En todo caso, antes de prohibir el ejercicio del derecho fundamental, deberá la autoridad competente “proponer, aplicando criterios de proporcionalidad, las modificaciones de fecha, lugar o duración al objeto de que la reunión pueda celebrarse, pues solo podrá prohibirse la concentración en el supuesto de que, por las circunstancias del caso, estas facultades de introducir modificaciones no puedan ejercitarse” (STC 42/2000, de 14 de febrero, FJ 2). Y si aun así persisten dudas sobre la producción de efectos indeseados para el orden público, “una interpretación sistemática del precepto constitucional lleva a la necesaria aplicación del principio de favor libertatis y a la consiguiente imposibilidad de prohibir la realización de la concentración” (STC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3).Existe también la posibilidad de prohibir las reuniones o manifestaciones cuando en el transcurso de las mismas se produzca una vulneración de los límites señalados.
\nEn estos casos, la extralimitación en su ejercicio sitúa al participante en la concentración al margen del derecho fundamental de reunión. Es por ello que “la autoridad pueda adoptar, dentro del ámbito del principio de proporcionalidad, las medidas que considere necesarias para el mantenimiento de dicho orden, evitando el citado peligro para personas, bienes o valores constitucionales. De ahí que la legitimidad constitucional de estas medidas dependa de que exista el presupuesto de hecho que habilita su adopción: que los participantes en la manifestación hayan transgredido los límites del derecho de reunión o que no hayan cumplido con el deber previo de comunicación. Por ello, en el caso de que sea necesario, la acreditación de la concurrencia de estas circunstancias corresponderá a la autoridad que exige el respeto de los referidos límites (STC 56/1990, de 29 de marzo, FFJJ 6 y 9)” (STC 42/2000, FJ 2).En sentido similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene interpretando el término “restricciones” -interferencias- del derecho de reunión ex art. 11 CEDH, en cuanto incluye medidas adoptadas antes o durante el desarrollo de la manifestación, e incluso las de carácter sancionador adoptadas posteriormente [SSTEDH 26 de abril de 1991, caso Ezelin c.
\nFrancia, § 39; de 3 de octubre de 2013, caso Kasparov y otros c. Rusia, § 84; 12 de junio de 2014, caso Primov y otros c. Rusia, § 93, y de 31 de julio de 2014, caso Nemtsov c. Rusia, § 73). Y ante cualquier restricción del derecho de reunión, efectúa un test en tres niveles sobre su conformidad: previsión de la medida limitadora en la ley; fin o fines legítimos de la restricción (protección de derechos o intereses); y necesidad de la medida en una sociedad democrática, como necesidad social imperiosa, para el logro del fin o fines pretendidos [SSTEDH de 11 de abril de 2013, caso Vyerentsov c. Ucrania, § 51, y de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevićius y otros c. Lituania, § 102].C) Expuesta, en sus rasgos esenciales, nuestra doctrina sobre el derecho de reunión (art. 21 CE), iniciaremos nuestro examen por las quejas planteadas en relación con el art. 36.2 LOPSC que tipifica como infracción grave:“La perturbación grave de la seguridad ciudadana que se produzca con ocasión de reuniones o manifestaciones frente a las sedes del Congreso de los Diputados, el Senado y las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, aunque no estuvieran reunidas, cuando no constituya infracción penal”.Entienden los recurrentes que el precepto incurre en una restricción injustificada del derecho fundamental de reunión y manifestación (art. 21 CE), por un doble motivo: por una parte, el bien jurídico cuya tutela se pretende carece de justificación, puesto que la finalidad de garantizar la independencia e inviolabilidad de la actividad parlamentaria, ex art. 77 CE, alcanza su sentido solo cuando las Cámaras legislativas estén reunidas.
\nY, por otra parte, su aplicación no exige el cumplimiento de los límites previstos específicamente en el art. 21.2 CE, ya que la simple ausencia de la previa comunicación genera “la perturbación grave de la seguridad ciudadana”.La abogacía del Estado rechaza que el tipo infractor incurra en indefinición y sostiene que el bien jurídico tutelado son tanto los edificios o sedes parlamentarias por su especial significación institucional, como la propia actividad parlamentaria. Es por ello que su aplicación procede cuando se produzcan ciertos desórdenes públicos ante las sedes parlamentarias susceptibles de dificultar o perturbar el legítimo ejercicio de sus funciones, sin llegar al resultado de impedirlo o representar un intento de invasión de las mismas.Conforme a estas alegaciones, la presente impugnación se sitúa en el ámbito de cuáles sean las restricciones del derecho de reunión que resultan constitucionalmente admisibles.
\nResolver sobre esta cuestión controvertida exige (a) examinar a qué valores constitucionales sirve el ejercicio del derecho de reunión y manifestación frente a las sedes parlamentarias, (b) definir el significado de la previsión legal de restricción de ese derecho fundamental que regula el art. 36.2 LOPSC; (c) verificar a qué fines legítimos constitucionalmente se orienta esa limitación y si es idónea para lograrlo; y, en fin, (d) comprobar si el art. 36.2 LOPSC persigue dichos fines de un modo proporcionado.a). Sobre la cuestión inicial, procede reiterar que el espacio urbano no es solo un ámbito de circulación, sino también un espacio de participación [SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3, y 193/2011, de 12 de diciembre, FJ 4].
\nCabe añadir que desde la óptica de la participación democrática, que es la relevante para el derecho de reunión, las distintas demarcaciones del espacio urbano no tienen por qué resultar indiferentes para los organizadores de una reunión, los cuales pueden preferir unas ubicaciones a otras por adecuarse en mayor medida a la efectividad del mensaje que se proponen transmitir.Como el tribunal ha declarado, el “lugar de concentración” reviste importancia central en la configuración del derecho de reunión, “ya que está íntimamente relacionado con el objetivo de publicidad de las opiniones y reivindicaciones perseguido por los promotores por lo que ese emplazamiento condiciona el efectivo ejercicio del derecho.
\nEn realidad, en ciertos tipos de concentraciones el lugar de celebración es para los organizadores la condición necesaria para poder ejercer su derecho de reunión en lugares de tránsito público, puesto que del espacio físico en el que se desenvuelve la reunión depende que el mensaje que se quiere transmitir llegue directamente a sus destinatarios principales” (por todas, STC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3).Las zonas que se ubican frente a las sedes parlamentarias son lugares que los convocantes de una reunión o manifestación pueden considerar particularmente idóneos para el ejercicio del derecho de reunión en lugar de tránsito público y de manifestación por dos motivos bien diferenciados.El primero se conecta con la función del órgano legislativo y adquiere relevancia cuando se halla reunido en alguna de sus composiciones.
\nQuienes convoquen la reunión pueden juzgar necesario realizarla ante la sede del órgano legislativo y en tiempo en que esté funcionando en alguna de sus composiciones, al entender que expresar sus reivindicaciones en ese lugar y en ese tiempo es la vía más apropiada para que “el mensaje que quieren transmitir llegue directamente a sus destinatarios principales” (por todas, STC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3). Si este fuese el único argumento que pudiera motivar que los organizadores escogieran desarrollar la reunión frente a las sedes parlamentarias, solo podrían hacer valer esta preferencia locativa mientras las Cortes estuviesen operativas en una u otra de sus modalidades de actuación.Ahora bien, esta no es la única explicación que, conforme a la comunicación de ideas y reivindicaciones a que sirve el art. 21 CE, puede guiar a los organizadores a localizar la reunión ante sedes parlamentarias.
\nHay un segundo motivo para adoptar esta decisión, que se desliga de la actividad de las Cortes y se relaciona más bien con su especial valor institucional. El órgano legislativo, aunque no esté albergando actos parlamentarios, conserva intacta su alta relevancia institucional y este dato puede constituir justificación suficiente que conduzca a los organizadores a preferir este lugar frente a cualquier otro para realizar un ejercicio concreto del derecho de reunión o manifestación.El Tribunal concluye, a partir lo dicho, que el sentido propio del derecho ex art. 21 CE permite a los organizadores de reuniones o manifestaciones optar por celebrarlas frente a las sedes parlamentarias, ya esté operando en ese momento alguno de sus órganos, ya se hallen inactivas.
\nEl art. 21 CE se opone, en principio, a que la autoridad prohíba tales reuniones por el mero hecho de estar destinadas a tener lugar frente a las sedes parlamentarias. Solo podrá prohibirlas en caso de que razone que una concreta reunión de este tipo presente circunstancias específicas que razonable y proporcionadamente justifiquen la restricción del derecho fundamental reconocido en el art. 21 CE.También expresa este criterio la STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Sáska c. Hungría, § 21 a 23, que examinó la prohibición de una reunión frente al Parlamento en un día en que ninguna de sus formaciones orgánicas tenía agendada actividad. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó (i) que el derecho de reunión incluye el derecho de elegir hora, lugar y modalidades de la reunión, dentro de los límites del art. 11.2 CEDH; y (ii) que la única razón que la policía expresó para prohibir la reunión (a saber, que se afectaría a las labores de los parlamentarios) no constituía una restricción del derecho de reunión que fuese necesaria en el caso concreto, pues el día programado al efecto el Parlamento no registraba actividad alguna de sus órganos.Este pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce el valor simbólico de la sede parlamentaria al estimar justificado que los organizadores escojan ese lugar para sus reuniones públicas aunque el Parlamento no esté reunido.
\nSin embargo, la restricción del derecho de reunión que en esa sentencia se enjuicia no consistía en la previsión de un tipo infractor ligado a la alteración grave de la seguridad ciudadana con ocasión de reuniones ante el Parlamento. Por tanto, la ponderación allí realizada no prejuzga el enjuiciamiento que ahora se nos demanda acerca de si el límite para el derecho de reunión que conlleva art. 36.2 LOPSC es constitucional, cuestión que examinamos a continuación.b) El derecho de reunión comprende el de elegir el lugar de su ejercicio y especialmente el de decidir ejercerlo ante sedes parlamentarias (STEDH, caso Sáska c. Hungría, § 21). Pero este derecho no es ilimitado. Requiere que se comunique a la autoridad, que se desarrolle según las alteraciones razonablemente necesarias que la autoridad señale y que con ocasión de su ejercicio no se perturbe la seguridad ciudadana.
\nLa reunión frente a las sedes parlamentarias que desconozca estos límites supondrá que el ejercicio del derecho sea irregular (pudiendo las autoridades actuar proporcionadamente para restablecer la legalidad), pero no necesariamente que constituya una infracción administrativa. Dichas reuniones ante las sedes parlamentarias solo resultarán sancionables cuando, con ocasión de ellas, se realicen conductas que la norma ha calificado expresamente de infracción.El art. 36 LOPSC tipifica como infracción grave de un modo genérico la producción de desórdenes en la vía pública (apartado 3) y la obstrucción que pretenda impedir a autoridades y empleados públicos el ejercicio legítimo de sus funciones (apartado 4).
\nContrasta con ese carácter genérico de los arts. 36.3 y 36.4 LOPSC la previsión contenida en el art. 36.2 LOPSC, pues en este último precepto se tipifica de un modo específico la perturbación grave de la seguridad ciudadana que se produzca con ocasión de reuniones o manifestaciones frente a sedes parlamentarias.El legislador, mediante este recurso al principio de especialidad, atiende de un modo particular a la singular importancia que reviste en un Estado democrático el derecho de convocar reuniones o manifestaciones frente a las sedes parlamentarias, cuyo ejercicio pudiera resultar indebidamente desalentado si se estableciese como infracción grave la producción de cualesquiera desórdenes acaecidos con motivo de las referidas reuniones o manifestaciones.
\nEl art. 36.2 LOPSC evita este efecto desaliento al tipificar como tal infracción únicamente las conductas que, con ocasión de las mencionadas reuniones o manifestaciones, den lugar a una perturbación grave de la seguridad ciudadana, previsión que comprende las actuaciones o comportamientos que dañan de un modo intenso a personas o bienes (o que entrañan un riesgo agravado de que se produzca ese resultado lesivo), así como las que obstruyen sensiblemente el funcionamiento de los órganos legislativos.El art. 36.2 LOPSC, además, excluye de su ámbito de aplicación aquellas perturbaciones graves de la seguridad ciudadana que sean constitutivas de infracción penal. Con el fin de garantizar la inviolabilidad de las Cortes Generales y de sus miembros consagrada en el art. 66.3 CE [por todas, STC 123/2017, de 2 de noviembre, FJ 2 B) c)], el art. 494 CP sanciona la conducta de quienes promuevan o presidan manifestaciones o reuniones ante las sedes legislativas, cuando estén reunidas, “alterando su normal funcionamiento”; el art. 77.1 CE prohíbe que las Cámaras puedan recibir peticiones directas por manifestaciones ciudadanas; y los arts. 495 y 498 CP tipifican como delitos, respectivamente, el intento de penetrar en las sedes legislativas “para presentar en persona o colectivamente peticiones”, o el empleo de violencia o intimidación para impedir a sus miembros “asistir a sus reuniones”, coartar “la libre manifestación de sus opiniones o la emisión de su voto”.c) El art. 36.2 LOPSC, en tanto que prevé un tipo infractor que se realiza con ocasión de una reunión o manifestación, constituye una restricción legal para el ejercicio de este derecho [SSTEDH de 26 de abril de 1991, caso Ezelin c.
