata de agentes del Estado o de grupos armados paraestatales o privados relacionados de algún modo con aquél (principio 8).
\nEl informe se refiere también a las garantías relativas a las personas acusadas (principio 9), que incluyen la corroboración previa de la información que las implique antes de dar a conocer su nombre públicamente, y el derecho a ser escuchadas o, al menos, convocadas con tal fin y tener la posibilidad de exponer su versión de los hechos en una audiencia convocada por la comisión mientras realiza su investigación, o de incorporar al expediente un documento equivalente a un derecho de réplica. Aparte de las garantías relativas a las víctimas y los testigos (principio 10), se establecen otros principios que faciliten el cumplimiento de su función por las comisiones, tales como contar con recursos adecuados (principio 11), y las medidas tendentes a la preservación de los archivos y a facilitar su consulta no sólo por parte de los Tribunales sino también por las comisiones extrajudiciales de investigación (principios 14 a 18).
\nJunto a medidas restrictivas justificadas por la lucha contra la impunidad, tales como las restricciones a la prescripción de una infracción penal, que no podrá correr durante el periodo en que no existan recursos eficaces contra esa infracción, y la previsión de que la prescripción no se aplicará a los delitos graves conforme el Derecho internacional que sean por naturaleza imprescriptibles (principio 23), o las que se refieren a la amnistía (principio 24), al derecho de asilo (principio 25), a la extradición y el non bis in idem (principio 26), a las justificaciones que puedan vincularse a la obediencia debida (principio 27), sobre divulgación o sobre arrepentidos (principio 28) y las restricciones a la competencia de los tribunales militares (principio 29), el informe recoge también el derecho a obtener la reparación en su apartado IV.
\nToda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor (principio 31). La reparación podrá llevarse a cabo tanto por la vía penal, como por la civil, administrativa o disciplinaria, otorgando a toda víctima la posibilidad de ejercer un recurso accesible, rápido y eficaz, que incluirá las restricciones impuestas a la prescripción por el principio 23. También pueden proporcionarse reparaciones mediante programas, basados en medidas legislativas o administrativas, financiados por fuentes nacionales o internacionales, dirigidos a individuos y comunidades (principio 32).
\nEl derecho a obtener reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por las víctimas, y comprenderá medidas de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción según lo que establece el Derecho internacional (principio 34). Por último, se puede destacar que el principio 36 impone a los Estados el deber de adoptar todas las medidas necesarias, incluidas reformas legislativas y administrativas, para procurar que las instituciones públicas se organicen de manera que aseguren el respeto por el estado de derecho y la protección de los derechos humanos.
\nQué relación guarda este hecho con la ausencia de reformas en el Poder Judicial después de la transición, similares a la reformas en las Fuerzas Armadas, es objeto de debate”. Se refiere, concretamente, a la Ley 46/1977 (Ley de amnistía), presentada por las autoridades, haciendo referencias a decisiones del Tribunal Supremo, como el principal obstáculo para la apertura de investigaciones y procedimientos penales sobre violaciones graves a los derechos humanos y al derecho humanitario. “Otros argumentos, como el principio de no retroactividad, la aplicación de la norma más favorable, la prescripción de los delitos o el principio de seguridad jurídica, interpretados de manera restrictiva, han sido igualmente reiterados por las autoridades”.
\nAsimismo, el relator especial, aparte de reiterar “las recomendaciones formuladas por varios mecanismos internacionales de derechos humanos sobre la incompatibilidad de los efectos de la Ley de Amnistía con las obligaciones internacionales adquiridas por España”, observa “un excesivo formalismo en la interpretación del derecho que cohíbe toda reflexión sobre posibles alternativas para garantizar el derecho de las víctimas a la verdad y la justicia”. En la misma línea pone de relieve que, invocando la Ley 46/1977, “prácticamente en la totalidad de los casos que son presentados ante la justicia española por crímenes graves cometidos durante la Guerra Civil y el franquismo, o no se abren investigaciones, o se archivan sin que los jueces siquiera conozcan de los hechos.
\nEsto no sólo contradice las obligaciones internacionales en materia de derecho a la justicia, sino que también vulnera el derecho a la verdad”. Muy significativo, a los efectos que aquí nos interesan, es el parágrafo 78, en el que el relator se refiere a la reconocida inutilidad de la actuación judicial en los siguientes términos: “Durante la visita, la mayoría de las autoridades, con uniformidad casi absoluta, han argumentado que la vía de la investigación penal no es un cauce adecuado para hacer efectivo el derecho a la verdad, que la función de la acción penal es imponer una sanción a los responsables y que ante la imposibilidad de identificar un supuesto responsable o la presunción de su muerte, se extinguiría toda pertinencia de una investigación judicial”.