\nFrancia, § 39, y de 31 de julio de 2014, caso Nemtsov c. Rusia, § 73]. Será una restricción constitucional si se orienta a la realización de un fin legítimo y la medida que contiene es idónea para alcanzar ese fin.Las sedes parlamentarias, como se adelantó en el epígrafe a), revisten una doble transcendencia que las hace dignas de protección jurídica. Por un lado, albergan el desenvolvimiento efectivo de las funciones representativas por medio del funcionamiento del órgano legislativo en sus distintas formas y composiciones. Por otro lado, resulta inherente a ellas, incluso cuando están inactivas, su carácter de representación institucional de la voluntad popular, de modo que constituyen un símbolo del más alto valor constitucional.Este tribunal aprecia, atendiendo a esa doble relevancia de las sedes parlamentarias, que el art. 36.2 LOPSC se orienta a evitar que la perturbación grave de la seguridad ciudadana con ocasión de reuniones o manifestaciones ante las instituciones parlamentarias (i) impida el normal funcionamiento del órgano parlamentario en sus distintas formas y composiciones o (ii) produzca una desconsideración del símbolo encarnado en las sedes parlamentarias que razonablemente pueda coadyuvar por sí misma, o mediante la incitación de otras conductas, a que se ponga en riesgo la tranquilidad y convivencia ciudadanas [art. 3 c) LOPSC] o a que, de un modo más general, se condicione a otros ciudadanos el libre ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento jurídico [art. 3 a) LOPSC].Establecer como conducta sancionable la perturbación grave de la seguridad ciudadana en las circunstancias indicadas por el art. 36.2 LOPSC constituye una medida idónea para el logro efectivo de los dos fines legítimos a que ese precepto legal sirve.
\nQue el art. 36.2 LOPSC prevea que esta infracción también se consuma cuando la referida conducta tiene lugar sin estar reunidos los órganos parlamentarios no altera este juicio de idoneidad, pues se trata de una medida eficaz para la realización efectiva del segundo de los fines que hemos declarado que persigue este precepto legal, dado que los órganos legislativos que albergan las sedes parlamentarias tienen una especial significación institucional e incorporan un valor simbólico que está plenamente vigente aun en los momentos en que ninguna de sus composiciones está reunida.d) El art. 36.2 LOPSC para realizar con efectividad los dos fines legítimos indicados -normal funcionamiento de las Cortes y preservación de su especial significación institucional- tipifica como infracción la perturbación grave de la seguridad ciudadana cuando se produce en las circunstancias ya reseñadas.
\nEsta medida, por tanto, solo convierte en sancionable las conductas que, con ocasión de las mencionadas reuniones, dañen de un modo intenso a personas o bienes (o entrañen un riesgo agravado de que se produzca ese resultado lesivo), así como las que obstruyan sensiblemente el funcionamiento de los órganos legislativos.Este Tribunal concluye, a partir de estas consideraciones, que la previsión contenida en el art. 36.2 LOPSC es constitucional, pues el valor cualificado cuya garantía se pretende por la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana no se difumina, si consideramos que el precepto, además, contiene dos bienes jurídicos, por estar encaminados a proteger, de un lado, la especial significación institucional que tienen las cámaras legislativas, de fundamental relevancia en un Estado de Derecho y, de otro, el normal funcionamiento de estos órganos parlamentarios.Ello también lleva consigo la plena constitucionalidad del apartado segundo, en su integridad, comprendiendo los términos “aunque no estuvieren reunidas”.En suma, en este caso, no se desincentiva el ejercicio del derecho de reunión (art. 21 CE) y se salvaguarda el normal funcionamiento de los órganos legislativos.D) El art. 37.1 LOSPC, en el que se tipifica una infracción leve, ha sido impugnado, en conexión con el art. 30.3 que define quiénes se considerarán organizadores o promotores a los efectos de esta ley.
\nEl texto de las disposiciones cuestionadas es el siguiente:“Artículo 37. Infracciones leves.1. La celebración de reuniones en lugares de tránsito público o de manifestaciones, incumpliendo lo preceptuado en los artículos 4.2, 8, 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, cuya responsabilidad corresponderá a los organizadores o promotores”.“Artículo 30. Sujetos responsables.[…]3. A los efectos de esta Ley se considerarán organizadores o promotores de las reuniones en lugares de tránsito público o manifestaciones las personas físicas o jurídicas que hayan suscrito la preceptiva comunicación. Asimismo, aun no habiendo suscrito o presentado la comunicación, también se considerarán organizadores o promotores quienes de hecho las presidan, dirijan o ejerzan actos semejantes, o quienes por publicaciones o declaraciones de convocatoria de las mismas, por las manifestaciones orales o escritas que en ellas se difundan, por los lemas, banderas u otros signos que ostenten o por cualesquiera otros hechos pueda determinarse razonablemente que son directores de aquellas”.Los reproches que se formulan al art. 37.1 LOPSC no pueden analizarse de forma aislada, sino atendiendo a lo previsto en el art. 30.3 LOPSC.
\nLos recurrentes derivan de ambas disposiciones una restricción desproporcionada del derecho de reunión en una sociedad democrática. La razón es que se podrá sancionar a aquellos ciudadanos que simplemente hayan tomado parte en una concentración pacífica espontánea o que no haya sido previamente comunicada. Esta solución colisionaría con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto al tratamiento a las manifestaciones pacíficas no comunicadas.El abogado del Estado manifiesta que el precepto, conforme al principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), tiene por objeto precisamente sancionar la celebración de reuniones en lugares de tránsito público o manifestaciones, sin comunicación previa a la autoridad competente, requisito este de orden constitucional (art. 21.2 CE), lo que sitúa al organizador o promotor al margen del derecho fundamental de reunión.
\nRechaza, asimismo, las quejas contra el art. 30.3 LOPSC, defendiendo la mayor precisión que el precepto aporta al tipo infractor, al sustituir el término “inspiradores” por el de “directores” de las reuniones o manifestaciones.a) El art. 37.1 LOPSC tipifica el incumplimiento por las reuniones y manifestaciones de los requisitos legales previstos en la Ley Orgánica reguladora del derecho de reunión, a la que, de este modo, viene a dotar de un respaldo sancionador. En concreto, se castiga la no adopción de medidas para garantizar el buen orden, cuya responsabilidad compete a los organizadores o promotores (art. 4.2); la omisión del deber de comunicación previa (art. 8), o no ajustar el escrito de comunicación previa al contenido determinado en la Ley (art. 9); llevar a cabo la reunión o manifestación pública contradiciendo lo dispuesto por la autoridad gubernativa en su resolución, positivamente -cuando no se ajusta a lo comunicado- o negativamente, si ha sido prohibida o se han modificado algunos de sus elementos (art. 10) o a lo acordado por la autoridad judicial (art. 11).
\nSe sancionan, por tanto, las manifestaciones o reuniones no comunicadas; las comunicadas que no se ajustan al contenido comunicado o a las modificaciones introducidas por la autoridad competente y las prohibidas por la autoridad gubernativa.El precepto se fundamenta en hechos objetivos y fácilmente constatables que ofrecen certeza a los ciudadanos para conocer de antemano el ámbito proscrito, alejándose de formulaciones abiertas, vagas o imprecisas, por lo que satisface el canon de la previsibilidad (STC 169/2001, de 16 de julio, FJ 6, y STEDH de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevićius y otros c. Lituania, § 108 y 109). Por ello, desde el punto de vista del principio de taxatividad (art. 25.1 CE) y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), ningún reproche de inconstitucionalidad cabe hacer al tipo infractor del art. 37.1 LOPSC.Del mismo modo, el precepto per se tampoco supone una limitación injustificada o desproporcionada del derecho de reunión, ni provoca un efecto desalentador de su ejercicio.
\nComo hemos declarado, estamos ante un derecho fundamental cuyo ejercicio “se impone por su eficacia inmediata y directa”, y, en este sentido, el cuestionado precepto de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana enlaza con la posibilidad de que las autoridades competentes adopten las medidas necesarias y proporcionadas para lograr un equilibrio entre la protección de los derechos y bienes de terceros y el ejercicio en libertad del derecho de manifestación (STC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 2). Sin embargo, los recurrentes focalizan sus quejas en un incumplimiento concreto de la Ley Orgánica reguladora del derecho de reunión y para un caso concreto: a saber, sancionar las manifestaciones pacíficas no comunicadas, lo que implica cuestionar o matizar la exigencia del requisito del “deber de comunicación previa” en estos supuestos; invocando además una eventual colisión con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.Nuestra doctrina sobre el deber de comunicación previa ya ha sido expuesta en el apartado B), letra d) de este mismo fundamento jurídico, y a ella nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.
\nTambién allí nos hicimos eco de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que no ve en la exigencia de una “notificación previa” un obstáculo para el derecho de reunión ex art. 11 CEDH. Pero ante las alegaciones de los recurrentes, es necesario examinar la posición del Alto Tribunal europeo en lo que atañe a la exigencia de este requisito en relación con las manifestaciones pacíficas no comunicadas o espontáneas.El Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende, en clara sintonía con nuestra doctrina, que el requisito de la “notificación previa” no invade la esencia del derecho de reunión, siempre que su finalidad sea permitir a las autoridades garantizar el buen orden de su desarrollo, mediante la adopción de medidas razonables y adecuadas (SSTEDH de 23 de octubre de 2008, caso Sergey Kuznetsov c.
\nRusia § 42, y de 12 de junio de 2014, caso Primov y otros c. Rusia, § 117). Ya que los Estados tienen derecho a exigir una notificación previa, estos también pueden imponer sanciones a quienes participen en una manifestación que no haya cumplido con este requisito, siempre que la sanción esté prevista en ley y sea proporcionada (STEDH Kudrevićius y otros c. Lituania, § 148 y 149, y las allí citadas). No obstante, la ausencia de notificación previa y la consiguiente ilegalidad de la manifestación no da carta blanca a las autoridades, las cuales siguen estando constreñidas por el principio de proporcionalidad derivado del art. 11 CEDH (STEDH Primov y otros c. Rusia, § 119); dicho de otro modo, por la necesidad de realizar, en cada caso, un juicio de proporcionalidad, atendiendo, entre otros, al interés público que estaba en juego y al riesgo que representaba la celebración de la reunión o manifestación (STEDH Kudrevićius y otros c.
\nLituania, § 151).Al enjuiciar las manifestaciones no comunicadas -manifestaciones “ilegales” frente a manifestaciones “prohibidas”- (STEDH Kudrevićius y otros c. Lituania, § 149), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido demandando a las autoridades nacionales un cierto grado de tolerancia hacia las mismas en función de las especiales circunstancias que en cada caso concurran. Circunstancias tales como la ausencia de riesgos para la seguridad o de desórdenes públicos (STEDH de 24 de julio de 2012, caso Fáber c. Hungría, § 47), los niveles mínimos de ruidos o molestias ocasionados (STEDH de 15 de noviembre de 2018, caso Navalnyy c. Rusia, § 129 y 130), o la duración y alcance de la perturbación pública (STEDH de 5 de enero de 2016, caso Frumkin c.
\nRusia, § 97). En el concreto caso de las manifestaciones pacíficas espontáneas o no comunicadas, el Tribunal Europeo ha ido clarificando su jurisprudencia, la cual se puede sintetizar en los siguientes extremos: i) la ausencia de notificación previa puede no ser suficiente para justificar una restricción del derecho de reunión, siempre que concurran especiales circunstancias y los participantes no hayan realizado ninguna conducta ilegal (SSTEDH de 17 de julio de 2007, caso Bukta y otros c. Hungría, § 36, y de 14 de octubre de 2014, caso Yilmaz Yildiz y otros c. Turquía, § 42 y 45); ii) las especiales circunstancias han sido concretadas en la existencia de un evento o acontecimiento político actual, siendo además la manifestación necesaria para dar una respuesta inmediata al mismo (STEDH Kudrevićius y otros c.
\nLituania, § 155).A la vista de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta y, en sintonía con nuestra doctrina, debemos rechazar las tachas de inconstitucionalidad alegadas por los recurrentes. La exigencia de la previa comunicación a la autoridad competente no supone una interferencia o restricción desproporcionada del derecho de reunión; y tampoco lo supone que su ausencia sea susceptible de ser sancionada mediante una infracción tipificada en la ley y proporcionada, como se desprende de su carácter leve. Ello no exime a las autoridades de realizar en la aplicación del tipo infractor el oportuno juicio de proporcionalidad a los efectos de salvaguardar y no desincentivar el ejercicio del derecho de reunión (STC 66/1995, FJ 2), y con mayor razón en algunos casos, como los de las manifestaciones espontáneas, atendiendo a las circunstancias concurrentes, como respuesta inmediata a un evento político actual, ausencia de conductas ilegales o riesgo efectivo para la seguridad ciudadana.Respecto a dicho planteamiento, cumple ahora recordar que la eventualidad de un uso desviado de la norma no puede servir de fundamento para su anulación.
\nComo señaló la STC 238/2012, de 13 de diciembre, FJ 7, “‘la mera posibilidad de un uso torticero de las normas no puede ser nunca en sí misma motivo bastante para declarar la inconstitucionalidad de estas, pues aunque el Estado de Derecho tiende a la sustitución del gobierno de los hombres por el gobierno de las leyes, no hay ningún legislador, por sabio que sea, capaz de producir leyes de las que un gobernante no pueda hacer mal uso’ (STC 58/1982, de 27 de julio, FJ 2, en el mismo sentido SSTC 132/1989, de 18 de julio, FJ 14; 204/1994, de 11 de julio, FJ 6; 235/2000, de 5 de octubre, FJ 5, y 134/2006, de 27 de abril, FJ 4)” [en el mismo sentido, STC 42/2018, de 26 de abril, FJ 5 b)].b) Ahora bien, la tacha formulada a la infracción administrativa examinada deriva de su lectura conjunta con el art. 30.3 LOPSC, pues la responsabilidad por dicha infracción se atribuye a quienes sean los organizadores o promotores del acto público reivindicativo (lo mismo ocurre en el supuesto previsto en el art. 35.1, párrafo segundo, LOPSC, que no ha sido, sin embargo, objeto de impugnación), lo que a juicio de los recurrentes permite extender la sanción a cualquier persona que participe en la reunión pacífica no comunicada.
\nAntes de examinar el precepto, debemos destacar que la figura del promotor u organizador no resulta ajena a nuestro ordenamiento jurídico. Además de en las normas precedentes en materia de seguridad ciudadana, ya se contemplaba en la Ley reguladora del derecho de reunión, en cuyo art. 4 se entra a regular la responsabilidad subsidiaria de los organizadores o promotores frente a los daños que los participantes en ellas puedan causar a terceros, a los solos efectos civiles. E igualmente, en el ámbito penal, en relación con los delitos de reuniones y manifestaciones ilícitas se prevé la responsabilidad de quienes las “promuevan, dirijan o presidan” (arts. 494 y 495.2 CP), los “promotores o directores” o los que “no hayan tratado de impedir por todos los medios a su alcance” que concurran personas portando armas (art. 514.1 y 5 CP), considerándose, a tales efectos, los que “las convoquen o presidan” (art. 514.1 in fine CP).El art. 30.3 identifica los sujetos responsables de las reuniones o manifestaciones en su calidad de “organizadores” o “promotores”, partiendo de la regla general prevista en el apartado 1: la responsabilidad por las infracciones cometidas “recaerá directamente en el autor del hecho”; esto es, solamente el que realiza la acción tipificada como infracción podrá ser sancionado.
\nLa delimitación de la figura de promotor u organizador se hace a través de un doble criterio: i) uno objetivo y expreso, que comprende a las personas físicas o jurídicas que hayan suscrito la comunicación previa; ii) otro funcional, que presume esa condición en quienes las presiden, dirigen o ejercen actos semejantes, o quienes por un conjunto de hechos pueda determinarse razonablemente que son sus directores; y a tales efectos, con un afán meramente ejemplificativo, se citan las publicaciones o declaraciones de convocatoria, las manifestaciones orales o escritas que se difundan, los lemas, banderas u otros signos.El precepto impugnado, lejos de suponer una ampliación de la responsabilidad sancionadora, como sostienen los recurrentes, implica un acotamiento o restricción de la misma.
\nLa infracción prevista en el art. 37.1 LOPSC solamente podrá ser cometida, no por quienes simplemente participen en esas reuniones o manifestaciones no comunicadas, sino por los que tengan la consideración de promotores y organizadores. Pero, además, no es suficiente con tener objetivamente esta condición o que la misma se pueda deducir razonablemente de alguno de los hechos que recoge la norma u otros de similar naturaleza, ya que además se han de cumplir, como no puede ser de otro modo, las exigencias derivadas del principio de culpabilidad.Como hemos reiterado, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador rige el principio de culpabilidad “que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente” del presunto sujeto responsable [STC 76/1990, de 26 de abril, FJ 4 A)].
\nAl principio de culpabilidad se anuda asimismo la proscripción de la responsabilidad sin culpa o responsabilidad objetiva, lo que, además de exigir la presencia de dolo o culpa, conlleva también la necesidad de determinar la autoría de la acción o de la omisión sancionable; y el principio de personalidad de las penas o sanciones, lo que significa la responsabilidad personal por hechos propios y no ajenos (STC 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 3, y las sentencias allí citadas).A la vista de lo expuesto, los promotores u organizadores de reuniones o manifestaciones que se integren en el tipo previsto en el art. 37.1 LOPSC solamente podrán ser sancionados si en el caso concreto han incurrido en dolo o culpa (art. 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público).
\nY, además, su responsabilidad se limitará, solo y exclusivamente, al hecho de que sean celebradas incumpliendo los requisitos previstos en la Ley reguladora del derecho de reunión, y no incluirá todo lo que suceda en esas reuniones o manifestaciones, ni todo lo que haga cada uno de los participantes en ellas. Los organizadores o promotores quedarán exonerados de responsabilidad por hechos ajenos si se prueba que no pudieron impedir la comisión de ciertos hechos a pesar de emplear la diligencia que era exigible; grado de diligencia que ha de ser interpretado, en estos casos, de forma que no dificulte en exceso el ejercicio del derecho de reunión.Los razonamientos precedentes permiten concluir que los arts. 37.1 y 30.3 LOPSC no merecen tacha de inconstitucionalidad alguna.E) Igualmente, por incurrir en una restricción injustificada y desproporcionada del derecho fundamental de reunión, se recurre la infracción leve tipificada en el art. 37.3 LOPSC, que reza así: “El incumplimiento de las restricciones de circulación peatonal o itinerario con ocasión de un acto público, reunión o manifestación, cuando provoquen alteraciones menores en el normal desarrollo de los mismos”.Las simples “alteraciones menores” en el desarrollo de un acto público, reunión o manifestación difícilmente pueden justificar, según los grupos parlamentarios recurrentes, la obstaculización del libre ejercicio del derecho de reunión.
\nLas autoridades públicas han de optar siempre por una interferencia mínima, reducida a lo imprescindible, para proteger los derechos en eventual conflicto.El abogado del Estado conecta el tipo infractor con el deber de comunicación previa (art. 21 CE), y el incumplimiento de las condiciones de celebración fijadas por la autoridad competente; incumplimiento que, una vez constatado, apodera a la administración para imponer una sanción que, a su juicio, resulta proporcionada y razonable. Y extiende la aplicación del tipo infractor a quienes, no participando en la manifestación o reunión, provocan esas alteraciones, operando, de este modo, como una protección del derecho fundamental.El precepto impugnado tiene como objeto proteger el “normal desarrollo” de actos públicos, reuniones o manifestaciones legales o no prohibidas, en dos aspectos relevantes para su correcto desenvolvimiento -y también para el libre ejercicio de derechos de terceros no participantes-, a saber: las restricciones de circulación peatonal y/o el itinerario que se derivan de la comunicación previa o han sido fijadas, en su caso, por la autoridad competente.
\nUna vez que se han acordado las condiciones de celebración del acto, reunión o manifestación, se establece el correspondiente dispositivo de seguridad tanto por parte de los organizadores como por las fuerzas y cuerpos de seguridad. El precepto sanciona el incumplimiento de ciertas incidencias de entidad menor en los citados aspectos: afectación al tráfico o a la movilidad peatonal. De este modo, el tipo infractor será aplicable a los participantes del acto, reunión o manifestación que incurran en dicha conducta, con exclusión de los organizadores o promotores para los que es de aplicación, en su caso, el ya examinado art. 37.1 LOPSC. Asimismo, también se aplicará a terceros no participantes que interfieran con su conducta en el desarrollo normal de los actos o reuniones públicas; siempre que no alcance el grado de perturbación sancionada como grave en el art. 36.8 LOSPC.El art. 37.3 LOPSC define como infracción leve ciertos incumplimientos de las condiciones señaladas para compatibilizar el ejercicio del derecho de reunión con la efectividad de los derechos y libertades de terceros.
\nEn él se sancionan, por tanto, supuestos de extralimitación en el goce del derecho y no su ejercicio regular. Sin embargo, dado que la literalidad de la conducta infractora abarca cualesquiera alteraciones menores en el desarrollo de las reuniones o manifestaciones, este tribunal aprecia que el art. 37.3 LOPSC, así entendido, conllevaría que las personas individuales que tomasen parte en aquellas pudieran razonablemente retraerse en el ejercicio normal de su derecho, al temer que por cualquier circunstancia inesperada terminasen incurriendo en los incumplimientos contemplados en la norma sancionadora. Esta interpretación, al implicar un relevante efecto desaliento en el disfrute del derecho, convertiría al art. 37.3 LOPSC en inconstitucional.Ahora bien, el principio de conservación de la ley hace necesario apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos de conformidad con la Constitución, siempre que se trate de atribuirle significados respetuosos tanto de la literalidad como del contenido de la norma cuestionada [por todas, STC 65/2020, de 18 de junio, FJ 2 b)].Atendiendo a este principio, procede destacar que la interpretación sistemática del art. 37.3 CE ha de reparar de un modo principal en que establece una restricción de un derecho fundamental y en que se trata de un precepto de carácter sancionador, circunstancias ambas que obligan al intérprete a preferir, de entre las posibles, las lecturas de la norma que resulten más acordes con los principios de interpretación restrictiva y favor libertatis.
\nConforme a estos principios hermenéuticos, este tribunal entiende que el sintagma “cuando provoquen alteraciones menores” alude a aquellas que sean verdaderamente relevantes, en el sentido de presentar una determinada entidad y gravedad en la medida en que, por tratarse de un precepto del derecho administrativo sancionador, su aplicación debe ser el resultado de una interpretación restrictiva.En cuanto a las personas que pueden hallarse incursas en este tipo infractor, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda serles exigida a los promotores u organizadores, lo podrán ser los participantes a título individual en la reunión o manifestación que provoquen tales alteraciones sustanciales cuando les sean directamente imputables.F) Se recurre, por último, el art. 37.7 LOPSC, en el que se establece como infracción leve lo siguiente: “La ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal.
\nAsimismo la ocupación de la vía pública con infracción de lo dispuesto por la ley o contra la decisión adoptada en aplicación de aquella por la autoridad competente. Se entenderá incluida en este supuesto la ocupación de la vía pública para la venta ambulante no autorizada”.Junto a la vulneración del derecho de reunión (art. 21 CE), los grupos parlamentarios recurrentes alegan también la del principio de taxatividad (art. 25.1 CE). En el caso de la ocupación de inmuebles o similares, por no concretar el propio término de “ocupación”, ni precisar si ha de concurrir o no violencia o intimidación. En el supuesto de la ocupación de vía pública, por no precisar qué ley o norma de rango inferior se ha de infringir para que la conducta sea susceptible de sanción.Rechaza el abogado del Estado el carácter indeterminado del término “ocupación”, al considerar que en el tipo infractor se define la ocupación física contra la voluntad del propietario o titular del derecho patrimonial, agravándose, en su caso, la antijuridicidad de concurrir violencia.
\nLa protección del derecho de reunión -argumenta- no precisa de la conculcación del derecho de propiedad (art. 33 CE), y el condicionamiento de que no sean conductas constitutivas de delito, no es más que una manifestación del principio non bis in idem. Tampoco comparte la falta de claridad o indeterminación imputada a la sanción por ocupación de la vía pública, pues, en este caso, insiste el representante del Estado, estamos ante la ocupación, sin resistencia física, por una reunión o manifestación no comunicada o extralimitada en los términos previamente comunicados.Con carácter previo al examen de las tachas de inconstitucionalidad, es necesario advertir que tiene razón la abogacía del Estado cuando afirma que nada argumentan en su demanda los recurrentes en relación con el inciso final del párrafo segundo del art. 37.7 LOPSC, que dice: “Se entenderá incluida en este supuesto la ocupación de la vía pública para la venta ambulante no autorizada”.