\nEl informe concluye, entre otros aspectos, notando la distancia existente entre las instituciones públicas y las víctimas y asociaciones, y haciendo una llamada a las instituciones del Estado para implementar las medidas necesarias, formulando, asimismo, una serie de recomendaciones en cuanto a pautas de actuación de los distintos poderes públicos, de índole general, en cuanto a la averiguación de la verdad, las garantías de no repetición, reparación de la víctimas y actuación de la justicia. En particular, se recomienda “[a]tender de forma urgente las demandas de las víctimas en términos de verdad, establecer algún mecanismo para «oficializarla» y resolver la excesiva fragmentación que caracteriza la construcción de la memoria en España”, así como “[v]alorar las alternativas y privar de efecto las disposiciones de la Ley de Amnistía que obstaculizan todas las investigaciones y el acceso a la justicia sobre violaciones graves de los derechos humanos cometidas durante la Guerra Civil y el franquismo”.
\nPues bien, si nos atenemos al derecho a la verdad, tal y como ha sido configurado en el seno del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y a los principios que lo integran y lo sustentan, así como a cuanto se pone de relieve en el informe del relator especial sobre España, particularmente en relación con la inadecuación del cauce penal para la determinación de la verdad y la reparación de las víctimas, por los obstáculos que conlleva, tendríamos que concluir, necesariamente, que la Ley Foral impugnada resulta totalmente acorde con tales principios, en cuanto que lo que viene a desarrollar es la determinación de la verdad a través de la labor de investigación llevada a cabo por un órgano no judicial (posibilidad contemplada en los indicados principios), la comisión de reconocimiento y reparación, y que, además, está compuesto por personas independientes y con alto prestigio social y moral, tal y como determina el artículo 3, en sus apartados primero a quinto, siguiendo los dictados de las resoluciones aprobadas por el Consejo de los Derechos Humanos de Naciones Unidas.
\nEn cambio, la interpretación que realiza la Sentencia de esta cuestión se aparta de los reseñados principios, imponiendo unas pautas de actuación que son obstaculizadoras de la efectividad del derecho a la verdad, y consiguientemente, del derecho de las víctimas a saber y a obtener la reparación por los daños sufridos, por las propias limitaciones de la jurisdicción penal para conocer de hechos ocurridos hace más de sesenta años. Considero que la mayoría del Tribunal no ha sido sensible a este contexto internacional y europeo, y ha hecho una valoración excesivamente amplia del artículo 117 CE, obstaculizando de esa forma la efectiva aplicación de principios inherentes a la protección y restauración de los Derechos Humanos imperantes en el ámbito internacional y de las propias normas internas dirigidas a la averiguación de la verdad y al reconocimiento y la reparación de las víctimas.
\nLa Sentencia de la mayoría supone, desafortunadamente, una traba más a la consecución de estos objetivos.
\nEn conclusión, por las razones hasta aquí expuestas, considero que el recurso de inconstitucionalidad debería haber sido desestimado.
\nY en este sentido emito mi Voto particular.
\nMadrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
\nIdentificación Órgano Pleno Magistrados Don Juan José González Rivas, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Antonio Narváez Rodríguez, don Alfredo Montoya Melgar, don Ricardo Enríquez Sancho, don Cándido Conde-Pumpido Tourón y doña María Luisa Balaguer Callejón.
\nNúmero y fecha BOE [Núm, 199 ] 17/08/2018 Tipo y número de registro Recurso de inconstitucionalidad 37-2016 Fecha de resolución 19/07/2018 Síntesis y resumen Síntesis Descriptiva Interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con la Ley Foral 16/2015, de 10 de abril, de reconocimiento y reparación de las víctimas por actos de motivación política provocados por grupos de extrema derecha o funcionarios públicos.
\nSíntesis Analítica Competencias sobre administración de justicia, legislación procesal y procedimiento administrativo: nulidad de los preceptos legales forales atinentes a los medios de declaración y reparación de quienes puedan ser consideradas víctimas de determinados actos de violencia de motivación política. Votos particulares.
\nResumen Se enjuicia la constitucionalidad de la Ley Foral 16/2015, de 10 de abril, de reconocimiento y reparación de las víctimas por actos de motivación política provocados por grupos de extrema derecha o funcionarios públicos. Esta ley navarra crea una Comisión de Reconocimiento y Reparación a la que otorga competencia para la fijación e investigación de aquellos hechos que hayan tenido como consecuencia la muerte de la persona afectada o la producción de lesiones graves o permanentes, en el contexto de violencia de motivación política desde el 1 de enero de 1950, a los efectos de reconocer la condición de víctima y las consecuencias asociadas a tal reconocimiento.
\nSe estima parcialmente el recurso. La sentencia afirma que el conocimiento de los hechos constitutivos de delito es competencia exclusiva de la jurisdicción penal y su investigación corresponde a la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal y la policía judicial. La atribución a la comisión de facultades de investigación de hechos o conductas constitutivos de delitos, al margen del poder judicial, sobrepasa los límites constitucionales, pues interfiere con el sistema de justicia penal constitucionalmente configurado y menoscaba el principio de reserva de jurisdicción. La declaración de inconstitucionalidad se extiende por tanto a los preceptos relacionados con el funcionamiento y atribuciones de la comisión.
\nLa sentencia cuenta con cuatro votos particulares discrepantes, uno de ellos suscrito por dos magistrados.
\n