\nComo hemos mantenido, “cuando lo que está en juego es la depuración del ordenamiento jurídico, es carga de los recurrentes no solo la de abrir la vía para que el tribunal pueda pronunciarse, sino también la de colaborar con la justicia del tribunal en un pormenorizado análisis de las graves cuestiones que se suscitan. Es justo, pues, hablar […] de una carga del recurrente y en los casos en que aquella no se observe, de una falta de diligencia procesalmente exigible, que es la diligencia de ofrecer la fundamentación que razonablemente es de esperar (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 3, reiterada en las SSTC 43/1996, de 14 de marzo, FJ 3; 36/1994, de 10 de febrero, FJ 1, y 61/1997, de 20 de marzo, FJ 13)”, como subraya la STC 86/2017, de 4 de julio, FJ 2.
\nConforme a esa consolidada doctrina, este tribunal no puede valorar la queja que formulan los recurrentes al citado inciso final del párrafo segundo del art. 37.7 fundada en la violación de los arts. 21 y 25.1 CE, pues la impugnación así formulada aparece simplemente enunciada y no va acompañada de la necesaria fundamentación que permita abrir la vía para que el tribunal pueda pronunciarse sobre ella.a) En el párrafo primero del art. 37.7 LOPSC, se sanciona que una determinada persona o grupo de personas “ocupen” cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o “permanezcan” en ellos, en ambos casos contra la voluntad del propietario o titular de cualquier otro derecho real inmobiliario, “cuando no sean constitutivas de infracción penal”.
\nDe este modo, la delimitación de la infracción administrativa viene dada por tres elementos: i) la voluntad en contra del propietario o titular del derecho real afectado, que se erige en el factor determinante; ii) que no constituya infracción penal, esto es, que no se trate de una conducta constitutiva de delito de allanamiento de morada (art. 202.1 CP) o de domicilio de persona jurídica y establecimiento abierto al público (art. 203.1 y 2 CP), delito de usurpación (art. 245.2 CP), o del delito de desórdenes públicos con ocupación de domicilio de persona jurídica pública o privada (art. 557 ter.1 CP) y iii) la ausencia de violencia, pues de concurrir la misma daría entrada a las formas agravadas de los tipos penales señalados.
\nEl bien jurídico tutelado, en estos casos, sería la seguridad ciudadana concretada en la protección del ejercicio de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico [art. 3 a) LOPSC] y, para el caso de personas jurídico-públicas, en la protección de los bienes de dominio público [art. 3 f) LOPSC].El derecho fundamental de reunión lo hemos configurado, en lo que aquí interesa, como un derecho de reunión pacífica y sin armas reconocido en el art. 21.1 CE; derecho de ejercicio colectivo, en cuanto manifestación de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación de personas (por todas, STC 85/1988, de 28 de abril, FJ 2, después seguida por otras muchas, entre ellas las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3, o la 193/2011, de 12 de diciembre, FJ 3).
\nAsí entendido, el derecho de reunión o manifestación no está necesariamente concernido por el tipo infractor objeto de impugnación. Y en aquellos supuestos en los que la ocupación pacífica bien sea el resultado final del inicial ejercicio legítimo del derecho de reunión o manifestación, o bien la forma de articularse en sí misma la concentración o manifestación -como puede suceder, por ejemplo, en el contexto de las relaciones de trabajo-, dado que la ocupación tiene lugar contra la voluntad del propietario o titular de otro derecho real, su sanción como infracción leve no parece que pueda ser considerada, a priori y ponderando las circunstancias que concurran en cada caso, como un límite desproporcionado que desincentive el ejercicio del derecho de reunión.
\nIgualmente, nada se puede objetar al tipo infractor desde el punto de vista del principio de taxatividad (art. 25.1 CE).b) Por el contrario, en el párrafo segundo del art. 37.7 LOPSC se sanciona la “ocupación de la vía pública” por una persona o grupo de personas en dos casos: i) por infracción de lo dispuesto por la ley y ii) contra la decisión adoptada en aplicación de aquella por la autoridad competente. Desde la perspectiva de la seguridad ciudadana nada se opone a la tipificación de infracciones encaminadas a asegurar la pacífica utilización de las vías y espacios destinados al uso y disfrute público. También resulta evidente que al amparo del derecho de reunión o manifestación se pueden producir ocupaciones temporales, más o menos intensas, de las calles o plazas de nuestras ciudades, sin que ello signifique que estemos ante un derecho de ejercicio ilimitado que no pueda ser objeto motivadamente de modulación, e incluso prohibición, para salvaguardar los derechos e intereses legales de terceros (SSTC 42/2000, de 14 de febrero, FJ 2, y 193/2011, de 12 de diciembre, FJ 3), como puede ocurrir ante una ocupación indefinida o excesivamente prolongada en el tiempo en un espacio (STC 193/2011, de 12 de diciembre, FJ 3, y las allí citadas).Ahora bien, el uso de las vías públicas, en cuanto espacio de participación, alberga multitud de actividades que son expresión pacífica de la convivencia ciudadana, que aun siendo ajenas al ejercicio del derecho de reunión pueden estar vinculadas al ejercicio de otros derechos y libertades reconocidos en nuestra Constitución y en la ley.
\nEs por ello que las eventuales limitaciones han de ser interpretadas con criterios restrictivos y en el sentido más favorable -principio de favor libertatis- a la eficacia y esencia de tales derechos (SSTC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6; 254/1988, de 21 de diciembre, FJ 3; 3/1997, de 13 de enero, FJ 6; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 9; 195/2003, de 4 de octubre, FJ 4; 281/2005, de 7 de noviembre, FJ 8; 110/2006, de 3 de abril, FJ 3, y 193/2006, de 19 de junio, FJ 5).De otro lado, procede examinar el alegado desconocimiento por esta norma recurrida del principio de legalidad (art. 25 CE) y del de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Este tribunal ha destacado, como ya hemos señalado, que el principio de legalidad que tutela el art. 25 CE contiene una garantía formal -que protege la libertad estableciendo como necesario que el núcleo de la conducta sancionable se prevea en norma con rango legal- y una garantía material -que impone que las infracciones se definan de modo que resulte previsible el ámbito prohibido en aras del principio de seguridad jurídica- (por todas, SSTC 166/2012, de 1 de octubre, FJ 5, y 34/2013, de 14 de febrero, FJ 19).El párrafo segundo del art. 37.7 LOPSC satisface la garantía formal del principio de legalidad sancionadora porque determina los elementos esenciales de la conducta antijurídica (por todas, STC 160/2019, de 12 de diciembre, FJ 2).
\nNótese, en primer lugar, que define la conducta infractora como (a) la ocupación de la vía pública siempre que (b) con ella se altere la seguridad ciudadana en alguna de las modalidades indicadas en el art. 4 LOPSC. Todos los tipos infractores previstos en la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana, por razones de ubicación sistemática, se orientan a proteger los fines a los que sirve la seguridad ciudadana y que se establecen en el art. 4 LOPSC.Además, la ocupación de la vía pública, para constituir conducta sancionable, debe realizarse “con infracción de lo dispuesto por la ley”. Esta remisión a “lo dispuesto por la ley” va referida claramente por su literalidad a normas con rango legal, de suerte que las previsiones que se contengan en cada ley sectorial remitida concurren a complementar, también con rango legal, los elementos esenciales de la conducta antijurídica.La garantía material del principio de legalidad presenta exigencias distintas.
\nNo basta con que se predetermine en una norma jurídica el núcleo de lo prohibido por el tipo infractor. Es necesario, además, que se defina la conducta infractora con la suficiente precisión como para que sea previsible el ámbito de lo prohibido. La doctrina constitucional tiene establecido que en esta determinación del tipo infractor suficientemente precisa para hacer posible la seguridad jurídica puede colaborar ampliamente la norma reglamentaria, lo que en este caso vendría referido, en principio, a las normas infralegales de desarrollo de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana o de cada ley sectorial remitida.Sin embargo, como recordó la STC 162/2008, de 15 de diciembre, FJ 2, confiar genéricamente la predeterminación normativa suficiente a las normas reglamentarias “dificulta de tal modo el conocimiento de lo prohibido -al exigir la búsqueda de los reglamentos aplicables y de las normas que en ellos establecen obligaciones- que permite afirmar ya desde la norma de remisión que no queda salvaguardado suficientemente el valor de la seguridad jurídica al que sirve, entre otros, la proclamación del art. 25.1 CE”.El tribunal aprecia que el supuesto que enjuiciamos es claramente distinto.
\nEl párrafo segundo del art. 37.7 LOPSC prevé que solo será sancionable la ocupación de la vía pública “con infracción de lo dispuesto en la ley”, término este último que alude a que la norma remitida debe tener rango de ley. Se trata de una norma sancionadora en blanco, cuyo núcleo esencial de prohibición se encuentra en la misma y que queda completado con la referencia a otras normas que deben tener rango legal, pues la colaboración normativa con la predeterminación suficiente del tipo infractor que garantice el principio de seguridad jurídica debe hallarse necesariamente en una disposición legal, con exclusión de los reglamentos que la desarrollen, lo que se lleva al fallo.
\n7.
\nInfracciones vinculadas al uso de imágenes o datos personales o profesionales.A) Los grupos parlamentarios impugnan el art. 36.23 LOPSC que sanciona el uso, sin autorización, de imágenes o datos de autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, en conexión con el art. 19.2 LOPSC que permite, a su juicio, el secuestro no judicial. Los preceptos cuestionados tienen el siguiente contenido:“Artículo 36. Infracciones graves.[…]23. El uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información”.“Artículo 19.
\nDisposiciones comunes a las diligencias de identificación, registro y comprobación.[…]2. La aprehensión durante las diligencias de identificación, registro y comprobación de armas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros efectos procedentes de un delito o infracción administrativa se hará constar en el acta correspondiente, que habrá de ser firmada por el interesado; si este se negara a firmarla, se dejará constancia expresa de su negativa. El acta que se extienda gozará de presunción de veracidad de los hechos en ella consignados, salvo prueba en contrario”.Afirman los recurrentes que el art. 36.23 LOPSC establece una desproporcionada restricción del derecho fundamental de información [art. 20.1 d) CE], por someter su ejercicio a un procedimiento autorizatorio que vulnera la prohibición de censura previa ex art. 20.2 CE.
\nSe incide, de este modo, en la cobertura informativa de cualquier hecho con intervención de autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, a la vez que se obvia que el uso, difusión y conocimiento de ciertos datos o imágenes relativos a los mismos puede tener, en algunos casos, interés general y relevancia pública. Por otra parte, la conexión del art. 36.23 con el art. 19.2 LOPSC, permite -argumentan- el secuestro no judicial de material informativo, lo que vulnera el art. 20.5 CE. Por último, se reprocha a la infracción administrativa no satisfacer las exigencias de los principios de taxatividad y seguridad jurídica (arts. 25.1 y 9.3 CE), al dejar en manos de la administración -en muchos casos, del agente o jefe del operativo policial- la labor de concretar si concurre la situación de peligro o riesgo que puede llevar aparejada la prohibición y, en su caso, la sanción.El abogado del Estado argumenta que el precepto impugnado salvaguarda el derecho de información pues, su correcta interpretación, deja incólume su prevalencia en caso de colisión con un uso no autorizado de datos o imágenes; autorización que exonera de toda responsabilidad administrativa y que nunca se aplicará a la mera “captación”.
\nSe opone a la existencia de una censura previa, pues la acreditación del tipo infractor exige la tramitación de un procedimiento sancionador siempre a posteriori de los hechos. Y reprocha a los recurrentes realizar una interpretación excesiva de las facultades policiales derivadas del art. 19.2 LOPSC, por lo que tampoco es posible hablar de “secuestro administrativo”; precepto que, por lo demás, tiene un encuadre y razón de ser -el de las potestades generales de policía de seguridad-, diferente del art. 36.23 LOPSC, integrado en el régimen sancionador.Delimitadas en los términos expuestos las posiciones de las partes personadas en el presente proceso, la cuestión planteada en esta sede atañe a un conflicto entre el ejercicio del derecho fundamental a comunicar libremente información y la protección de otro valor constitucional, como es la seguridad ciudadana, concretada en la seguridad de la persona afectada o de su familia, de las instalaciones protegidas o el éxito de una operación policial.
\nEn otras palabras, debemos examinar la colisión entre la necesidad de asegurar el normal desenvolvimiento y eficacia de la acción policial, como medio para garantizar la seguridad ciudadana, y el derecho de los ciudadanos a difundir imágenes o datos que, afectando a las autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, consideren relevantes para el interés general; cuestión esta que adquiere mayor trascendencia, si cabe, en una sociedad en la que se han multiplicado las posibilidades de captación -vía telefonía móvil- y difusión -redes sociales- de información -imágenes y datos- de toda clase. Queda fuera del objeto de este proceso la eventual lesión o conflicto con los derechos de la personalidad de las autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, como son el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen (art. 18 CE), sin que ello suponga, en ningún caso, su desamparo constitucional, en tanto lo divulgado se refiera de forma directa al ejercicio de funciones públicas.B) Es necesario, a los efectos de precisar el objeto de nuestro pronunciamiento, realizar con carácter previo algunas consideraciones sobre el canon de la libertad de información, definido sólidamente en nuestra doctrina constitucional -en clara sintonía, una vez más, con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos-, recordando aquellos aspectos de mayor relevancia para el presente caso.a) El libre ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y a comunicar o recibir libremente información veraz, consagrados en el art. 20 CE, garantiza la formación y existencia de una opinión pública libre, “garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática.
\nPara que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas” (STC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6; y SSTC 21/2000, de 31 de enero, FJ 4, y 52/2002, de 25 de febrero, FJ 4; en el mismo sentido, STEDH de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside c. Reino Unido, § 49, y de 6 de mayo de 2003, caso Appleby y otros c. Reino Unido, § 39). El papel esencial que para el funcionamiento de la democracia desempeña la libertad de comunicar o recibir información determina que el objeto de protección del art. 10.1 CEDH, como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, abarque no solo la esencia de las ideas y la información expresada, sino también la forma en que se transmiten (STEDH de 24 de febrero de 1997, caso De Haes y Gijsels c.
\nBélgica, § 48); protección que alcanza a Internet, dada su capacidad para conservar y difundir gran cantidad de datos e informaciones, lo que contribuye a mejorar el acceso del público a las noticias y la difusión de información en general [STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Times Newspapers LTD c. Reino Unido (núms. 1 y 2), § 27].b) Hemos venido identificando la libertad de información, por oposición al concepto más amplio de libertad de expresión -de pensamientos, ideas y opiniones-, como “la libre comunicación y recepción de información sobre hechos o, más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noticiables”; advirtiendo, no obstante, que el deslinde entre ambas libertades no siempre es nítido, “pues la expresión de la propia opinión necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o noticias comprende casi siempre algún elemento valorativo, una vocación a la formación de una opinión (SSTC 6/1988, 107/1988, 143/1991, 190/1992 y 336/1993).
\nPor ello, en los supuestos en que se mezclan elementos de una y otra significación debe atenderse al que aparezca como preponderante o predominante para subsumirlos en el correspondiente apartado del art. 20.1 CE (SSTC 6/1988, 105/1990, 172/1990, 123/1993, 76/1995 y 78/1995)” (STC 4/1996, de 16 de enero, FJ 3).c) Los sujetos de este derecho, como declaramos tempranamente, “son no solo los titulares del órgano o medio difusor de la información o los profesionales del periodismo o quienes, aun sin serlo, comunican una información a través de tales medios, sino, primordialmente, ‘la colectividad y cada uno de sus miembros’” (STC 168/1986, de 22 de diciembre, FJ 2; y reiterada, entre otras muchas, en SSTC 165/1987, de 27 de octubre, FJ 10; 6/1988, de 21 de enero, FJ 5, o 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 2); si bien, “la protección constitucional del derecho ‘alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa entendida en su más amplia acepción’ (STC 165/1987, reiterada en SSTC 105/1990 y 176/1995, entre otras)” [STC 225/2002, de 9 de diciembre, FJ 2 d); y en la misma línea, STEDH de 26 de noviembre de 1991, caso The Observer y The Guardian c.
\nReino Unido, § 59; aplicándolo también a los grupos o las asociaciones no gubernamentales que participan en el foro público, así SSTEDH de 27 de mayo de 2004, caso Vides Aizsardzības Klubs c. Letonia, § 42, y de 15 de febrero de 2005, caso Steel y Morris c. Reino Unido, § 89]; protección específica que, en modo alguno, significa que los profesionales de la información tuvieran un derecho fundamental reforzado respecto a los demás ciudadanos.d) El ejercicio del derecho a la información no es, en modo alguno, un derecho absoluto, pues está sujeto a límites internos, relativos a su propio contenido: la veracidad y la relevancia pública; y a límites externos, que se refieren a su relación con otros derechos o valores constitucionales con los que puede entrar en conflicto: los derechos de los demás y, en especial y sin ánimo de exhaustividad, el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y la infancia, art. 20.4 CE [SSTC 170/1994, de 7 de junio, FJ 2; 6/1995, de 10 de enero, FJ 2 b); 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5, y 52/2002, de 25 de febrero, FJ 4].De la misma manera, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce que el derecho de información -art. 10.1 CEDH- no es un derecho absoluto, admitiendo el sometimiento a restricciones que, para ser consideradas legítimas, deben observar unos requisitos mínimos: i) estar previstas en una norma que cumpla las exigencias del principio de calidad de la ley, accesible para sus destinatarios y lo suficientemente precisa para hacer previsibles sus consecuencias [SSTEDH de 26 de abril de 1979, caso Sunday Times (núm. 1) c.
\nReino Unido, § 49, y más recientemente, de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevićius y otros c. Lituania, § 108, y las allí citadas]; ii) deben ser “necesarias en una sociedad democrática” para alcanzar una finalidad legítima -art. 10.2 CEDH: seguridad nacional, integridad territorial, seguridad pública, defensa del orden, prevención del delito, etc.- (SSTEDH de 16 de junio de 2015, caso Delfi AS c. Estonia, § 131, o de 2 de febrero de 2016, caso Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete y Index.hu Zrt c. Hungría, § 54, y las allí citadas); iii) han de ser proporcionadas, de forma que se adopten aquellas que sean las menos gravosas para obtener la mencionada finalidad (STEDH de 18 de diciembre de 2012, caso Ahmet Yildirim c.
\nTurquía, § 59 a 70).(i) En relación con el requisito básico de la veracidad, es reiterada doctrina, sintetizada en la STC 52/2002, de 25 de febrero, FJ 5, que “no supone la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, de modo que puedan quedar exentas de toda protección o garantía constitucional las informaciones erróneas o no probadas, sino que se debe privar de esa protección o garantía a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable, al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda contrastación o meras invenciones o insinuaciones”; por tanto, “el informador, si quiere situarse bajo la protección del art. 20.1 d) CE, tiene un especial deber de comprobar la veracidad de los hechos que expone mediante las oportunas averiguaciones y empleando la diligencia exigible a un profesional” (en cuanto a los cánones de profesionalidad informativa, nos remitimos a la doctrina recogida en el fundamento jurídico 6 de la citada STC 52/2002, y a las numerosas sentencias allí recogidas).
\nDel mismo modo, el estándar de diligencia profesional en el marco del art. 10 CEDH se sitúa en la conducta subjetiva del informador: cómo ha obtenido la información, si la ha contrastado, si se basa en informes oficiales, si ha actuado de buena fe... (SSTEDH de 21 de enero de 1999, caso Fressoz y Roire c. Francia, § 54; de 20 de mayo de 1999, caso Bladet Tromsø y Stensaas c. Noruega, § 68; de 10 de diciembre de 2007, caso Stoll c. Suiza, § 141; de 8 de enero de 2008, caso Saygili y otros c. Turquía, § 38, o de 29 de julio de 2008, caso Flux c. Moldavia, § 29).(ii) En cuanto al requisito de la relevancia pública de la información, cuestión de mayor interés en el presente caso, este tribunal ha declarado que una información reúne esta condición “porque sirve al interés general en la información, y lo hace por referirse a un asunto público, es decir, a unos hechos o a un acontecimiento que afecta al conjunto de los ciudadanos” (STC 134/1999, de 15 de julio, FJ 8).
\nAsí, hemos mantenido que “reviste relevancia o interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que alcancen en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinión pública, extendiéndose aquella relevancia o interés a cuantos datos o hechos novedosos puedan ir descubriéndose, por las más diversas vías, en el curso de las investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autoría, causas y circunstancias del hecho delictivo” (SSTC 219/1992, de 3 de diciembre, FJ 4; 232/1993, de 12 de julio, FJ 4, y 185/2002, de 14 de octubre, FJ 4; en la misma línea, SSTEDH de 7 de junio de 2007, caso Dupuis y otros c.
\nFrancia, § 41 y 42, y de 1 de julio de 2014, caso A.B. c. Suiza, § 47 y 48). Ahora bien, “también ha precisado, al hilo de aquellas afirmaciones, que ello en ningún caso puede exonerar al informador de un atento examen sobre la relevancia pública y la veracidad del contenido de cada una de las noticias que esa información general encierra y que se refieren a personas determinadas, pues el honor es un valor referido a personas individualmente consideradas (STC 219/1992, de 3 de diciembre, FJ 4)” (STC 52/2002, de 25 de febrero, FJ 8).e) Por último, el art. 20.2 CE prohíbe que el ejercicio de la libertad de información se pueda restringir mediante ningún tipo de censura previa y, como este tribunal ya ha dicho en reiteradas ocasiones, por tal debe tenerse “cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el plácet a la publicación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario”; y su interdicción debe extenderse “a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no solo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades (SSTC 52/1983, fundamento jurídico 5, y 190/1996, fundamento jurídico 3), aun cuando la ley, única norma que puede establecerlas, pretendiera justificar su existencia en la protección de aquellos derechos, bienes y valores que también conforme al art. 20.4 CE constitucionalmente se configuran como límites a las libertades de expresión e información en nuestro orden constitucional, limitando así al legislador que pudiera sentir tal tentación o veleidad al amparo de las reservas de ley previstas en los arts. 53.1 y 81.1 CE” (STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5).Dado que el fin último que anima la prohibición de toda censura previa es prevenir que el poder público no pierda su debida neutralidad respecto del proceso de comunicación pública libre (SSTC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 3, y 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5), el rigor de la prohibición alcanza su máxima intensidad en relación con la denominada censura “gubernativa”, pero no impide que un juez o tribunal, debidamente habilitado por la ley, adopte motivadamente ciertas medidas restrictivas del ejercicio de la libertad de información.
\nEn este sentido, hemos señalado que “la propia Constitución legitima el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información, aunque solo podrá acordarse en virtud de una resolución judicial (art. 20.5 CE), prohibiendo por tanto implícitamente la existencia del llamado secuestro administrativo” (STC 187/1999, FJ 6). En otras palabras, la Constitución veda que dichas medidas de urgencia puedan ser adoptadas por un poder público distinto al judicial.C) Abordando el examen del precepto, el art. 36.23 LOPSC prevé como infracción grave (i) el uso no autorizado de imágenes o datos de las autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad; (ii) cuando pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o el éxito de una operación policial; y (iii) siempre que el referido uso no resulte cubierto por el “respeto [debido] al derecho fundamental a la información”.a) Se castiga el uso “no autorizado” de datos o imágenes de las autoridades o agentes policiales, con independencia de cómo o dónde fueran captadas; y se sanciona ese uso por su aptitud para poner en peligro o riesgo la seguridad personal o familiar, la integridad de las instalaciones protegidas o el éxito de una operación policial.
\nCon ello se tutelan varios fines protegidos por la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana. Se ampara el libre ejercicio de derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento jurídico [art. 3 a)], así como “el respeto a la paz y a la seguridad ciudadana en el ejercicio de los derechos y libertades” [art. 3 d)], pues prohíbe que se “pon[ga] en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes”. Se protege también “la normalidad en la prestación de los servicios públicos básicos para la comunidad” [art. 3 g)] y “la prevención de delitos e infracciones” [art. 3 h)] en la medida que se castiga dicho uso por su capacidad de poner en peligro “instalaciones protegidas” o “el éxito de una operación policial”.b) Alegan los recurrentes que el art. 36.23 LOPSC restringe el derecho de información mediante un tipo de censura previa, lo que está constitucionalmente vedado por el art. 20.2 CE.
\nYa hemos recordado que, según la STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5, habría censura previa proscrita por el art. 20.2 CE cuando la difusión de las imágenes o datos que ahora nos ocupa se someta a un previo examen de su contenido por el poder público, de forma que aquella (la difusión) solo se pueda realizar si este “otorga el plácet”. Procede considerar también, pues concurre a precisar el sentido de la interdicción recogida en el art. 20.2 CE, que el art. 20.5 CE admite el secuestro de publicaciones en virtud de resolución judicial y que la STC 34/2010, de 19 de julio, FJ 5, ha considerado constitucional la adopción por órganos judiciales de medidas cautelares que, constituyan o no secuestro judicial en sentido estricto, impliquen restricciones previas a la difusión de mensajes con el objeto de atajar el riesgo de lesión de otros bienes o derechos constitucionales.La aplicación de esta doctrina constitucional a esta impugnación requiere partir de que el precepto recurrido tipifica como infracción el uso “no autorizado” de imágenes o datos.
\nUtiliza, por tanto, un concepto de perfiles muy definidos en Derecho público como es el de autorización, que remite a la necesidad de recabar del poder público, de la administración pública en este caso, porque estamos ante una ley que regula una actividad administrativa, un permiso para poder iniciar o continuar una cierta actividad, dando así la oportunidad a la administración pública autorizante de supervisar que concurren las condiciones que eviten que el resto de bienes jurídicos en juego resulten dañados por dicha actividad autorizada.En fin, el art. 36.23 LOPSC, dado que sujeta a la obtención de autorización administrativa previa la actividad consistente en usar imágenes o datos de las autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, resulta contrario a la interdicción de censura previa ex art. 20.2 CE, de modo que procede declarar la inconstitucionalidad del inciso “no autorizado” de dicho precepto.c) Resta por enjuiciar si la tipificación como infracción del uso -ya no sujeto a permiso o autorización administrativa previa- de imágenes o datos de las autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad incurre en alguna de las inconstitucionalidades alegadas por los recurrentes.Atendiendo a su literalidad, el art. 36.23 LOPSC podría ser interpretado en algunos sentidos que pugnarían de modo insuperable con el contenido propio del derecho a la libertad de información [art. 20.1 d) CE] o del principio de legalidad (art. 25 CE).
\nAhora bien, en virtud de la regla que impone la conservación de la norma legal cuando pueda atribuírsele un sentido conforme con la Constitución [por todas, STC 65/2020, de 18 de junio, FJ 2 b)], este tribunal aprecia que el precepto enjuiciado no incurre en ninguna de las causas de inconstitucionalidad alegadas siempre que se interpreten los términos (i) “uso”, (ii) “poner en peligro […] o en riesgo” y (iii) “con respeto al derecho fundamental a la información” en el sentido siguiente.(i) El “uso” como conducta típica, dado que debe “poner en peligro […] o en riesgo” alguno de los bienes jurídicos reseñados en el precepto, no se realiza con la mera captación o tenencia de “imágenes o datos personales y profesionales”.
\nSolo será sancionable, por tanto, el acto de publicar o difundir de algún modo, sea por medios tradicionales o a través de los cauces que ofrecen las tecnologías de la información y comunicación, como redes sociales u otras plataformas análogas, de tal manera que no bastará la mera captación no seguida de publicación o difusión de tales imágenes o datos. Además, poniendo en relación el tipo infractor con bienes jurídicos de gran calado constitucional como la protección de la vida privada y familiar (arts. 10.1, 18.1 y 39 CE), cabe concluir que el “uso” a que alude el art. 36.23 CE es aquel que no cuenta con el consentimiento de los titulares de las imágenes o datos difundidos.(ii) El elemento del tipo consistente en “poner en peligro […] o en riesgo” alguno de los bienes jurídicos que indica el precepto no cabe entenderlo por sí solo y de un modo aislado.
\nSu sentido propio deriva de su integración en el sistema constituido por la normativa de protección de la seguridad ciudadana, debiendo tener presente que uno de sus principios rectores consiste en que la intervención administrativa solo “se justifica por la existencia de una amenaza concreta […] que razonablemente sea susceptible de provocar un perjuicio real para la seguridad ciudadana” (art. 4.3 LOPSC). Si la actividad de intervención únicamente juega en estos supuestos, con más razón el “riesgo” o “peligro” que configura el tipo infractor ex art. 36.23 LOPSC es el que se presenta como próximo o concreto, descartando que pueda juzgarse realizada la conducta infractora cuando el “riesgo” o “peligro” es meramente abstracto o remoto.(iii) La expresión “con respeto del derecho fundamental a la información” tiene el sentido de exigir que en el momento aplicativo se tenga presente el principio de proporcionalidad, en especial a la hora de constatar si se ha realizado el presupuesto de hecho previsto en el art. 36.23 LOPSC.
\nEl aplicador deberá afrontar un juicio de ponderación de tal modo que únicamente sean merecedores de sanción quienes realicen este tipo de conductas que supongan un peligro para los bienes jurídicos tutelados como pueden ser la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o pongan en riesgo el éxito de una operación, como señala el texto del precepto y que sopese expresamente los elementos de cada caso singular, tanto los que agraven como los que reduzcan la necesidad de protección del derecho a la información. Esta ponderación abordará, al menos, (a) la comprobación de si las imágenes o los datos difundidos pertenecen a la vida privada o se relacionan con la actividad oficial de las autoridades o agentes; (b) el examen de qué relevancia pública tiene la difusión de esas imágenes o datos, atendiendo a las circunstancias fácticas y en particular a la presencia o no de un suficiente interés general en conocer esas imágenes o datos.De acuerdo con lo razonado en este apartado C), este tribunal declara la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “no autorizado” del art. 36.23 LOPSC y acuerda que el resto del precepto no incurre en ninguna de las inconstitucionalidades alegadas siempre que se entienda en el sentido indicado, interpretación conforme que se llevará al fallo.Ello excluye la aplicación del art. 19.2 LOPSC que los recurrentes vinculaban al entender que podría posibilitar la aprehensión de los aparatos o instrumentos utilizados para la toma o captación de las imágenes o datos.
\nPor esta razón no resulta necesario realizar un pronunciamiento sobre su constitucionalidad.
\n8.
\nImpugnación del régimen especial para Ceuta y Melilla de rechazo en frontera de los extranjeros que intenten entrar ilegalmente.A) Los recurrentes impugnan, por último, la disposición final primera de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana por la que se introduce una disposición adicional décima en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con la siguiente redacción:“1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.2.
\nEn todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte.3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional”.Reprochan los grupos parlamentarios, en primer lugar, que la norma impugnada no guarda conexión alguna con la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, lo que vulnera el art. 23.2 CE por incurrir en fraude del procedimiento parlamentario. En segundo lugar, argumentan que se está introduciendo, por simple vía de hecho, un régimen de devolución masiva e indiferenciado de extranjeros no conforme a la legalidad vigente en materia de extranjería, vulnerando con ello los arts. 9.3, 24.1 y 106 CE, por las razones expuestas con más detalle en los antecedentes de esta sentencia.
\nY a mayor abundamiento, afirman que la regulación no respeta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en lo que atañe a la aplicación de principio de no devolución, e impide el acceso al derecho de asilo previsto en el art. 13.4 CE.La letrada del Congreso, por su parte, ciñe sus alegaciones a rechazar la vulneración del art. 23.2 CE por la disposición final primera. Tras exponer la doctrina de este tribunal y recordar el proceso de tramitación parlamentaria, concluye que no puede admitirse que se hayan vulnerado las normas del procedimiento legislativo y con ello el ius in officium de los parlamentarios. Y finaliza su argumentación señalando que el establecimiento de medidas relativas a la inmigración ilegal guarda una innegable relación con la seguridad ciudadana.
\nEn términos similares se expresa la abogacía del Estado, pues a su juicio la tramitación parlamentaria de la enmienda ha satisfecho el principio de homogeneidad mínima -por la conexión entre la proliferación de asaltos masivos a los perímetros fronterizos y los problemas de seguridad pública, entre otros-, y ha respetado el procedimiento legislativo.En lo que se refiere a las vulneraciones de los arts. 9.3, 24.1 y 106 CE, el abogado del Estado rechaza los argumentos de los recurrentes, partiendo del hecho de que la norma impugnada cubre un vacío normativo respecto de una actuación material de vigilancia fronteriza encomendada al Estado, que se desarrolla en una fase previa a la devolución y expulsión dirigida a garantizar la legalidad.
\nActuación que no está exenta de límites y que supera el test de proporcionalidad exigido por este tribunal y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y en la medida que afecta a extranjeros que están intentando entrar ilegalmente en España, no les son aplicables las garantías derivadas del art. 24.1 CE; sin perjuicio, claro está de que la actuación policial pueda ser objeto de control jurisdiccional ex art. 106 CE.B) Analizaremos, en primer lugar, la posible infracción del procedimiento legislativo que condujo a la aprobación del precepto impugnado. Para resolver esta tacha de inconstitucionalidad conviene recordar nuestra doctrina sobre el ejercicio del derecho de enmienda al articulado, recogida, en esencia, en las sentencias citadas por las partes; las SSTC 119/2011, de 5 julio, FJ 6; 136/2011, de 13 septiembre, FJ 7, y 59/2015, de 18 de marzo, FFJJ 5 y 6 (también seguida en las SSTC 176/2011, de 8 de noviembre, FJ 4; 209/2012, de 14 de noviembre, FJ 4; 132/2013, de 5 de junio, FJ 3; 120/2014, de 17 de julio, FJ 6, y 155/2017, de 21 de diciembre, FJ 3).
\nDe la anterior doctrina y a los efectos del presente proceso constitucional, pueden extraerse las siguientes ideas principales:a) Desde el punto de vista de la legalidad parlamentaria, el ejercicio del derecho de enmienda al articulado debe respetar una conexión mínima de homogeneidad con el texto enmendado, so pena de afectar tanto al derecho del autor de la iniciativa (art. 87 CE), como al carácter instrumental del procedimiento legislativo (art. 66.2 CE) y, en consecuencia, a la función y fines asignados al ejercicio de la potestad legislativa por las Cámaras [STC 59/2015, de 18 de marzo, FJ 5 a)]. La necesidad de una cierta conexión material entre la enmienda y el texto enmendado “se deriva, en primer lugar, del carácter subsidiario que, por su propia naturaleza, toda enmienda tiene respecto al texto enmendado.
\nAdemás, la propia lógica de la tramitación legislativa también aboca a dicha conclusión, ya que, una vez que una iniciativa legislativa es aceptada por la Cámara o Asamblea Legislativa como objeto de deliberación, no cabe alterar su objeto mediante las enmiendas al articulado, toda vez que esa función la cumple, precisamente, el ya superado trámite de enmiendas a la totalidad, que no puede ser reabierto. En efecto, la enmienda, conceptual y lingüísticamente, implica la modificación de algo preexistente, cuyo objeto y naturaleza ha sido determinado con anterioridad; solo se enmienda lo ya definido. La enmienda no puede servir de mecanismo para dar vida a una realidad nueva, que debe nacer de una, también, nueva iniciativa” (STC 119/2011, de 5 de julio, FJ 6).Para determinar si concurre tal conexión material u homogeneidad mínima entre la iniciativa legislativa y la enmienda presentada, los órganos de gobierno de las Cámaras deben contar con un amplio margen de apreciación para determinar la existencia de conexión material entre enmienda y proyecto o proposición de ley objeto de debate, debiendo estos pronunciarse de forma motivada acerca de la conexión, de suerte que “solo cuando sea evidente y manifiesto que no existe tal conexión deberá rechazarse la enmienda, puesto que, en tal caso, se pervertiría la auténtica naturaleza del derecho de enmienda, ya que habría pasado a convertirse en una nueva iniciativa legislativa” (STC 119/2011, de 5 de julio, FJ 7).En el presente caso, no se puede considerar que el objeto de la enmienda, introducida en la tramitación parlamentaria a través del informe de la ponencia (“Boletín Oficial de las Cortes Generales” serie A, núm. 105-3, de 24 de noviembre de 2014), no cumpla con el principio de conexión mínima de homogeneidad.
\nEl precepto impugnado aborda la regulación de un régimen especial en materia de extranjería para hacer frente a la situación de riesgo que se produce en los perímetros fronterizos de Ceuta y Melilla -frontera exterior de la Unión Europea- por la presión migratoria. Es por ello que esta cuestión no se puede calificar de totalmente extraña a la seguridad ciudadana, integrante de la más amplia materia de la seguridad pública; sin que se pretenda, en ningún caso, asociar necesariamente el fenómeno de la inmigración de personas extranjeras con un incremento de la inseguridad ciudadana.b) La vulneración del art. 23.2 CE aducida por los recurrentes exigiría además que la infracción de la legalidad parlamentaria hubiera afectado al núcleo de su función representativa.
\nHemos declarado que “el derecho de participación, el ius in officium, afecta a toda una serie de situaciones de los parlamentarios en las que los órganos rectores de las Cámaras deben respetar la función representativa no por tratarse de facultades meramente subjetivas de quienes desarrollan esa función sino como facultades que lo que permiten es ejercer correctamente a los representantes populares dicha representación participando en la función legislativa. Esto impone hacer posible la presentación de propuestas legislativas, la discusión en el debate parlamentario público sobre los temas sobre los que versa ese debate interviniendo en el mismo, la mejora de los textos mediante la introducción de enmiendas, y respetar su derecho a expresar su posición mediante el derecho de voto.
\nLo que no cabe es articular un debate de forma que la introducción de más enmiendas haga imposible la presentación de alternativas y su defensa” (STC 119/2011, FJ 9). En este caso, no consta que dicho derecho de participación haya sido efectivamente lesionado durante la tramitación de la enmienda, ni en el Congreso, ni el Senado, lo que, por otra parte, no ha sido cuestionado por los recurrentes.No puede afirmarse, por tanto, que exista una falta de homogeneidad o desconexión, en los términos alegados por la demanda y, de acuerdo con nuestra doctrina reiterada, no habiéndose así constatado una alteración sustancial del proceso de formación de la voluntad de las Cámaras, el presente motivo de inconstitucionalidad debe ser desestimado.C) El examen de la nueva disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, introducida por la disposición final primera de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana, exige tener en cuenta, en primer lugar, la singular situación de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.
\nEl Acuerdo de Schengen, firmado el 14 de junio de 1985 y al que se adhirió España por protocolo de 25 de junio de 1991 [“Boletín Oficial del Estado” (“BOE”) de 30 de julio], impulsó la creación de un espacio de libre circulación de personas, mediante la progresiva supresión de los controles en las fronteras interiores, trasladándolos a las fronteras exteriores de los Estados signatarios; de forma tal que las fronteras externas de los Estados europeos son al tiempo las fronteras externas de los demás Estados parte en aquel acuerdo. Posteriormente, tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam (“BOE” de 7 de mayo de 1999), el acuerdo queda integrado en el marco institucional y jurídico de la Unión Europea, la cual tiene como uno de sus objetivos mantener y desarrollar “un espacio de libertad, seguridad y justicia en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia”.
\nPor este motivo, las ciudades autónomas, situadas ambas en el continente africano, son actualmente la frontera exterior terrestre entre la Unión Europea y terceros Estados, lo que las convierte en una de las principales vías de acceso de los flujos migratorios hacia Europa. Todo ello hace que, en muchas ocasiones, el Estado español se vea desbordado en sus esfuerzos por contener los intentos de grupos de personas de cruzar ilegalmente la valla o arribar en embarcaciones a las costas de soberanía española; lo que prueba que estamos ante un problema humanitario de tal dimensión que su trascendencia es, cuando menos, europea, y exigiría la adopción de medidas de carácter supraestatal.Siendo innegable la situación descrita, no podemos obviar que la medida prevista en la norma impugnada -el “rechazo en frontera”- afecta a personas extranjeras que pretenden entrar de forma ilegal en el territorio español, y que por su configuración legal los recurrentes han cuestionado su encaje en el marco constitucional.
\nEl examen del precepto, a la vista de las alegaciones expresadas por las partes en este proceso constitucional, se ajustará al siguiente orden: en primer lugar, en cuanto la medida incide sobre personas extranjeras, recordaremos algunos aspectos del estatuto constitucional de los extranjeros en España relevantes a los efectos de este proceso. A continuación, examinaremos el régimen previsto en la legislación en materia de extranjería sobre salidas forzosas del territorio español, paso previo necesario para determinar la naturaleza del “rechazo en frontera” y poder así enjuiciarlo desde la perspectiva de los arts. 9.3, 24.1 y 106.1 CE. En último lugar, analizaremos si el precepto impugnado no respeta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el principio de “no devolución”, impidiendo el ejercicio del derecho de asilo previsto en el art. 13.4 CE.a) El art. 13.1 CE dispone: “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley”.
\nNuestra doctrina ha sido constante en la interpretación del precepto constitucional, debiendo destacarse los siguientes criterios: i) la expresión “libertades públicas” no debe ser interpretada en sentido restrictivo, de manera que los extranjeros disfrutarán de los derechos y libertades reconocidas en el título I de la Constitución, y se refiere a todos los extranjeros, a pesar de que puedan encontrarse en España en situaciones jurídicas diversas; ii) la remisión a la ley “no supone pues una desconstitucionalización de la posición jurídica de los extranjeros puesto que el legislador, aun disponiendo de un amplio margen de libertad para concretar los ‘términos’ en los que aquellos gozarán de los derechos y libertades en España, se encuentra sometido a límites derivados del conjunto del título I de la Constitución, y especialmente los contenidos en los apartados primero y segundo del art. 10 CE” (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4, y 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 3).Hemos reiterado que los extranjeros gozan de ciertos derechos “por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españoles” (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4; y también STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3).
\nSe trata de derechos inherentes a la dignidad de la persona (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7); tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica (STC 107/1984, FJ 3); el derecho a la libertad y a la seguridad (STC 144/1990, de 26 de septiembre, FJ 5); y el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (STC 137/2000, de 29 de mayo, FJ 1). Si bien, “ello no implica cerrar el paso a las diversas opciones o variantes políticas que caben dentro de la Constitución, entendida como ‘marco de coincidencias’ […] que permite distintas legislaciones en materia de extranjería” (STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 3).En relación con estos derechos reconocidos constitucionalmente de forma directa a los extranjeros, entre los que se encuentra el derecho a la tutela judicial efectiva, cuya vulneración ha sido alegada por los recurrentes en este proceso (STC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2), y el derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita (STC 95/2003, de 22 de mayo, FJ 4), el legislador se encuentra limitado tanto en la configuración de su contenido, como en el tratamiento dispensado a las personas extranjeras atendiendo a sus diferentes situaciones jurídicas.
\nEl art. 13.1 CE “reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando este ya haya venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros […]. Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales” (STC 115/1987, de 7 de julio, FJ 3).Por tanto, “el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en España por parte de los extranjeros no permite al legislador privarles de los derechos que les corresponden constitucionalmente en su condición de persona, con independencia de su situación administrativa.
\nEl incumplimiento de aquellos requisitos legales impide a los extranjeros el ejercicio de determinados derechos o contenidos de los mismos que por su propia naturaleza son incompatibles con la situación de irregularidad, pero no por ello los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España están desposeídos de cualquier derecho mientras se hallan en dicha situación en España” (STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 4).En el proceso de determinación de los derechos de los extranjeros, este tribunal ha declarado que revisten especial relevancia “la Declaración universal de derechos humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, a los que el art. 10.2 CE remite como criterio interpretativo de los derechos fundamentales” (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7).
\nY hemos explicado que el art. 10.2 CE “no convierte a tales tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales” (STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 5), sino que, por el contrario, “se limita a establecer una conexión entre nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades, de un lado, y los convenios y tratados internacionales sobre las mismas materias en los que sea parte España, de otro. No da rango constitucional a los derechos y libertades internacionalmente proclamados en cuanto no estén también consagrados por nuestra propia Constitución, pero obliga a interpretar los correspondientes preceptos de esta de acuerdo con el contenido de dichos tratados o convenios, de modo que en la práctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del título I de nuestra Constitución” (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5).Por último, el art. 13.4 CE reconoce el derecho de asilo -cuya vulneración por la norma impugnada también es invocada por los recurrentes- y remite a la ley los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar de dicho derecho.
\nNo estamos, en este caso, ante un derecho fundamental de los enunciados en el capítulo segundo del título I, sino “ante un mandato constitucional para que el legislador configure el estatuto de quienes se dicen perseguidos y piden asilo en España. Los derechos del solicitante de asilo -o del ya asilado- serán, entonces, los que establezca la ley. Obviamente, la ley que regule el régimen de los extranjeros asilados -o peticionarios de asilo- ha de respetar plenamente los demás preceptos de la Constitución y, en especial, los derechos fundamentales que amparan a los extranjeros”; y ello, porque “los derechos fundamentales derivados de la dignidad de la persona que la Constitución reconoce a todas las personas sometidas a los actos de los poderes públicos españoles” rigen durante el tiempo en que el solicitante de asilo permanece en “dependencias adecuadas” del puesto fronterizo, siendo, por ello, irrelevante la concreta ubicación territorial de dichas dependencias (STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ 4).b) Entrando, ahora, en el examen de la legislación en materia de extranjería, debemos partir de la premisa de que “el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE” (STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 12), estando la entrada condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 25 LOEx y el art. 4 de su reglamento, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (Reglamento LOEx).
\nPor ello, se regulan varios procedimientos relativos a la salida obligada del territorio español de las personas extranjeras, que son relevantes a los efectos del presente proceso constitucional. Son los siguientes: i) el retorno al punto de origen (art. 60 LOEx), como efecto derivado de la prohibición de entrada en España por los puestos fronterizos habilitados de extranjeros que no cumplan los requisitos legalmente previstos (art. 26.2 LOEx y art. 15 del Reglamento LOEx); ii) la expulsión del extranjero que se encuentra irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia o por carecer o tener caducada la autorización de residencia (art. 57 LOEx y arts. 242 a 248 del Reglamento LOEX); y iii) la devolución de los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España [art. 58.3 a) LOEx], o de los que pretendan entrar ilegalmente [art. 58.3 b) LOEx], incluyendo “a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones” [art. 23.1 b) Reglamento LOEx].
\nLos extranjeros tienen el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que dichos procedimientos respetarán, en todo caso, las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo y, especialmente, en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones (art. 20 LOEx); igualmente, gozan del derecho de asistencia jurídica gratuita y de intérprete, lo que garantiza el derecho de defensa (art. 22 LOEx), en concreto la formulación de alegaciones y la presentación de recursos, extremo éste expresamente contemplado en el art. 21 LOEx.En este marco legal se inserta la impugnada disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, introducida por la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana, que prevé en su apartado 1 el “rechazo en frontera” de los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla.
\nLos otros dos apartados de la disposición adicional tienen un carácter instrumental: se precisa cómo ha de hacerse el rechazo (apartado 2) y dónde se han de formalizar, en su caso, las solicitudes de protección internacional (apartado 3). La primera cuestión que hemos de abordar es la de la naturaleza del “rechazo en frontera” para, a continuación, examinar su adecuación o no al marco constitucional.(i) Entienden los recurrentes que el “rechazo en frontera” es un nuevo régimen de devolución de extranjeros que entran ilegalmente en España, que exceptúa lo previsto en el art. 58.3 LOEx. Por el contrario, la abogacía del Estado sostiene que el rechazo opera en una fase previa a la eventual devolución o expulsión de los extranjeros, por cuanto estos aún no han entrado en territorio español: la entrada ilegal no ha culminado, sino que se está produciendo.Resulta evidente que el acceso o la entrada en el territorio español se realiza cuando se han traspasado los límites fronterizos fijados internacionalmente, e igualmente, que los puestos fronterizos y los elementos de contención (vallas, muros o barreras) se ubican y construyen sobre el territorio español.
\nNo existe cobertura legal para operar con un concepto de frontera que pueda ser establecido de forma discrecional por la administración española, aunque sea a los meros efectos de determinar la aplicación de la legislación en materia de extranjería; entre otras razones, porque se pondría en riesgo el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).En todo caso, con independencia de si el “rechazo en frontera” se produce antes, durante o después de traspasar los límites fronterizos, lo que es innegable es que se trata de acciones llevadas a cabo por miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles; y son, en principio, actuaciones realizadas desde el territorio español, pues los extranjeros serán repelidos o aprehendidos en el espacio inter-vallas o en la misma valla.
\nNo obstante, lo relevante desde la perspectiva del sometimiento de la actuación de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 C.E.) es que, como hemos declarado, estamos ante una actividad de las autoridades y funcionarios españoles, incluso si aquella se desarrolla en un espacio situado más allá del territorio español (STC 21/1997, de 10 de febrero, FJ 2; y en el mismo sentido, hablamos, en el ámbito del derecho de asilo, de “situación legal de sometimiento de los solicitantes de asilo a un poder público español”, STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ 4). Esto significa que los extranjeros aprehendidos, al intentar superar los elementos de contención, pasan a estar bajo el control y jurisdicción de los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad y, por tanto, del Estado español, resultando irrelevante si dichos elementos -la valla- se sitúan o no en territorio bajo soberanía española, por lo que debe serles de aplicación la legislación en materia de extranjería.En la misma línea y desde la perspectiva de la aplicación del Convenio europeo de derechos humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que “desde el momento en que un Estado, a través de sus agentes que operan fuera de su territorio, ejerce su control y su autoridad sobre un individuo, y por consiguiente su jurisdicción, recae sobre él, en virtud del art. 1, una obligación de reconocer a aquel los derechos y libertades definidos en el título I del Convenio que atañen a su caso”; y ello porque no puede admitirse la existencia de “zonas de no derecho” donde los individuos no estén amparados por un sistema jurídico capaz de brindarles el disfrute de los derechos y garantías protegidos por el Convenio europeo de derechos humanos (STEDH de 23 de febrero de 2012, caso Hirsi Jamaa y otros c.
\nItalia, § 74 y 178 a 180, y las sentencias en allí citadas).El “rechazo en frontera”, en cuanto actuación realizada por autoridades y funcionarios públicos españoles, está sometido al estricto cumplimiento de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, además de tener que respetar, como expresamente señala el apartado segundo del precepto impugnado, la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional. A la persona extranjera que está siendo rechazada mientras se encuentra en los elementos de contención ubicados en territorio español, integrados en el sistema de seguridad fronterizo, le son aplicables las garantías previstas en nuestro ordenamiento jurídico.(ii) El “rechazo en frontera” de la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España guarda una cierta similitud con la devolución prevista en el art. 58.3 LOEx, en los términos que expusimos en la STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 12, para diferenciarla de la expulsión y que son trasladables al presente caso.
\nCon la devolución -y también con el rechazo en frontera-, se “pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido […]. En suma […] consiste en una medida que se acuerda por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye tanto el necesario control de los flujos migratorios que tienen como destino nuestro país como el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España”.El “rechazo en frontera” es, por tanto, un nuevo régimen que ante una situación particular -la detección de extranjeros en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera- permite que la administración y sus agentes practiquen una actuación material de vigilancia orientada a restablecer inmediatamente la legalidad transgredida por el intento de cruce irregular de frontera.El establecimiento de un régimen específico para Ceuta y Melilla, en la medida en que en sus puestos fronterizos concurre la singularidad de su ubicación geográfica -única frontera exterior del espacio Schengen en tierras africanas- no puede considerarse que sea irrazonable o que carezca de justificación.
\nEsta singular situación también ha sido tomada en consideración por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 13 de febrero de 2020, caso N.D. y N.T. c. España, que afirma que “en este contexto, sin embargo, el Tribunal, al valorar una queja relativa al artículo 4 de Protocolo núm. 4, tendrá principalmente en cuenta si, en las circunstancias del caso concreto, el Estado parte en cuestión ofrece de un modo efectivo medios de entrar en él legalmente, en particular a través de procedimientos en frontera. Cuando el Estado parte facilita este acceso y el recurrente no ha hecho uso de él, el Tribunal considerará […] si había razones imperiosas para no usar esos medios de acceso, fundadas en hechos objetivos de los que el Estado correspondiente sea responsable” (§ 201).
\nY también razona que “cuando tales mecanismos [de entrada legal] existan y aseguren el derecho de pedir la protección que otorga la Convención, y en particular su artículo 3, de un modo efectivo, la Convención no obsta a que los Estado parte, en cumplimiento de su obligación [Schengen] de controlar las fronteras, exijan que las personas que quieran esa protección la soliciten en los puntos habilitados para el cruce de frontera. […] Consecuentemente, los Estados parte pueden rechazar la entrada en su territorio de los extranjeros, incluido los peticionarios de asilo, que, sin concurrir razones imperiosas, no hayan ajustado su conducta a estos mecanismos de entrada sino que han buscado cruzar la frontera por lugares distintos a los habilitados, sobre todo pero no necesariamente cuando, como ocurre en este caso, se prevalieron de su gran número y del uso de la fuerza” (§ 210).La alusión de la STEDH a la situación específica en que se produce el cruce irregular de la línea fronteriza -intentado por las personas extranjeras prevaliéndose de su gran número y del uso de la fuerza- es en su ratio la consideración de las circunstancias del caso concreto que resuelve como una condición que agrava la potestad de rechazo en frontera que con carácter general viene a juzgar no disconforme con las exigencias del art. 4 del Protocolo núm. 4.
\nPero no es necesario, con carácter general, que se aprecien las circunstancias de actuación en grupo numeroso y con violencia para la aplicación del precepto, sino que basta el intento por personas individualizadas de entrar en España y ser sorprendidos en las vallas fronterizas de Ceuta y Melilla.(iii) Concretada la naturaleza del régimen de “rechazo en frontera” y las circunstancias en las que opera, debemos determinar ahora si el mismo colisiona, como afirman los recurrentes, con el marco constitucional derivado de los arts. 9.3 y 106.1 CE, en conexión con el art. 24.1 CE.Alegan los recurrentes que estamos ante un supuesto de “vía de hecho”, al tratarse de una actuación administrativa llevada a cabo prescindiendo de todo procedimiento.
\nSin embargo, procede recordar nuestra doctrina según la que no forma parte “de la garantía otorgada por el art. 106 CE un derecho a la completa tramitación de un procedimiento administrativo en materia de extranjería que concluya, en todo caso, con una resolución sobre el fondo del asunto. Por el contrario, las garantías derivadas de este precepto constitucional se satisfacen si los interesados tienen derecho a someter al examen de los tribunales la legalidad de los que ellos consideran un incumplimiento por parte de la administración de las obligaciones nacidas de la ley” (STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 11). Por otro lado, es cierto que el “rechazo en frontera” previsto específicamente para las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla es una actuación material de carácter coactivo, que tiene por finalidad la de restablecer inmediatamente la legalidad transgredida por el intento por parte de las personas extranjeras de cruzar irregularmente esa concreta frontera terrestre.
\nActuación material que lo será, sin perjuicio del control judicial que proceda realizarse en virtud de las acciones y recursos que interponga, en cada caso concreto, la persona extranjera.El régimen de “rechazo en frontera” previsto específicamente para Ceuta y Melilla en la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, tal como ha sido configurado en el apartado primero, no incurre en inconstitucionalidad. Como resulta obligado en un recurso de inconstitucionalidad, esta apreciación deriva de considerar la disposición de una manera abstracta, sin perjuicio, por tanto, de que las circunstancias concurrentes en que cada una de sus aplicaciones deban ser ponderadas convenientemente en los procesos constitucionales en que se susciten.Además, en el apartado segundo se dice que el rechazo “se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte”.
\nEsto significa que la actuación ha de llevarse a cabo con las garantías que a las personas extranjeras reconocen las normas, acuerdos y tratados internacionales rubricados por España, lo que conecta, a través del art. 10.2 CE, con nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5). Serán las disposiciones que se adopten para cumplir de un modo real y efectivo con las normas internacionales de derechos humanos las que tengan que asegurar el pleno respeto a las garantías derivadas de la dignidad de la persona, que nuestra Constitución reconoce a todas las personas sometidas a la actuación de los poderes públicos españoles (STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ 4).En todo caso, de las referidas obligaciones internacionales en materia de derechos humanos se desprende que, con motivo de esta actuación de “rechazo en frontera”, los cuerpos y fuerzas de seguridad deberán prestar especial atención a las categorías de personas especialmente vulnerables, entre las que se cuentan, con distinta proyección e intensidad, las que aparenten manifiestamente ser menores de edad (sobre todo cuando no se encuentren acompañados por sus familiares), debiendo atender la especial salvaguardia de los derechos reconocidos en el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, estar en situación de mujer embarazada o resultar afectados por serios motivos de incapacidad, incluida la causada por la edad avanzada y personas encuadradas en la categoría de especialmente vulnerables.c) En último lugar, debemos pronunciarnos acerca de si, como sostienen los recurrentes, la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España no respeta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en lo que se refiere a la aplicación del principio de “no devolución”, desincentivando el ejercicio del derecho de asilo previsto en el art. 13.4 CE.Conviene recordar que en el caso de las personas extranjeras que no reúnan los requisitos necesarios para entrar en España y presenten una solicitud de asilo, habrá que estar a lo dispuesto en los arts. 21 y 22 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que contemplan, mientras dure la tramitación del expediente y la permanencia en las dependencias habilitadas a tal efecto.
\nY que el apartado tercero de la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España señala que la formalización de las solicitudes de protección internacional se realizará en los lugares habilitados en los puestos fronterizos, tramitándose de conformidad con la normativa aplicable en la materia.El derecho de asilo, como es sabido, está especialmente vinculado con el principio de “no devolución” que opera, hoy día, como una garantía aplicable a toda la legislación en materia de extranjería, y cuya finalidad es impedir la devolución de una persona a un territorio en el que su vida, integridad o libertad corran peligro (art. 33 de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de los refugiados; y en el ámbito de la Unión Europea, se plasma en el art. 19.2 de la Carta de derechos fundamentales, y el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, del retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).Este principio ha sido desarrollado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con ocasión de las expulsiones o deportaciones, y se traduce en la obligación de los Estados de asegurarse del trato al que se exponen los extranjeros que se devuelven al país de origen o de procedencia a los efectos de no incurrir en una vulneración del art. 3 CEDH: prohibición de la tortura y de los tratamientos inhumanos o degradantes [SSTEDH de 28 de febrero de 2008, caso Saadi c.
\nItalia, § 124 a 133, 137 a 141 y 147 in fine; de 5 de mayo de 2009, caso Sellem c. Italia, § 28 a 37; de 3 de diciembre de 2009, caso Daoudi c. Francia, § 64; de 23 de febrero de 2012, caso Hirsi Jamaa y otros c. Italia, § 113 a 114, y de 19 de diciembre de 2013, caso N.K. c. Francia, § 37 a 41, entre otras]. Además, el Tribunal recuerda -en la ya citada STEDH 13 de febrero de 2020, caso N.D. y N.T. c. España-, a los Estados que, como España, tienen fronteras exteriores de la Unión Europea, el deber de disponer de un acceso real y efectivo a los procedimientos legales de entrada, para que todas las personas que se enfrenten a una persecución, con riesgo para su vida o integridad, y alcancen las fronteras puedan presentar una solicitud de protección, ex art. 3 CEDH, en condiciones tales que garanticen la tramitación de la solicitud de manera coherente con las normas internacionales y el propio Convenio europeo de derechos humanos (§ 209).
\nY concluye que si tales medios existen y son efectivos, los Estados “podrán denegar la entrada en su territorio a los extranjeros, incluidos los posibles solicitantes de asilo, que hayan incumplido, sin razones convincentes […], estas disposiciones al tratar de cruzar la frontera por un lugar diferente no autorizado […]” (§ 210).Teniendo en cuenta que la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España en nada excepciona el régimen jurídico previsto en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria de asilo, al limitarse a indicar dónde se han de formalizar las solicitudes -puestos fronterizos de Ceuta y Melilla-, y que los medios, que permiten acceder a un procedimiento de entrada legal al territorio español, deben existir y ser efectivos, en cumplimiento por el Estado español de las obligaciones internacionales, no se pueden acoger los reproches de inconstitucionalidad formulados por los recurrentes.En conclusión, la disposición adicional décima de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, en los términos en que ha sido interpretada en este fundamento jurídico, se ajusta al marco constitucional, por lo que se ha de desestimar su inconstitucionalidad.
\nFallo En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido:
\n1º Declarar la inconstitucionalidad y la nulidad del inciso “no autorizado” del art. 36.23 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC).
\n2º Declarar que los arts. 36.23, 37.3 y 37.7 no son inconstitucionales siempre que se interpreten en el sentido establecido, respectivamente, en el FJ 7 C) el art. 36.23; en el FJ 6 E) el art. 37.3 y en el FJ 6 F) el art. 37.7.
\n3º La disposición final primera por la que se introduce la disposición adicional décima en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es conforme a la Constitución, siempre que se interprete tal y como se ha indicado en el fundamento jurídico 8 C), concretado en los siguientes puntos:
\n4º Desestimar el recurso de inconstitucionalidad en todo lo demás.
\nPublíquese esta sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
\nDada en Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil veinte.
\nVotos particulares 1. Voto particular que formula la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón a la sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2896-2015 En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con pleno respeto a la opinión de la mayoría reflejada en la sentencia, formulo el presente voto, dejando constancia de los fundamentos de mi posición discrepante con el fallo y con los razonamientos que lo sustentan.
\nEstas diferencias abarcan al sistema sancionador aplicado al ejercicio del derecho de manifestación, a la facultad de las fuerzas de orden público para llevar a cabo cacheos con desnudo, a la posibilidad de manifestarse delante de las Cámaras legislativas, y a la devolución en frontera y sin procedimiento previo de migrantes que no entraron en España por los puestos habilitados a estos efectos.
\nLa noción de seguridad que subyace en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo (LOPSC), parte de la necesidad de mantener el orden público necesario para el mantenimiento de la tranquilidad ciudadana. El preámbulo de la ley hace expresa referencia a esa finalidad como “la preservación no solo de la seguridad, sino también de la tranquilidad y la pacífica convivencia ciudadanas” que pueden ser alteradas por “peligros indefinidos”, en una relación de oposición entre libertad y seguridad que no es propia de los estados constitucionales, en los que la reivindicación ante los poderes del Estado, mediante la presión en la calle, se reconoce como forma legítima de expresión de la participación política, para la concienciación ciudadana y en el uso del valor constitucional del pluralismo político recogido en el art. 1 CE.